CUESTIONES PROCESALES DEL METODO DE CAMARA GESELL EN LA PROVINCIA DE

NEUQUEN*

Ral A. Lpez Eliana Lazzarini

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de cmara Gesell. III. Marco legal. a) Tratados internacionales b) Legislacin nacional c) Cdigo Procesal Penal de Neuqun IV. Naturaleza jurdica V. El delicado equilibrio entre la proteccin del inters superior del nio y las garantas del imputado VI. Conclusin

I. INTRODUCCIN

El modo en que los nios deben aportar sus relatos en los procesos criminales,

especficamente tratndose de vctimas o testigos1 en delitos contra la integridad sexual,

constituye una cuestin muy discutida, principalmente en los ltimos tiempos en que los

sucesos de sta ndole se han incrementado, o por lo menos, han adquirido una

trascendencia y atencin que antes no tenan.

El debate estriba en determinar si los nios deben declarar ante un tribunal, frente

a jueces, fiscales, abogados defensores e inclusive el propio imputado, o si deben hacerlo

a travs de una modalidad especial, denominada cmara Gesell, y si sta, por sus

particulares circunstancias de realizacin, lesiona o restringe garantas de carcter

constitucional del imputado.

Habremos de analizar el concepto de cmara Gesell y sus consecuencias

particulares en el proceso penal, delimitando dicho anlisis a la ley procesal neuquina,

que fuera incorporada como art. 225 bis al cdigo de forma, y que dispone:

...Cuando se trate de vctimas o testigos de los delitos tipificados en el

Cdigo Penal, Libro Segundo, ttulo III, que a la fecha en que se requiera su

* Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal. Coordinador: Maxiliano Rusconi, Ao 2008. Colegio de Abogados de Neuqun 1 GLASER, DANYA Y FROSH, STEPHEN (Conf), Abuso Sexual de Nios, Ed. Piados, Bs. As. 1998, Pg. 94. Al respecto han expresado: Los hermanos que presencian el abuso se encuentran en el mismo nivel de reacciones (que el abusado) cuando hablan de sus observaciones. Algunos se sienten agobiados por una culpa desesperanzada, que llevan silenciosamente consigo durante muchos aos En tal sentido, debe considerarse que los testigos de la violencia desarrollada por otros miembros de la familia sufren el mismo dao y sintomatologa que quienes son maltratados directamente. Ser testigo es una forma de victimizacin y una de las categoras posibles del cuadro de Maltrato Infantil. (Conf. Ferreryra, Graciela B; Cartillas para profesionales del Derecho y funcionarios del Poder Judicial, Asoc. Argentina de Prevencin de la Violencia Familiar, Bs. As. Pg. 18)

comparencia no hayan cumplido los diecisis (16) aos de edad, se debe

seguir el siguiente procedimiento:

a) Los/as nios/as y adolescentes aludidos slo deben ser

entrevistados por nica vez en una entrevista que ser

videograbada en cmara Gesell o similar, por un psiclogo

especialista en nios y/o adolescentes que en ningn caso podr ser

el terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del nio o

adolescente a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la

medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en forma

directa por dicho tribunal o las partes.

b) El acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado con

los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del/la

nio/a y adolescente.

c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante debe

elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arriba.

d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las

alternativas del acto pueden ser seguidas desde el exterior del

recinto a travs de vidrio espejado, micrfono, equipo de video o

cualquier otro medio tcnico con que se cuente.

En tal caso, previo a la iniciacin del acto, el tribunal debe hacer

saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y

preguntas propuestas por las partes, incluyendo aunque an no lo

sean, a los sindicados en la denuncia como autores del abuso, que

como condicin de validez del acto debern ser notificadas

previamente, a efectos de que munidos del correspondiente

asesoramiento puedan tambin sugerir preguntas, as como las que

surgieren durante el transcurso del acto, las que deben ser

transmitidas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el

estado emocional del/la nio/a y adolescente.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas,

el/la nio/a y adolescente debe ser acompaado por el profesional

que designe el Tribunal, no pudiendo en ningn caso estar

presentes el o los indicados en la denuncia como autores.

Las partes podrn designar un psiclogo especialista para que acte

conjuntamente con el designado por el Tribunal.

El/la nio/a y adolescente vctima o testigo, no ser nuevamente

interrogado judicialmente, sin perjuicio de los test psicolgicos a los

que pueda ser sometido/a en la etapa del juicio, al cual sin embargo

el/la nio/a y adolescente no podr volver a ser convocado/a...

II.- CMARA GESELL. NOCION.

Variados son los conceptos que han hecho aproximacin respecto a la forma en

que se recepciona la declaracin testimonial de menores o testigos vctimas en sucesos

de abuso sexual, pero podramos describir a esta particular metodologa como aqulla

entrevista que se lleva a cabo en un mbito especialmente acondicionado a tal efecto,

pudiendo intervenir durante su desarrollo, el juez instructor slo en forma indirecta y a

travs de un psiclogo, quien canalizar las inquietudes que aqul le transmita sea que

surjan a partir de la propia iniciativa del magistrado o a instancia de las partes

intervinientes- del modo que considere prudente para garantizar la integridad psquica

del menor.

Desmenuzando ste concepto podemos sealar que:

Los beneficiarios de este nuevo procedimiento son puntualmente

las vctimas o testigos de ataques contra la integridad sexual,

menores a la fecha de la declaracin- de diecisis aos de edad. En

tales casos, la aplicacin del rgimen deviene impuesta en forma

automtica, encontrndose impedido el tribunal de sortear ste

mecanismo.

Pese a que la audiencia a travs de la cual el especialista oye el

relato del menor, deba reunir determinados recaudos tendientes

tanto a prescindir de una repeticin posterior y a su vez garantizar

el derecho de defensa en juicio que ampara a todo imputado, no

reviste las particularidades de una prueba testimonial, tema ste

que profundizaremos a continuacin al tratar la naturaleza jurdica

de este sistema.

La entrevista debe realizarse en condiciones aspticas, es decir,

en un ambiente fsico especialmente diseado, con mobiliario

adecuado a la etapa evolutiva del nio, que debe contar con un

equipo de grabacin de video y audio, instalado de tal forma que su

presencia no sea intrusiva ni llamativa, pudiendo instalarse un

espejo unidireccional con intercomunicador para que el juez y las

partes puedan seguir el acto desde el exterior o a travs de un

circuito cerrado de televisin.

Lo ideal es que en la sala permanezcan nicamente presentes el nio y el

entrevistador. La presencia de adultos con inters en el caso pueden condicionar las

respuestas del nio, especialmente si tienen algn lazo afectivo o poder sobre el mismo.

Para no interrumpir el desarrollo de la entrevista pueden transmitirse las

observaciones al entrevistador, ya sea por medio de un intercomunicador o bien que el

especialista salga un momento de la sala, al concluir la misma, para consultarle al juez y a

las partes acerca de las inquietudes que puedan pretender evacuar.

A fin de evitar que el nio sea sometido a mltiples interrogatorios, en

diversas sedes y por distintos funcionarios (policas, jueces, mdicos forenses, asistentes

sociales, psiclogos, abogados, etc.) como suceda hasta la implementacin del mtodo

que aborda este trabajo, las manifestaciones del menor respecto al hecho sern odas

nicamente por quien se encuentra capacitado para ello: un especialista o psiclogo que

podr satisfacer las observaciones que vayan surgiendo a lo largo de la entrevista, en la

medida que ello no afecte el normal desarrollo del acto y no pongan en peligro la

integridad psquica del nio. Al respecto, la doctrina ha sostenido que cuando se obliga a

un nio abusado a sentarse ante un tribunal, se lo est silenciando y de tal modo, se

violan sus derechos elementales, concretamente su derecho a ser odo2.

III. MARCO LEGAL

a) TRATADOS INTERNACIONALES.-

Estimamos que merece particular consideracin la transgresin que se cometa

previo a la adecuacin de la legislacin nacional y local- de la normativa internacional

contenida en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.

En efecto, en el mbito tradicional de la justicia, no se cumpla en especial con el

art. 25 inc. 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo VII de la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Prembulo de la

Convencin sobre los Derechos del Nio; el art. 1, inc. 3, del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de

2 ROZANSKI, CARLOS ALBERTO., Abuso Sexual Infantil Denunciar o Silenciar? B Grupo Z, Avellaneda, 2003, Pg. 109.-

Derechos Civiles y Polticos; a los que se le agrega la Declaracin sobre los Principios

Fundamentales de la Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del Poder, en

especial en los arts. 4 y 6, incs. c) y d), 14, 15 y 16.

La reforma constitucional del ao 1994 estableci en el art. 75 inc. 22 que los

tratados y convenciones all mencionados, en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarqua constitucional; motivo por el cual integran el derecho interno y lo enmarcan de

manera tal que las regulaciones legales deben adecuarse a los principios en ellos

contenidos; debiendo brindarse proteccin y asistencia especial al nio, sea o no vctima

de delitos y del abuso de poder, en todo procedimiento judicial por parte del Estado. Es

indiscutible que resultaba necesaria la pertinente reglamentacin legal para satisfacer las

exigencias del inc. 23 del mismo artculo, que manda legislar y promover medidas de

accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno

goce y ejercicio de los derechos reconocidos por nuestra Constitucin y por los tratados

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios

b) LEGISLACIN NACIONAL

El 4 de diciembre de 2003 fue sancionada la Ley 25852 que introdujo a al

Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 250 bis) el procedimiento de cmara Gesell, que

dispone:

...Cuando se trate de vctimas de los delitos tipificados en el Cdigo Penal,

libro II, ttulo I, captulo II, y ttulo III, que a la fecha en que se requiriera su

comparecencia no hayan cumplido los 16 aos de edad se seguir el

siguiente procedimiento:

Los menores aludidos slo sern entrevistados por un psiclogo

especialista en nios y/o adolescentes designado por el tribunal que

ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en forma

directa por dicho tribunal o las partes;

El acto se llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los

implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;

En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevar un

informe detallado con las conclusiones a las que arriban;

A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del

acto podrn ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio

espejado, micrfono, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con

que se cuente.

En ese caso, previo a la iniciacin del acto el tribunal har saber al

profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las

partes, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que

sern canalizadas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el

estado emocional del menor.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor

ser acompaado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo

en ningn caso estar presente el imputado...

Y el art. 250 ter que reza:

...Cuando se trate de vctimas previstas en el artculo 250 bis, que a la

fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 aos de edad

y no hubieren cumplido los 18 aos, el tribunal previo a la recepcin del

testimonio, requerir informe de especialista acerca de la existencia de

riesgo para la salud psicofsica del menor en caso de comparecer ante los

estrados. En caso afirmativo, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el

artculo 250 bis...

c) CDIGO PROCESAL PENAL DE NEUQUEN

La sancin de la Ley 2523 que incorpor el art. 225 bis al Cdigo Procesal

Penal de la Provincia de Neuqun, constituy uno de los avances ms significativos que en

materia de derechos humanos se ha efectivizado en la legislacin procesal local, por

cuanto su esquema se adecua a las prescripciones y exigencias internacionales

estipuladas sobre el punto y, a doce aos de la reforma constitucional de 1994, se

concluy con las prcticas abusivas que se llevaban a cabo hasta ese entonces al

introducir un novedoso procedimiento para obtener del nio vctima o testigo menor de

diecisis aos de un delito cometido contra su integridad sexual- su versin de los hechos,

sin que en el mismo puedan intervenir en forma directa el tribunal ni las partes.

Todo este rgimen normativo implic la instantnea asuncin por parte del

Estado del compromiso de adoptar medidas concretas que aseguren el resguardo de los

nios contra todo tipo de maltrato, incluyndose dentro de ese concepto tal como ya lo

sealramos- el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de

suministrrsele, no slo a los nios vctimas de un delito, sino a cualquier menor cuya

presencia sea requerida en el mbito judicial3.

Vale como ejemplo, para advertir a qu extremo se llegaba con

anterioridad a la sancin de la ley referida, que en 2002 la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin no hizo lugar a una queja y admiti un recurso extraordinario, equiparando a

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva O.C. 17/2002 del 28/8/2002

sentencia definitiva una resolucin por la cual se dispona la convocatoria de un nio que

habra sido vctima de un abuso deshonesto, a ampliar su declaracin testimonial, cuando

anteriormente ya haba sido citado para tal diligencia procesal, como as tambin para la

realizacin de diferentes exmenes, en un total de diez oportunidades. El alto tribunal

entendi que resultaba irreparable: el dao psicolgico que podra sufrir el nio como

consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesin de los

derechos que le asisten en virtud de la Convencin de los Derechos del Nio4.

IV. NATURALEZA JURDICA

Puestos a interrogarnos acerca de la naturaleza jurdica de la cmara

Gesell, a partir del escaso material bibliogrfico con el que contamos, advertimos que

existen posturas diversas respecto a si el procedimiento estatuido mediante la Ley 2523

de la Provincia de Neuqun, presenta caractersticas propias de una declaracin

testimonial, una pericia, o una figura sui generis con particularidades de ambas.

As, en estricta aplicacin del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la

Constitucin nacional), garanta que estatuye el derecho de todos los habitantes a que no

se establezcan privilegios ni excepciones; y en el proceso penal especficamente, que no

se conculquen derechos elementales del imputado, impone analizar si la versin as

aportada por el menor configura una declaracin testimonial.

El acto por el cual el experto escucha el relato del nio, si bien debe ser

llevado a cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior

repeticin, y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda las

caractersticas propias de una declaracin testimonial ni reviste las formalidades 4 Caso: M.1116, XXXVI, Recurso de Hecho deducido en los autos M., A. Y otros s/ abuso deshonesto, resuelto el 27/6/2002, mencionado en Principales Fallos de la Corte Suprema en materia constitucional durante 2002, Debates de Actualidad, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Ao XVIII, Nro. 190, p. 95

de ese medio probatorio en particular, pues constituye como ya lo expresamos

una entrevista que debe realizarse en un mbito especialmente acondicionado a

ese efecto y no en un despacho del rgano instructor ni en la sala de audiencias de

un tribunal oral. As se ha expedido la Cmara de Apelaciones en lo Criminal con

competencia provincial en autos Nro. 710/156/8 caratulados: Defensora de los

Derechos del Nio s/denuncia, mediante Resolucin Interlocutoria Nro. 216/8 del

10 de julio de 2008, cuando por voto unnime opin que: ...el medio probatorio

reglado en el art. 225 bis... es esencialmente una declaracin testimonial...

conforme surge del propio texto legal, sta diligencia probatoria tambin se

caracteriza por cuanto debe ser llevada a cabo por un psiclogo especialista en la

materia. En virtud de ello, es que debe equipararse, por aplicacin del principio de

la analoga de las medidas probatorias reguladas en la ley adjetiva, la actuacin de

este profesional a la de un perito....

Resta observar que si el rgimen anotado se lleva a cabo con la debida

intervencin de las partes, notificndolas con antelacin de la medida, y luego, durante su

produccin, permitindoles "hacer interrogar" al nio a travs del profesional que realiza

la entrevista, mal podra considerarse que vulnera el debido proceso o el derecho de

defensa en juicio del imputado.

Ya nuestro cdigo ritual estableca un rgimen de tratamiento especial en

cuanto a la forma de prestar declaracin testimonial para las personas enumeradas en el

art. 2265, los cuales no estn obligados a comparecer personalmente a prestar testimonio

5 Art. 226 del C.P.P. y C. No estarn obligados a comparecer el presidente y vicepresidente de la Nacin; los gobernadores y vicegobernadores de provincias y territorios nacionales; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; los miembros de tribunales militares; los ministros diplomticos y cnsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la Iglesia, los intendentes y presidentes de concejos municipales y los rectores de las universidades nacionales. Segn la importancia que el Juez atribuya a sus testimonios y el lugar en que se encuentren estas personas, declararn en su residencia oficial,

en el marco de un proceso penal, no obstante lo cual pueden renunciar a ese privilegio.

Dicha excepcin se fundamenta en la proteccin a la funcin pblica que desempea el

declarante y/o a su persona, razn por la cual, cesada aquella, tal prerrogativa pierde

eficacia6. Empero debe advertirse que ese privilegio slo comprende la excepcin del

deber de comparecer personalmente al juzgado o a la fiscala, lo cual no implica que est

eximido de declarar.

Se ha subrayado que este procedimiento no es cuestionado ni como violatorio del

derecho de defensa ni del debido proceso (desde el punto de vista del imputado). Por

estas razones, si se acepta pacficamente que hay personas que en virtud de su actividad

y responsabilidad quedan exentas de presentarse ante un tribunal, tanto en la etapa de

instruccin como en el plenario, con igual o mayor razn, tanto jurdica como moral,

deben serlo los nios7.

No debe dejarse de lado que concluida la entrevista se efectuar un acta,

conforme las disposiciones establecidas en el art 122 del C.P.P., en la que se dejar

constancia del da y hora de realizacin de la audiencia, la presencia de las partes y las

caractersticas del instrumental a travs del cual queda registrada la misma.

El carcter pericial de la entrevista est dado, especialmente, en que luego

de producida, el entrevistador deber entregar un informe al que arribar a partir de un

anlisis de contenidos basados en criterios (CBCA). La evaluacin de la validez de la

donde aquel se trasladar o por informe escrito, en el cual expresarn que atestiguan bajo juramento o promesa de decir verdad. Los testigos enumerados podr renunciar a ste tratamiento especial

6 NAVARRO, GUILLERMO RAFAEL Y DARAY, ROBERTO RAL (Conf.), Cdigo Procesal Penal de Nacin, t. 1, Pensamiento Jurdico, 1996, Pg. 535 7 . Conf. Expte. 3640-D-98, Publicado en Trmite Parlamentario Nro. 66 del 5/6/1998 y sus ulteriores, posteriormente reproducidos

declaracin (SVA) es una de las tcnicas ms utilizadas en la valoracin de la veracidad de

las declaraciones verbales, siendo ste un mtodo semi-estandarizado.

El SVA est compuesto por tres elementos interdependientes:

a) una entrevista semiestructurada con la vctima;

b) el CBCA que evala el contenido de las declaraciones;

c) la integracin del CBCA con la informacin derivada de un set de preguntas

denominado listas de validez, el cual combina la informacin extrada del

anlisis del contenido de la declaracin con otra informacin relevante del

caso y con la informacin obtenida a partir de la exploracin de la

entrevista previamente realizada8.

Respecto a la participacin del especialista entrevistador, se debe

consignar que se aplican a su respecto, las normativas generales establecidas para los

peritos, esto es que las partes pueden recusarlo o efectuar los planteos que la ley

procesal autorice (proponer perito de parte).

Tomando en consideracin las caractersticas analizadas, entendemos que

esta modalidad implementada presenta aspectos de ambos medios probatorios

(testimonial y pericial), mas conforma un medio de prueba sui generis que se ajusta a la

definicin que al respecto cita Ral Washington valos: los medios de prueba son

aquellos modos, formas y procedimientos que la ley procesal establece para formular los

distintos elementos o sujetos de prueba que proporcionan conocimiento al Juez sobre

determinado objeto de prueba9.

8 .GODOY, VERNICA CERVERA, LORENZO HIGUERAS. El Anlisis de Contenido basado en criterios (CBCA) en la evaluacin de la credibilidad del testimonio en Papeles Psicolgicos, Universidad de Granada.Vol. 26, 2005, p. 92-98 9 RAL WASHINGTON VALOS: Derecho Procesal Penal. t. II. Cuyo, Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 371.

V. EL DELICADO EQUILIBRIO ENTRE LA PROTECCIN DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y LAS GARANTIAS DEL IMPUTADO No se discute en doctrina si la persona que se encuentra imputada de un

delito posee el derecho de presenciar el debate, controlar la prueba de cargo, carearse

con los testigos, repreguntarlos personalmente, ejercitando de esta manera su defensa

material.

Sin embargo, este derecho del imputado de confrontarse con la prueba de

cargo en los casos de abuso sexual infantil presenta caractersticas muy especiales, pues

por un lado aparece su derecho a controlar la prueba, y por el otro con igual intensidad-

se halla el derecho del nio - vctima a ser tratado con respeto, y fundamentalmente, a no

ser revictimizado con motivo de los actos del procedimiento en salvaguarda del inters

superior del nio10.

A partir del procedimiento referido, han surgido una serie de interrogantes

que examinaremos a continuacin:

- respecto al principio de igualdad de las partes, y entendiendo que el debido

proceso implica un similar tratamiento en el ofrecimiento de prueba de descargo y

control de la prueba de cargo derivado del ejercicio del derecho de defensa en

juicio establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, art. 8 inc. 2do. f de la

Convencin Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3 d del Pacto de Derechos

Civiles y Polticos, la pregunta a formularse es: la incorporacin del mtodo de

cmara Gesell garantiza la igualdad de condiciones de las partes al momento de

interrogar al menor de edad?

Opinamos que, desde el momento en que todas las partes se hallan debidamente

notificadas de la realizacin de la audiencia, se impone la obligatoriedad que el imputado

designe defensor y se le hace saber al mismo el derecho de designar un perito de parte,

quedando entonces cumplida acabadamente la exigencia constitucional del debido

proceso. A ello debe sumrsele la circunstancia que el juez debe escuchar a las partes,

recibir sus inquietudes y transmitirlas al entrevistador, previo y durante la audiencia, para

10 Ley 2302 de la Provincia de Neuqun, incluye el concepto de Inters superior del nio, cuando en su artculo 4, reza: Se entender por inters superior del nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos. el Estado lo garantizar en el mbito de la familia y de la sociedad, brindndoles la igualdad de oportunidades y facilidades para su desarrollo fsico, psquico y social en un marco de libertad, respeto y dignidad. Su objetivo esencial es la prevencin y deteccin precoz de aquellas situaciones de amenaza o violacin de los principios, derecho y garantas del nio y del adolescente. Remover los obstculos de cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plena realizacin de sus derechos y adoptar las medidas de accin positivas que lo garanticen.

que ste a su vez las canalice en la entrevista de la forma anteriormente sealada,

garantizndose as la amplitud del interrogatorio para las partes del proceso.

- se puede tambin plantear la eventual afectacin del principio de inmediatez, en

tanto y en cuanto la entrevista est delegada al psiclogo especialista en nios y

adolescentes designado por el tribunal, y la expresa veda que el menor sea

interrogado en forma directa por el tribunal o por las partes.

Pese a tal prohibicin, interpretamos que el juez -como director exclusivo del

proceso- se encuentra autorizado a requerir las precisiones que necesite respecto de los

hechos investigados, en la inteligencia que cualquier requerimiento formulado al

psiclogo durante el transcurso de la entrevista, lo ser en el marco de una declaracin

testimonial. En caso contrario, se admitira que una prueba inicialmente testifical se

convierta en una prueba pericial o informativa.

- otro recaudo que se impone, es filmar ntegramente el contenido de la reunin.

Esta previsin, habr de permitir el acceso a su contenido tantas veces como sea

necesario, no slo de los psiclogos, psiquiatras forenses a quienes se les encomiende

corroborar la existencia del abuso, o de otros profesionales con los cuales aquellos

estimen necesario reexaminar el material, sino tambin de los peritos que a lo largo del

proceso propongan las partes para evaluar los resultados que arroje la medida realizada

por los primeros. Pero fundamentalmente, podrn controlar su tenor, tanto las partes

como el rgano que dirige la investigacin y, eventualmente, el tribunal oral que

intervenga en la etapa de juicio, evitando de este modo, no slo incrementar la carga

traumtica que para el nio pueda significar la repeticin de su versin, sino adems lo

que se procura es no contaminar el material derivado de la continua reinstalacin en el

nio de los hechos invocados.

- una de las cuestiones que merece anlisis, es que la entrevista se lleve a

cabo por nica vez, a los efectos de no menoscabar el inters superior del

nio.

Sin embargo, se impone en ocasiones llevar adelante ms de una entrevista, por

cuanto en la prctica se observa que en muchas oportunidades el menor, ya sea por el

bajo nivel lingstico, por perturbaciones psquicas a raz de la experiencia traumtica

vivida, por falta de apoyo de familiares no abusivos, por la falta de confianza que en el

entrevistador demuestra el nio, no siempre puede ofrecer un relato estructurado del

evento sufrido, o describe vagamente los hechos, sustituye a los agresores familiares por

personas desconocidas, o simplemente calla.

Esta misma imposibilidad marcada por la ley neuquina de hacer ms de una

entrevista- menoscaba justamente el inters que pretende proteger y tambin en algunos

casos, quizs resulta violatoria del derecho de defensa del imputado, puesto que a partir

de un testimonio no estructurado o vago, se podr generar eventualmente una

imputacin, de la cual el sospechado no podr ejercer su defensa material, en razn de

esa vaguedad.

- era un punto de examen, al comienzo de este trabajo, determinar ante el vaco

legal en este aspecto- si el imputado tena el derecho a estar presente en la sala

contigua de aquella en la que se realizaba la entrevista. Ello era as dado que

algunos jueces de instruccin de Neuqun prohiban su participacin,

considerando salvaguardado su derecho de defensa en juicio con la sola presencia

del abogado defensor.

Esta cuestin se zanj definitivamente a travs del ya aludido fallo de la Cmara

de Apelaciones en lo Criminal con Competencia Provincial, que vino a sentar un

importante precedente al reconocerle al imputado la facultad de estar presente durante

la audiencia de cmara Gesell en la sala contigua junto al juez y dems partes del proceso,

cuando sostuvo su vocal, Richard Walter Trincheri, que: ...el adecuado ejercicio del

derecho material de defensa del incoado exige la presencia de ste durante la

celebracin del acto, siendo, a mi criterio, insuficiente la presencia solamente del

Defensor en oportunidad de llevarse a cabo tal medida, pues depondrn por nica vez los

menores en el proceso....

Argument Hctor Rimaro, citando a Eduardo M. Jauchen11 en dicha resolucin

que: ...se trata entonces de garantizar, nada ms y nada menos que el insoslayable

derecho subjetivo individual, de carcter pblico, de intervenir en el proceso penal en todo

momento, de probar y argumentar en l, por s y por medio de abogado todas las

circunstancias de hecho y fundamentos de derecho que desvirten la acusacin; con el

propsito de obtener una declaracin de eximicin o atenuacin de la responsabilidad

penal atribuida....

11 JAUCHEN, EDUARDO M. De Derechos del imputado 1a. ed. Santa Fe, 2005, Rubinzal Culzoni, p. 151

-Entendamos antes de este fallo, que no se superaba la ausencia del imputado

con la participacin de su letrado para salvaguardar su derecho de defensa, pues

se impeda ejercerla materialmente, al no poder confrontar la prueba ni sugerir

preguntas al menor, siendo que de esa nica entrevista podan surgir datos o

hechos de los que el sospechado poda efectuar consideraciones que dieran base a

preguntas a formularse.

Consideramos acertada y superadora la resolucin emanada de la Cmara

referida, pues la antigua justificacin para impedirle al imputado estar presente, basada

en la posibilidad que su presencia generara inconvenientes en la realizacin del acto, no

resultaba causa suficiente, a nuestro criterio, pues, de ocurrir esto, el juez tena la

posibilidad de ordenar la exclusin de la audiencia al mismo, sin un eventual reproche a

este respecto.

Otro punto importante es dar nuestra opinin acerca de aquellos casos en que el

imputado no puede ser notificado de la realizacin de la cmara Gesell, ya sea porque no

se cuenta con su domicilio o porque no puede ser habido, imposibilitando de esta manera

la designacin de defensor y, por ende, su presencia en este procedimiento concreto.

Consideramos que, a riesgo de paralizarse la tramitacin de una causa, resultan

aplicables los mismos principios que los normados en los juicios en rebelda, por cuanto

esta medida no debe ser realizada sin garantizar el derecho del encartado a designar

defensor, mxime teniendo en cuenta que una sola vez puede ser llevada a cabo esta

audiencia. Si se modificara la ley, permitindose que, en circunstancias como las

apuntadas, se llevara a cabo la audiencia, esta dificultad sera superada.

En relacin a lo expuesto, existe al momento de la presentacin de este trabajo,

un proyecto de ley en la Honorable Legislatura Provincial que apunta a superar la

imposibilidad advertida en la prctica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2523,

que permite que: ...el juez de instruccin o tribunal de juicio en su caso, en forma

excepcional y en casos debidamente fundados, podr citar nuevamente al menor con el

objeto de ser entrevistado bajo las mismas condiciones que describe el presente artculo.

La decisin ser inapelable...12.

12 PROYECTO 6017 DE LEY - EXPTE.D-221/08 - NEUQUN, 27 de mayo de 2008. LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA

DEL NEUQUN SANCIONA CON FUERZA DE LEY: Artculo 1 Modifcase el artculo 225 bis del Cdigo Procesal Penal de la Provincia del Neuqun -agregado por Ley 2523-, el que quedar redactado de la siguiente manera: Artculo 225 bis Cuando se trate de vctimas o testigos de los delitos tipificados en el Cdigo Penal, Libro Segundo, Ttulo III, que a la fecha en que se requiera su comparencia no hayan cumplido los diecisis (16) aos de edad, se debe seguir el siguiente procedimiento: a) los/as nios/as y

La modificacin que pretende introducirse encuentra su fundamento en que si:

...la ley pretende ser tuitiva del menor y est imbuida en la misma tnica, la de

salvaguardar al menor que es parte de un proceso judicial, ya sea como vctima o testigo,

evitando su nueva victimizacin, la cual se presentaba en los estrados judiciales con

continuos y persistentes interrogatorios formulados por jueces, fiscales, defensores y

peritos. Pero la intencin de que el menor no volviera a ser interrogado nuevamente a lo

largo de todo el proceso gener en la prctica algunos inconvenientes que este proyecto

pretende subsanar. En efecto; en algunos casos el rgano judicial se encontr que con

cometerse un error procedimental que pudiera nulificar el acto, o coincidir dicho

momento de realizacin del acto con una conducta poco abierta del menor para con el

profesional interviniente en la entrevista, se privara al proceso de una prueba

fundamental, teniendo en cuenta la imposibilidad de citarlo nuevamente, tal como qued

redactado el artculo 225 bis del Cdigo Procesal con el agregado de la Ley 2523. La

normativa actual no toma en cuenta la intimidacin que produce este tipo de actos, aun

en adultos, y de hecho mucho ms fuertemente en un nio, sumado a la normativa

imperante; provocando esto un verdadero inconveniente con el fin perseguido, ya que no

le deja alternativa alguna al juez para subsanar dicho obstculo, vindose el Poder Judicial

en la obligacin de tener que avanzar con el proceso, contando con una entrevista poco

til, debido a la conducta manifestada por el menor. Lo que se busca, desde la

experiencia de los resultados, es facultar al juez -sin importar su instancia- para que si

durante el proceso surge un inconveniente, que el mismo pueda ser subsanado por

medio de la reiteracin de dicha medida; que ste pueda -de manera excepcional y en

adolescentes aludidos slo deben ser entrevistados por medio de una audiencia que ser videograbada en cmara Gesell o similar, por un psiclogo especialista en nios y/o adolescentes que en ningn caso podr ser el terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del nio o adolescente a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes, b) el acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del/la nio/a y adolescente de que se trate, c) en el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante debe elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arribe, d) a pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto pueden ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado, micrfono, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se cuente. El juez de Instruccin o el tribunal de juicio en su caso, en forma excepcional y en casos debidamente fundados, podr citar nuevamente al menor con el objeto de ser entrevistado bajo las mismas condiciones que describe el presente artculo. La decisin ser inapelable. En tal caso, en forma previa a la iniciacin del acto, el juez o tribunal debe hacer saber al profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes y preguntas propuestas por las partes, que -como condicin de validez del acto- debern ser notificados previamente al sospechado, con el fin de estar a derecho en el proceso con la asistencia legal correspondiente, pudiendo tambin solicitar autorizacin para presenciar el acto y as sugerir por intermedio de su defensa tcnica, las que de ser procedentes -por as haberlo considerado el juez o tribunal- sern transmitidas al psiclogo interviniente. En caso de que el o los autores sean desconocidos, el juez deber designar de oficio a un defensor oficial que los represente en el acto. Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el/la nio/a y adolescente, deben ser acompaados por un profesional que designe el tribunal, no pudiendo en ningn caso estar presentes el o los indicados en la denuncia como autores. Las partes podrn designar un psiclogo especialista para que intervenga en el acto y participe desde la sala de observacin, pudiendo solicitar al juez o al Tribunal, segn el caso, un espacio de interconsulta con el psiclogo que lleva adelante la entrevista. El juez o el tribunal podr ordenar de oficio o a pedido del psiclogo oficial interviniente, los estudios tcnicos que resultaren menester.. Artculo 2 Comunquese al Poder Ejecutivo.

casos debidamente fundados- citar nuevamente al menor a declarar en las mismas

condiciones en las que fuera interrogado inicialmente.....

VI. CONCLUSIN

El objeto de este trabajo no fue el de agotar una discusin, sino generar

una nueva y obtener distintos puntos de vista sobre una prctica novedosa incorporada a

la legislacin ritual. Intentamos a lo largo del mismo, destacar algunos conceptos, quizs

sin la profundidad y el espacio que ameritan, pero tratando de resaltar las aristas ms

polmicas que la propia experiencia del procedimiento nos fue revelando.

Acordamos que la inclusin del mismo, sin lugar a dudas, representa un

significativo avance que era necesario alcanzar en el afn de terminar con la

revictimizacin e institucionalizacin de tantas personas que buscan mediante un proceso

judicial encontrar respuestas ante un conflicto, evitando vulnerar lo menos posible los

derechos y garantas de los imputados, quienes, no debemos olvidar, son inocentes hasta

tanto exista un pronunciamiento jurisdiccional firme que acredite lo contrario, por ms

grave que sea la imputacin que se les formula.

Quedan otros pasos por darse respecto al procedimiento tratado y que, en

la prctica lograran los fines precedentemente aludidos, uno de los cuales sera eliminar

la imposibilidad de llevarse a cabo ms de una vez la entrevista, lo que a nuestro

entender atenta no slo contra el derecho de la vctima quien en una nica audiencia

difcilmente logre alcanzar un grado de intimidad y confianza con su entrevistador como

para confiarle y transmitirle acabadamente hechos de esta ndole- sino tambin del

imputado, puesto que se ve limitada su capacidad de defenderse, respecto de aquellas

nuevas circunstancias que puedan aparecer luego de escuchada la versin brindada por el

sujeto pasivo, pues se han dado casos en que el menor ha confesado a sus progenitores

con posterioridad a efectuada la cmara Gesell- que el autor del hecho denunciado no ha

sido el sindicado en la diligencia, o bien han manifestado otras circunstancias susceptibles

de variar el cuadro fctico, lo cual genera un estado de duda que resulta difcil dilucidar

en el juicio, al haber quedado agotada la instancia de orlo personalmente al menor.

El rgimen aludido, con la debida notificacin previa a las partes,

permitiendo la asistencia del imputado al momento de realizarse la entrevista y

asegurando la posibilidad de formular preguntas por si o a travs de su asistente

tcnico- a travs del especialista que llevar adelante la misma, controlando el tenor de la

medida a travs del acceso a la vdeo filmacin que posibilitar la reexaminacin del

material por parte del defensor y de otros peritos a lo largo del proceso- mal podra

considerarse que vulnere el debido proceso o el derecho de defensa en juicio del

imputado, permitiendo igualmente el resguardo de los derechos del nio y, alcanzando,

por tanto, un adecuado equilibrio entre ambos derechos.

NOTAS (I) La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. (II) Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin, cuidado y ayuda especiales. (III) Los Estados Partes Recordando que en la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (IV) Los Estados Partes promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. (V) Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere (VI) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/34 del 29 de noviembre de 1985. Art. 4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional. Art. 6. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas: c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas, proteger su intimidad, Art. 14. Las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos. Art. 15. Se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos. Art. 16. Se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios sociales y dems personal interesado capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida.

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