Materiales II Formaci n Del Contrato

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Francisco gonzález Hoch, Andrés Rioseco. Derecho civil

Text of Materiales II Formaci n Del Contrato

  • Formacin del contrato

    I. Voluntad y declaracin

    1. FLUME, Werner, El Negocio jurdico. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado (1998 [1992]) 73-86.

    2. VON IHERING, Rudolph, El espritu del derecho romano. Madrid: Marcial Pons (1997) 213-230.

    II. Clusulas generales de contratacin y contratos de adhesin

    3. TREITEL, G.H., The Law of Contract. Octava Edicin. Londres: Sweet & Maxwell (1991) 196.

    4. FULLER, Lon y EISENBERG, Melvin, Basic Contract Law (2003) 643-644.

    5. DE LA MAZA, igo, Contratos por adhesin y clusulas abusivas. En: Barrientos, Francisca y otros, Consumidores. Santiago: Thomson

    Reuters (2012) 3-46.

    III. Formacin del consentimiento: oferta y aceptacin

    6. FLUME, Werner, El Negocio jurdico. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado (1998 [1992]) 714-728.

    7. CDIGO DE COMERCIO, artculos 96-106.

    8. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Jean, MAZEAUD, Lon, CHABAS, Francois, Derecho Civil, Obligaciones. Tomo I. Buenos Aires: Zavala

    (1997) 165-170; 178-185; 197-205.

    IV. Responsabilidad por ruptura injustificada de negociaciones

    9. BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual. Cap XII. Santiago: Editorial Jurdica (2006) 1000- 1012.

    Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Derecho Privado Derecho Civil II Profesores Francisco Gonzlez y Andrs Rioseco.

    MATERIALES II

  • CONTRATOS POR ADHESIN Y CLUSULAS ABUSIVAS POR QU EL ESTADO Y NO SOLAMENTE EL MERCADO?

    Iigo de la Maza Gazmuria

    Qui dit contractuel, dit juste

    Volenti non fit injuria.

    Entre el pobre y el rico, el dbil y el fuerte, la libertad es la que oprime y la ley es la que libera.

    Como ha dejado ver Larroumet, el contrato puede ser entendido desde una doble perspectiva. De una parte el contrato es un procedimiento tcnico para asegurar intercambios econmicos. Desde otro ngulo, el contrato corresponde a un acuerdo de las voluntades de quienes intervienen en l1. Ambas facetas del contrato pueden coincidir como sola suceder al momento de la dictacin de los cdigos decimonnicos- o pueden dislocarse como parece suceder con frecuencia en el tiempo que habitamos. Cuando los mecanismos a travs de los cuales realizamos intercambios econmicos y el ejercicio de la voluntad de los contratantes se alejan, entonces parecen existir buenas razones para cuestionar a la concepcin clsica del contrato. Quizs uno de los fenmenos en que se refleje con mayor nitidez este alejamiento sean los contratos por adhesin. La idea que una de las partes por regla general la ms poderosa econmicamente- presente a la otra el contenido prescriptivo del acuerdo, en trminos que la otra nicamente pueda aceptarlos o rechazarlos, parece violentar decisivamente la idea que el contrato es obra exclusiva de los contratantes. Sin perjuicio de lo anterior los contratos por adhesin constituyen hoy en da un fenmeno ubicuo. Esta ubicuidad representa un desafo para la teora clsica del contrato. Los contratos por adhesin son de antigua data2 y ya ha transcurrido ms de un siglo desde que Saleilles alertara a la doctrina sobre este tipo de negocios, sealando que hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos ms que el nombre. An cuando desde entonces se hayan utilizado ingentes cantidades de tinta intentando amoldar los contornos del fenmeno a la teora clsica del contrato3 y otro tanto en particular en los pases del common law- examinando el fenmeno empricamente y, a partir de la segunda mitad del siglo XX, desde una perspectiva econmica, pareciere que se trata de una discusin que an goza de buena salud, y que con frecuencia engendra nuevas publicaciones.

    a Profesor Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Agradezco los comentarios de los miembros del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales a una versin preliminar de este trabajo, en particular los de Carlos Pizarro y Carlos Pea. 1 LARROUMET, Christian: Droit Civil, Tome 3 Les Obligations Le Contrat. Cuarta edicin. Ed. Economica. Paris: 1998. P. 92 2 PRAUSNITZ, por ejemplo, identifica el desarrollo de los trminos estandarizados en el trabajo de formularios (formulary work) de los abogados en la Europa medieval, principal, pero no exclusivamente, relacionado con los ttulos de propiedad (citado en BURKE, manuscrito indito sin ttulo, p. 3) 3 As, por ejemplo, la infaltable discusin acerca de la naturaleza jurdica de las condiciones generales.

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  • Como fuere, en las lneas que siguen me interesa examinar algunas de las aristas de este fenmeno, en particular algunas de aquellas que no han sido demasiado tratadas por el alicado esfuerzo doctrinario que hasta el momento se ha realizado en Chile al respecto4. As las cosas, el trabajo que sigue se organiza de la siguiente manera: atendida la pluralidad de definiciones sobre el contrato de adhesin y las condiciones generales, comienzo dando noticia de qu voy a entender por un contrato por adhesin (I). A continuacin me detengo sobre las razones que parecieren justificar el uso de este tipo de negocios y sobre esto examino el problema de los costos de transaccin y la relacin entre los contratos por adhesin y la naturaleza de la empresa (II). Lo tercero que me ocupa es examinar los riesgos involucrados en este tipo de negocios. Para esto comienzo refirindome a las clusulas abusivas y luego a las fallas del mercado que determinan su existencia. Sobre esto descarto el monopolio del oferente y me centro en las asimetras informativas y la forma en que repercuten sobre los consumidores y los proveedores (III). Finalmente examino dos de las objeciones ms habituales a la intervencin estatal: la autonoma de la voluntad y la eficiencia (IV). A travs de este itinerario me interesa, en definitiva, mostrar que bajo ciertas condiciones, ser la misma dinmica de los mercados competitivos la que promover la incorporacin de clusulas abusivas en contratos por adhesin. Si esto es correcto, entonces existen razones para favorecer algn tipo de intervencin estatal con el objetivo de proteger a los consumidores. I. Un modelo de contrato por adhesin en siete caractersticas No resulta sencillo definir el contrato por adhesin. La dificultad estriba en la existencia de una pluralidad de definiciones que difieren con mayor o menor intensidad entre ellas5.

    4 Con esto no quiero decir que los escasos trabajos que han tratado el tema carezcan de calidad, al menos dos de ellos constituyen buenas aproximaciones, sino que la cantidad de trabajos es extraordinariamente escasa. 5 Como bien se sabe, la expresin contratos de adhesin proviene de la doctrina francesa, utilizada por primera vez por SALEILLES quien en su De la dclaration de la volont, de 1901, lo caracteriz como aquellos:

    en los cuales hay predominio de una sola que acta como voluntad unilateral, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesin de los que querrn aceptar la ley del contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobre l mismo (citado en LPEZ SANTA MARA, J., Los contratos. Parte general. Tomo I, tercera edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago: 2001. P. 142, nota 176)

    De all en adelante es posible encontrar un amplio conjunto de definiciones que, en general, coinciden en caracterizar este tipo de negocios a partir del poder de negociacin de una de las partes. Esto es la posibilidad de imponer a la otra el contenido prescriptivo del negocio, o bien fijar los trminos del contrato. (ver SLAWSON, D., Binding Promises The Late 20th-Century Reformation of Contract Law. Ebook. P. 23 y, en el caso chileno, Los contratos. Parte general, ob. cit. pp. 143-44). As, por ejemplo, en el caso chileno, la Ley 19.496 que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores define el contrato de adhesin en el nmero seis de su primer artculo como: aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

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  • Una forma de conjurar esta dificultad es optando explcitamente por una de ellas6. En este caso, la acuada por Todd Rackoff que, segn me parece, captura con mayor agudeza los contornos del fenmeno que me ocupa. Para este autor nos encontramos frente a un contrato por adhesin cuando se satisfacen las siguientes condiciones: (1) el documento cuya validez legal est en entredicho es una forma impresa que contiene una pluralidad de trminos y aspira a ser un contrato; (2) dicha forma ha sido redactada por, o a nombre de, una de las partes de la transaccin; (3) aquella parte que ha redactado los trminos participa en numerosas transacciones de aquellas representadas por la forma y realiza rutinariamente este tipo de transacciones; (4) la forma impresa es presentada al adherente con la prevencin que, salvo algunos pocos trminos y las ms de las veces ni siquiera esto- podrn ser modificados, mantenindose el grueso de la estructura del contrato como la dise la parte redactora; (5) despus de que las partes en caso que los hayan- lleguen a un acuerdo sobre aquellos trminos abiertos a la negociacin, la parte adherente debe firmar la forma; (6) comparada con la parte adherente, la parte redactora lleva a cabo un nmero reducido de estas transacciones y; (7) la principal obligacin de la parte adherente en la transaccin considerada como un todo es el pago de una suma de dinero.7 II. Por qu celebramos contratos por adhesin?. La incorporacin y masificacin de los contratos por adhesin constituye un fenmeno derivado de las transf