Neue arbeitsrechtliche Entscheidungen zur Kündigung

I. Verhaltensbedingte Kündigung

II. Personenbedingte Kündigung

III. Betriebsbedingte Kündigung

IV. Formalien

I. Verhaltensbedingte Kündigung

Verbotene Internetnutzung durch LeitendenBAG Urt. v. 14.04.2012 – 2 AZR 186/11

• auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund

• alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten

Angekündigte ErkrankungLAG Berlin-B. Urt. v. 15.03.2013 – 10 Sa 2427/12

• eine angekündigte AU ist bei objektivem Bestehen einer Erkrankung keine Pflichtverletzung

• behauptet der Arbeitnehmer eine Erkrankung, hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass diese Behauptung falsch ist

Kündigung wegen Verdachts einer StraftatBAG Urt. v. 25.10.2012 – 2 AZR 700/11

• dringender Tatverdacht der Strafverfolgungsbehörden allein nicht ausreichend für eine Verdachtskündigung

• Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflicht und damit verbundener Vertrauensbruch maßgeblich

• alleiniger Verweis auf strafrechtliche Ermittlungen ersetzen nicht den erforderlichen Parteivortrag

dringender Verdacht erheblicher

Vertragspflichtverletzung

Anhörung

ggf. weitere Aufklärung Kündigung

Anhörungspflicht bei VerdachtskündigungBAG Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12

• eine unterlassene Anhörung ist unschädlich, wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer Stellungnahme des Arbeitnehmers zu rechnen ist

• dies gilt auch bei krankheitsbedingtem Schweigen des Arbeitnehmers

Verdeckte Videoüberwachung –BAG Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 153/11

• die Entwendung einer einzelnen Zigarettenschachtel aus dem Bestand des Arbeitgebers kann auch nach längerer Beschäftigungsdauer eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen

• kein Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen §6 b BDSG allein (Kennzeichnungspflicht)

Erstattungspflicht für Detektivkosten - Verdachtskündigung

BAG Urt. v. 26.09.2013 – 8 AZR 1026/12

• auch bei Verdachtskündigung möglich• Belastungstatsachen müssen schuldhafte

Vertragspflichtverletzungen darstellen

Erstattungspflicht für Detektivkosten – Verhältnismäßigkeit der Kosten

BAG Urt. v. 28.10.2010 – 8 AZR 547/09

• Erstattungspflicht nur für diejenigen Kosten, die ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Arbeitgeber für erforderlich halten durfte

• steht nach Erstbeschaffung Vertragspflichtverletzung fest, ist eine weitere Überwachung nicht erforderlich

Schmerzensgeldanspruch bei DetektiveinsatzLAG Hamm Urt. v. 11.07.2013 – 11 Sa 312/13

(Revision eingelegt 8 AZR 1007/13)

• Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht bei Krankenkontrolle durch Detektiv

• 1.000 EUR Entschädigung für 7 Videosequenzen an 4 Tagen

„Whistleblowing“ durch Strafanzeige ohne Klärungsversuch – Auflösungsantrag des Arbeitgebers –

LAG Schleswig-Holst. Urt. v. 20.03.2012 – 2 Sa 331/11

• Anzeige gegen Arbeitgeber ohne innerbetrieblichen Klärungsversuch zerstört Vertrauen in Arbeitnehmer

• lässt befürchten, dass jede Meinungsverschiedenheit mit Arbeitnehmer zur Anzeige führt

• Kündigung unwirksam, Auflösungsantrag begründet

Freie Meinungsäußerung und „Whistleblowing“ –EGMR Urt. v. 21.07.2011 – 28274/08 (Heinisch)

„Bagatellkündigungen“

„Emmely“

BAG Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09

Fall „Emmely:

• 31 Jahre Betriebszugehörigkeit

• Wegnahme von Pfandbons über EUR 1,30

• Kassierertätigkeit

• beschuldigt andere zu Unrecht während der Ermittlungen des Arbeitgebers

• hatte sich an Warnstreiks im Einzelhandel beteiligt

Bagatellkündigungen

• Ausgangspunkt: Bienenstichfall

• Kernproblematik: „Bagatelle“ ist (meist) Straftat

• zuvor heftige rechtspolitische Debatte

• moderate Rechtsprechungsänderung

BAG zu „Emmely:

• schwerwiegender Vertragspflichtenverstoß

• gegen Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichteter Verstoß rechtfertigt ohne Weiteres fristlose Kündigung

• aber: Berücksichtigung beanstandungsloser Arbeit in der Vergangenheit

• gesteigerte Verhältnismäßigkeitskontrolle

Folgen von „Emmely:

• Bienenstich faktisch aufgegeben

• arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung initiiert

• große Abgrenzungsprobleme

• Abmahnung sicherer Weg

• „Eisbergspitzen“-Problem

Entfernung einer „bedeutungslosen“ Abmahnung aus der Personalakte –

BAG Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

• berechtigte Abmahnung muss nur entfernt werden, wenn das gerügte Verhalten in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist

• Entfernung selbst nur dann, wenn die weitere Aufbewahrung des Vorgang zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen führen kann

Abmahnung

1. Hinweis betreffend Vertragspflichtverletzung

2. Warnung über kündigungsrelevante Folgen für das Arbeitsverhältnis

Die Abmahnung muss einschlägig sein, bevor wegen eines gleichgelagerten Pflichtenverstoßes eine Kündigung ausgesprochen werden kann.

II. Personenbedingte Kündigung

Kündigung wegen AlkoholsuchtBAG Urt. v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11

• Kündigung wegen Alkoholsucht unterliegt identischen Maßgaben wie Kündigung wegen Krankheit; i.d.R. keine außerordentliche Kündigung möglich

• Prognose muss dauerhaften Ausschluss der Gewähr für die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit ergeben

• Beeinträchtigung betrieblicher Belange liegt nicht notwendig in erwarteten hohen Fehlzeiten

1. Kündigung wegen Minderleistung (Low-Performer)

Arbeitsrechtlich berührte Bereiche:

personen-bedingter Bereich

verhaltens-bedingter Bereich

• er/sie will, kann aber nicht

• kein Verschulden

• nicht vorwerfbar

• trotzdem grundsätzlich Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers

personenbedingter Bereich

• er/sie kann, will aber nicht

• Verschulden

• vorwerfbar

• sanktionierbar

verhaltensbedingter Bereich

Grundlage für beide Bereiche

personenbedingter Bereich

verhaltensbedingter Bereich

Leistungsbegriff

Leistungsbegriff

• Ausgangspunkt: Arbeitsvertrag als Dienstvertrag

• keine objektive Festlegung des Leistungsbegriffs

• kein Anspruch auf Durchschnittsleistung

• „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut wie er kann“

Ordentliche Kündigung wegen Minderleistung –BAG Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02

• Pflicht zur angemessenen Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit

• Darlegung erheblicher Unterschreitung der Durchschnittsleistung genügt Darlegungslast AG

• Unterschreitung der berechtigten Erwartungen des AG an die Gleichwertigkeit des Leistungsaustauschs

Probleme der notwendigen Durchschnittsberechnung

Messbarkeit Vergleichbarkeit

Welcher gemessene Wert bringt Kündigungsperspektive?

• BAG Urt. v. 11.12.2003: 30 % (+)

• LAG BW Urt. v. 06.09.2006: 20 % Fehlerquote (-)

• BAG Urt. v. 17.01.2008: keine Quote bei Qualität

• Ist eine Messung überhaupt möglich?

• Wie wird gemessen?

• Ist die Messmethode anerkannt?

• Sind Spitzen nach oben und unten zu kappen?

• Wie gut ist die Messung dokumentierbar?

• Wie hoch ist der Arbeitsaufwand für Messung und Dokumentation?

Problem: Messbarkeit

• Gibt es überhaupt vergleichbare Mitarbeiter?

• Ist die Vergleichsgruppe eng oder weit zu ziehen?

• Erfolgt die Einteilung nach Tätigkeiten, persönlichen Merkmalen oder wonach sonst?

Problem: Vergleichbarkeit

Beispiel 1:

Mitarbeiter M ist an einer im Betrieb einzigartigen stückzahlbezogenen Maschine eingesetzt. Er ist mit einem Grad von 30 schwerbehindert und gleichgestellt. Im Betriebshandbuch der Maschine ist eine max. Stundenlast von 80 Stück angegeben. M produziert im Durchschnitt von 6 Wochen stündlich 37 Stück.

Probleme Beispiel 1:

• Einzelarbeitsplatz

• Individuelle Leistungseinschränkung durch SB?

• Ist die Angabe der max. Auslastung ein geeigneter Beurteilungsmaßstab?

• gute Messbarkeit

Beispiel 2:

Arbeitgeber A zahlt neben dem Grundlohn an Staplerfahrer Prämien nach einem speziellen betrieblichen Leistungssystem. Im Betrieb sind 20 Staplerfahrer beschäftigt. Staplerfahrer S erhält hiernach Prämien, die ca. 40 % unter der durchschnittlichen Prämienzahlung liegen. Er ist 56 Jahre alt, der Altersdurchschnitt der Staplerfahrer liegt bei 34.

Probleme Beispiel 2:

• eigengeschaffenes Prämiensystem

• Sind die Einzelarbeitsplätze tatsächlich miteinander vergleichbar, obwohl die Berufsgruppe identisch ist?

• Muss das Alter als individuell abweichender Einschlag berücksichtigt werden?

• gute Messbarkeit

• zumindest identische Berufsgruppenbezeichnung

Beispiel 3:

Kassiererin K wird im Rahmen von Testkäufen regelmäßig überprüft. Ihre Fehlerquote liegt bei 1 - 2 Fehlern pro 5 Testkäufe. Vergleichbare Mitarbeiterinnen kommen auf 1 – 2 Fehler pro 8 Testkäufe. K wird abgemahnt. In der Abmahnung heißt es: „Wir erwarten eine Verminderung ihrer Fehlerquote“. K macht danach nur noch 1 - 2 Fehler pro 6 Testkäufe.

Probleme Beispiel 3:

• Bestehen tatsächlich gleiche Erhebungsbedingungen?

• Liegt überhaupt ein steuerbares Problem vor?

• Hat sich K auf die erteilte Abmahnung nicht bereits verbessert wie verlangt?

Fazit:

• keine Kündigung wegen Schlecht- oder Minderleistung bei Individualarbeitsplätzen

• auch Auswirkungen der Minderleistung (Schäden u.s.w.) relevant

• faktische Berücksichtigung individueller Leistungsminderungsfaktoren durch Rechtsprechung

(er/sie kann, will aber nicht)

1. schuldhafte Vertragspflichtverletzung („30 %“)

2. negative Prognose

3. Abmahnung

4. Interessenabwägung

verhaltensbedingte Kündigung

(er/sie will, kann aber nicht)

1. dauerhafte Störung der Leistungserwartung

2. negative Prognose

3. Qualifizierung und Hilfestellung

4. Interessenabwägung

(an sich nicht: Abmahnung)

personenbedingte Kündigung

Qualifizierung und Hilfestellung

• verbesserte Mitarbeiterführung

• Ursachenforschung

• Schulungen, Seminare

• (dokumentierte) Anweisungen

• u.v.a.m.

strukturelle Ähnlichkeiten zum BEM

2. Krankheitsbedingte Kündigung

Krankheitsbedingte Kündigung:

Drei Hauptfälle

Dauererkrankunghäufige Kurzerkrankung

Leistungsmin-derung

Grundprüfungsschema immer gleich:

1. negative gesundheitliche Prognose

2. erhebliche Beeinträchtigungbetrieblicher Interessen

3. Interessenabwägung

Häufige Kurzerkrankungen:

• häufigste Variante der krankheitsbedingten Kündigung

• viele Detailprobleme

• dadurch oft ungewisser Verfahrensausgang

Indizielle Prognose:

• offiziell keine typisierte Festlegung

• Praxis:

mehr als 30 Tage Arbeitsunfähigkeit(durchgehend oder in der Summe)

in den vergangenen 3 Jahren

• aber: Einzelfallbetrachtung

länger als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig

Verpflichtung zur Durchführung des BEM

Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM):

AN einverstanden

Abstimmung von Maßnahmen mit BR

und SBV

Mögliche Maßnahmen:

• Beeinträchtigungsanalyse

• Perspektivgespräch / Einsatzwünsche

• medizinische Begleitung / Vertrauensarzt

• Arbeitsplatzumgestaltung

• technische Analysen

• arbeitstechnische Hilfsmittel

• Mitarbeiterschulung („Rückenschule“)

• u.v.a.m.

Auswirkung unzureichenden/unterlassenen BEMs:

1. negative gesundheitliche Prognose

2. erhebliche Beeinträchtigungbetrieblicher Interessen

3. Interessenabwägung

Krankheitsbedingte Kündigung und BEM –BAG Urt. v. 12.07.2007 – 2 AZR 716/06

• Durchführungspflicht besteht auch für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer

• BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung

Umsetzungspflicht von BEM-Maßnahmen –BAG Urt. v. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08

• keine vernünftigerweise in Betracht kommende Maßnahme darf unberücksichtigt bleiben

• einigt man sich im BEM auf eine Maßnahme, besteht eine Umsetzungspflicht des Arbeitgebers vor Ausspruch einer Kündigung

BEM ohne Betriebsrat–BAG Urt. v. 30.09.2010 – 2 AZR 88/09

• die Verpflichtung zur Durchführung eines BEM besteht auch ohne einen bestehenden Betriebsrat

III. Betriebsbedingte Kündigung

Kündigung wegen nur vorübergehenden Arbeitsmangels –BAG Urt. v. 23.02.2012 – 2 AZR 548/10

• keine dringenden betrieblichen Erfordernisse, wenn Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs nicht absehbar dauerhaft

• kurzfristige Produktions- und Auftragsschwankungen müssen nach Arbeitgebervortrag ausgeschlossen sein

• Kurzarbeit spricht gegen einen dauerhaften Arbeitsmangel

Kündigung wegen Wegfalls einer Hierarchieebene –BAG Urt. v. 24.05.2012 – 2 AZR 124/11

• läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Wegfall einer Hierarchieebene oder eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus, muss der Arbeitgeber erläutern, in welchem Umfang die bisherigen Arbeiten entfallen

• die Auswirkungen der unternehmerischen Entscheidung auf das erwartete Arbeitsvolumen müssen in einer schlüssigen Prognose im Einzelnen dargestellt werden

Überhang an Arbeitskräften

außerbetriebliche Gründe innerbetriebliche Gründe

gestaltende unternehmerische Entscheidung

Kündigung

IV. Formalien

Berechnung der Betriebsgröße - Leiharbeiter

BAG Urt. v. 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

• Leih-AN zu berücksichtigen, sofern Einsatz auf „in der Regel“ vorhandenem Personalbedarf beruht

• zu berücksichtigen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird

• Rückblick und Blick auf zukünftige Entwicklung der Beschäftigungslage ist maßgeblich

Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung I(kein Datum genannt)

BAG Urt. v. 20.06.2013 – 6 AZR 805/11

• es muss erkennbar sein, wann das Arbeitsverhältnis enden soll

• Angabe des Termins oder der Frist ausreichend• Hinweis auf gesetzliche Frist reicht aus

Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung II(falsche Frist genannt)

BAG Urt. v. 15.05.2013 – 5 AZR 130/12

• „fristgemäß zum …“ mit fehlerhafter Angabe ist auslegbar, wenn Arbeitnehmer erkennen kann, dass Arbeitgeber korrekte Frist will

• kein Verstoß gegen Bestimmtheitsgebot, wenn (nur) gesetzliche Kündigungsfristen anwendbar und mit einfachem Rechenschritt ermittelbar

Konsultationsverfahren bei MassenentlassungBAG Urt. v. 21.03.2013 – 2 AZR 60/12

• fehlendes Konsultationsverfahren mit dem BR nach § 17 Abs. 2 KSchG führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung wegen Gesetzesverstoßes

• Konsultationsverfahren ist eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung

• auch das Fehlen oder die ungenügende Abgabe einer Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit

Sonderkündigungsschutz für VertrauenspersonBAG Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 989/11

• die Kündigung einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bedarf keiner Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung

• Kündigungsablauf analog Betriebsratsmitglieder• heimlicher Mitschnitt eines Personalgesprächs kann

außerordentliche Kündigung rechtfertigen• maßgeblich Vertrauensverstoß, nicht

Straftatcharakter

Unverzügliche Kündigung nach IAmt-ZustimmungBAG Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 118/11

• nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB muss bei Zustimmung oder Zustimmungsfiktion der IAmt-Zustimmung unverzüglich gekündigt werden

• schuldhaftes Zögern dann, wenn Zuwarten objektiv nicht geboten ist

• Arbeitgeber trifft Obliegenheit, sich ggf. beim IAmt nach Entscheidung zu erkundigen