Metodología Metodología Metodología Metodología

7/23/2019 Metodología Metodología Metodología Metodología

http://slidepdf.com/reader/full/metodologia-metodologia-metodologia-metodologia 1/46

SOBRERREGULACIÓN DE DERECHOS LABORALES Y COMPETITIVIDAD GLOBAL

DERECHO 5

MARCO METODOLÓGICO

TÍTULO


REALIDAD PROBLEMÁTICA

Muchos son los factores que afectan las relaciones sociales, económicas, políticas ynormativas de nuestro país; cada uno con características definidas y fluctuaciones quevarían año tras año y condicionan en distintos grados el desarrollo de la Nación. Dichasfluctuaciones, al ser oscilaciones dependientes de factores tanto internos comoexternos, generan impactos en el Estado de mayor o menor magnitud y en consecuenciaen la vida de los hombres que lo conforman.

Para entender dicho dinamismo es preciso aclarar que por Estado nos referimos de

forma lata al concepto político que hace mención a la forma de organización social,normativa, económica, política soberana y coercitiva, formada por un conjunto deinstituciones, que tienen el poder de regular la vida comunitaria nacional, generalmentesólo en un territorio determinado o territorio nacional. Dicha organización ha de serdinámica en el sentido en que no puede desvincularse uno de los estratos de la misma(económico, social, normativo, etc.) sin perjudicar a los otros.

Aunque realizar un análisis de manera conjunta de los elementos del Estado sevislumbra como una tarea compleja, el Foro Económico Mundial (WEF por sus siglas eninglés) brinda cada año un informe de Competitividad Global el cual mide la habilidadde los países de proveer altos niveles de prosperidad a sus ciudadanos en proporción

de cuán productivamente un país utiliza sus recursos disponibles y consecuentementemidiendo un conjunto de instituciones, políticas y factores que definen los niveles deprosperidad económica sostenible hoy y a mediano plazo. El Índice de CompetitividadGlobal nos permite comparar el grado de desarrollo que alcanza Perú en relación a otrosEstados a nivel global, todo en función de la conjunción de los factores anteriormentemencionados. El último informe brindado por el WEF evidencia un retroceso para el Perúen el ranking mundial de Competitividad, siendo esto consecuencia directa de ladisparidad con el que se va desarrollando nuestro Estado, especialmente la disparidady falta de cohesión entre los sectores económicos y jurídico-normativos.

La relación entre normatividad jurídica y desarrollo económico es un tema complejo que

puede ser abordado desde diversas perspectivas, para la ciencia jurídica es menesterabarcar el tema desde una perspectiva referida a la Regulación Normativa,precisamente la Sobrerregulación. El problema radica en pensar que solo a través de laexpedición de más normas es como la administración pública puede cumplir con susfunciones cuando, precisamente, la sobrerregulación, es el problema. En este sentidoes importante aclarar que cuando se habla de sobrerregulación, no solo se hacereferencia al exceso de normas, sino a las malas reglas. En otras palabras, a aquellasnormas que no agregan valor alguno a la actividad o conducta que pretenden ordenar,sino que por el contrario, se convierten en un impedimento para realizarla o, peor aún,en un aliciente para llevarla a cabo de una manera indebida. La sobrerregulación es unproblema que atañe a todos los niveles de gobierno en nuestro país. Es necesario que

nos percatemos de que la sobrerregulación no solo afecta la posibilidad de losparticulares para desarrollar las actividades económicas, sino que además, deteriora el




DERECHO 6

buen desempeño de las instituciones públicas establecidas para garantizar el ejerciciode los derechos fundamentales de los ciudadanos, como son el trabajo, la educación, lasalud, la vivienda, la seguridad y la justicia, entre otros.

La Sobrerregulación normativa se evidencia en el Perú por sobre todo en el sector

Laboral, y es que al analizar la cantidad de legislación sobre la materia encontramos unexcesivo uso de la misma, que en lugar de crear seguridad laboral termina constituyendouna causante de inestabilidad económica. El marco normativo del derecho laboralperuano encuentra amparo constitucional en los artículos 22 – 29. Entre las principalesnormas legales en derecho laboral podemos mencionar además las normas relativas a:Contratación laboral; Defensa del Trabajador; Descansos Remunerados;Gratificaciones Legales; Inspección del Trabajo; Intermediación Laboral; Jornada deTrabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo; Modalidades Formativas Laborales;Obligaciones Específicas del Empleador; Participación de los Trabajadores en laUtilidad, Gestión y Propiedad de la Empresa; Planillas y Boletas de Pago; PrescripciónLaboral; Protección a los Padres que Trabajan; Régimen Laboral de la Micro y Pequeña

Empresa; Remuneraciones y Asignación Familiar; Remuneraciones Mínimas; Trabajode Mujeres; Seguro de Vida. Cabe destacar que incluso leyes de carácter procesaltambién aportan de manera parcial a la ya mencionada sobrerregulación, entre ellas:Disposiciones Procesales de Naturaleza Administrativa; Inspección del Trabajo;Planillas de Sueldo y Salarios y Boletas de Pago; Disposiciones de Carácter General;Disposiciones de Carácter Constitucional; Disposiciones de Naturaleza Arbitral;Disposiciones con Vinculación Procesal; Relaciones Colectivas de Trabajo; Seguridady Salud en el Trabajo; Intermediación Laboral.

La forma en como esta Sobrerregulación de Derechos Laborales influye en el desarrolloeconómico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad para contratar

personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazos laboralestemporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquier vicisitud y laposibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas) consecuente de la excesivanormativa que rige sobre la materia. El impacto de la Rigidez Laboral debe serexaminado desde los aportes del análisis económico del Derecho, entendido como laaplicación del método científico, propio de la ciencia económica al análisis y explicacióndel sistema jurídico; especialmente desde el Criterio de Eficiencia con el fin dedeterminar cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre elcomportamiento de los individuos, si ese efecto de la regla es o no socialmente deseabley si dicha norma constituye el método más efectivo para regular la materia en cuestión.

Por otro lado cabe mencionar que es imprescindible analizar la efectividad de las normastomando como sustento al Principio de Primacía de la Realidad, que para razón delDerecho Laboral dicta que, para la interpretación de las relaciones entre empleadores ytrabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad yno solamente lo que las partes han contratado formalmente. Bajo este principioimportaría únicamente la demostración de la realidad que reina sobre la relación entretrabajador y empleador.

El Derecho Comparado también nos sirve de herramienta para analizar las experienciasinternacionales de Chile, país sudamericano con el mayor índice de competitividadglobal; Colombia, economía emergente actualmente al mismo nivel que la peruana peroproyectada a crecer de manera sostenida; y España, experiencia negativa de lasconsecuencias que acarrea una regulación excesiva de Derechos Laborales. Todas




DERECHO 7

ellas situaciones ejemplares que nos brindan modelos de contrastación necesarias paraalcanzar lo propuesto, siendo esto último el analizar y constatar la existencia objetiva deuna sobrerregulación de normas que conlleven una Rigidez Laboral, además deidentificar los impactos que produciría la misma en el marco de la Competitividad Global.

De comprobarse esto último se propone como alternativa de solución la modernizaciónde la legislación laboral a fin de lograr su concordancia con la coyuntura actual, en otraspalabras flexibilizarla a través de reforma o eliminación de normas jurídicas.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿DE QUÉ FORMA LA SOBRERREGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE DERECHOSLABORALES INFLUENCIARÁ EN EL CORRECTO DESARROLLO DELACOMPETITIVIDAD GLOBAL?

OBJETIVOS

o GENERAL

Determinar sí la sobrerregulación en el Derecho Laboral afectará a laCompetitividad Global

o ESPECÍFICOS

Demostrar la existencia de sobrerregulación normativa en el Derecho Laboral

Definir la rigidez laboral como consecuencia directa dela sobrerregulación

Delimitar la importancia de la Competitividad Global dentro del modelo de EstadoSocial

Analizar las consideraciones del Tribunal Constitucional respecto a la regulaciónnormativa de los Derechos Laborales en el Perú

Precisar los aportes de Derecho Comparado de las experiencias Chilenas,Colombianas y Españolas

HIPÓTESIS

EXISTE UNA RIGIDEZ LABORAL PRODUCTO DE LA SOBRERREGULACIÓNNORMATIVA EN EL CAMPO DEL DERECHO LABORAL PERUANO, QUE CAUSA ELDETRIMENTO DE LA COMPETITIVIDAD GLOBAL DE LA NACIÓN.




DERECHO 8

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I: CONTEXTO POLÍTICO-SOCIAL

1) Cláusula del Estado Social – Carlos Blancas

Carlos Blancas Bustamante nos presenta un amplio y exhaustivo estudio sobre elEstado Social, con el objeto de interpretar la afirmación que contiene la Constituciónacerca de que el Perú es una república democrática y “social”. Para ello, se remonta alos orígenes históricos, el proceso formativo, los elementos y los grandes debatessobre la naturaleza política y jurídica del Estado Social, tal como este se desarrolló enEuropa a lo largo del siglo XX.

Un aspecto relevante de este estudio ser refiere al profundo cambio que el surgimiento

del Estado Social produjo en la teoría de los derechos fundamentales al modificar, enfunción del interés social, el concepto de derechos tradicionales como la propiedad, laigualdad y las libertades económicas, así como al reconocer “nuevos” derechosfundamentales de contenido social, como los derechos al trabajo, a la educación, a lasalud y a la seguridad social, entre otros. A partir de este enfoque, se analiza la nocióny la producción de los derechos sociales en nuestro país.

a. Teoría del Estado Social

Dado su origen e influencias ideológicas, este proyecto de "liberalismo ordenado ocontrolado" es, por principio, opuesto a concepciones socialistas o colectivistas. Porejemplo, uno de los principales promotores de la Economía Social de Mercado, LudwigErhard dijo:Nosotros rechazamos el Estado benefactor de carácter socialista, y la protección totaly general del ciudadano, no solamente porque esta tutela, al parecer tan bienintencionada, crea unas dependencias tales que a la postre sólo produce súbditos,pero forzosamente tiene que matar la libre mentalidad del ciudadano, sino tambiénporque esta especie de auto-enajenación, es decir, la renuncia a la responsabilidadhumana, debe llevar, con la paralización de la voluntad individual de rendimiento, a undescenso del rendimiento económico del pueblo.

A diferencia con el Estado del Bienestar, el Estado social de derecho no busca avanzar

hacia el socialismo; no intenta transformar al Estado en propietario de los medios deproducción ni se ve como promotor de igualdad social en un sentido amplio. Susprincipales objetivos son, por un lado, dar un marco regulatorio al capitalismo a fin deasegurar que las reglas de la Competencia (economía) realmente se implementen (seimplementen "funcionalmente, en el lenguaje de la escuela) y, segundo, que losbeneficios de la actividad económica se extiendan a la sociedad entera en relación alos esfuerzos personales pero evitando extremos de privación o injusticias. Lo anteriorse concreta a través de la acción reformista del Estado.

Lo anterior da origen, por supuesto, a tensiones o contradicciones en el proyecto.Desde el punto de vista del proyecto, esas tensiones se deben resolverinstitucionalmente, a través del ordenamiento jurídico de un país. En relación a esto,

el Estado social de derecho reconoce el derecho legítimo no solo de los individuos sinotambién de grupos o sectores que actúan en representación de clases (por ejemplo,




DERECHO 9

sindicatos, colegios profesionales, agrupaciones empresariales) o sectores sociales(desde juntas de vecinos a agrupaciones regionales) a actuar y tener acceso a nivelesde decisión político-administrativos, manteniendo al mismo tiempo que el Estado comotal debe estar por encima de esas divisiones, actuando no solo como buen juez, sinoal mismo tiempo tomando acciones activas a fin de asegurar tanto la participación

general como el mantenimiento de la legalidad e intereses comunes.

Surge así un concepto particular de "participación económica", que consiste en lacreación de una cámara esporádica especializada en cuestiones económicas; esto sequedará más en un intento que en algo práctico de verdad. Nace también el principiode la democracia empresarial por la que se abren vías de participación a lostrabajadores en el seno de las empresas.

b. Modelo de Estado en la Constitución

El Estado peruano, definido por la Constitución Nacional de 1993 (arts. 43° y 3°),formalmente asume las características básicas del Estado Social y democrático deDerecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular,distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separacióno independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional.Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimientode que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social demercado.

El Estado peruano, definido por la Constitución Nacional de 1993 (arts. 43° y 3°),formalmente asume las características básicas del Estado Social y democrático deDerecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular,distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación

o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional.Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimientode que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social demercado.

Los Derechos Fundamentales se reconocen como anteriores y superiores al Estado,y se entienden como atributos del ser humano, como facultades inherentes a sunaturaleza.

Asimismo, se establece la responsabilidad de los operadores del Estado en el ejerciciode sus funciones (arts. 40° y 41° de la Constitución Nacional).

Sin embargo, dentro de este gran marco ideopolítico que modela al Estado peruanoconcurren otros elementos o factores materiales que perfilan y tipifican a nuestroEstado, lo determinan y le dan forma.

En este sentido, por imperativo formal (Principios Generales del Régimen Económico.Cap. I del Título III de la Constitución Política de 1993) y en especial por lascondiciones materiales, realmente el Perú se nos muestra fundado sobre relacionesde propiedad, iniciativa privada y libertad de empresa; vale decir, se sustenta sobrepersonas, quienes se encuentran divididas en clases o estratos sociales que sedefinen a partir de dichas relaciones económicas.

Tal situación se está generando por el libre despliegue de las fuerzas económicas ysociales, dando como resultado, en el orden político, una escisión en el país, poniendofrente a frente al Estado y a la nación, dando la sensación de la existencia de dos




DERECHO 10

estructuras o sistemas con cierto grado de autonomía, lo que limita las funciones delEstado sólo a las de la organización política y policial, inhibiéndose de conocer yenfrentar los problemas sociales, tales como el de empleo, salarios, salud, educación,etc.

La preocupación actual del Estado Peruano se limita a objetivos muy concretos sintener en cuenta los costos sociales. Su obligación, suponen sus operadores, es el pagode la deuda externa como primera prioridad y de las obligaciones que el Estado tienecomo tal. La austeridad en el gasto social ocupa lugar preferente en la actividad delEstado, a lo que debe sumarse el redimensionamiento del Estado, esto es, laprivatización de los servicios esenciales con la consiguiente reducción de funcionesestatales y puestos de trabajo.

El Estado peruano, en el marco de la Constitución vigente, no garantiza más el derechode todos a la seguridad social (art. 12° de la Constitución de 1979), sólo nos ofrece unreconocimiento progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protecciónfrente a las contingencias de salud y pensiones (arts. 10° y 11° de la Constitución de1993). Se ha dejado de lado la cobertura a los riesgos por maternidad, invalidez,desempleo, accidentes, vejez, muerte, viudez y orfandad que la Constitución de 1979ordenaba cubrir (art. 12°).

Se ha eliminado también el contenido socioeconómico que el trabajo como institucióntenía en la Constitución de 1979 en su art. 42°. Para el constituyente de 1993, el trabajono es fuente de la riqueza, o en todo caso ignora esta connotación; para él es un debery un derecho (art. 22°), aunque no se tiene ningún elemento que nos diga cómo serealiza este derecho. El Estado elude su responsabilidad de promover las condicioneseconómicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantesde la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los proteja contra el

desempleo y subempleo en cualquiera de sus manifestaciones (art. 42° de laConstitución de 1979).

El trabajador, con la Constitución de 1993, ha perdido el derecho de estabilidad en eltrabajo, pues se ha dejado de lado el precepto contenido en el art. 48° de laConstitución de 1979. Ahora se consigna que la ley otorga adecuada protección contrael despido arbitrario (art. 27°), pero como es de público conocimiento, se tiene lallamada ley de flexibilización laboral, que permite el despido de los trabajadores porcualquier causa, esto es, el Decreto Legislativo N.° 728 y su modificatoria, la ley N.°26513.

Pero la Constitución de 1993 también, nos trae algunos cambios o innovaciones

positivas, así por ejemplo es enfática en reconocer que no hay delito de opinión (art.2.3). Reconoce, asimismo, el Derecho Fundamental de solicitar cualquier informaciónque se requiera, sin expresión de causa, de cualquier entidad pública (art. 2.5); o quelos servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministreninformaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (art. 2.6).

La Identidad Étnica y Cultural es un Derecho Fundamental reconocido formalmentepor la Constitución vigente (art. 2.19). Se trata de una novedad, pues al respecto noexiste antecedente constitucional sobre él, afirma Gorki Gonzales Mantilla, quien acotaque la tradición constitucional se ha mantenido de espaldas al reconocimiento de estarealidad. La Nación peruana se define materialmente como una pluralidad étnica ycultural; sin embargo, casi siempre se obvió esta realidad sociocultural, pese a que eldiscurso oficial o el de los operadores estatuales reclaman la integración del indio a lavida nacional, sin preguntarse si la llamada vida nacional corresponde a las categorías




DERECHO 11

socioculturales del indio o de sus comunidades. La historia de los peruanos demuestrauna constante discriminación de las comunidades quechuas, aymaras y selvícolas. Porello el Estado y la Nación deben asumir una actitud diferente frente a la realidadpluriétnica del país, permitiendo una auténtica integración nacional.

Cabe relevar algunos derechos políticos previstos en la nueva Constitución quefacultan una participación más directa de los ciudadanos en algunos asuntos de laadministración del Estado. El art. 31° otorga el derecho a los ciudadanos de participaren los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción orevocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.

Debemos mencionar también a instituciones como la Defensoría del Pueblo (arts. 161°y 162°), cuya función es la defensa de los derechos fundamentales de las personas ode la Nación y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.

Es importante destacar las nuevas Acciones de Garantía previstas en la Constituciónde 1993, como la Acción de Hábeas Data y la de Cumplimiento (arts. 200.3 y 200.6) yla Acción de Competencia (art. 202.3), que sin duda permiten un mejor control delorden constitucional.

La Fórmula Política del Estado es la expresión ideológica de la Nación que subyaceen la Constitución Política. A la Fórmula Política, en una aproximación inicial, se lepuede identificar con la Constitución Material; por consiguiente, el contenido de nuestroinstituto evoluciona o se desarrolla conjuntamente con el orden social, al margen,muchas veces, de la Constitución Formal. Pero, generalmente, ejerce mucha influenciaen la interpretación de dicha Constitución.

La Fórmula Política, dentro del Estado, se erige una pretensión totalizante, puesto que

trata de comprender a todas las ideologías que han concurrido a la creación uorganización del Estado. Se le identifica con la idea fundamental que emana de lavoluntad del pueblo y se manifiesta mediante la acción de las fuerzas políticas.

Pero, como bien lo sostiene Raúl Canosa, hay una específica ideología que inspira yconforma esencialmente el talante de la Fórmula Política. No obstante, podemoscomprobar en la legislación comparada así como en nuestra Ley Fundamental que elorden constitucional responde, generalmente, no a valoraciones de una determinadaideología, sino a varias ideologías, por lo cual resulta difícil conciliarlas formalmenteen un instrumento jurídico sin equívocos ni zonas obscuras. Por ello, la FórmulaPolítica del Estado se compone de diversos principios, algunos de ellos en francacontradicción entre sí. Radica en esto precisamente el dinamismo de la ideología de

la Fórmula Política.

En la Fórmula Política del Estado Peruano, como ideología básica, fundamental ydominante se presenta neoliberalismo, que se manifiesta principalmente en nuestraorganización político-jurídica, define el régimen económico del país y, en gran medida,contribuye en el diseño del marco axiológico que la Nación debe observar.

Sin embargo, este contenido no agota nuestra Fórmula Política, pues contiene tambiénprincipios ideológicos de raigambre cristiana y socialcristiana que se manifiestan,especialmente, en el tratamiento formal de la persona humana y sus DerechosFundamentales. Asimismo, tenemos principios de procedencia socialista y marxistaque se patentizan en los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales. Pero, sinduda alguna, los principios económicos neoliberales, que rinden culto a la propiedadprivada y rigen el mercado, son los que tiene mayor influencia y decisión en el ser del




DERECHO 12

modelo estatual vigente, que es asumido por nuestra Constitución Formal y,básicamente, se encuentra definido por sus artículos 43°, 44°, 45°, 1° y 2°, normas queperfilan y dan contenido a la organización político-jurídica y a la estructurasocioeconómica del país, es decir, expresan los principios que sustentan y dan fuerzaal Estado peruano.

El Perú es una República democrática y social, nos dice el art. 43° de la Constitución,queriendo enfatizar en primer lugar que la fuente del poder político es el pueblo, queel origen de la República como forma de gobierno es supuestamente popular, y queen este sentido, el Estado debe estar orientado a alcanzar los fines y aspiraciones delas grandes mayorías, que para nuestro caso están traducidos en el art. 44°, resumidosen la voluntad social. De otro lado, formalmente somos también un Estado Social, loque supone no sólo una justa distribución de poder o democracia política como la llamaGarcía Pelayo, sino también el cumplimiento de una equitativa distribución yredistribución de bienes y servicios económicos, lo que realmente no sucede.

La Constitución Nacional en su art. 45° determina que el poder emana del pueblo. Setrata de uno de los principios fundamentales del liberalismo clásico, y cuyo significadoes que el pueblo mediante su voluntad social funda el Estado y le otorga potestades yfacultades para administrar y gobernar, en el marco de un sistema jurídico y por mediode órganos estatuales denominados instituciones Políticas del Estado. Este actofundacional supone, también, la elección de las personas depositarias del poder, orepresentantes de la voluntad social, todo lo cual configura el principio más importantedel Estado moderno, el de ser democrático, por cuanto nuestro Estado Republicanose basa en la soberanía popular -como se ha expresado- y es representativo.

Conformado el Estado, el poder es manejado por los operadores políticos dentro delos límites del orden constitucional y legal. En este entorno, el poder se entiende como

la facultad de operar otorgada a los representantes del pueblo, con el propósito dealcanzar los fines propuestos dentro del modelo social. Esta facultad de operar, se leasigna a los representantes de la voluntad popular mediante los repartos consignadosen la Constitución o la Ley; por lo tanto, este poder no es ilimitado, y mucho menosaún permite el libre albedrío en el manejo constitucional por más alto nivel de funciónasignable.

En este sentido debe entenderse la fórmula de art. 45° de nuestra Constitución; enotras palabras, se trata de reconocer en el pueblo la fuente originaria del poder, poderque también debe ser reconocido como la fuerza social encaminada a dar formapolítico-jurídica y estructura económica a ese grupo social, para lo cual se desarrollael proceso que supone: 1. la instalación o nombramiento de los depositarios del Poder;

2. el reparto de las funciones entre los redistribuidores del poder, o diseño del ordenpolítico; y 3. la Regulación y limitación apropiada del ejercicio del poder o formulacióndel orden jurídico (principio en el cual reposa el Estado de Derecho).

Como elemento que le da la coherencia tanto a la organización estatual como a sufuncionamiento, que fundamenta al Estado, que lo inspira políticamente y le proponesus principios teleológicos, tenemos la ideología o conjunto de teorías y postuladosque explican al hombre en su contexto social y que definen un programa político-social.

El Maestro Bidart Campos admite que en la esencia del poder hay una ideología y queésta connota todo poder, además de que la intencionalidad finalista contiene algunaidea inspiradora (…); sostiene, en esta misma perspectiva, que toda organización del

poder descansa en alguna idea que se tiene acerca del poder, sea en relación con losfines del Estado, con los valores o con el propio status personal de los hombres. Todas




DERECHO 13

las cuestiones que atañen al origen del poder, a su fin, a su legitimidad, etc., seresuelven en función de ideas, de creencias, de valoraciones.

En gran medida, el cumplimiento de estos principios y supuestos depende de laestructura socioeconómica, que determina en última instancia la organización política.

Sin embargo, nuestra Constitución -en el capítulo I del Título III dedicado al RégimenEconómico- prescribe que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economíasocial de mercado, aunque prohíbe la participación empresarial del Estado. Estediseño económico dificulta las funciones sociales que deben asumir los órganosestatuales.

Bajo este régimen, el Estado estimula la creación de la riqueza, y garantiza la libertadde empresa, comercio e industria; su participación en la producción es subsidiaria, yaque la Constitución ordena que toda actividad empresarial del Estado, sea ésta directao indirecta, debe ser autorizada expresamente por la ley y sólo por el alto interéspúblico o de manifiesta conveniencia nacional. Este modelo revela grandescontradicciones no sólo en el orden formal (la economía social de mercado prescritaen el art. 58° de la Constitución vigente), sino también en el orden material, pues estosprincipios violentan los derechos e intereses de las grandes mayorías de la Nación,además de dejar de lado al elemento fundamental e integrador del sistema, esto es, laparticipación activa de los ciudadanos a través de sus organizaciones sociales,políticas y laborales, etc., en la estructura política y económica donde se toma lasdecisiones que afectan a las grandes mayorías o al orden jurídico-político.

Este modelo implica también un conjunto de Derechos Fundamentales que seencuentran formalizados en nuestra Carta Política, en el Capítulo I del Título I, cuyatrascendencia se define a partir del art. 1°, que considera la defensa de la personahumana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la Sociedad y del Estado;

sin embargo, nuestra Carta, como se ha visto, no garantiza a la mayoría de la Naciónla posibilidad de un real ejercicio de los Derechos Fundamentales.

El modelo social de un Estado, como ya se ha definido, es el objetivo o meta que sepretende alcanzar para conseguir la plena realización de la Nación; es la estructurasocietal donde no sólo se garantiza en forma efectiva la vida humana, sino que ademásrige totalmente la justicia social. En otras palabras, es el “deber ser” del Estado.

Dicho modelo debe ser la expresión de la voluntad social que se formalizageneralmente en la Constitución Nacional; el diseño del Modelo Social se define apartir del “ser” de la Nación, de los recursos humanos y materiales con que se cuente,de los niveles de libertad y respeto que se tenga de la persona humana, de la

comunidad de ideas y aspiraciones que tenga el pueblo. Estos elementos seconforman teniendo en cuenta las raíces históricas comunes de la Nación, es decir, elpasado histórico común del pueblo. Además, es determinante la racionalización detodos y cada uno de los componentes de la Nación en el sentido de que forman unsolo pueblo y que están obligados a construir una sociedad donde todos se puedanrealizar; estos elementos encuentran justificación y coherencia, además defundamentación, en la Fórmula Política del Estado.

El elemento más importante en el diseño del Modelo Social es el Modelo Económicoque asume el Estado. En nuestro caso, la Constitución Nacional vigente, como bienprecisa Marcial Rubio , define un régimen económico ortodoxamente liberal y demercado, dentro del cual el derecho de la propiedad privada ha sido elevado a rangoconstitucional y en el cual el Estado debe garantizarlo, Ha desaparecido el rol socialque debe jugar la propiedad, la expropiación se limita a las causales de seguridad




DERECHO 14

nacional o necesidad pública (art. 70°). La privatización es el signo de nuestraeconomía, el Estado no puede realizar actividad empresarial, o en todo caso requiereautorización expresa mediante ley para tal fin (art. 60°).

El régimen económico nacional, como ya se ha sostenido, se sustenta en la iniciativa

privada y en la libertad de empresa, especialmente en la libertad de contratación (art.62°); ahora las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempodel contrato. Los términos del contrato no pueden ser modificados por leyes u otrasdisposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractualsólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos deprotección previstos en los contratos o contemplados en la ley. Ya no se consideranlos límites axiológicos ni los principios constitucionales. Sólo queda, en cada caso,realizar una interpretación contextual y mutante, teniendo en cuenta las normasprevistas en los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley Fundamental del Estado y el tiempo de larealización de los hechos.

El Estado peruano en el ámbito formal presenta un Modelo Social que se define comouna sociedad de trabajo pleno (art. 22°), de justicia y vigencia real de los DerechosFundamentales (art. 44°), todo ello en el marco de la libre iniciativa privada (art. 58°).Esta sociedad supone el logro del bienestar general con las características anotadas.

Es evidente que hay una total contradicción en el contexto del Modelo Social que sepretende. Los objetivos o metas que constituyen el Modelo Social y que se explicitancomo voluntad de la Nación, resultan de una parte aspiraciones comunes (vigencia delos Derechos Fundamentales y bienestar general); y, de otra, pretenden alcanzar talmodelo con condiciones materiales donde prima la iniciativa privada, la libertad deempresa, la libertad de trabajo, cuyos límites de liberalidad no son precisamente elorden social (arts. 58° y 59° de la Constitución).

Finalmente, es importante señalar que la fórmula que ofrece el art. 44° de laConstitución vigente, en el contexto constitucional, aparece solitaria, distante, ydeviene en más bien formal y vacía; y que siendo necesaria y esencial, no se la tomaen cuenta para la construcción y desarrollo del Estado dentro del modelo que el Perúha asumido; es decir, un Estado Social y Democrático de Derecho que como lo refierela Sentencia del Tribunal Constitucional; anteriormente citada, no obvia los principiosy derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, lapropiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayorefectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto deque individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dostérminos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si

su establecimiento y garantías formales no van acompañados de condicionesexistenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existenciade un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas,fundamenten el sistema jurídico estatual y sustenten sus funciones.

2) Reforma del Estado

La reforma del Estado es un proceso político y social, pero también cultural, que buscasuceder a una larga época de dominación y centralismo autoritario. Se trata detransformar a las instituciones y la normatividad aplicable a relaciones socialesespecíficas. Como acuerdo entre distintas fuerzas sociales, la reforma apuntainterrogantes ineludibles, tanto por su naturaleza social como por su temporalidad.




DERECHO 15

Un aspecto relevante de la dinámica que antecede a dicho acuerdo es la aceptaciónde la pluralidad extendida a todos los órdenes de la vida social; asimismo, laaceptación de la reconstrucción de las identidades sociales y políticas, que actúancomo aparatos de organización y pertenencia y que permiten al ciudadano asumir unaposición respecto de otras fuerzas representativas.

De esta manera, la vida política adquiere su fisonomía cuando vislumbra los diversosmóviles de participación ciudadana a través de distintas singularidades.

Aunque la reforma del Estado está depositada en los espacios formales de la política,la ciudadanía contribuye desde la naturalidad de sus acciones en la vida cotidiana;éstas son muy diversas, pero todas concurren en la valoración de la política como elcentro organizador de la vida social, aun cuando sean muy críticas o agnósticas.

En la cotidianidad la ciudadanía se percata de las fuerzas del mercado cuando esemplazada a asumir varios dilemas; uno de ellos es el despliegue de críticas a lasacciones del Estado y de la autoridad política. Para esto, especula sobre la eficienciacomo el procedimiento para el cambio, pero objeta que la dinámica humana sea sóloun cándido intercambio de bienes y servicios. Su búsqueda y las relaciones cotidianasque asume le demandan un sentido inconfundible en la vida social con un significadodistintivo en su inserción en los grupos sociales, en el de su nación y en el de sucultura.

La reflexión que presentamos examina algunas prácticas, directas e indirectas, que elciudadano realiza de cara a lo que significa la reforma del Estado y las relaciones queestablece con la política. Las exigencias son diversas y se encuentran tanto en loindividual como en lo colectivo; igualmente en los heterogéneos ámbitos en que semanifiesta la dinámica ciudadana, dada la pluralidad de la que somos signo en esta

época.

Uno de múltiples problemas con la reforma del Estado consiste en la multiplicidad deconceptos que tiene. Para unos representa una finalidad, mientras que para otrosconsiste en un medio. En otro ámbito, se equipara a un cambio constitucional profundoo simplemente la modificación de alguna característica de los elementos del Estado.Desde otra perspectiva, también se equipara a cambios del Gobierno administrativoso de modelo económico. Con el propósito de evitar una lista interminable de conceptos,y para las finalidades del presente estudio, se presenta una división que muestra losdos puntos extremos, dejando al lector la ubicación de todas las definiciones dentro deesta escala. Asimismo, el tema se complementa con una clasificación que muestracuándo hay ruptura de las instituciones del Estado y cuándo prevalece la normalidad.

a) Amplio. En un sentido amplio, la reforma es una transformación sustancial de loselementos que integran al Estado (territorio, población y Gobierno). El concepto resultamuy extenso, ya que incluye una gran cantidad de características. En esta categoríafiguran los casos de la creación de las naciones europeas al finalizar la Edad Media;la instauración de la monarquía parlamentaria en España a la muerte de Franco (1978)o la disolución de la URSS en varias naciones, por citar algunos ejemplos. En estoscasos, la reforma del Estado implicó necesariamente la promulgación de un nuevotexto constitucional.

b) Restringido. Consiste en la modificación de la forma de gobierno, susresponsabilidades o la renovación de la administración pública. Además, se considerael giro en el modelo económico y/o social del papel del Estado. En este mismo sentido,Luis Carlos Bresser Pereira considera que la reforma del Estado comprende cuatro




DERECHO 16

problemas básicos: a) económico-político: delimitación del tamaño del Estado; b) otroeconómico-político: la redefinición del papel regulador del Estado; c) económico-administrativo: la recuperación de la capacidad gobernable o financiera; y d)económico-social: el papel del Estado en la promoción del desarrollo social.

Sonia Fleury menciona en su estudio que en un estricto sentido administrativo seimpone el enfoque gerencial de las teorías del rational choice y del principal-agent. Deuna administración burocrática al nuevo gerencialismo, que consiste en reducción decostos; desagregar agencias burocráticas en separadas; separación del comprador enproveedor; introducción de mecanismos de mercado; descentralización de laautoridad; gestión por desempeño; nuevas políticas de personal, y aumento en lacalidad.

En reflexiones similares, Echebarría considera cuatro modelos de innovaciónadministrativa configurados por su identificación ideológica, los cuales son: el serviciocivil, las estructuras administrativas, los procedimientos decisionales y las relacionescon los ciudadanos. Para Schneider y Heredia, tres factores dominan el diagnósticosobre la administración pública, siendo éstos: servicio civil, rendición de cuentas y elgerencial. Teóricamente, a cada tipo de diagnóstico corresponde un modelo parasolucionar los problemas. En la práctica cada modelo combina diversas medidasadministrativas.

En líneas generales, tanto en los países del mundo industrializado como en lasnaciones en desarrollo, las acciones y omisiones del Estado responden a los interesesque representa el gobierno en ejercicio. Sin embargo, la gran diferencia entre ambosgrupos de países reside en la capacidad estatal para formular y ejecutar políticas. Enlas naciones industrializadas, las intervenciones en la economía a través de reservasdel mercado interno, subvenciones, créditos blandos, asignaciones de presupuestos y

actividades empresariales directas se ejecutan, por lo general, sobre la base de doselementos fundamentales: 1) una estrategia de desarrollo consensual y nacional, y 2)un Estado eficiente.

En contraste, en América Latina, particularmente en el Perú, existe una gran debilidaddel aparato público y ello ocurre a pesar de que, por sus características (mayoresdiferencias sociales, mercados internos pequeños, sectores empresariales pococompetitivos, etc.), es posible concluir que la región requiere una participación estataltan importante o incluso mayor que la del mundo industrializado para enfrentar losprincipales problemas y desafíos del desarrollo. Por esta razón, la modernización delEstado no es sólo un tema prioritario, sino también urgente. Es importante señalar queen muchos países de bajos ingresos existe una desproporción entre las innumerables

funciones desempeñadas por el gobierno y sus precarias capacidades, lo que dificultaaún más las posibilidades de alcanzar el desarrollo sostenido. Por ello, el BancoMundial, sostiene que la historia demuestra que se debe adoptar una doble estrategia:primero acomodar el papel del Estado a su capacidad para, posteriormente, elevardicha capacidad revitalizando las instituciones públicas.

Los nuevos modelos teóricos relacionados con la economía institucional y con losestudios sobre gobernabilidad indican que sin un Estado participativo y con una grancapacidad para racionalizar la formulación y ejecución de políticas, es poco probableque se consolide una estrategia de crecimiento de largo plazo que logre unaarticulación eficiente de los sectores público, privado y social. Además, la experienciainternacional enseña que cuando se trata de reformar organizaciones públicas, losavances parciales, pero sólidos, capaces de obtener un amplio apoyo que haga difícil




DERECHO 17

su reversión, son preferibles a los grandes saltos hacia adelante que rara vez llegan aconsolidarse y a sobrevivir a quienes los impulsan.

a. El proceso de globalización y el nuevo contexto internacional

Uno de los factores que debe ser tomado en cuenta al examinar el contexto queenmarca los esfuerzos para reformar el Estado peruano son las características delcontexto internacional y el proceso de globalización mundial.

Los esfuerzos por reformar las funciones y la estructura del Estado en los diversospaíses de la región tienen lugar en el marco de un orden global fracturado, en el cualcoexisten procesos de globalización comercial, financiera, política, tecnológica,cultural y ambiental, con profundas y crecientes divisiones entre los países y losdiferentes grupos sociales que los constituyen.

La multiplicidad de cambios y nuevas tendencias indican que está en marcha unproceso acelerado, segmentado y desigual de globalización. La expansión mundial enlas actividades productivas y de servicios, la importancia cada vez menor de lasfronteras nacionales y el intenso intercambio de información y conocimiento coexistencon la concentración de actividades globales en ciertos países, regiones, ciudades ybarrios. Estas actividades se desarrollan paralelamente a la marginación de muchasactividades productivas y de las personas involucradas en ellas.

Este nuevo orden es global, pero no es integrado. Es un orden que pone en contactoa la mayoría de las personas entre sí, pero que al mismo tiempo mantiene profundasbrechas y fisuras entre diferentes grupos de países y entre las personas de unadeterminada nación. Es un orden que segrega a una gran parte de la población mundiale impide que participe de los beneficios que ofrecen los avances científicos y

tecnológicos.

En la actualidad, existe un núcleo de actividades económicas estratégicas: mercadosde capital, servicios empresariales, turismo, tecnología y algunas líneas de producción(automóviles, computadoras y los productos electrónicos), que determinan el ritmo deevolución de la economía globalizada. Estas actividades se encuentran estrechamenteligadas al cambio técnico y a los desarrollos de la informática, la biotecnología, labioquímica, la electrónica y la cibernética.

Las empresas que se relacionan con esas actividades operan en tiempo real y enforma simultánea por todo el planeta. Pero, en aquellos lugares donde estas industriasno desempeñan un papel importante, las sociedades están siendo marginadas y

corren el riesgo de convertirse en irrelevantes para el funcionamiento de una economíacada vez más globalizada, en la cual, como indicó el científico social Rajni Khotari enla Conferencia del Cairo de 1987, “por primera vez en la historia de la humanidad, losricos no necesitan de los pobres”.

Resaltan los conceptos de interdependencia económica. Desde el punto de vistaeconómico, el proceso de globalización está produciendo un conjunto de importantestransformaciones en los patrones de interdependencia. Entre ellos es necesariodestacar el crecimiento explosivo y la globalización de los mercados financieros,cambios sustanciales en la estructura y la orientación del comercio internacional, y laprofundización de las desigualdades entre países ricos y pobres.

La gran diversidad y amplitud de los posibles cambios en prácticamente todos losaspectos de la economía internacional ha sido mucho mayor durante la década de los




DERECHO 18

noventa que en cualquier momento de los cuatro decenios precedentes. La crecienteinterdependencia ha creado un contexto económico internacional que transmite yamplifica los disturbios en cualquier mercado, magnifica su impacto y aumentasignificativamente la incertidumbre. Esta situación ha sido exacerbada por la ausenciade normas y reglamentos internacionales efectivos y por la inexistencia de instituciones

capaces de regular los flujos financieros y comerciales. A todo esto habría que añadirlas limitaciones de la coordinación de políticas entre las principales economías delmundo.

Actualmente, los mercados financieros internacionales abarcan una vasta red detransacciones que involucran entre otras: 1) la compra y venta de acciones a nivelglobal; 2) el arbitraje en múltiples mercados y monedas; 3) las inversiones en portafoliopor medio de una asombrosa variedad de fondos internacionales y 4) los flujos masivosde capitales a través de las fronteras.

Las transacciones financieras han adquirido vida propia y se han separado de laproducción y distribución de bienes y servicios. A su vez, la globalización de losmercados financieros ha fomentado un explosivo crecimiento de las transaccionesentre los centros financieros que están ubicados en unas pocas ciudades –principalmente de los países industrializados – como Nueva York, Chicago, Londres,Tokio, Frankfurt, París, Bruselas, Zurich y Hong Kong.

En contraste, y a pesar del reciente crecimiento de los mercados emergentes decapital, Asia y América Latina aún están muy lejos de plantear un desafío a los centrosfinancieros ya establecidos.

Por otra parte, están surgiendo nuevas redes de convenios comerciales entrecorporaciones transnacionales –que abarcan diversos aspectos como manufactura,

finanzas, comercialización, servicios y distribución – que se caracterizan por uncomplejo patrón de acuerdos cooperativos y competitivos que cambian continuamente. Alianzas estratégicas entre empresas en actividades de investigación y desarrollo enlas etapas precompetitivas se producen paralelamente a una feroz competencia en losmercados de productos finales.

En esos procesos, la unidad económica empieza a dejar de ser la empresa –local,internacional o transnacional – y comienzan a generarse redes organizativasespecíficas, creadas para propósitos particulares en un momento determinado. Estasredes tienden a operar de forma independiente a las empresas que las establecierony su racionalidad está orientada a la búsqueda incesante de competitividad.

b. El contexto de la reforma del Estado en el Perú

En pleno proceso mundial de globalización económica y requiriéndose alcanzarurgentemente niveles altos de competitividad internacional, la situación peruana podríadefinirse como dramática, debido a que otros países avanzan e incrementan susventajas sobre un Perú.

Las causas de esta situación y sus posibles soluciones son normalmente descritascomo un cúmulo de problemas estudiados uno a uno en innumerables diagnósticos;algunos, excepcionalmente, concluyen que la solución orgánica es la Democracia;Pero no parecen percibir que la Democracia es mucho más que sólo elecciones y esconcretamente una estructura de organización de la sociedad que viabiliza la eficienciaen la gestión pública, si se organiza apropiadamente.




DERECHO 19

La Democracia es participación efectiva del ciudadano. Lo que en el Perú, hasta lafecha no ocurre. Somos enfáticos en afirmar que la “participación” es necesaria, perono lo es por un prurito de filosofías llamadas de “izquierda”, sino precisamente, portodo lo contrario; es decir, por una necesidad elemental de la propia concepcióndemocrática. Sin participación no se puede tener un Estado eficiente; ni prevenir la

corrupción en el sector público, ni se pueden movilizar acertadamente todos losrecursos nacionales, ni garantizar la justicia social; que constituyen objetivosfundamentales de una “REFORMA DEL ESTADO” necesaria para salir delsubdesarrollo. Ante estas realidades, la necesaria Reforma del Estado que permitacorregir esas situaciones tiene que ser técnica y racional; y no requiere ser“revolucionaria”. Tampoco puede hacerse como un conjunto de parches que vaconfigurando un Estado aún más caótico cada día por falta de concepción estructuraly exceso de improvisación política.

El evidente problema peruano, heredado de la Colonia, identificado como“centralismo”, ha mantenido prácticamente hasta ahora casi toda la capacidadejecutiva y de control, en las manos del Gobierno Nacional; infringiendo los principiosbásicos de la eficiencia operativa, a pesar que existen autoridades electas a nivelesregional y municipal y que la Ley diga que son niveles de gobierno descentralizados ycon autonomía: económica, política y administrativa.

El centralismo es simplemente sinónimo de: burocracia parásita, reglamentacionesabsurdamente complejas, con válvulas de escape, que algunos de esos burócratassabrán salvar cuando tengan interés personal; porque para eso se hicieron esasnormas confusas y compartidas entre instituciones públicas centralizadas.

La corrección de la problemática existente obliga a descentralizar muchas funcionesejecutivas que hoy el Gobierno de nivel Nacional y sus otras entidades autónomas

gestionan a través de sus Ministerios y sus organismos desconcentrados, y de otrasmodalidades como: empresas, superintendencias, corporaciones, “sistemasnacionales” y similares.

La descentralización debe entenderse como la transferencia de funciones a otrosniveles de gobierno, para eliminar la concentración del poder, la concentración de laeconomía en pocas manos y la capitalización mayoritaria del ahorro en la ciudad deLima. Males estos que son una muestra clara de un Estado centralizado e ineficiente,que ha sido y viene siendo una tentación permanente de quienes buscan el gobiernocomo botín.

Para establecer la descentralización será necesario definir con acierto: a) qué debe

permanecer centralizado; y b) qué debe descentralizarse.

Todos sabemos que actualmente en las instituciones públicas de cualquier nivel degobierno, hay muchos problemas de ineficiencias que deben ser corregidos. Demanera que no tiene sentido decir cuál de los niveles de gobierno es ahora el más oel menos ineficiente. Frente a esta situación, en lo que respecta a la organización delEstado es adecuado mirar positiva-mente hacia adelante y convencernos que paraalcanzar la competitividad del país se necesita, eliminar la enorme e ineficienteburocracia del Gobierno Nacional trasladando funciones ejecutivas a las competenciasde los gobiernos regionales y municipales; para clarificar las funciones yresponsabilidades que les corresponderá a cada uno de los niveles de gobierno; y elParlamento debe legislar orgánicamente para que el sector público sea eficiente; ypueda la ciudadanía ejercer una fiscalización eficaz sobre sus autoridades.




DERECHO 20

El objetivo que resume todo lo que debe alcanzarse con una eficaz Reforma delEstado, puede describirse así: lograr que en cualquier momento y en cualquier lugardel territorio nacional, cada poblador pueda acceder, con facilidad, a la posibilidad departicipar y contribuir, con su esfuerzo, a la preservación y mejoramiento de su mediofísico, social y económico; a hacerlo más justo y solidario; y tener la posibilidad de

fiscalizar con efectividad a sus autoridades de todo nivel, para que éstas se sientanpermanentemente obligadas a cumplir con su deber de servicio a la comunidad, al quese han comprometido. Requisitos todos ellos necesarios para lograr la elevación de sunivel de vida en un proceso con tranquilidad social y eficiencia tecnológica.

En los países que alcanzaron el desarrollo, el aparato político del Estado lesproporciona esas oportunidades en razón a que el sistema tiene también, niveles degobierno; pero es fácil observar que en esos casos tienen las funciones bien asignadascon clara definición de sus alcances y de sus responsabilidades.




DERECHO 21

CAPÍTULO II: COMPETITIVIDAD GLOBAL

1) Índice de Competitividad Global

El Índice de Competitividad Global (Inglés: Global Competitiveness Index, siglas GCI),es desarrollado y publicado anualmente desde 1979 por el Foro Económico Mundial. Elinforme de 2009-2010 evaluó 133 economías de países desarrollados y en desarrollo,un país menos que el informe 2008-2009 debido a que Moldavia fue excluida por faltade información. En la clasificación 2010-2011 Suiza lidera la clasificación como laeconomía más competitiva del mundo, Estados Unidos que por varios años ocupó elprimer lugar ahora ocupa el cuarto debido a la debilidad de sus instituciones financierasy su inestabilidad macroeconómica.

El índice de competitividad mide la habilidad de los países de proveer altos niveles deprosperidad a sus ciudadanos. A su vez, esta habilidad depende de cuánproductivamente un país utiliza sus recursos disponibles. En consecuencia, el índice

mide un conjunto de instituciones, políticas y factores que definen los niveles deprosperidad económica sostenible hoy y a medio plazo. Este índice es ampliamenteutilizado y citado en artículos académicos.

El índice es calculado utilizando información pública disponible y la Encuesta de OpiniónEjecutiva, una encuesta realizada por el Foro Económico Mundial en conjunto con unared de institutos asociados (que incluye instituciones líderes en investigación yorganizaciones de negocios) en los países incluidos en el informe. En 2008 fueronentrevistados más de 12.000 líderes de negocios en los 134 países incluidos este año.La encuesta es diseñada para capturar un amplio rango de factores que afectan el climade negocios dentro de la economía de un país. El informe presenta además una listaexhaustiva de las principales debilidades y fortalezas de los países, haciendo posible laidentificación de aspectos prioritarios a ser sujeto de reforma política.

El Informe de Competitividad Global analiza la competitividad de 133 naciones,basándose en más de 110 indicadores que incluyen cifras oficiales provenientes dediversas fuentes nacionales e internacionales y la información proveniente de encuestasde opinión realizadas a más de 12 mil líderes empresariales en todos los países.

La columna vertebral del informe es el Índice de Competitividad Global (ICG), quecaptura el conjunto de instituciones, políticas y factores que determinan el crecimientoeconómico sostenible y ayudan a explicar por qué algunos países son más exitosos queotros en elevar, de manera sostenible, su productividad, niveles de ingreso y

oportunidades para sus respectivas poblaciones.El ICG contempla doce pilares de la competitividad:

Instituciones Infraestructuras Entorno macroeconómico Salud y educación primaria Educación superior y formación Eficiencia del mercado de bienes Eficiencia del mercado laboral Desarrollo del mercado financiero Preparación tecnológica Tamaño del mercado




DERECHO 22

Sofisticación en materia de negocios Innovación

Estos pilares afectan a los países de formas distintas según su estadio de desarrollo. Lamanera de mejorar la competitividad de un país desarrollado no es la misma que la de

un país emergente. A medida que los países van avanzando en su camino al desarrollo,los salarios y la productividad nacional deben mejorar para poder seguir sosteniendoestos altos ingresos.

De acuerdo con el Índice de Competitividad Global, en una primera etapa (Orientaciónpor factores) los países compiten con base en su dotación de recursos naturales y manode obra no calificada. La competencia es con base en precios, los productos que sevenden son poco diferenciados y la baja productividad se refleja en los bajos salarios dela economía. Por lo tanto, mantener la competitividad en esta etapa requiere deinstituciones públicas y privadas que operen adecuadamente, infraestructuradesarrollada, un marco macroeconómico estable y una fuerza de trabajo saludable yeducada, al menos en un nivel primario.

A medida que la nación va avanzando y ya empieza a competir con base en procesosproductivos más eficientes y productos más diferenciados; la educación superior ycapacitación; mercados de bienes, financieros y laborales eficientes; el acceso aamplios mercados domésticos ó internacionales y la posibilidad de tomar ventaja de lastecnologías existentes; se vuelven pilares más críticos. Esta es la etapa de Orientaciónpor Eficiencia.

Finalmente, a medida que los países se convierten en economías donde ladiferenciación, nivel de calidad y sofisticación en su oferta de productos y servicios escrítica (etapa de Orientación por Innovación); las empresas compiten con base en susniveles de innovación y sofisticación de su proceso productivo.

Es por esto que los pilares asociados a requerimientos básicos, son más importantesen economías orientadas por factores; los pilares asociados con promotores deeficiencia, son clave para economías orientadas por la eficiencia y; los factores deinnovación y sofisticación son claves en economías orientadas por la innovación.

a. Perú 2015

El Perú cayó cuatro posiciones en la lista Global de Competitividad 2014-2015 y se ubicóen el puesto 65 del ránking elaborado por el Foro Económico Mundial (WEF, por sussiglas en inglés) que evalúa el desempeño de 143 economías.

Con respecto a la región, nuestro país obtuvo la sexta posición, con lo que se mantuvoen la primera mitad de las economías de América Latina. Chile fue el líder indiscutiblede Latinoamérica al posicionarse de la casilla 33 del globo, mientras que Colombiamejoró sus indicadores y se acercó a nuestro país.

La ineficiencia burocrática de gobierno, la corrupción y las restrictivas regulacioneslaborales fueron los tres principales factores que se consideraron como los másproblemáticos para hacer negocios en el país, con 21,8%, 15,1% y 12,2%, de lasrespuestas consultadas, respectivamente.

“A pesar de la caída de cuatro posiciones, Perú sigue en la mitad superior de laclasificación. Las preocupaciones sobre el funcionamiento de las instituciones, junto con

el insuficiente progreso en la mejora de la calidad de la educación y adopción




DERECHO 23

tecnológica, explican el descenso del país", señaló el Foro Económico Mundial en suinforme.

En tanto, la entidad destacó la fortaleza del desempeño macroeconómico así como losaltos niveles de eficiencia en el mercado de bienes, financiero y de trabajo, a pesar de

la rigidez en las prácticas de contratación y despido.

A nivel mundial, Suiza mantuvo el liderazgo del ranking, seguido por Singapur, EstadosUnidos, Finlandia, Alemania, Japón, Hong Kong SAR, Holanda, Reino Unido y Suecia.Estados Unidos y Japón ascienden en la tabla por segundo año consecutivo.

Regresando al Perú, hace un par de años estuvimos en el puesto 61. En el 2012 tambiénrepetimos el puesto, mientras que en el 2011 nos ubicamos en el 67. El ranking noevidencia muchos cambios respecto de otros años, ni nos distancia demasiado delpromedio de América Latina. Aun así, podemos observar que el Perú destaca en cincoítems más que el resto de países latinoamericanos: entorno macroeconómico, eficienciade mercado, desarrollo financiero, eficiencia en el mercado de valores y tamaño demercado. Dentro de estos rankings, en el primero ocupamos el puesto 21. Si sesubdividen más los pilares macro, en la variable “balance fiscal” ocupamos el puesto 17y el puesto 16 entre los países con menor deuda de gobierno.

Si bien continuamos destacando más que el resto de la región en estos pilares, no es nimás ni menos que antes. Esto incluye el pilar macro, donde el año pasado nos ubicamosen el puesto 20. Así, es positivo que el gobierno siga manteniéndose fuerte en la políticafiscal y monetaria, incluso en épocas de desaceleración, como la actual. Todo ello es justamente lo que nos ha hecho merecedores de un reciente upgrade de nuestro gradode inversión por parte de Moody’s.

Sin embargo, En el ranking, el Perú ocupa el puesto 118 en el pilar de “Instituciones”, elpuesto 117 en el pilar de “Innovación” y el 94 en “Salud y educación primaria”. Es decir,se confirma cada vez más la visión de que el Perú destaca ligeramente en algunospilares, pero está igualado en las ‘desventajas’. Si se desagrega estos pilares, seobserva que hay problemas de competitividad en temas de seguridad, crimenorganizado, inversión en investigación, y calidad de la enseñanza de matemáticas yciencias. Curiosamente, en ninguna de estos casos variables estamos tan lejos de losdemás países de la región de América Latina: más o menos todos bordean los mismospuestos.

Esta situación no es motivo para la complacencia. Las tres variables donde el Perú estárelegado son de largo plazo. Es decir, la buena institucionalidad, como la innovación, la

salud y la educación pueden mellar el PBI potencial del país. Es más, posiblemente yalo está haciendo, toda vez que hoy se dice que la economía afronta problemasestructurales más que coyunturales. Afortunadamente, existen dos planes paraaumentar la competitividad del país: el propuesto por el Consejo Nacional de laCompetitividad y el Plan de Diversificación Productiva del Produce.

Las restrictivas regulaciones laborales se evidencian también como uno de los pilaresen los que Perú no ha encontrado mejoría alguna. Pero…. ¿Cuáles son los items que más preocupan a los empresarios al momento de invertir enPerú? El ranking del World Economic Forum también realiza una encuesta al respecto.De lejos, los tres primeros problemas son la burocracia, la corrupción y la excesivaregulación. Estos tres problemas suman, en porcentaje, el 49% de todas las respuestas.




DERECHO 24

¿Y la salud o la educación? Sorprendentemente, no causa mucha preocupación. En uncontexto de desaceleración, tal vez la inquietud de los empresarios se estéconcentrando en el corto plazo, en los temas macro y de seguridad (donde exigenreformas) y no en los de largo plazo, como la salud y la educación. Finalmente, esimportante notar que la inflación sólo le preocupa al 0.5% de los empresarios: el BCR

ha logrado controlarla hasta el punto en que los agentes económicos confían que serábaja.

En cuanto a la eficiencia del mercado laboral, dicho pilar busca enmarcarse en loscriterios de que la eficacia y la flexibilidad del mercado laboral son fundamentales paragarantizar que los trabajadores son asignados a su uso más eficiente de la economía, ysiempre con los incentivos a dar su mejor esfuerzo en sus puestos de trabajo. Mercadoslaborales deben tener la flexibilidad de los trabajadores por turnos a partir de unaactividad económica a otra rápidamente ya bajo costo, y permitir que las fluctuacionesde los salarios sin mucha desorganización social. Los mercados de trabajo eficientesdeben también asegurar una clara relación entre el trabajador y sus esfuerzos deincentivos, así como la mejor utilización de los talentos disponibles, que incluye laequidad en el entorno empresarial entre las mujeres y los hombres.La deficiencia en dicho pilar constituye un gran detraimiento en el crecimiento generalde la nación siendo que no se dan las facilidades para expandir el mercado laboral.

2) Análisis Económico del Derecho

Sin duda, el autor nacional más importante y de referencia necesaria sobre el AnálisisEconómico de Derecho es Alfredo Bullard Gonzáles, quien señala que “Entendereconomía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda acomprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante, de las ramasdel conocimiento.”.

Bullard considera que el análisis económico del derecho nos hace tomar conciencia decuanta responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo. Reglas claras, jueces honestosy normas predecibles no solo tienen que ver con el bienestar individual, sino con elbienestar agregado. Hoy ya sabemos que “el mal Derecho” nos cuesta varios puntos enel crecimiento del PBI y reduce las inversiones. Hoy sabemos que “el mal Derecho” nosolo genera injusticia, sino además, subdesarrollo.

“El análisis económico del derecho pretende relacionar a la economía y al Derecho comoun modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados.”. Agregael mismo autor que “El análisis económico del derecho consiste en la aplicación delanálisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemasmás importantes en el Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a

un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico)sustituyéndolo por el sistema jurídico. No se reemplaza el razonamiento jurídico sino sebusca complementarlo. Solo busca que ampliemos nuestras perspectiva para que aldecidir una controversia jurídica tomemos en cuenta no solo los costos privados que ladecisión puede tener, sino al mismo tiempo los efectos económicos y sociales.”

El análisis económico del derecho es una metodología de análisis que aparecióaproximadamente en los años 60´s en los Estados Unidos, y que lo único que persiguees aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho....La única forma de entenderel análisis económico del derecho es aplicándolo y viendo cómo funciona en la realidad.Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, ycomo el derecho está plagado de conductas – en sí mismo es una técnica de regular

conductas-, el análisis económico del derecho puede ser aplicado para determinar loscostos y beneficios de éstas conductas.




DERECHO 25

Las primeras manifestaciones identificadas del Análisis Económico del Derecho en elPerú se dan en la década de los 80, centrados principalmente en los trabajos del InstitutoLibertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se centróprincipalmente en el análisis de la informalidad en el Perú y en el diagnóstico de que laeconomía informal incluía no solo actividad de comercio e industria, sino además la

construcción de grandes áreas urbanas en los denominados pueblos jóvenes y barriosmarginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los costos detransacción que la sobre regulación y los trámites burocráticos generaban y la maldefinición de derecho de propiedad. A partir de ello se sostenía la existencia de unaeconomía informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado parasuperar los costos que el sistema legal generaba. El punto más importante de esta etapafue la publicación de El Otro Sendero en 1986.

Estos trabajos del ILD influyeron también en el hecho de que a fines de los 80´s, elEstado, bajo la asesoría del Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos agenerar un proceso de simplificación administrativa cuya norma central fue la Ley 25305del 10/Jun/89, Ley de Simplificación Administrativa a reducir los costos de la actuación

de la Administración Pública a los ciudadanos buscando reducir a sus vez los costos dela transacción en la economía.

Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar el acceso a lallamada propiedad informal y al crédito a través de la creación de la denominadahipoteca popular, un derecho de garantía que no recaía sobre la propiedad sino sobrela posesión, recogiendo la situación generalizada de los pueblos jóvenes yasentamientos marginales, cuyos ocupantes carecían de títulos de propiedad en elsentido convencional del término.

Los trabajos del ILD pueden ser definidos como “cousianos”, es decir, inspirados en lateoría de Ronald Couse, Premio Nobel de Economía en 1991, cuyo aporte principal es

la teoría de los costos de transacción. Sin embargo, pocas personas asociaban lostrabajos del ILD con el análisis económico del derecho.

Entre algunas notas características del Análisis Económico del Derecho tenemos lassiguientes:

-Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. Se basa enla triada Maximización-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo beneficio social),busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y serviciosescasos, brindándonos un argumento económico para reforzar, corregir o completar elargumento legal (pero, no lo excluye).

− Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible

entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, es esencialconsiderar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad yque resultados generan para los ciudadanos.

− Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de diluir losdaños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinadobien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.

− Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central: laeficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la escasezde recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz socialmente.

− Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que toma el principio

económico como único estándar, de esta manera se integra la economía del




DERECHO 26

comportamiento social, en especial, la participación de las instituciones jurídicas y susfuncionarios.

− Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los nuevos conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la

eficiencia de la práctica jurídica.− Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento delsistema jurídico. Es un método o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquelpara el cual fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico.

− La función principal de la responsabilidad civil bajo la concepción del AED es la dereducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.

− El primer coste (“primario”) es la reducción del número y de la gravedad de losaccidentes, lográndose mediante la prevención general o método de mercado y laprevención específica o método colectivo.

− El segundo coste (“secundario”) que no afecta ni al número de los accidentes ni a sugravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, lográndose a través delmétodo del riesgo y el método de la buena bolsa.

− El tercer coste (“terciario”) de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyoobjetivo es el de reducir los costes primario y secundario.

− Se trata en suma de la aplicación del método de razonamiento económico al derecho.No reemplaza al razonamiento jurídico sino lo complementa. El método aplicado es unamezcla de lógica deductiva y empirismo.

− Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí serán aplicables losmétodos del Análisis Económico, llegándose a la conclusión que no hay aspecto de la

vida humana que no pueda ser incluido del análisis económico.− Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis de los efectos de lasleyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de laspreferencias de los individuos.

− Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender las institucionesúnicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que talesinstituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientesa evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.

− El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad delmercado y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o intervención.

- El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno de los elementosesenciales del enfoque económico en que se basa el análisis económico del derecho,puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad encondiciones que deben corresponderse con los parámetros establecidos de racionalidaden sus elecciones.

− El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficaciasocial mediante la búsqueda de la máxima eficacia a través del intercambio homogéneo,libre y confiable de todos los agentes en relación al uso de bienes y factores productivos.

− El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico del libre mercado dela economía, de ser útil lo enmendará por medio de procedimientos sancionatorios,

asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deberá ser el




DERECHO 27

derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse;buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado.

− Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y Paz Social a que aspirael Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y ético en relación al uso de

bienes y factores productivos; “por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y lalibertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar, elEstado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho”.

En relación al conflicto que algunos ven entre derecho y economía Bullard señala:“Como el análisis económico del derecho se basa en un análisis costo-beneficio, setiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números elDerecho, que tiene que ver con la Justicia, con la conducta humana y con los valores.Sin embargo, no es lo que persigue el análisis económico del derecho. Lo que persiguees evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar generen desperdicios. Ydesperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que sebusca es por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se

deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que ante el uso inadecuado de losrecursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su fin.”.

El estudio de los problemas económicos siempre ha tenido que considerar para hacerviable sus planteamientos, el ordenamiento jurídico o la norma. De igual manera, lospropios juristas que se han preocupado por el contexto social o medio en el cual seaplica la norma han tenido que apreciar el fenómeno económico como una fuerza quefunciona con frecuencia el accionar de los sujetos. La inevitable conexión del Derechocon la realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que losfenómenos económicos conviven con nítida energía.

a. Principio de Eficiencia

Un concepto común de eficiencia utilizado por el análisis económico del derecho es elde la Eficiencia de Pareto. Una norma jurídica es eficiente según el óptimo de Pareto sino puede ser modificada para mejorar la situación de una persona, sin perjudicar a otra.Un concepto más débil de eficiencia es el de Eficiencia de Kaldor e Hicks. De acuerdocon este concepto, una norma jurídica es eficiente si las personas o grupos de personasque mejoran pueden compensar a aquellos que empeoran.

El análisis económico del derecho utiliza básicamente herramientas de lamicroeconomía como la teoría del consumidor, teoría de la empresa, racionalidadindividual, etc. El elemento principal es determinar que es más eficiente a través de un

análisis costo beneficio. Lo que se persigue con este análisis es determinar porque losindividuos actuamos de una manera, para saber si las reglas legales van a ayudar aalcanzar la eficiencia. Por ejemplo, las normas legales pueden ser vistas como costos yla sanción de la norma como un precio; entonces si decimos que pasarse una luz rojatiene una multa, tendremos que el precio de pasarla será el monto de la multamultiplicado por la probabilidad de que un policía detecte la infracción. Si quisiéramosreducir los cruces de luces rojas aumentaríamos la multa (como ocurre en el mercado):a mayor precio menos cantidad de demanda, bajara el cruce de luces rojas al subir lasanción de la norma.

Cuando se habla de un análisis costo beneficio, no se está hablando de dineronecesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y éstos son bienestar y




DERECHO 28

malestar. Lo que hace el análisis económico del derecho es establecer las relacionesque existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos.

Cabe mencionar también a las externalidades que son los costos y beneficios nocontractuales. Cuando las fábricas contaminan o los autos congestionan generan

externalidades negativas, es decir, costos a terceros. Hay también externalidadespositivas. Si una heladería coloca un vigilante, este generara un beneficio al vecinoporque recibe seguridad por la cual no paga. Las externalidades pueden generarineficiencia porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generancostos que no asumen, estas personas generan más costos de los que deberían, y latrasladan, lo que es una conducta ineficiente porque genera una discrepancia entre elcostos (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma.Para definir eficiencia se usan las ideas de Wilfredo Pareto, quien busca establecercuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra. Así, una situación seráóptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible quealguien mejore salvo que otro empeore. A eso se llama el óptimo de pareto. Por su parte,según el criterio de pareto el cambio de una situación a otra constituye una mejora enel bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situaciónde un individuo.

3) Principio de Primacía de la Realidad

En Derecho laboral, este criterio protector significa que en caso de discordancia entrelos que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darsepreferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (siempreque sea en beneficio del trabajador).

Este principio consiste en hacer prevalecer las condiciones reales de trabajo sobre las

condiciones formalmente pactadas por los sujetos laborales, develando la realidadoculta tras las formas; no es un mecanismo mediante el cual se pretenda adquirir lacalidad de trabajador, sino un principio derivado del principio general del derecho de labuena fe.

Desde el punto de vista jurisprudencial el desarrollo de este principio ha permitidoestructurar la figura del contrato realidad, toda vez que son los elementos de la relaciónlaboral esto es: subordinación, prestación personal del servicio y remuneración los quedeterminan su existencia; independientemente de la denominación enmascaradora quese le otorgue.

Colombia ha desarrollado el tema en la sentencia C-023/94 dijo la Corte: “El derecho

opera en la realidad y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía,pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre.No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir losbeneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y eslógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental,sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez más lo substancial, en lugarde anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la carta Política”

Para precisar aún más el sentido de dicho principio, en la sentencia C-555 de 1994(artículos 6 -16 Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994), frente a la situación de los docentescontratistas, la Corte indicó: “El mencionado principio agota su cometido al desentrañar

y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo”. De




DERECHO 29

igual manera al surtir el control abstracto de la normatividad que regula los contratos deprestación de servicios en el sector público (ley 80 de 1993) la Corte en sentencia C-154 de 1997 no excluyó dicha figura del ámbito normativo más si hizo las advertenciasfrente a su adecuado uso. También, dio aplicación a este principio para proteger elsalario de diplomáticos a quienes legalmente se les creaba presunciones salariales en

lugar de adoptar el salario devengado para efectos de las cotizaciones al sistema deseguridad social (C-173 de 2004). Excepcionalmente la Corte ha amparado por vía deacción de tutela aquellas relaciones laborales dependientes disfrazadas, manifestando:“si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contratoaparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación odependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta elservicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando porconsiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente lacalidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica".Por su lado el Tribunal Constitucional de nuestra nación ha tratado el tema diciendo que:En cuanto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestroordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva denuestra Constitución, el Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC N.° 1944-2002- AA/TC, que “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluyede los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos”. (EXP. N.° 01388-2011-PA/TC).




DERECHO 30

CAPÍTULO III: SOBRERREGULACIÓN LABORAL

1) Derecho Laboral Peruano – Sobrerregulación

Con frecuencia cuando vemos que existen limitadas oportunidades de empleo, quees muy difícil establecer un negocio; que la seguridad pública provista por losgobiernos municipales, regionales y nacional, no es confiable; que las institucionesde salud, educación y medio ambiente no cubren nuestras expectativas ynecesidades; que los servicios públicos son deficientes; en suma, que nuestro paísno crece como esperaríamos, la mayoría de nosotros juzgamos que lasinstituciones públicas no funcionan adecuadamente y que por ello nuestraeconomía no camina.

Ante esta situación de insatisfacción de la sociedad, los servidores públicosencargados de la operación y buen funcionamiento de las instituciones públicasbuscan justificar su ineficacia o falta de actuación atribuyendo los malos resultados

a otras instancias o circunstancias que se encuentran fuera de su control. Sostienenque carecen del marco legal adecuado que facilite y haga más eficiente laadministración pública. Arguyen que faltan reglas, que no se ha legislado en tal ocual materia, que la ausencia de normas hace imposible cumplir con las funcionesencomendadas al Estado etc.

El problema radica en pensar que solo a través de la expedición de más normas escomo la administración pública puede cumplir con sus funciones cuando,precisamente, la sobrerregulación, es el problema. En este sentido es importanteaclarar que cuando hablo de sobrerregulación, no solo me refiero al exceso denormas, sino a las malas reglas. En otras palabras, a aquellas normas que noagregan valor alguno a la actividad o conducta que pretenden ordenar, sino que por

el contrario, se convierten en un impedimento para realizarla o, peor aún, en unaliciente para llevarla a cabo de una manera indebida. La sobrerregulación es unproblema que atañe a todos los niveles de gobierno en nuestro país.

Es necesario que nos percatemos de que la sobrerregulación no solo afecta laposibilidad de los particulares para desarrollar las actividades económicas, sino queademás, deteriora el buen desempeño de las instituciones públicas establecidaspara garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, comoson el trabajo, la educación, la salud, la vivienda, la seguridad y la justicia, entreotros.

Un sistema normativo saludable debe ser armónico legislativamente hablando,debe conllevar a un balance o equilibrio entre el conjunto de sus reglas, sucapacidad de anticipar las demandas sociales, el grado de impacto de aquel en laactividad de la comunidad y las condiciones imperantes en el medio social al tiempode su vigencia.

En el caso del Perú ha sido una constante el crecimiento excesivo de un número deleyes, esencialmente desde una óptica imperada por la ocurrencia de hechos quefinalmente obligan a regular de forma específica, creando para ello unadescodificación o una regulación atomizada o particularizada, desvirtuando elsentido generalista que por naturaleza debiera tener la ley.

El ciudadano de a pie, cada vez observa con desdén como es que día a díaaparecen normas y más regulaciones, entrampando muchas veces los

procedimientos y posibilitando en muchos casos el vacío normativo, por una




DERECHO 31

inflación legislativa que es incontrolable, en el peor de los casos una incertidumbre jurídica que conlleva a crear una inestabilidad normativa y por ende procesal.

En el caso de los inversionistas, existe un grado de desconfianza afianzado por laconstante vorágine legislativa, así como el cambio de reglas de juego que perjudica

en demasía al emprendedor empresario.Considerando la organización del estado y la consecuente política dedescentralización funcional, pero sin los presupuestos necesario, está claro de ladescentralización y sus bondades como política de estado tendiente según se dicea posibilitar el acceso a oportunidades a las poblaciones más alejadas.

Pero ello constituye un desafío al legislador que se ve impulsado a tener visiónlocalista en defensa de los intereses de su región como es natural, ello también haincrementado enormemente el volumen legislativo la cual no es ajena a estosfenómenos, con la aparición de un proceso de descentralización en marcha, elfortalecimiento de las competencias de los gobiernos regionales, los gobiernoslocales, los centros poblados, han devenido en abundante normatividad, sin queello vaya de la mano con la eficacia normativa requerida, generando muchas vecesen una superposición de competencias. Ese es el estado de la cuestión, no másleyes, sino hacer cumplir las existentes.

Es un caso bastante común en la mayoría de fórmulas legales la frase derogasetodo lo que se oponga a la presente, la cual deviene en un uso inadecuado de latécnica legislativa que no clarifica, muy por el contrario conlleva a desarrollar unamaraña legislativa y por ende una atomización del marco legal.

Es por ello pertinente recordar la frase del Cardenal De Retz, que era muy del gustodel General De Gaulle y que decía “las leyes desarmadas caerán en el desprecio”.

El principio de la certeza del derecho, se nutre de la transparencia y el acceso a lainformación de los operadores jurídicos y finalmente de los usuarios del derecho aefecto de obtener reconocimiento y la formalidad exigida por la ley a cada uno delos actos aspirados.

Es por ello que la solución se orienta el desarrollo de un trabajo de revisión,recopilación, ordenamiento y análisis, que permita agrupar y ordenar lo vigente,removiendo los desechos normativos; detallando las colisiones, y señalar la validezy complejidades del corpus o sistema normativo.

La Sobrerregulación normativa se evidencia en el Perú por sobre todo en el sectorLaboral, y es que al analizar la cantidad de legislación sobre la materia encontramosun excesivo uso de la misma, que en lugar de crear seguridad laboral termina

constituyendo una causante de inestabilidad económica. El marco normativo delderecho laboral peruano encuentra amparo constitucional en los artículos 22 – 29.Entre las principales normas legales en derecho laboral podemos mencionarademás las normas relativas a: Contratación laboral; Defensa del Trabajador;Descansos Remunerados; Gratificaciones Legales; Inspección del Trabajo;Intermediación Laboral; Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo;Modalidades Formativas Laborales; Obligaciones Específicas del Empleador;Participación de los Trabajadores en la Utilidad, Gestión y Propiedad de la Empresa;Planillas y Boletas de Pago; Prescripción Laboral; Protección a los Padres queTrabajan; Régimen Laboral de la Micro y Pequeña Empresa; Remuneraciones y Asignación Familiar; Remuneraciones Mínimas; Trabajo de Mujeres; Seguro deVida. Cabe destacar que incluso leyes de carácter procesal también aportan demanera parcial a la ya mencionada sobrerregulación, entre ellas: DisposicionesProcesales de Naturaleza Administrativa; Inspección del Trabajo; Planillas de




DERECHO 32

Sueldo y Salarios y Boletas de Pago; Disposiciones de Carácter General;Disposiciones de Carácter Constitucional; Disposiciones de Naturaleza Arbitral;Disposiciones con Vinculación Procesal; Relaciones Colectivas de Trabajo;Seguridad y Salud en el Trabajo; Intermediación Laboral.

La forma en como esta Sobrerregulación de Derechos Laborales influye en eldesarrollo económico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad paracontratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazoslaborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquiervicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas)consecuente de la excesiva normativa que rige sobre la materia.

a. Derecho Laboral

Cuando hablamos del derecho al trabajo debemos mencionar inmediatamentederechos fundamentales o derechos humanos porque es un derecho inherente a lapersona humana porque el trabajo la dignifica a la persona; es decir, son derechos

naturales, derechos del hombre y la mujer, derecho de los ciudadanos. Y nuestroTribunal Constitucional señala que los derechos humanos fundamentales expresantanto una moralidad básica como la juridicidad básica que comprende la relevanciamoral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos deautonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos ennorma básica, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en lasociedad todas sus potencialidades.La Constitución Política del Perú establece que "Los derechos humanos y libertadesque la constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos Internacionales sobrelas mismas materias ratificados por el Perú". Y cuando tocamos el tema del derecholaboral inmediatamente tenemos que tratar sobre la dignidad de la persona que

trabaja y el término dignidad deriva del vocablo en latín dignitas, y del adjetivo digno,que significa valioso, con honor, merecedor. La dignidad es la cualidad de digno eindica, por tanto, que alguien es merecedor de algo o que una cosa posee un nivelde calidad aceptable.La dignidad humana es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona,es un derecho fundamental y es el valor inherente al ser humano porque es un serracional que posee libertad y es capaz de crear cosas. Esto quiere decir que todoslos seres humanos pueden modelar, cambiar y mejorar sus vidas ejerciendo sulibertad y por medio de la toma de decisiones.La dignidad se basa en el respeto y la estima que una persona tiene de sí misma yes merecedora de ese respeto por otros porque todos merecemos respeto sinimportar cómo somos. Cuando reconocemos las diferencias de cada persona ytoleramos esas diferencias, la persona puede sentirse digna, con honor y libre.En el Preámbulo de La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hablade la "dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia humana", y luegoafirma en su artículo 1º que "todos los seres humanos nacen libres e iguales endignidad y derechos".La DignidadEn este caso, es positiva y fomenta la sensación de plenitud y satisfacción,reforzando la personalidad. La esclavitud, entonces, se ha usado para personasque no se trataban como tales ni como dignas, es decir, antiguamente se decía queel esclavo no era una persona humana, sino un objeto.La dignidad también es el respeto y la estima que merece una cosa o una acción.

Es una excelencia, un realce de esa cosa o acción.




DERECHO 33

También se habla de dignidad si las personas en su manera de comportarse, lohacen con gravedad, decencia, caballerosidad, nobleza, decoro, lealtad,generosidad, hidalguía y pundonor. Por ejemplo, a la hora de cumplir con loscompromisos, la dignidad se refiere a la formalidad, a la honestidad y a la honra delas personas.

En términos de excelencias, la dignidad es un cargo honorífico o un puesto de granautoridad, prestigio y honor, por ejemplo, los cargos políticos, como el cargo de Rey,de presidente o de emperador. Y también son las personas que ocupan ese cargoo puesto, estas son representantes y tienen una distinción, denominándolasdignidades o dignatarios.En la teología cristiana, el hombre es una criatura de Dios y, por lo tanto, poseedignidad. Según el Catecismo de la Iglesia Católica, el hombre ha sido creado aimagen de Dios, en el sentido que es capaz de conocer y amar libremente a supropio Creador. Y el hombre no es solamente algo, sino alguien capaz deconocerse, de darse libremente y de entrar en comunión con Dios y las otraspersonas."La dignidad humana es aquella condición especial que reviste todo ser humanopor el hecho de serlo, y lo caracteriza de forma permanente y fundamental desdesu concepción hasta su muerte".Esta frase nos deja muy en claro que la dignidad humana es una condicióninherente al ser humano, es decir, que no se puede renunciar a esta; teniendo encuenta esto, entramos a analizar el ¿qué es? Y ¿por qué existe? Dicha condiciónque resulta ser tan importante tanto para la sociedad como para el ordenamiento jurídico existente en nuestro país; pero del mismo modo, podemos darnos cuentade que la razón por la cual existe la protección a esta condición es el simple hechode que el ser humano exista y se mueva constantemente dentro de un grupo socialque, de una u otra manera lo determina con el paso del tiempo como un ser humanoa cabalidad, con todo lo que él es y con todo lo que el ser humano implica.

Por ello, decimos que la dignidad humana como condición de ser humano, es elhecho de acceder sin ningún costo o remuneración económica a los derechos y lasobligaciones que poco a poco, se van generando con el paso del tiempo y deacuerdo a las condiciones sociales en las que normalmente se mueve por el hechode estar o pertenecer a un grupo social; esto implica pues, un respeto mutuo de susderechos como lo son a tener una vida digna, con un honor, con una buenareputación, sin ser de ninguna manera objeto de ultrajes o humillaciones.De otra parte, la dignidad humana existe porque el ser humano se distingue de losanimales precisamente por el hecho de tener autodeterminación y a su vez, unaigualdad frente a los seres de su misma especie con respecto al trato; perorespetando siempre, de una u otra forma, las diferencias que les dan la esencia deser humano como tal que hace que la convivencia entre la sociedad misma se haga

interesante, productiva y constructiva.La Dignidad Humana, un valor fundamental en el TrabajadorEn la filosofía moderna y en la ética actual se propaga una subjetivización de losvalores y del bien; desde DAVID HUME, existe una corriente de pensamiento quese expresa en la idea de que no es posible derivar ningún tipo de deber a partir delser de las cosas. El paso siguiente nos lleva a concluir que por valores entendemosnuestras impresiones, reacciones y juicios, con lo cual convertimos el deber en unfruto de nuestra voluntad o de nuestras decisiones.En el positivismo jurídico tipo KELSEN el derecho es el resultado de la voluntad delas autoridades del estado, que son las que determinan aquello que es legalmentecorrecto - y legítimo - y lo que no lo es.En ética, el positivismo y el empirismo afirman que bueno y malo son decisionesmeramente irracionales o puro objeto de impresiones o reacciones, o sea, delcampo emocional. Tanto en el positivismo como en el empirismo existe aún, es




DERECHO 34

verdad, la idea de valores, pero sólo como una idea subjetiva o como objeto deconsenso.En realidad esto conduce a un relativismo total. Así por ejemplo, el grupo podríaacordar que los judíos no son seres humanos o que no poseen dignidad, y que portanto se los puede asesinar sin miedo a castigo alguno. Para esta teoría no existe

ningún fundamento que se base en la naturaleza de las cosas y cualquier punto devista puede además variar de una a otra época. No existe ninguna barrera segurade valores frente a la arbitrariedad del estado y el ejercicio de la violencia.Sin embargo, el propio conocimiento y la apertura natural a los demás nos permitereconocer en ellos y en nosotros el poder de la inteligencia y la grandeza de lalibertad. Con su inteligencia, el hombre es capaz de trascenderse y de trascenderel mundo en que vive y del que forma parte, es capaz de contemplarse a sí mismoy de contemplar el mundo como objetos. Por otro lado, el corazón humano poseedeseos insaciables de amor y de felicidad que le llevan a volcarse - con mayor omenor acierto- en personas y empresas. Todo ello es algo innato que forma partede su mismo ser y siempre le acompaña, aunque a veces se halle escondido por laenfermedad o la inconsciencia.En conclusión la dignidad humana a la vez que forma parte del mundo, el hombrelo trasciende y muestra una singular capacidad - por su inteligencia y por su libertadde dominarlo. Y se siente impulsado a la acción con esta finalidad. Podemosaceptar por tanto que el valor del ser humano es de un orden superior con respectoal de los demás seres del cosmos.La dignidad propia del hombre es un valor singular que fácilmente puedereconocerse. Lo podemos descubrir en nosotros o podemos verlo en los demás.Pero ni podemos otorgarlo ni está en nuestra mano retirárselo a alguien. Es algoque nos viene dado. Es anterior a nuestra voluntad y reclama de nosotros unaactitud proporcionada, adecuada: reconocerlo y aceptarlo como un valor supremo(actitud de respeto) o bien ignorarlo o rechazarlo.

Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamadaal respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debeextenderse a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo,aún en el caso de que toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar ladignidad humana, ésta seguiría siendo una realidad presente en cada ciudadano. Aún cuando algunos fueran relegados a un trato indigno, perseguidos, encerradosen campos de concentración o eliminados, este desprecio no cambiaria en nada suvalor inconmensurable en tanto que seres humanos.Derechos Humanos LaboralesCuando mencionamos los derechos humanos se encuentran inmersos los derechoslaborales del trabajador. El tratadista Canessa Montejo nos explica que éstos "sonese conjunto de derechos laborales recogidos en los tratados internacionales de

derechos humanos y consagrados en los textos constitucionales, que resultanindispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las relacioneslaborales y que aseguran la satisfacción de las necesidades básicas dentro delmundo del trabajo".Marcos-Sánchez y Rodríguez manifiestan que los derechos humanos laborales"son los que se orientan a posibilitar condiciones mínimas de vida y de trabajo paratodas las personas así como para la defensa, reivindicación y participaciónsociopolítica".El derecho del trabajo sólo protege según Neves Mujica a aquel trabajodesempeñado por la persona, con una finalidad productiva, por cuenta ajena, librey subordinado.Si el trabajo tiene una finalidad productiva significa obtener un ingreso económicoo un bien patrimonial, aun cuando su intención no sea la única y en la realidad sealcance o no se llegue a lograr. Laborar por cuenta ajena significa que el trabajo




DERECHO 35

tiene que ser realizado por encargo de otros, el cual paga por la labor y se convierteen propietario (Titular) de los bienes o servicios producidos. Por trabajo libre seentiende, que la prestación del servicio debe originarse en un acuerdo devoluntades es decir, que exista un libre consentimiento de las partes, vale decir unadecisión voluntaria.

Por otra parte, la normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado lascaracterísticas de las partes o sujetos de una relación laboral, a pesar de laimportancia que tiene una regulación de este tema; esta importancia radica enidentificar a los sujetos que hacen posible la relación laboral sin dejar de reconocerla trascendencia de la naturaleza de los mismos, pues cada vez resulta máscomplicado reconocer a una de estas partes, por los nuevos fenómenosempresariales, los sistemas económicos, el avance del trabajo autónomo, etc., paraque la legislación laboral pueda brindarles la tutela adecuada en sudesenvolvimiento dentro del mundo laboral.La realización de la labor por el trabajador constituye la obligación fundamental deéste; es, la razón de ser del contrato de trabajo; en torno a esta obligación se articulaun conjunto de derechos y obligaciones, tanto del empleador como del trabajador,que en conjunto, conforman el proceso de la prestación del trabajo; estasobligaciones y derechos podrían ser agrupados en cuatro secciones; la primerareferente al ámbito físico de la prestación del trabajo y a las condiciones materialesque éste debe ofrecer; la segunda relativa a la prestación en sí de la labor; la terceraconcerniente a la duración de la labor; y la cuarta sobre la suspensión de ésta.

2) Rigidez Laboral

En el ámbito de las relaciones del trabajo, el tema de la flexibilidad ha surgido enlos últimos 30 años, particularmente desde Europa, donde nace a consecuencia dela crisis económica desencadenada por las primeras alzas del petróleo.

Muchos opinan que los logros reducidos de las empresas europeas de los añosnoventa se han debido a una serie de rigideces institucionales, especialmente decarácter laboral, que podían impedir a las empresas su posible adaptación a unmercado de trabajo cada vez más difícil. Otros estimaban que las crisis económicasestaban también ligadas a estructuras orgánicas y métodos de gestión típicos deuna concepción fordista y taylorista de la producción.

Para el Dr. Armando Caro Figueroa este tema de la flexibilidad se en- marca en loscambios ocurridos en el contexto europeo en la década de los años ochenta. Elautor considera, entre otras situaciones, las siguientes:

- La crisis económica, consecuencia del fin del modelo de crecimiento orientadoen la energía barata,- La revolución tecnológica que transformó los procesos y materiales deproducción, así como los productos,- La progresiva internalización de los intercambios de las relaciones neocolonialesa la economía global, pasando por la creación de grandes mercados continentales,- La superación del taylorismo por las nuevas formas de organización del trabajo,- La substancial transformación operada por el management y las prácticas degestión en las empresas

Asimismo, para algunos el debate sobre la flexibilidad, posición que compartimos,está generalmente cargado de dogmatismo y en él se radicaliza un futuro disensoideológico. Es, en general, un debate en blanco y negro, en que todo lo bueno y lomalo del futuro se atribuye a la flexibilidad.




DERECHO 36

A juicio de este autor es importante distinguir los siguientes conceptos:a. Rigidezb. Desregulación

c. Flexibilidad o flexibilización

a. Rigidez. La expresión rigidez en Derecho Laboral está íntimamente ligada alconcepto de irrenunciabilidad. Una norma rígida, por su naturaleza misma, nopuede ser reemplazada ni modificada mientras esté vigente y debe aplicarsesiguiendo su tenor literal.

Cabe tener en cuenta que la norma, sea o no rígida, no es en sí buena o mala;algunas normas serán especialmente rígidas y otras flexibles.

b. Desregulación. En nuestro entender el término desregulación significa, desde elpunto de vista del Derecho del Trabajo, que ciertas instituciones específicas o

capítulos de la ley laboral son suprimidas, en otros términos, desregular significaderogar normas establecidas en protección del trabajador, volviendo en cierto modoal concepto de trabajo-mercancía, anterior al Tratado de Paz de Versalles de 1919.

c. Flexibilidad o flexibilización. El término flexibilidad o flexibilización, en cambio,significa adaptar normas a circunstancias distintas; no es sinónimo, por tanto, dederogar o suprimir. En otras palabras, la flexibilidad implica cambios por adecuacióny no por supresión. Flexibilizar normas laborales, consecuentemente, no significadestruir el Derecho Laboral clásico, si no adecuarlo a ciertas y determinadascircunstancias, manteniendo sus principios básicos.

En el ámbito latinoamericano en general, y en Chile en particular, se ha planteadoel término flexibilidad o flexibilización particularmente en estos últimos años, tantopor empleadores, sindicalistas, economistas, juristas y políticos, en términos muydiversos en sí.

El Profesor Efrén Córdova estima que en los últimos 20 años en América Latina seha producido una reacción contra el rigor de ciertos aspectos particulares de lalegislación laboral, considerados excesivos y negativos para el funcionamiento dela economía.

Por su parte, el Profesor Oscar Ermida Uriarte manifiesta, en términos generales,que las propuestas flexibilizadoras consisten en aflojar, eliminar o adaptar, según el

caso, la protección laboral clásica para aumentar el empleo, la inversión ocompetitividad internacional. El mismo autor agrega que esta concepción queproviene de la economía, ha sido presentada por algunos laboralistas en términosque el Derecho Laboral ha tenido dos grandes fases, una primera de compasiónsocial, donde lo que se busca es la protección legislativa del trabajadorsubordinado, considerado casi como un minusválido, y una segunda de crisis quesería la actual, en la cual se busca que el Derecho del Trabajo sea más bien unainstancia de ayuda para superar la crisis económica.

Ahora bien enmarcándonos en la legislación laboral de Perú, que regula lasrelaciones entre el empleador y los trabajadores así como la actividad de lossindicatos y la actuación del estado especialmente en materia de la seguridad social

en el Perú debemos mencionar a la Constitución, como norma suprema del Estadoperuano recoge una serie de preceptos de naturaleza laboral así como principios




DERECHO 37

generales con aplicación en el ámbito del trabajo. Entre las disposiciones denaturaleza laboral cabe destacar: derecho de sindicación, las remuneracionesmínimas, a descanso semanal y anual remunerados.Por otro lado, el Perú cuenta con 40 regímenes laborales entre especiales ygenerales:

Régimen generalRégimen de la pequeña empresaRégimen de la microempresaModalidad formativa juvenilRégimen laboral juvenil, etc.

Sin contar que únicamente en materia de protección al trabajador encontramos:

Ley de la persona con discapacidad. Ley General de la Persona con Discapacidad.

Ley 27050 (31.12.1998) Aprueban el reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad.

Decreto Supremo N º 003-2000-PROMUDEH Establecen disposiciones para la aplicacion del porcentaje adicional a que se

refiere el inciso z) del Art. 37° de la Ley del Impuesto a la Renta. Decreto SupremoN° 102-2004-EF (establece que las personas jurídicas que empleen personas condiscapacidad para efecto de determinar la renta neta, tendrán derecho a unporcentaje de deducción adicional sobre las remuneraciones que se paguen aéstas).

Ley de promoción de acceso a internet para personas con discapacidad y deadecuación del espacio físico en cabinas públicas de internet.Contratación de extranjeros.

Ley de Contratación de Extranjeros.Decreto Legislativo Nº 689 ( 05.11.1991 ) Reglamento de la Ley de Contratos de Trabajadores Extranjeros.

Decreto Supremo Nº 014-92-TR ( 23.12.1992 )Protección a la Madre Trabajadora.

Precisan el goce del Derecho de Descanso Pre-natal y Post-natal de laTrabajadora Gestante.Ley N ° 26644 ( 27.06.1996 ).

Ley que otorga permiso de Lactancia Materna.Ley N º 27240 (23.12.1999 ).

Ley que amplia la duración del permiso por Lactancia Materna.Ley N º 28731 (13.05.06), modificación del artículo 1º de la Ley N. 27240

Disponen la implementación de lactarios en Instituciones del Sector Público dondelaboren veinte o más mujeres en edad fértil.Decreto Supremo N º 009-2006-MIMDES(22.08.2006)

Cabe mencionar también que entre otros datos el Perú cuenta con un índice deinformalidad de más del 70 % y que según la International Trade UnionConfederation, Perú tuvo una clasificación de 4 de una escala de 1 a 5, la cual lospaíses que tienen la primera calificación cuentan con la mejor protección para sustrabajadores y 5 peores condiciones.

Considerando que el Perú ocupa el puesto 130 entre 144 economías en rigidezlaboral, de acuerdo al último Ranking de Competitividad del World Economic Forum

(WEF) 2014-2015, y que además somos uno de los países con la mayor tasa deinformalidad en América Latina y en el mundo, la Sociedad Nacional de Industrias




DERECHO 38

realizó un conversatorio denominado: Reforma Laboral: “Propuestas de losExpertos”, como un espacio de discusión para que los técnicos y especialistasdieran a conocer sus planteamientos con miras a mejorar el empleo formal y reducirlos niveles de informalidad.

El 71.7% de la PEA no se encuentra en planilla. Es decir, siete de cada dieztrabajadores peruanos, -la mayor parte de la fuerza laboral- no tienen acceso aningún beneficio ni derecho desde el punto de vista laboral, como son acceso a laCTS; vacaciones, seguro social o pensiones.

Así lo concluyeron, Jorge Toyama, Elmer Cuba, Miguel Jaramillo y el laboralistaespañol, Antonio Sempere, en el citado foro, donde indicaron que una de las causasdel alto índice de informalidad en el país es la excesiva regulación y sobrecostoslaborales, ya que las actuales condiciones de contratación y de cese del vínculolaboral son los factores que impiden que el sector formal crezca.

El alto costo de las indemnizaciones a la hora de despedir a un trabajador y la propiaestabilidad laboral no permiten mejorar las condiciones salariales y de acceso aderechos fundamentales de este segmento de trabajadores.

Las últimas interpretaciones del Tribunal Constitucional en materia laboral nos estánllevando a que cada vez se haga más difícil despedir justificadamente, nopermitiendo una relación adecuada y equilibrada entre trabajador y empleador, loque en definitiva afecta el acceso a los más de 11 millones de trabajadoresperuanos a los derechos fundamentales que consagra la OIT, los cuales son: lalibre asociación o sindicalización, la no discriminación, el no trabajo infantil y el notrabajo forzado. Es importante indicar que la estabilidad laboral no es un derechoconsagrado por la OIT, y que la sindicalización es voluntaria y no debe ser forzada.

Por otro lado, se ha discutido mucho sobre el sueldo mínimo y sobre si debemos

actuar sobre él o no. La realidad nos muestra que el 43% de los peruanos gananmenos que lo estipulado por la RMV. Y que son éstos precisamente los que estánen la informalidad, donde en algunos casos esta remuneración bordea los S/.300.00, sin horarios, sin derechos y sin beneficios.

Esta situación no es sostenible ni debería ser aceptable. Es hora que, comoperuanos, asumamos nuestra responsabilidad, y, sin posiciones políticas niideológicas busquemos modernizar la legislación laboral para que nuestraeconomía esté acorde al resto de países. Resolver este problema que impactasobre tres de cada diez peruanos es una tarea de trabajadores, empleadores yEstado con la finalidad de lograr más empleo digno para un mayor número detrabajadores, lo que ayudará a mejorar la calidad de vida de miles de peruanos.

De acuerdo con el ránking de competitividad global del Foro Económico Mundial(WEF, por sus siglas en inglés), de los 144 países analizados en el mundo, el Perúse encuentra en la posición 14 en lo que se refiere a mayor rigidez en la contratacióny despido de trabajadores.

La contratación de trabajadores y el despido de personal son índices laborales quelas empresas globales toman en cuenta para invertir en un país. Las fábricas ycentros de trabajo con mayor número de trabajadores se concentran en paísesdonde rigen las reglas más flexibles para la contratación y la desvinculación depersonas.

La flexibilidad laboral es clave para las empresas. Más que los costos laborales, la

flexibilidad para contratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles ocon plazos laborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante




DERECHO 39

cualquier vicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivasson aspectos, entre otros similares, que las empresas evalúan al momento deinvertir.

Desde el 2002 nuestro país muestra una tendencia marcada hacia la rigidez laboral.

A través de normas limitativas, sentencias restrictivas, opiniones de funcionarios,fiscalizaciones laborales y criterios del Tribunal Constitucional (TC), lentamente, seha modificado las reglas del derecho laboral peruano.

Los costos laborales son altos también. La combinación de CTS, gratificaciones,utilidades, vacaciones, asignaciones, indemnizaciones y tributos laborales generaque, en un mundo globalizado, los costos de producción peruanos sean altos encomparación con los de países vecinos o asiáticos, por ejemplo.

La Constitución señala que, ante un despido, el nivel de protección adecuado seestablece por ley. Y para la ley, ese nivel fue la indemnización por despido. Estaopción es adecuada. Hay instrumentos internacionales sobre derechos humanosque disponen que la indemnización sea una forma válida de tutela y donde sedestaca que le corresponde a cada país prever una indemnización, reposición,seguro de desempleo y otros en casos de despido.

Esto ha generado, incluso, que las empresas que requieran de un cese por causasobjetivas (razones financieras, tecnológicas, reestructuración, etc.) no puedandesvincular a las personas si menos del 10% está comprendido en lareorganización. En estos casos. las normas deberían permitir, donde existe unacausa objetiva de término laboral, el cese indemnizado de las personas, pero elprecedente citado del TC lo impide. Las escalas indemnizatorias más el criterio delTC generan que el país, de acuerdo con las proyecciones del BCRP, se encuentreentre los 20 países –entre un total de 190 analizados – más rígidos del mundo en loreferente a estabilidad laboral.

Por otro lado, el TC ha indicado que los arbitrajes son obligatorios (Exp. 3243-2012-PA), cambiando, con ello, criterios que se venían manejando incluso en el propioMinisterio de Trabajo. Las negociaciones colectivas, entre empresas y sindicatos,se solucionan mediante acuerdo directo, conciliaciones o arbitrajes. Según la OIT,los arbitrajes son voluntarios y solo pueden ser impuestos en situacionesexcepcionales, como una huelga prolongada que perjudica al país.

La OIT señala que las partes deben agotar todos los esfuerzos para arribar a unacuerdo. No se les puede imponer un sistema de solución de conflictos, pues elloafecta la autonomía de la negociación colectiva. Según la Constitución,nuevamente, lo que señalan los órganos de interpretación de derechos humanos

es vinculante para el país. Para el TC, desafortunadamente, esto no es así. Elsindicato puede llevar a la empresa a un arbitraje colectivo. En el ámbitointernacional, los casos de arbitraje impuestos no son la regla, y frecuentemente laOIT critica a los países que tienen estos sistemas como fórmula de solución deconflictos.

Actualmente los arbitrajes laborales están afectando las relaciones laborales. Losincrementos de beneficios y sueldos son mayores que los esperados por lasempresas y están generando una inflación salarial arbitral que podría afectar lasostenibilidad de las empresas.

En un país informal, la excesiva regulación laboral no hace sino dificultar laformalización. La atención del Estado se centra en las grandes empresas,usualmente con sindicatos, y que tienen no solo los mejores índices decumplimiento de las normas sino, además, que sus trabajadores gozan de




DERECHO 40

beneficios que pocos peruanos tienen (seguro de salud privado, canasta deNavidad, actividades recreativas, ayuda escolar, etc.).

Para la gran empresa, corresponde modificar los aspectos centrales de las normasque nos vuelven muy rígidos (por ejemplo, la reposición) y crear instituciones

sociales (como el seguro de desempleo) que son usuales en países desarrollados.De otro lado, el Estado debería generar disposiciones y políticas que incentiven laformalización, planes para ayudar a las microempresas hacia la formalización,encontrar un sistema de seguridad social para independientes y autónomos,fiscalizar eficiente y estratégicamente los sectores más informales a través deSunafil (que tiene una Intendencia de Inteligencia Inspectiva) y trabajar mucho enla educación laboral a favor de las ventajas de la formalidad.

La alta regulación laboral nos pone en la cola de atracción de inversionesextranjeras, que buscan un sistema que, cuando menos, esté en el promediointernacional, no uno que se ubique muy por encima de este, como ocurre ennuestro caso. Mientras que Panamá tiene una regulación laboral y migratoria quepromueve la inversión (y muchas empresas se han trasladado de países vecinos aPanamá), nosotros estamos retrocediendo al elevar la rigidez laboral. Si a latremenda rigidez le agregamos los altos costos laborales, la competitividad laboralperuana solamente supera a Venezuela en la región.

Ojalá que el Estado inicie las reformas laborales. La alta rigidez laboral solamenteocasiona informalidad (para el profesor Gustavo Yamada, causa 20 puntos deinformalidad) y aleja a las grandes inversiones privadas, que son, finalmente, lasbases de la sostenibilidad de un país.




DERECHO 41

CAPÍTULO IV: DERECHO COMPARADO

1) Chile

La información sobre la flexibilidad laboral en el país indica que en la actualidad, lasempresas chilenas utilizan niveles considerables de flexibilización laboral con unamarcada inclinación hacia la flexibilidad externa (sucesivas contrataciones, altaincidencia de despidos, ajustes permanentes de la planilla de trabajadores yconsolidación de las estrategias de externalización de actividades y de personal).

Esta flexibilidad externa observada en las empresas responde a algunasorientaciones claramente identificables y a otras más complejas y hastacontradictorias, de difícil explicación.

En efecto, las tres ENCLAS arrojan que los contratos laborales predominantes (80%

de los empleados) son de duración indefinida, con cierta tendencia a reducirse entre1998 y 2002.

Esto es así especialmente en las empresas grandes. Pero al mismo tiempo seadvierte una marcada diferenciación sectorial: los contratos de duración limitadason cada vez más frecuentes en el sector terciario (servicios sociales, transporte yservicios financieros), que se suman a la ya tradicional temporalidad en laconstrucción y la agricultura, por la naturaleza de sus actividades productivas.

Ahora bien, estos contratos de duración indefinida fueron objeto de grandesmovimientos en 2002, notablemente mayor que en los años anteriores: hubomuchas contrataciones nuevas de carácter indefinido, pero a la vez también

muchos finiquitos de este mismo tipo de contratos. Por tanto, cabe preguntarsecuánta estabilidad está efectivamente garantizando la contratación de duraciónindefinida en las empresas; tal vez se trate de una estrategia empresarial determinar contratos de duración indefinida antes de cumplir un año y/o de recontratara los mismos trabajadores bajo otras condiciones.

En todo caso, las decisiones empresariales de ajustes masivos de planilla(contrataciones y despidos) disminuyeron el 2002 a casi la mitad: El porcentaje deempresas que finiquitaron a más del 50% de su plantilla en 1998 fue del 28%, encambio el 2002, sólo lo hicieron un 13%. Asimismo, si en 1998 el 31% de lasempresas contrataron a más del 50% de su personal, en el 2002 ese porcentaje sehabía reducido al 18%.

Respecto de la externalización del personal, más de la mitad de las empresassubcontrataron actividades en 2002. Si bien la subcontratación se sigueconcentrando en los servicios complementarios, su utilización aumenta en lasactividades principales de la empresa: de 14,5% (1999) a 17,7% (2002).

Respecto del suministro de personal, un 18,6% de las empresas hacen uso de esterecurso, según la información de los empleadores, y 32,7% según los dirigentessindicales. Esta diferencia tan alta en la percepción de los actores puede debersea la aún ilegalidad del sistema de suministro.




DERECHO 42

El personal suministrado equivale un 4,2% del total del personal, según lainformación de empleadores, porcentaje menor al 6,4% registrado en 1999 y tieneun peso importante, en torno del 30% o más, en la industria y el comercio.

Otras medidas de flexibilidad comúnmente presentes en las empresas chilenas se

aplican en el sistema de remuneraciones. En 2002, más de tres cuartas partes delas empresas pagaban remuneraciones variables a sus empleados. Es una prácticamayoritariamente usada en la minería, la industria y la agricultura y en la casitotalidad de las grandes empresas. La parte variable de la remuneracióncorresponde al 25,4% de total de ésta, en el conjunto de las empresas.

Respecto del tiempo de trabajo y los descansos (jornada laboral), la distribución delos tiempos de trabajo en las empresas chilenas está experimentando algunasmodificaciones que no son de la magnitud de lo que ocurre en las otras materiaslaborales ya analizadas. En general, lo que realmente ocurre en los tiempos detrabajo siguen siendo las jornadas diarias o semanales de larga duración y no unadistribución novedosa de los tiempos y que incorpore el interés y necesidades delas partes.

Pese a ello, entre 1999 y 2002, la ENCLA muestra una reducción general delpromedio de horas semanales trabajadas, equivalente a 2,4 horas, quedando parael 2002 un promedio semanal de 46,1 horas, por fin por debajo del tope máximolegal de la jornada ordinaria, con la excepción de las grandes empresas, que siguenfuncionando, en promedio, con jornadas sobre las 48 horas semanales.

Es en la agricultura, el transporte y la minería en donde la reducción de jornada esmás significativa (-4,1; -3,1 y -2.0, respectivamente). Por la naturaleza de lossectores en los cuales este impacto es mayor, es posible advertir en esta reducción

un efecto positivo de la Reforma Laboral del año 2001.

En 2002 un cuarto de las empresas trabajan habitualmente en día domingo,tendencia que va en aumento desde 1998 en adelante. El trabajo dominicalaumenta a casi el doble de las grandes empresas y en algunas ramas, cualquierasea el tamaño de la empresa: EGA y transporte.

Respecto de los descansos dentro de la jornada y de las pausas en el trabajo, lasempresas nacionales no las incorporan generalmente como medidas para mejorarel bienestar y la productividad de los trabajadores, y en la mayoría de ellas estosdescansos se concentran prioritariamente en la colación.

Sin embargo, en 2002 se advierte una redistribución del tiempo de descanso dentrode la jornada, aun cuando en conjunto sigue siendo más o menos la misma cantidadtotal de tiempo: hay un aumento de pausas de descanso y una reducción del tiempodestinado a la colación.El trabajo en sistema de turnos es una práctica usada en 38,5% de las empresasnacionales.

En algunos sectores, como la industria, y EGA cubre a más de la mitad de las firmas.El trabajo nocturno está extendido en más de un cuarto de las empresas y esmayormente utilizado en EGA, la industria manufacturera y en la minería.

Tanto el trabajo en sistema de turnos y sobre todo el trabajo continuo, es unatendencia que se relaciona con el tamaño de las empresas; alto en las de mayortamaño y muy escaso en las pequeñas. En la gran mayoría de los casos la rotación




DERECHO 43

de turnos es semanal. En los servicios sociales, comercio y transporte hay tambiénalternativas de cambio diarias y mensuales.

El sistema de rotación (diaria, a la semana u otra) del trabajo en turnos,particularmente cuando incluye trabajo nocturno, es un asunto muy importante de

tener en cuenta y de evaluar frente a la calidad de los descansos de lostrabajadores. Más allá de los efectos sobre la vida personal, familiar y social de laspersonas involucradas, los cambios en los ciclos de vigilia y sueño, requieren de unproceso de adaptación fisiológica, que tiene determinados tiempos y frente a la cualla frecuencia en la rotación no es indiferente para el organismo, existiendo algunasalternancias de menor costo biológico que otras.

2) Colombia

Una parte importante de la literatura económica coincide en señalar que pararesolver el problema del desempleo en Colombia es necesario efectuar reformasestructurales que reduzcan el costo laboral. Ésta es justamente la orientación queinspiró la reforma laboral aprobada por el legislativo colombiano en diciembre de2002. Sin embargo, una comparación internacional de los costos laborales por horapara la industria muestra que en Colombia los salarios son ya, de hecho, bastantebajos. Al mismo tiempo, el aumento en los niveles de desempleo ha estadoacompañado, durante los últimos cinco años, de un aumento sostenido en lapobreza y la inequidad en la distribución de la riqueza.

La difícil situación por la que atraviesa la demanda agregada en Colombia, en el justo momento en que la reforma laboral entra en vigor, pone en entredicho lacapacidad de esta iniciativa para generar empleos. Algunos analistas señalan al

respecto que uno de los efectos de la prolongada recesión es la acumulación deinventarios; por esta razón, la caída en el salario real no incentivará la contrataciónde nuevos empleados hasta tanto la demanda no se recupere. Por el contrario, lasnuevas reglas en materia de contratación y despidos podrían incentivar algunasprácticas como la rotación de contratos de trabajo. Frente a esto vale resaltar queel salario real no es sólo un factor de costo sino también un determinante de lademanda agregada. De allí, es factible argumentar que las medidas orientadas aabaratar el costo laboral, por la vía de reducciones en el salario real, puedencontribuir en el futuro inmediato a deprimir aún más la demanda agregada y aprolongar la parte baja del ciclo económico.

De otro lado, los fundamentos teóricos subyacentes en la reforma laboral

colombiana (y la de otros países latinoamericanos) pasan por alto que la demandade trabajo frente a las variaciones del salario es inelástica. Esto apunta a que laspolíticas que buscan aumentar los empleos mediante reducciones en laremuneración de los trabajadores, conducen, ceteris paribus, a reducciones en lamasa salarial y eventuales aumentos en la pobreza.

Los ejercicios de simulación que se reportan en este informe sugieren que el casocolombiano no es la excepción. Los resultados obtenidos a partir de información delas zonas urbanas indican que una reforma laboral orientada a reducir lasremuneraciones de los trabajadores (particularmente, aquéllos con menorcalificación), si bien puede disminuir el desempleo, aumentará la pobreza yacrecentará la inequidad en la distribución de la riqueza. Asimismo, el ejerciciopresentado en este documento sugiere que los empleos que se podrían generarmediante este tipo de políticas resultan bastante costosos. Cada empleo generado




DERECHO 44

significa que dos o más personas entrarían en la pobreza, dado el sacrificio entérminos de ingresos que deberían realizar los hogares. A lo anterior se suma elposible efecto de los menores salarios sobre la participación laboral de losmiembros de los hogares: como lo documentan algunas investigaciones enColombia y otros países, los hogares compensan la caída en sus ingresos enviando

nuevos miembros a buscar empleo. Este efecto, que se conoce en la literatura comoel efecto del trabajador adicional, podría contribuir a que la tasa de desempleopresente rigideces a la baja.

Ahora bien, algunas de las medidas contenidas en la Ley 789 de 2002 que reducenel costo laboral pero no el salario real pueden compensar parcialmente los efectosadversos en la pobreza y la distribución del ingreso señalados arriba. No obstante,se prevé que la magnitud de esos efectos compensatorios será limitada en elsentido que las normas que los promueven benefician a segmentos del mercado detrabajo bastante restringidos. Los subsidios para jefes de hogar que quedendesempleados también pueden contribuir a contrarrestar los efectos adversos en lapobreza mencionados arriba. Sin embargo, su monto y duración en el tiempo (1.5salarios mínimos en bonos a distribuir en 6 meses) apenas alcanzan para cubriruna porción muy pequeña de las necesidades de subsistencia de las familiascolombianas; además, sólo benefician a desempleados provenientes del sectorformal.

Uno de los aspectos que requieren mayor atención en materia de políticas deempleo es la productividad. Como lo señalan diferentes estudios, Colombia requierecon urgencia acortar la brecha que presenta en esta materia respecto a otrospaíses. Para esto, es indispensable realizar mejoras sustanciales en formaciónprofesional para el trabajo, desarrollo científico e investigación. En este sentido, sedebe fortalecer la capacidad del SENA para formar el personal técnico que requiere

el sector productivo, compatibilizar la oferta educativa con las necesidades actualesdel sector productivo y reforzar las políticas de promoción a la investigacióncientífica y tecnológica en las universidades privadas y públicas. Resulta claro queparte fundamental de este esfuerzo debe comenzar por la academia.

Quedan por explorar varios aspectos de gran importancia que están más allá de losalcances de esta investigación. Entre tales aspectos cabe destacar la necesidad deelaborar nuevas estimaciones de la elasticidad empleo-salario, mediante laconstrucción de un modelo econométrico que proporcione una función completa dela demanda de trabajo y que capture los cambios estructurales que ·se puedenhaber presentado en el mercado de trabajo colombiano en los últimos años.Igualmente, es necesario avanzar en la construcción de modelos de equilibrio

general que permitan evaluar a futuro los efectos dinámicos de diferentes variablesen el comportamiento de la demanda de trabajo y en donde se controlen los efectosdinámicos del ciclo económico y la oferta de trabajo, entre otros. Con ello seráposible realizar una evaluación ex-post de la reforma laboral de 2002 y superaralgunas de las limitaciones que impone el análisis de estática comparativa.

3) España

España se mantiene por segundo año consecutivo en el puesto 35 del Índice deCompetitividad Global 2014-2015 que acaba de publicar el Foro EconómicoMundial, por detrás de Puerto Rico, Chile e Indonesia, y justo por delante dePortugal, República Checa y Azerbayán. Sin embargo, la economía nacional haretrocedido seis puestos en la clasificación internacional desde que estalló la crisis,ya que ocupaba la posición 29 en 2008, a la altura de Chile o China.




DERECHO 45

Los expertos del Foro destacan los esfuerzos realizados en el último año parareducir el déficit público, sanear el sistema financiero, fomentar el espírituempresarial y mejorar la flexibilidad laboral. Pero, al mismo tiempo, ha empeoradola fiscalidad y la percepción sobre el funcionamiento de las instituciones debido,

sobre todo, a la elevada corrupción política y a la existencia de una burocraciaineficiente.

En general, al igual que en años anteriores, el país sigue gozando de unas buenasinfraestructuras en materia de transporte y de un alto nivel de acceso a la educaciónuniversitaria, aunque la entidad advierte en este último caso de la escasa calidaddel sistema educativo español (puesto 88 del mundo) y pone en cuestión su utilidadreal a la hora de proporcionar una fuerza laboral lo suficientemente preparada paracontribuir al profundo cambio estructural que precisa el país.

Pese a estas fortalezas y debilidades, el informe señala los principales obstáculosque, hoy por hoy, sigue presentando la economía española para mejorar sucompetitividad y, por tanto, crecer y crear empleo sobre bases sólidas.

Las dificultades para acceder a la financiación encabeza esta particular lista detrabas (puesto 132 del mundo); seguida de la enorme rigidez laboral (120), ladebilidad institucional (73), con especial mención a la ineficiente burocracia estatal;la elevada fiscalidad (127); la corrupción, que escala hasta situarse como el quintomayor lastre del país; los problemas para atraer (103) y retener talento (107); o lainsuficiente capacidad para innovar (60), debido a la baja inversión en I+D (52) o laescasa colaboración existente entre universidad y empresa (57).

Lo grave es que los lastres para la competitividad española no han cambiado mucho

desde el estallido de la crisis, ya que en 2008 los principales obstáculos paragenerar riqueza eran, por este orden, la restrictiva regulación laboral, el acceso a lafinanciación, la ineficiencia administrativa, la inadecuada preparación educativapara el mercado laboral y los impuestos, entre otros factores menos importantes.

El estudio incluye doce pilares básicos para analizar la competitividad de un totalde 144 economías, y España sale muy mala parada en cinco de ellos, siendo unode los peores en Regulación laboral: puesto 100 del mundo

Es, sin duda, uno de los ámbitos más débiles de la economía española, como biendemuestra la elevada tasa de paro que sigue sufriendo el país tras más de seisaños de crisis.

No hay no un sólo factor que se salve en materia laboral, pese a los positivosavances que introdujo la reforma de 2012: escasa cooperación entre empresariosy trabajadores (93), rigidez salarial (117), elevados costes laborales (86), altosimpuestos sobre el trabajo (130), débil capacidad para atraer (103) y retener talento(107), etc.

El problema es que mercado laboral español, heredado del franquismo, es uno delos más rígidos del planeta. En concreto, el informe destaca que España cuenta conuna elevada rigidez a la hora de contratar trabajadores, así como unaexcesiva burocracia para comenzar un negocio. En cuanto a rigidez laboral, Españaocupa el dudoso honor de situarse por detrás de Zimbabue, Malawi o Ghana, y justo por delante de Mozambique.




DERECHO 46

Tan sólo los regímenes bolivarianos de Venezuela y Bolivia, así como otraseconomías tercermundistas, superan en rigidez laboral a España. Mientras, todaslas economías del G-7 se sitúan muy por delante del mercado nacional. EEUU tieneel mercado laboral más flexible del planeta, al tiempo que Japón y Canadá ocupanlos puestos 17 y 18 del ránking. Reino Unido se sitúa en el 28 e, incluso, Italia se

consolida en el 75.

Para analizar el nivel de rigidez, el estudio se centra en la medición de ciertosindicadores clave, tales como las trabas administrativas a la hora de contratartrabajadores, la rigidez en los horarios de trabajo, la dificultad del despido, así comolos gastos empresariales que conlleva. Los datos muestran que España ocupa entodos estos índices puestos muy alejados del promedio de la Organización para laCooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE (organismo que engloba a las 30economías más importantes del planeta).

España destaca por la elevada restricción que impone la regulación para contratarde forma libre y flexible trabajadores a tiempo parcial o temporales. Además, despedir a un empleado conlleva un gasto muy elevado en comparacióncon la inmensa mayoría de economías desarrolladas. Así, desprenderse de untrabajador que lleva 20 años en la empresa supone un coste de 56 semanas desalario, frente a las 26 semanas de media de la OCDE.

A ello, se suman además las enormes dificultades que tienen los emprendedorespara abrir un negocio. En este sentido, España ocupa el puesto 140 del ranking. Dehecho, la economía nacional es el país de la OCDE que impone más trabas a losempresarios para empezar un negocio, y está a la altura de países africanos.

Así, mientras que de promedio en los países de la OCDE sólo hay que seguir seis

pasos burocráticos para empezar una empresa, en España hay que seguir 10. Además, mientras de promedio en la OCDE se tarda 13 días en cumplimentar elproceso, en España se tardan 47 días.

Por último, el proceso de registrar una nueva empresa conlleva un gastoequivalente a un 15% de la renta media anual (frente a un 5% de promedio en laOCDE), aunque estos gastos se ven compensados en parte por una aportaciónmínima de capital algo inferior al promedio de la OCDE.

Todo ello muestra, en definitiva, que el mercado laboral español está a la altura depaíses tercermundistas, según los datos y conclusiones del propio Banco Mundial. Ante tal escenario, no es de extrañar que se insista en apostar por una mayor

flexibilidad en el mercado de trabajo.

En este sentido, la Confederación Empresarial de Madrid (CEIM-CEOE) hapropuesto este miércoles un contrato de crisis bonificado, con una indemnizaciónpor despido de 20 días por año trabajado frente a los 45 actuales, y una serie debonificaciones fiscales para poder afrontar la actual situación de crisis.




DERECHO 47

DISCUSIÓN DE RESULTADOS

HIPÓTESIS NIVELES DE CONTRASTE BASES EXPLICATIVAS DE ARGUMENTACIÓN

“Existe una RigidezLaboral producto de la

sobrerregulaciónnormativa en el campo

del Derecho LaboralPeruano, que causa el

detrimento de laCompetitividad Global

de la nación”

o

Cláusula del Estado Social – Carlos Blanca

o Reforma del Estado en los

Procesos de Globalización

o Análisis Económico delDerecho: Principio deEficiencia – Alfredo Bullard

o Principio de la Primacía dela Realiadad – Expediente3710-2005-PA/TC

Es inevitable reconocer el profundo cambio queel surgimiento del Estado Social produjo en lateoría de los derechos fundamentales almodificar, en función del interés social, elconcepto de derechos tradicionales como la propiedad, la igualdad y las libertadeseconómicas, así como al reconocer “nuevos”derechos fundamentales de contenido social,como los derechos al trabajo, a la educación, ala salud y a la seguridad social, entre otros.

Los esfuerzos por reformar las funciones y laestructura del Estado en los diversos países dela región tienen lugar en el marco de un ordenglobal fracturado…l a expansión mundial en lasactividades productivas y de servicios, laimportancia cada vez menor de las fronterasnacionales y el intenso intercambio deinformación y conocimiento coexisten con laconcentración de actividades globales enciertos países, regiones, ciudades y barrios.Estas redes tienden a operar de formaindependiente a las empresas que lasestablecieron y su racionalidad está orientada ala búsqueda incesante de compet i t iv idad .

El análisis económico del derecho pretenderelacionar a la economía y al Derecho como unmodo de abordar interdisciplinariamentefenómenos sociales determinados…Unconcepto común de eficiencia utilizado por elanálisis económico del derecho es el de laEficiencia de Pareto. Una norma jurídica eseficiente según el óptimo de Pareto si no puedeser modificada para mejorar la situación de una persona, sin perjudicar a otra

“…es un elemento implícito en nuestroordenamiento jurídico y, concretamente,impuesto por la propia naturaleza tuitiva denuestra Constitución, el Tribunal Constitucionalha precisado, en la STC N.° 1944-2002-AA/TC,que “[...] en caso de discordancia entre lo queocurre en la práctica y lo que fluye de losdocumentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terrenode los hechos”

La información sobre la flexibilidad laboral en el país indica que en la actualidad, las empresas




DERECHO 48

o Derecho Comparado – Chile

o Derecho Comparado – Colombia

o Derecho Comparado – España

chilenas utilizan niveles considerables deflexibilización laboral con una marcadainclinación hacia la flexibilidad externa(sucesivas contrataciones, alta incidencia dedespidos, ajustes permanentes de la planilla de

trabajadores y consolidación de las estrategiasde externalización de actividades y de personal). Paralelamente podemos observarcomo Chile posee la economía máscompetente de entre las nacioneslatinoamericanas.

Una parte importante de la literatura económicacoincide en señalar que para resolver el problema del desempleo en Colombia esnecesario efectuar reformas estructurales quereduzcan el costo laboral. Sin embargo, unacomparación internacional de los costos

laborales por hora para la industria muestra queen Colombia los salarios son ya, de hecho,bastante bajos…..las nuevas reglas en materiade contratación y despidos podrían incentivaralgunas prácticas como la rotación de contratosde trabajo.Se evidencia el gran esfuerzo colombiano porflexibilizar su mercado laboral y los resultadosque estos han conseguido, al ser una de laseconomías que más ha avanzado en losíndices de Competitividad Global

España se mantiene por segundo añoconsecutivo en el puesto 35 del Índice deCompetitividad Global 2014-2015 que acabade publicar el Foro Económico Mundial...laeconomía nacional ha retrocedido seis puestosen la clasificación internacional desde queestalló la crisis….El problema es que mercado laboral español,heredado del franquismo, es uno de los másrígidos del planeta. En concreto, el informedestaca que España cuenta con una elevadarigidez a la hora de contratar trabajadores, asícomo una excesiva burocracia para comenzar

un negocio.España destaca por la elevada restricción queimpone la regulación para contratar de formalibre y flexible trabajadores a tiempo parcial otemporales. Además, despedir a un empleadoconlleva un gasto muy elevado en comparacióncon la inmensa mayoría de economíasdesarrolladas.Todo ello muestra, en definitiva, que elmercado laboral español está a la altura de países tercermundistas, según los datos yconclusiones del propio Banco Mundial. Antetal escenario, no es de extrañar que se insista

en apostar por una mayor flexibilidad en elmercado de trabajo.




DERECHO 49

CONCLUSIONES

Dentro de los modelos de reforma de estado actuales es innegable el importantepapel que cumple el mercado globalizado en cuanto a la manera en como influencia

el desarrollo de los mismos. Dentro de este contexto, aparece el Índice deCompetitividad Global se compone de un ranking global y 3 subíndices donde seconjugan los pilares asociados con requerimientos básicos; promotores de eficienciay factores de innovación y sofisticación. El índice de requerimientos básicos, conjugalos pilares de Instituciones, Infraestructura, Estabilidad Macroeconómica y, Salud yEducación Primaria. El Índice de Promotores de Eficiencia incorpora los pilares deEducación Superior y Capacitación, Eficiencia del Mercado de Bienes, Eficiencia delMercado Laboral, Sofisticación del Mercado Financiero, Preparación Tecnológica yTamaño del Mercado. Finalmente, el Índice de Factores de innovación y sofisticaciónincorporan los pilares de Sofisticación Empresarial e Innovación.

Dentro del Índice de Competitividad Global encontramos en pilar de Eficiencia delMercado Laboral. Este evidencia que la eficiencia y la flexibilidad del mercado detrabajo son esenciales para garantizar que los trabajadores son asignados a su usomás eficaz en la economía y cuentan con incentivos para dar su mejor esfuerzo ensus puestos de trabajo. Por lo tanto, los mercados de trabajo deben tener laflexibilidad de transferir a los trabajadores de una actividad económica a otra conrapidez y a bajo costo, y para permitir fluctuaciones salariales sin mucha disrupciónsocial. Los mercados de trabajo eficientes también deben asegurar fuertesincentivos, claros para los empleados y los esfuerzos para promover la meritocraciaen el lugar de trabajo, y deben proporcionar equidad en el entorno empresarial entrelas mujeres y los hombres. Tomados en conjunto estos factores tienen un efectopositivo en el rendimiento de los trabajadores y el atractivo del país para el talento,

dos aspectos que están creciendo más importante como la escasez de talentosasomar en el horizonte.

La sobrerregulación es un problema que atañe a todos los niveles de gobierno ennuestro país. Es necesario que nos percatemos de que la sobrerregulación no soloafecta la posibilidad de los particulares para desarrollar las actividades económicas,sino que además, deteriora el buen desempeño de las instituciones públicasestablecidas para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de losciudadanos, como son el trabajo, la educación, la salud, la vivienda, la seguridad yla justicia, entre otros. La Sobrerregulación normativa se evidencia en el Perú porsobre todo en el sector Laboral, y es que al analizar la cantidad de legislación sobrela materia encontramos un excesivo uso de la misma, que en lugar de crear

seguridad laboral termina constituyendo una causante de inestabilidad económica.

La forma en como esta Sobrerregulación de Derechos Laborales influye en eldesarrollo económico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad paracontratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazoslaborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquiervicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas) consecuentede la excesiva normativa que rige sobre la materia. Pese a todas las reformas quese hicieron en el mercado laboral peruano, este sigue siendo rígido, por ello estamostodavía en el tercio inferior de rigidez laboral situándonos en el puesto 100 de untotal de 142 países, si nos comparamos con países similares al nuestro, somos másrígidos que Chile, Colombia e inclusive, Argentina. “Por el contrario, estamos en

niveles de Bolivia, Venezuela y Brasil




BIBLIOGRAFÍA

Blancas Bustamante, Carlos. La cláusula de Estado social en la

Constitución. Editorial: Pontificia Universidad Católica del PerúBullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico delas instituciones legales. Lima, 2003. Palestra Editores.

Castillo J. G. y otros (2011) Compendio de derecho Laboral Peruano.Ediciones Caballero Bustamante. Lima Perú.

Echeverría, Magdalena, Ugarte, José Luis, Uribe-Echevarría, Verónica ySolís, Valeria, “El otro trabajo: el suministro de personas en las empresas”,

Cuaderno de Investigación Nº 7, Departamento de Estudios, Dirección del

Trabajo, segunda edición, 2001

GARCÍA CALVO, Agustín. Análisis de la Sociedad del Bienestar. Zamora:Lucina, 1993

Goyes, I., Hidalgo, M. (2007). “Principios del Derecho Laboral: Líneas

Jurisprudenciales”. Pasto. Universidad de Nariño. Segunda Edición.

Goyes, I., Hidalgo, M. (2012). “Principios de la Seguridad Social en

Pensiones. Pasto. Universidad de Nariño.

GRUP TORTUGA. ¿Sociedad del Bienestar o Revolución?. Elx – Alacant.Documento autoeditado disponible en http://www.grupotortuga.com/No-nos-parece-bien-la-defensa-del

Organización Internacional del Trabajo (1999). Trabajo Decente. Memoriadel Director General. Ginebra: O.I.T.

Organización Internacional del Trabajo (2002). Seguridad Social: Unnuevo consenso. Ginebra: OIT

Plá Rodríguez, Américo (1978). Los principios del derecho del trabajo.

Depalma, Argentina

Rendón V. J (1988) Derecho del Trabajo. Editorial Tarpuy SA. Lima. Perú.

RODRIGO MORA, Félix. La democracia y el triunfo del Estado. Madrid:Manusctiros, 2010, pp. 17 – 197, 319 – 463.

Rojas Rojas, Augusto. (2006). Los principios en el derecho. En.- RevistaPensamiento Jurídico No. 16. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.

To ama M J (2011) Derecho Indi id al del Trabajo Editorial Sol ciones

Documents

Metodología Metodología Metodología Metodología