NEWSLETTER Nr. 98 Seite 1

NEWSLETTER Nr. 98 – Mai 2012

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis .................................................................................................................................... 1

Vorwort .................................................................................................................................................... 1

TKG-Novelle erlassen – AGB und Leistungsbeschreibungen ändern .................................................... 2

Bayerische Breitbandstrategie: Einigung auf Eckpunkte zur Breitbandförderung im bayerischen Kabinett.................................................................................................................................................... 3

EU-Datenschutz VO – Was vom DSG 2000 und BDSB bleibt?.............................................................. 6

OLG Düsseldorf: Unbrauchbare Abmahnung bei Filesharing................................................................. 8

Werberecht im Energiemarkt: Vorsicht bei Vergleichen mit Grundversorgungstarifen......................... 10

BGH: OSCAR und die Anwendbarkeit deutschen Rechts .................................................................... 11

Google Analytics: Aufsichtsbehörde macht Ernst ................................................................................. 12

Ist die Einführung von „Smart Metering“ in Österreich datenschutzkonform? ...................................... 14

Zur Erinnerung: Still und leise sind am 01.04.2012 in Österreich die Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung in Kraft getreten............................................................................................ 17

Termine.................................................................................................................................................. 21

Impressum............................................................................................................................................. 22

Vorwort

Liebe Leserinnen und Leser, mit dem vorliegenden Newsletter Nr. 98 berichten wir über die Auswirkungen des aktuell in Kraft ge-tretenen TKG 2012 auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Leistungsbeschreibung, die Breitbandstrategie in Bayern sowie aktuelle Entwicklungen im Werbe- und Datenschutzrecht. Viel Spaß beim Lesen des Newsletters! Sie erreichen uns mit Anfragen, Kritik und Anregungen gerne unter newsletter@juconomy.de oder unter newsletter@juconomy.at

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 2

Telekommunikation

TKG-Novelle erlassen – AGB und Leistungsbeschreibungen ändern

Das TKG-Änderungsgesetz und damit die „TKG-Novelle“ sind am 09.05.2012 im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Das novellierte TKG tritt damit am 10.05.2012 in Kraft. Die Novelle verlangt Ände-rungen von Vertragsbestimmungen bzw. AGB sowie den Leistungsbestimmungen. Diese sind mit dem Inkrafttreten umzusetzen. Ohne Umsetzung droht die Unwirksamkeit von Klauseln, die den Neuregelungen widersprechen (vgl. § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da es keine geltungserhaltende Reduktion der Klauseln gibt, können je nach „Zufall“ bzw. Ausgestaltung des Wortlauts der bisherigen Klausel größere Regelungs-komplexe betroffen und in Gänze unwirksam sein. Neben dem Grundsatz der „Compliance“ mit dem neuen TKG ist die Anpassung deshalb dringend zu empfehlen. Die erforderlichen Anpassungen betreffen im Überblick insbesondere: 1. Transparenz von Vertragsinhalt und Leistung (§ 4 3a TKG, § 45n TKG) und „Netzneutralität“

(§ 41a TKG) • Informationspflicht über die Leistungsmerkmale der Produkte, vgl. § 43a Abs. 2 Nr. 2 TKG • Umsetzung ist „Auslegungsfrage“ bis BMWiT eine RechtsVO erlässt und/oder BNetzA Festle-

gungen trifft. • Umsetzung zum Teil in AGB und zum Teil eher in Leistungsbeschreibung (je nach „Architek-

tur“ der vorhandenen Dokumente) 2. Umsetzung der Bestimmungen zum Anbieterwechsel ( § 46 TKG)

• Information der Kunden in AGB o.a. Dokumenten • Details des Wechselprozesses sind in den AGB zu beschreiben (wg. Informationspflicht aus

§ 43a Abs. 1 Nr. 8 TKG) sowie insbesondere: o Abgebender TNB: Info über Kosten bei vorzeitiger Portierung und Wechselprozess o Aufnehmender TNB: Info „Alt-Vertrag bleibt bestehen“ – Info im Auftragsformu-

lar/Portierungsformular („Vorabpflicht“!) • Berücksichtigung der neuen Regelungen in den AGB-Klauseln zu Laufzeit, Umzug, Kündigung

3. Vertragslaufzeit (§ 43b TKG)

• Max. 24 Monate Laufzeit möglich. • Ergänzend muss auch ein TK-Produkt mit nur 12 monatiger „Höchstlaufzeit“ angeboten wer-

den. 4. Änderung der Sperrregelungen (§ 45k TKG)

• Sperrvoraussetzung: 75 € Verzug • Gilt nun neben Festnetz auch (neu) für Mobilfunk gleichermaßen • Dies war allerdings schon aktuelle BGH-Rechtsprechung

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 3

5. Regelungen zur Warteschleife umsetzen (relevant für Call Center Kunden und Dienstekun-den) • Verträge mit Diensteanbietern sind anzupassen, wahrscheinlich auch Änderungen bei den

Vorleistungsverträgen erforderlich (Online-Billing und Offline-Billing). • Hinweis: Die genaue technische und vertragliche Umsetzung ist noch umstritten! • Umsetzung der Übergangsregelung ab 1. September 2012.

Weitere Umsetzungsfragen und Details sind je nach Produktportfolio abzustimmen. Besonderheiten gelten z. B. insbesondere für Call-by-Call-Anbieter mit Einführung einer verpflichtenden Preisansa-ge. Laut Pressemitteilung vom 4. Mai 2012 hat das Bundesverfassungsgericht im Wege der einst-weiligen Anordnung entschieden, dass die durch die Neufassung des § 66b Abs. 1 TKG eingeführte Preisansagepflicht bei Call by Call-Gesprächen nich t vor dem 1. August 2012 in Kraft tritt. Weitere Informationen: RA Dr. Peter Schmitz, Tel.: +49 (211) 90 99 16-65, E-Mail: schmitz@juconomy.de

Bayerische Breitbandstrategie: Einigung auf Eckpunkte zur Breitbandförderung im bayerischen Kabinett

Am 25.04.2012 hat sich das bayerische Kabinett auf Eckpunkte zur Förderung des Breitbandinternets in Bayern geeinigt. Auf Vorschlag einer Arbeitsgruppe um Bayerns Wirtschaftsminister wurde be-schlossen, den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen in allen Landesteilen statt wie bisher nur in strukturschwachen Gebieten zu fördern. Gefördert werden sollen in erster Linie Hochgeschwindig-keitsnetze mit einer Mindestbandbreite von 50 Mbit/s in Gewerbegebieten und Kumulationsgebieten mit mindestens fünf Unternehmen. Die Erschließung von Privathaushalten wird als erwünschter Ne-beneffekt angesehen und soll ebenfalls förderungsfähig sein, auch unter der Mindestübertragungsrate von 50 Mbit/s. Interessierte Gemeinden können einen Zuschuss von bis zu 500.000 EUR (Höchstfördersumme) für den Ausbau ihrer Breitbandinfrastruktur beantragen. Zur Finanzierung dieser neuen Breitbandförde-rung haben die Regierungsfraktionen im Nachtragshaushalt 2012 für das Jahr 2012 einen Betrag von 100.000 Millionen EUR vorgesehen. Bevor die neue Förderung wirksam werden kann, muss aller-dings noch die EU-Kommission zustimmen. Förderungsfähig sein sollen Gemeinden und Gemeinde-verbände. Anlässlich dieser neuen geplanten Breitbandförderung in Bayern, soll ein Überblick gegeben werden, anhand welcher Kriterien die EU-Kommission Beihilfemaßnahmen zur Förderung des Breitbandaus-baus und speziell auch des NGA-Ausbaus beurteilt. 1. Prüfungsschritte der EU-Kommission Auf europäischer Ebene werden die Breitband-Förderprogramme einer beihilfenrechtlichen Prüfung unterzogen. Welche Prüfungsschritte die Kommission dabei vornimmt, lässt sich den „Leitlinien der Gemeinschaft für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau“ (Breitband-Leitlinien – ABl. EU vom 30.09.2009 Nr. C 235, S. 7 ff.) entnehmen. In dieser EU-Mitteilung wird der Ansatz der Kommission bei der Beurteilung von Maß-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 4

nahmen zur Förderung des Ausbaus von Breitbandnetzen zusammengefasst. Geprüft werden folgen-de Voraussetzungen des Art. 107 AEUV (ex-Art. 87 EGV): a) Vorliegen einer Beihilfe Erster Prüfungsschritt ist, ob es sich bei der geplanten Fördermaßnahme um eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt. Eine Beihilfe wird angenommen, wenn die Maßnahme aus staatlichen Mitteln gewährt wird, dem geförderten Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der Vorteil selektiv ist und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und die Maßnahme den inner-gemeinschaftlichen Handel beeinträchtigt.

• Grundsatz: Das Vorliegen einer Beihilfe wird von der EU-Kommission in ihrer Entscheidungs-praxis zu Beihilfen im Rahmen der Breitbandförderung überwiegend bejaht (siehe zum Vorlie-gen der einzelnen Tatbestandsmerkmale einer Beihilfe die Ziffern 10 bis 16 der Breitband-Leitlinien).

• Ausnahmen: Umstände, die zum Nichtvorliegen einer Beihilfe führen, können aufgrund des

Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers oder bei Vorliegen von Aus-gleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen gegeben sein.

o Im Fall es sog. marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers erfolgt eine öffentliche

Investition unter Marktbedingungen. Hierfür muss nachgewiesen werden, dass die In-vestition im Wege einer beträchtlichen Beteiligung privater Investoren erfolgt oder im Wege eines soliden Unternehmensplans, der eine angemessene Rendite verspricht.

o Im Fall der Ausgleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen kann bei Vorliegen bestimmter Kriterien (sog. Altmark-Kriterien) die Bereitstellung von Breitbandnetzen als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Art. 107 Abs. 2 AEUV angesehen werden. Grundsätzlich sieht die Kommission einen weiten Ermes-sensspielraum der Mitgliedstaaten bei der Entscheidung, wann eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vorliegt, jedoch kann eine solche Ein-schätzung nach der Rechtsprechung des EuGH auch durch die Kommission in Frage gestellt werden. Ferner gilt diese Befugnis nicht uneingeschränkt und darf nicht will-kürlich ausgeübt werden. (siehe für Einzelheiten der Anforderungen an Dienstleistun-gen von besonderem öffentlichem Interesse die Breitband-Leitlinien Ziffer 20 bis 30).

b) Prüfung der Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 A EUV Wenn die EU-Kommission eine angemeldete Fördermaßnahme als staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft hat, wird im nächsten Schritt deren Vereinbarkeit mit dem Gemein-samen Markt geprüft. Bei dieser Prüfung sind die positiven Wirkungen der Beihilfemaßnahme zur Erreichung eines Ziels von gemeinsamem Interesse gegenüber den möglichen negativen Auswirkun-gen abzuwägen, zu denen Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeeinträchtigungen gehören kön-nen (Ziffer 34 der Breitband-Leitlinien). Die Kommission prüft laut Breitband-Leitlinien folgende Fra-gen:

• Ziel von gemeinsamem Interesse: Es wird geprüft, ob die Maßnahme einem klar definierten Ziel von gemeinsamem Interesse dient, z.B. der Beseitigung eines Marktversagens oder an-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 5

deren Zielen. Der flächendeckende, erschwingliche Breitbandzugang wird grundsätzlich als Ziel von gemeinsamem Interesse angesehen. Die Zielgebiete der Förderung werden jedoch, differenziert nach sog. weißen, grauen und schwarzen Flecken, für die die Vereinbarkeit un-terschiedlich beurteilt wird. Eine Förderung in schwarzen Flecken wird in der Regel von der Kommission als nicht mit Beihilferecht vereinbar angesehen.

• Zielführende Ausgestaltung der Maßnahme: Die Maßnahme muss so ausgestaltet sein, dass das Ziel von gemeinsamen Interesse erreicht werden kann:

o Geeignetheit der Maßnahme (gäbe es bessere Instrumente?) o Anreizeffekt der Beihilfemaßnahme (wird eine Verhaltensänderung bei den Unter-

nehmen veranlasst?) o Angemessenheit der Maßnahme (könnte Verhaltensänderung mit geringerer Beihilfe

erreicht werden?) • Positive Gesamtbilanz: Es wird geprüft, ob die Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeein-

trächtigungen so gering sind, dass die Gesamtbilanz positiv ausfällt. 2. Besonderheiten bei der Beihilfeanmeldung von NGA -Förderprojekten Die EU-Kommission hatte bereits einige Beihilfeanmeldungen für die Förderung des Ausbaus von Glasfasernetzen der nächsten Generation (NGA-Netzen) zu bearbeiten. Während sich geplante För-dermaßnahmen zunächst auf ländliche Gebiete und wirtschaftlich unterentwickelte Gebiete konzent-rierte, wird vermehrt auch über eine Förderung auch abseits der klassischen „weißen Flecken“ nach-gedacht. Argumentiert wird mit der Ökonomie von NGA-Netzen, die den Netzausbau nicht nur in we-nig besiedelten Gebieten schwierig machen. Als wesentliches Kriterium werden die hohen Kosten genannt, erst dann die Bevölkerungsdichte. Hier stellt sich die Frage, ob auch eine Förderung von NGA-Netzen jenseits der „weißen“ und „grauen“ Flecken möglich ist.

• Grundsätzlich betont die Kommission in den Breitband-Leitlinien, dass auch jede NGA-Fördermaßnahme den Beihilfevorschriften zu genügen hat. Dies bedeutet zunächst, dass auch hier die Einteilung der Fördergebiete in „weiße“, „graue“ und „schwarze“ Flecken Geltung hat, hierauf kann nach Ansicht der Kommission auch bei NGA-Förderung nicht verzichtet wer-den (Ziffer 65 der Breitband-Leitlinien).

• Jedoch will die Kommission hier eine Abgrenzung vornehmen, die den Besonderheiten der NGA-Netze gerecht wird. Ausgehend von der Überlegung, dass NGA-Netze die bestehenden Netze für die Breitbandgrundversorgung auf lange Sicht ablösen werden und dass in dem Fall aufgrund der höheren Qualität der NGA-Netze die Unterschiede zwischen bereits mit NGA er-schlossenen Gebieten und nicht-erschlossenen Gebieten deutlich zutage treten werden, wird zum Zweck der Würdigung von Beihilfen für NGA-Netze folgende Klassifizierung von Förder-gebieten vorgeschlagen:

o „Weiße NGA-Flecken“: Gebiete, in denen es NGA-Netze gegenwärtig nicht gibt und in naher Zukunft (Zeitraum von drei Jahren) von privaten Investoren nicht ausgebaut werden (siehe Ziffer 68 der Breitband-Leitlinien)

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 6

o „Graue NGA-Flecken“: Gebiete, in denen in den kommenden drei Jahren lediglich ein NGA-Netz verfügbar oder ausgebaut werden wird und kein anderer Betreiber in die-sem Zeitraum den Ausbau eines weiteren NGA-Netzes plant.

o „Schwarze NGA-Flecken“: Gebiete, in denen mehr als ein NGA-Netz existiert oder in

den kommenden drei Jahren ausgebaut werden wird.

• In weißen und grauen NGA-Flecken sollen staatlichen Behörden unter bestimmten Bedingun-gen Eingriffsmöglichkeiten eingeräumt werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass priva-te Investoren kein Interesse zeigen, in den kommenden drei Jahren in den Ausbau von NGA-Netzen zu investieren (siehe Ziffer 68 der Breitband-Leitlinien).

Eine Liste mit allen bislang von der Kommission nach den Beihilfevorschriften erlassenen Entschei-dungen im Breitbandsektor ist abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/sectors/telecommunications/broadband_decisions.pdf Weitere Informationen: RA Jan Petersen, Tel.: +49 (211) 90 99 16-66, Email : petersen@juconomy.de ; RAin Christine Nolden, LL.M., Tel.: +49 (211) 90 99 16-69, Email: nolden@juconomy.de

Datenschutz und TK-Überwachung

EU-Datenschutz VO – Was vom DSG 2000 und BDSB bleibt?

In einem weiteren Newsletter-Beitrag zum Vorschlag einer Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO-E) beschäftigten wir uns, wie bereits im März angekündigt, mit der Neugestaltung der Data Breach Notification. Falls es zu einer Verletzung der Sicherheit personenbezogener Daten kommt, entsteht eine Pflicht zur Unterrichtung der Betroffenen und der Datenschutzaufsichtsbehörden. Sowohl dem österreichischen als auch dem deutschen Datenschutzrecht ist diese Pflicht nicht vollkommen neu, allerdings erfolgt durch die DSGVO-E eine grundlegend neue Ausgestaltung. 1. Data Breach Notification Durch die in den Art. 31 und Art. 32 DSGVO-E geregelte so genannte „Data Breach Notification“ wird eine im Telekomsektor bereits durch Änderungen der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG verpflichtende Unterrichtung an die Aufsichtsbehörde und Betroffene, im Falle von Verletzungen des Schutzes per-sonenbezogener Daten, auf sämtliche Datenverarbeiter erweitert. Eine derartige Notifikation hat an die Aufsichtsbehörde, sofern möglich, innerhalb von 24 Stunden, an die Betroffenen im Anschluss an die Behördennotifikation ohne unangemessene Verzögerungen zu erfolgen. Allerdings ist die „Schwel-le“ zur Benachrichtigung unterschiedlich ausgestaltet. Die Aufsichtsbehörde ist bereits dann zu unter-richten, wenn es zu einer Verletzung der Sicherheit personenbezogener Daten gekommen ist, die Betroffenen hingegen erst dann, wenn für sie eine ernsthafte Bedrohung ihrer Interessen entsteht. Auch der Inhalt der Notifikation unterscheidet sich je nach Adressat. So muss die Notifikation an die Aufsichtsbehörde die Kategorien und Anzahl der Betroffenen sowie ferner die Kategorien und Anzahl der betroffenen Datensätze beinhalten. Im Unterschied dazu muss die Notifikation an die Betroffenen mindestens den Namen und die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragen oder einer sonst zustän-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 7

digen Stelle sowie Empfehlungen für Maßnahmen zur Eindämmung möglicher negativer Effekte ent-halten. Eine Benachrichtigung der Betroffenen ist jedoch nicht obligatorisch und kann im Falle eines zufrieden stellenden Nachweises der Ergreifung technischer Sicherheitsvorkehrungen seitens des für die Verarbeitung Verantwortlichen überhaupt unterbleiben. Bezüglich der Pflichten eines Auftragsverarbeiters ist zu erwähnen, dass Art. 31 Abs. 2 DSGVO-E diesen ausdrücklich verpflichtet, den für die Verarbeitung Verantwortlichen über Sicherheitsverletzun-gen zu informieren, anderenfalls ihn die DSGVO-E wie einen für die Verarbeitung Verantwortlichen behandelt (Art. 26 Abs. 4 DSGVO-E). 2. Rechtslage in Österreich und Deutschland Im österreichischen Datenschutzrecht wird in § 24 Abs 2a DSG 2000 eine vergleichsweise für den für die Verarbeitung Verantwortlichen milde Regelung im Hinblick auf Datenpannen getroffen. Demnach ist eine Benachrichtigung der Betroffenen nur im Falle einer „systematischen und schwerwiegenden unrechtmäßigen Verwendung“ von Daten geboten. Eine eigenständige Notifikationspflicht an die Auf-sichtsbehörde aus Anlass von Datenpannen sieht das DSG 2000 überdies nicht vor. Diesbezüglich könnte die Aufsichtsbehörde lediglich von Amts wegen oder auf Grund einer Eingabe oder Beschwer-de eines Betroffenen im Rahmen ihrer Kontrollbefugnisse (§ 30 DSG 2000) oder eines Beschwerde-verfahrens (§ 31 DSG 2000) tätig werden. Das österreichische TKG sieht in § 95a TKG eine mit der in der DSGVO-E enthaltenen Regelung ver-gleichbare Notifikationspflicht für Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste vor. Danach sind aber ausschließlich Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste i. S. d. österreichischen TKG zur unver-züglichen Benachrichtigung der Datenschutzkommission (DSK) im Falle der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten verpflichtet. Dieselbe unverzügliche Benachrichtigung ist an betroffene Personen bei der Annahme, dass diese durch eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten in ihrer Privatsphäre oder ihren personenbezogenen Daten selbst beeinträchtigt werden, zu richten. Von der Betroffenenbenachrichtigung kann abgesehen werden, wenn der DSK nachgewiesen werden kann, dass geeignete technische Schutzmaßnahmen getroffen wurden, welche jedenfalls sicherstellen müssen dass die Daten für unbefugte Personen nicht zugänglich sind und diese Maß-nahmen auf die von der Sicherheitsverletzung betroffenen Daten angewendet worden sind. Der Inhalt der Benachrichtigung divergiert sodann je nach Benachrichtigungsempfänger. Das deutsche Datenschutzrecht kennt seit dem 01.09.2009 infolge der „BDSG-Novelle II“ eine ver-gleichbare Regelung in §§ 42a BDSG, 15a TMG und der alten Fassung des § 93 Abs. 3 TKG. Diese Regelungen gehen davon aus, dass sowohl die Datenschutzaufsichtsbehörde als auch der jeweiligen Betroffene zu unterrichten sind, wenn die Voraussetzungen für die Benachrichtigung vorliegen. Vor-aussetzung ist neben der unrechtmäßigen Kenntnisnahme bestimmter personenbezogener Daten stets eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Betroffenen. Eine Neuregelung wür-de daher dazu führen, dass die Pflicht zur Unterrichtung erweitert wird. Denn zum einen entfällt die Beschränkung auf das Erfordernis der Betroffenheit bestimmter, in den bisherigen Regelungen ge-nannter personenbezogener Daten und zum anderen wird die „Schwelle“ zur Unterrichtung der Auf-sichtsbehörden gesenkt. Insgesamt bedeutet der Vorschlag der DSGVO-E eine Verschärfung. Im deutschen TKG ist am 10.05.2012 in §§ 93 Abs. 3, 109, 109a TKG im Zuge der TKG-Novelle 2012 eine Information für die vorgenannten Fälle aufgrund der geänderten EU-Datenschutzrichtlinie

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 8

2002/58/EG eingeführt. Die Vorgabe in dieser Richtlinie und damit auch die Regelung in §§ 93 Abs. 3, 109a TKG ist im Wesentlichen gleich ausgestaltet wie der Vorschlag in der DSGVO-E. Die deutsche Umsetzung in § 109a TKG krankt jedoch in verfassungswidriger Weise daran, dass sie zu einer ver-fassungswidrigen „Selbstbezichtigung“ führt (ausführlich in unserem vorhergehenden Newsletter unter dem Titel „Pflicht zur Selbstanzeige“). 3. Fazit Die DSGVO-E wird für eine erhebliche Erweiterung der Informationspflicht sorgen. Die Aufmerksam-keit auf die Umsetzung des Datenschutzrechts muss gesteigert werden, da anderenfalls die Unter-nehmen Gefahr laufen, durch eine solche Informationspflicht nicht gewollte Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Eine solche Mitteilung an die Datenschutzaufsichtsbehörde könnte zukünftig den Auf-sichtsbehörden als Auswahlkriterium für Vorortkontrollen dienen, was zu erheblichen Mehrkosten führt, wenn dem Datenschutz erst dann die gebotene Aufmerksamkeit geschenkt wird. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt, Düsseldorf, Tel: +49 (0)211 9 0 99 16 65, Email: eckhardt@juconomy.de RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email: lichtenberger@juconomy.at Mag. Hannes Knapp, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email : knapp@juconomy.at

Wettbewerbs- und AGB-Recht

OLG Düsseldorf: Unbrauchbare Abmahnung bei Filesharing

In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Beschluss vom 14.11.2011, Az. I-20 W 132/11) präzi-siert das OLG Düsseldorf die Mindestanforderungen an Abmahnungen, die bei Urheberrechtsverstö-ßen infolge von Filesharing ausgesprochen werden. Eine solche Abmahnung ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Musiktitel einzeln b ezeich-net sind. Soll die Unterlassungsverpflichtung das gesamte Repertoire des Rechtsinhabers umfassen, ist die Beifügung einer detaillierten Repertoireliste erforderlich. Erfüllt eine anwaltliche Abmah-nung diese Mindestanforderungen nicht, liegt eine u nbrauchbare anwaltliche Dienstleistung vor. Für sie können keine Gebühren verlangt werden. 1. Der Sachverhalt Die anwaltlich vertretenen Klägerinnen haben gegen die Beklagte eine Klage wegen unerlaubten Tau-schens von Audiodateien in einer Internet-Tauschbörse (Filesharing) erhoben. In ihrer Klage machen sie – neben der Verpflichtung zur Unterlassung des Anbietens von 4 Musiktiteln – einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten geltend. Die fragliche Abmahnung war im Namen mehrerer Klägerinnen ergangen und bezog sich pauschal auf das Anbieten von 304 Audiodateien zum Tausch. Unter den 304 Audiodateien war eine Vielzahl von Musiktiteln anderer Rechteinhaber. Die Abmah-nung enthielt keine Angaben zu einzelnen Musiktiteln, durch die die Rechte speziell der Klägerinnen verletzt wurden. Die der Abmahnung beigefügte vorformulierte Unterlassungserklärung sah die Ver-pflichtung der Beklagten vor, es zu unterlassen, geschütztes Musikrepertoire der Klägerinnen ohne deren Einwilligung im Internet Dritten verfügbar zu machen oder auf sonstige Weise auszuwerten. Die Beklagten hatten für ihre Verteidigung gegen die Klage Prozesskostenhilfe beantragt. Für deren Ge-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 9

währ muss die beabsichtigte Rechtsverteidigung hinreichende Erfolgsaussichten bieten. Insoweit musste das OLG im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens prüfen, ob der Anspruch der Klägerinnen auf Abmahnkostenerstattung hinreichende Aussichten auf Erfolg hatte. 2. Die Entscheidung Das OLG hat der Beklagten im Ergebnis Recht gegeben. Nach Auffassung der Richter war zum einen die Sachbefugnis (Aktivlegitimation) – die Berechtigung, einen behaupteten Verstoß überhaupt recht-lich verfolgen zu dürfen – in der Abmahnung nicht hinreichend dargelegt. Zum anderen war auch der beanstandete Verstoß in der Abmahnung nicht hinreichend deutlich dargestellt. Die Abmahnenden hätten vortragen müssen, ob und an welchen der 304 Musiktitel ihnen jeweils Rechte zustehen. Zum notwendigen Vorbringen hätte insbesondere die k onkrete Bezeichnung der Musikstücke, gegen deren Anbieten sich die Kläg er wenden, sowie die eindeutige Zuord-nung der Titel zu den einzelnen Abmahnenden gehört. Weder könne eine Unterlassungsverpflich-tung verlangt werden, die sich pauschal auf das Anbieten von 304 Musiktiteln beziehe noch könne eine solche sich auf das gesamte Musikrepertoire der Klägerinnen beziehen. Einem entsprechenden Verpflichtungsantrag würde die erforderliche Bestimmtheit fehlen, da der Unterlassungsschuldner nicht wisse, wogegen er seine Rechtsverteidigung zu richten habe. Auch für die Vollstreckungsorgane sei unklar, worauf das verhängte Verbot gerichtet sei. Daher hätte der Unterlassungserklärung zumindest eine Liste der zum Repertoire gehörenden Werke beigefügt werden müssen . Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die vorformulierte Unterlassungserklärung mangels Trans-parenz auch nach AGB-rechtlichen Grundsätzen unwirksam war (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). An-derenfalls würde das Prognoserisiko, ob ein Musikstück zum Repertoire des Abmahnenden gehört, vollständig auf den Abgemahnten verlagert. 3. Praktische Bedeutung Auf den ersten Blick dürfte diese Entscheidung für Erleichterung auf Seiten der abgemahnten Anbieter von Tausch-Audiodateien sorgen. Legt man den Beschluss des OLG Düsseldorf zugrunde, dürfte eine Vielzahl von Abmahnungen unwirksam sein. Da es sich bei diesen Abmahnungen um eine – so das OLG wörtlich - völlig unbrauchbare anwaltliche Dienstleistung handelt, besteht weder ein Ver-gütungsanspruch gegenüber dem Mandanten noch ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Abge-mahnten. Diese Erkenntnis ist jedoch mit Vorsicht zu genieße n. So vertritt beispielsweise das OLG Köln die entgegengesetzte Sichtweise. In seinem Beschluss vom 21.04.2011 (Az. 6 W 58/11) erklärt es eine vergleichbar gestaltete Abmahnung ohne Weiteres für wirksam. Die Kölner Richter verlangen von dem Abgemahnten erheblich mehr Eigeninitiative und Recherchearbeit, um einen lückenhaften Vor-trag des Abmahnenden zu vervollständigen. Geht es um die Frage, inwieweit der Abmahnende verpflichtet ist, die behauptete Rechtsverletzung substantiiert darzulegen, unterscheiden sich die Anforderungen beider OLGs entscheidend. Dem OLG Düsseldorf zufolge ist der pauschale Verweis auf 304 Audiodateien, ohne die Benennung konkreter Titel unzureichend. Demgegenüber lässt das OLG Köln es bereits genügen, wenn die Kläger ihre Rechtsinhaberschaft an den vom Internetanschluss des Beklagten aus angebotenen Musiktiteln nur behaupten. Wenn der Beklagte eine weitere Konkretisierung für erforderlich gehalten habe, so das

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 10

OLG Köln, hätte er bei dem Abmahnenden nachfragen können. Da er jedoch die Unterlassungserklä-rung ohne Rückfrage uneingeschränkt abgegeben habe, sei die Abmahnung wirksam gewesen. Diese Auffassung begegnet Bedenken. Denn die Wirksamkeit einer Abmahnung wird so vom Verhal-ten des Abgemahnten – und nicht von objektiven (zivilprozessualen) Voraussetzungen – abhängig gemacht. Die ZPO sieht hingegen vor, dass ein Unterlassungsanspruch hinreichend bestimmt sein muss (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Insbesondere ist die Verletzungshandlung so konkret wie möglich zu bezeichnen und der Unterlassungsanspruch so zu fassen, dass er einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Es bleibt im Interesse der Rechtssicherheit zu wünschen, dass alsbald eine Vereinheitlichung der von den Gerichten zugrunde gelegten Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast erfolgt. Weitere Informationen: RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) 90 99 1 6-67, E-Mail: scheunemann@juconomy.de

Werberecht im Energiemarkt: Vorsicht bei Vergleichen mit Grundversorgungstarifen

Werberechtliche Streitigkeiten werden typischerweise im Rahmen einstweiliger Verfügungsverfahren ausgefochten, bei denen der Instanzenzug beim jeweiligen Oberlandesgericht endet. Auch in wettbe-werbsrechtlichen Hauptsacheprozessen ist eine Revisionsentscheidung des BGH eher selten. Trotz der Zunahme wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen im Energiemarkt ist in den vergangenen Jahren keine werberechtliche Entscheidung des BGH zur Werbung für Energieprodukte ergangen. In der Praxis kommt daher der jeweiligen Rechtsprechung des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts besonderes Gewicht zu. Das Werberecht ist sog. case law. Entscheidend für die Streitentscheidung ist typischerweise die vom Gericht zu ermittelnde Verkehrsauffassung. Es wundert daher nicht, dass hier die Sichtweisen sehr unterschiedlich ausfallen können. Was in Hamburg unlauter ist, kann in München durchaus als zuläs-sig erachtet werden. Für die Energieversorger, insbesondere die Grundversorger, ist es daher von besonderem Interesse zu wissen, wie ihr „Hausgericht“ in bestimmten Fallkonstellationen entscheidet. Für eine praktisch sehr relevante Fallkonstellation zeichnet sich in der Rechtsprechung allerdings Einhelligkeit ab: Es geht um Preisvergleiche für Energieprodukte , bei denen dem eigenen Tarif der Grundversorgungstarif des örtlichen Grundversorgers gegenübergestellt wird, was typischerweise dazu führt, dass der Grundversorger preislich „schlecht dasteht“. Grundsätzlich ist hiergegen nichts einzuwenden. Denn der verständige Durchschnittsverbraucher rechnet bei Preisvergleichen damit, dass das werbende Unternehmen dem Vergleich nicht unbedingt das günstigste Angebot des Mitbe-werbers zugrunde legt. Jedoch ist eine vergleichende Werbung jedenfalls dann als irreführend einzustufen, wenn der für den Preisvergleich herangezogene Tarif des Grundver sorgers für die Abnahme von Energie in der genannten Menge nicht realistisch ist , weil er zwar theoretisch vereinbart werden kann, für den angesprochenen Abnehmer jedoch keine wirtschaftlich vernünftige und daher ernsthaf t in Be-tracht zu ziehende Tarifvariante darstellt. Eine solche Situation ist bspw. dann gegeben, wenn es sich bei dem zum Vergleich herangezogenen Tarif zwar um den Grundversorgungstarif handelt, zu dem der Mitbewerber als örtlicher Grundversorger gem. § 36 EnWG jeden Abnehmer mit Gas oder

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 11

Strom beliefern muss, dieser Grundversorgungstarif aber tatsächlich nur noch einem sehr geringen Teil der Abnehmer in Rechnung gestellt wird. So wird man zwar bei einer Versorgung von mehr als 40 % der Kunden zum Grundversorgungstarif wohl noch von einer Vergleichbarkeit ausgehen können, wohingegen eine Vergleichbarkeit von vornherein ausscheidet, w enn bspw. nur noch 3 % der Kunden mit dem Grundversorgungstarif beliefert werd en. Diese schon vor einigen Jahren vom OLG Frankfurt vertretene Sichtweise (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.08.2009 - 6 U 30/09; OLG Frankfurt/Main Urteil vom 10.12.2009, 6 U 110/09) hat sich mittlerweile weiter durchgesetzt. Nachdem schon das LG Frankenthal entsprechend entschieden hat-te, hat sich aktuell auch das OLG Köln – die Entscheidung der Vorinstanz (LG Bonn) bestätigend – dieser Bewertung angeschlossen (OLG Köln, Urteil vom 04.05.2012 – 6 U 233/11). Hieraus folgt, dass Preisvergleiche mit Grundversorgungstarifen für den werbenden Energieanbieter latent risikobehaftet sind. Denn solange der Werbende nicht erkennen kann, welche praktische Rolle der zum Vergleich herangezogene Grundversorgungstarif überhaupt spielt, kann er nicht ausschlie-ßen, einem Irreführungsvorwurf ausgesetzt zu werden. Diesem kann er nicht entgegensetzen, von der praktischen Irrelevanz des Grundversorgungstarifes nichts gewusst zu haben, da der gegen ihn gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig ist. Auch ein Verweis auf Internet-Portale wie Verivox u. a. hilft ihm nicht. Denn die Verivox-Darstellung liegt insoweit anders, als dort nicht nur der Grundversorgungstarif als Vergleichsmaßstab herangezogen wird, sondern eine Vielzahl verfügbarer Tarife genannt werden, zu denen regelmäßig auch die Sondertarife des örtlichen Grund-versorgers gehören. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Schulze zur Wiesche, Tel.: +49 (211) 90 99 16-64, Email: szw@juconomy.de

BGH: OSCAR und die Anwendbarkeit deutschen Rechts

Mit einer unlängst veröffentlichten Entscheidung (Urt. v. 08.03.2012, Az. I ZR 75/10) präzisiert der BGH seine Grundsätze zur Frage der Anwendbarkeit deutschen Kennzeichenrechts bei grenzüber-schreitenden Sachverhalten, wenn der Schwerpunkt des beanstandeten Verhaltens im Ausland liegt. Das Gericht fragt nach einem hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezu g („commerci-al effect“) der Verletzungshandlung. Damit wird die – bislang nur auf Internet-Sachverha lte bezo-gene - „HOTEL MARITIME“-Rechtsprechung auf sonstige Sachverhalte ausgeweitet, bei denen ein im Ausland vorgenommenes Verhalten Auswirkungen auf nationale Schutzrechte hat. Die Klägerin, Veranstalterin der jährlichen Oscar-Verleihung in Hollywood, ist Inhaberin von zwei deutschen Wortmarken „OSCAR“ für „Erziehung und Unterhaltung“. Die Beklagten sind die Betreiberin des italienischen Fernsehsenders RAI und eine Vertriebs- und Sendegesellschaft. Die Beklagten strahlten über RAI Sendungen zu Preisverleihungsveranstaltungen aus, die in ihrem Titel das Wort „Oscar“ trugen. Die italienischsprachigen Sendungen („Oscar del Vino“, „La Kore Oscar della Moda“, „Oscar TV“) konnten in Deutschland via Kabel und Satellit empfangen werden. Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die Ausstrahlung der Fernsehsendungen zu unterlassen. Der BGH nimmt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte an (Art. 5 Nr. 3 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 Brüssel-I-VO), weil sich das ausgestrahlte Programm bestimmungsgemäß an die deutsche Bevölkerung richte. Auch stellt er fest, dass die Verwendung für die italienischen Fernsehsendungen

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 12

eine Verwechslungsgefahr zu der Marke „Oscar“ begründet und in deren Bekanntheitsschutz unzuläs-siger Weise eingegriffen wird. Da der Schutzbereich der inländischen Marke auf Deutschland beschränkt ist (Territorialitätsprinzip), müsste die Marke jedoch auch im Inland benutzt worden sein. Am Vorliegen einer Verletzungshand-lung im Inland zweifelt der BGH. Nicht jedes im Inland abrufbare Angebot ausländischer Dienstleis-tungen, das eine Verwechslungsgefahr mit einer nationalen Marke auslöst, löst danach markenrechtli-che Ansprüche aus. Vielmehr muss das Anbieten der TV-Sendungen einen wirtschaftlich hinrei-chend relevanten Inlandsbezug aufweisen. Vorzunehmen ist eine Gesamtabwägung, bei der einer-seits zu berücksichtigen ist, wie groß die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die in-ländischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheni nhabers sind . Andererseits ist maßgeblich, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unve rmeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der In Anspruch genommene keinen Ein-fluss hat oder ob dieser etwa zielgerichtet von der inländischen Erreichbarkeit profitiert und die Beeinträchtigung des Zeicheninhabers dadurch ni cht nur unwesentlich ist . Letzteres kann beispielsweise durch die Schaffung von Bestellmöglichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland zu bejahen sein. Ob im vorliegenden Fall eine relevante Verletzungshandlung im Inland gegeben ist, stellt der BGH in Frage. Er hat die Sache zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Fazit: In seinem Urteil führt der BGH die Grundsätze aus der Entscheidung „HOTEL MARITIME“ (Urt. v. 13.10.2004, Az. I ZR 163/02) fort. Neu ist, dass die Voraussetzung des hinreichenden w irtschaft-lichen Inlandsbezugs nun explizit nicht mehr auf Ke nnzeichenbenutzungen im Internet be-schränkt bleibt. Sie wird ganz allgemein auf Sachve rhalte übertragen, bei denen ein im Ausland vorgenommenes Verhalten Auswirkungen auf inländisch e Schutzrechte hat. Weitere Informationen: RAin Dr. Karen Scheunemann, Tel.: +49 (211) 90 99 1 6-67, E-Mail: scheunemann@juconomy.de

Google Analytics: Aufsichtsbehörde macht Ernst

Die rechtskonforme Einbindung von Analyse-Tools zur Reichweitenmessung von Webseiten steht weiterhin im Fokus der Behörden. Nach einer aktuellen Meldung hat das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht über 13.000 Websites bayerischer Betreiber auf den Prüfstand gestellt. Es hat dabei festgestellt, dass bei 2.449 Websites Analyse-Tools eingesetzt werden. Jedoch werden nur von einem verschwindend geringen Anteil – nämlich nur 3 % - dieser Websites die geltenden Richtlinien der Datenschutzbehörden eingehalten. 1. Hintergrund: Eine Vielzahl von Webseitenbetreibern verfolgt und analysiert das Surf-Verhalten der Internetnutzer, insbesondere zu Werbezwecken oder zur bedarfsgerechten Ausgestaltung des Angebotes. Bei dieser sogenannten Reichweitenmessung werden Profile der individuellen Nutzung erstellt. Für die Erstel-lung von Nutzungsprofilen werden Softwareanalyse-Tools wie Google Analytics eingesetzt. Der Düs-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 13

seldorfer Kreis hat im November 2009 Richtlinien für Webseitenbetreiber erlassen, die eine Rechwei-tenmessung vornehmen. Danach können Analyse-Tools prinzipiell legal einge setzt werden, je-doch müssen sie bestimmte datenschutzrechtliche Anf orderungen einhalten. Grundsätzlich ist die Erstellung von Nutzungsprofilen nur bei Verwendung von Pseudonymen zulässig, wobei die IP-Adresse kein Pseudonym darstellt. Darüber hinaus regelt der Beschluss des Düsseldorfer Kreises im Einzelnen Folgendes:

• Auf die Erstellung der Nutzungsprofile sind die Nutzer in der Datenschutzerklärung auf der In-ternetseite des Anbieters deutlich hinzuweisen.

• Die Webseitennutzer müssen die Möglichkeit zum Widerspruch gegen die Erstellung von Nut-zungsprofilen erhalten. Auf die Widerspruchsmöglichkeit muss in der Datenschutzerklärung auf der Internetseite des Anbieters ebenfalls deutlich hingewiesen werden. Etwaige Wider-sprüche sind wirksam umzusetzen.

• Die Zusammenführung der pseudonymisierten Nutzungsdaten mit Daten über den Träger des Pseudonyms ist unzulässig. Die Nutzungsdaten sind zu löschen, wenn ihre Speicherung für die Erstellung der Nutzungsanalyse nicht mehr erforderlich ist oder wenn der Nutzer dies ver-langt.

• Ohne Einwilligung des Nutzers dürfen personenbezogene Daten nur erhoben und verwendet werden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen. Für jede darüber hinausgehende Nutzung ist die Einwilligung des Betroffe-nen erforderlich.

• Das Nutzungsverhalten darf unter Verwendung vollständiger IP-Adressen nur mit bewusster, eindeutiger Einwilligung des Betroffenen analysiert werden. Ohne Einwilligung muss die IP-Adresse vor jeglicher Auswertung so gekürzt werden, dass die Personenbeziehbarkeit ausge-schlossen ist.

• Gegebenenfalls, nämlich wenn Nutzungsprofile durch einen Auftragnehmer erstellt werden, müssen die Anbieter darüber hinaus die datenschutzrechtlichen Vorgaben zur Auftragsdaten-verarbeitung einhalten.

Hieran anschließend hat der Hamburgsche Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit für Google Analytics im September 2011 spezielle Hinweise für die Verwender von Google Analytics er-lassen. Diese Hinweise richten sich zwar explizit nur an „Webseitenbetreiber mit Sitz in Hamburg, die Google Analytics einsetzen“. Sie geben jedoch den Konsens aller bundesdeutschen Aufsichtsbehör-den wieder. Für den beanstandungsfreien Betrieb von Google Analytics müssen Webseitenbetreiber mindestens folgende Maßnahmen umsetzen:

• In den Datenschutzhinweisen müssen die Webseitenbetreiber über die Verarbeitung perso-nenbezogener Daten aufklären und auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen die Datenerfas-sung hinweisen. Ferner ist auf das Deaktivierungs-Add-On hinzuweisen, welches Google be-reitstellt.

• Die Webseitenbetreiber müssen Google durch Vornahme entsprechender Einstellungen im Programmcode mit der Kürzung der IP-Adresse beauftragen, so dass keine Identifizierung des Nutzers mehr möglich ist.

• Jeder Webseitenbetreiber muss mit Google einen schriftlichen Vertrag über die Auftragsda-tenverarbeitung schließen.

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 14

Daraus folgt, dass Google Analytics grundsätzlich r echtskonform eingesetzt werden kann, sofern bestimmte Datenschutzvorgaben eingehalten we rden. 2. Praktische Bedeutung: Diejenigen Webseitenbetreiber, die von dem Bayerischen Landesamt für Datenschutzaufsicht im Rahmen der jüngsten Kontrollmaßnahmen aufgegriffen wurden, weil sie diese Vorgaben nicht befolgt haben, werden nun zunächst aufgefordert, ihre Seiten rechtskonform zu gestalten. Hiervon betroffen sind nach einer aktuellen Nachrichtenmeldung immerhin 97 % der 2449 Verwender von Analyse-Tools in Bayern. Nur bei nachhaltiger Verweigerung sollen auch Bußgelder verhängt werden. Diese können im äußersten Fall bis zu 50.000 Euro betragen. Die Befolgung datenschutzrechtlicher Anforderungen beim Einsatz von Google Analytics war in der Vergangenheit wiederholt Gegenstand behördlicher Kontrollmaßnahmen. So wurde bei einer Anfang 2011 durchgeführten Stichprobe in Rheinland-Pfalz festgestellt, dass ein Hinweis auf den Einsatz von Google Analytics bei den meisten der überprüften Internetseiten fehlte. Einmal mehr verdeutlichen die aktuellen Entwicklung en in der behördlichen Prüfpraxis die Notwendigkeit der konkreten Überprüfung, ob die Int ernetpräsenz den geltenden Anforderun-gen entspricht. Weitere Informationen: RA Dr. Jens Eckhardt, Düsseldorf, Tel: +49 (0)211 9 0 99 16 65, Email: eckhardt@juconomy.de

Österreichisches Datenschutzrecht

Ist die Einführung von „Smart Metering“ in Österrei ch datenschutzkonform?

Die EU-Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt sieht die Einführung von so genannten „intelligenten Messgeräten“ zur Messung und Speicherung von Zäh-lerständen, Leistungsmittelwerten oder Energieverbrauchswerten in bestimmten Intervallen vor. Diese intelligenten Messgeräte („smart meters“) sind elektronische, auf digitaler Halbleiter- und Kommunika-tionstechnologie basierende Mengenmessgeräte für Energie, die typischerweise über bestimmte Kommunikationstechnologien (z.B. Powerline, GPRS usw.) mit dem Messdaten-Management des Betreibers (= Stromlieferanten) verbunden und jederzeit zeitnah ausgelesen werden können. Dadurch soll unter anderem den Verbrauchern die Möglichkeit eröffnet werden, ihren Energieverbrauch zeitnah abzulesen und somit ihr Verbrauchsverhalten danach auszurichten. Nationale Rechtsgrundlage, mit welcher die RL 2009/72/EG in Österreich umgesetzt wurde, ist das Elektrizitäts- und Wirtschaftsorganisationsgesetz (ElWOG 2010), welches in § 83 Abs. 1 ElWOG 2010 eine Verordnungsermächtigung des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ) zur Festlegung der Einführung von smart meters enthält. Von dieser Ermächtigung hat der BMWFJ durch die Erlassung der „Intelligente Messgeräte-EinführungsVO“ (IME-VO) kürzlich Gebrauch gemacht. Die IME-VO ist am 25. April 2012 in Kraft getreten und legt den weiteren Fahrplan bis 2019 fest. Danach sollen bis 2019 mindestens 95% der an das Netz eines Netzbetreibers angeschlossenen Zählpunkte als smart meters ausgestattet werden. Weiteres regelt die IME-VO jährliche Berichts- und Monito-ringspflichten zwischen Netzbetreiber, BMWFJ und E-Control, unter anderem über den Fortschritt der

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 15

Installation von smart meters, den angefallenen Kosten, die Verbrauchsentwicklung bei den End-verbrauchern oder über nicht näher konkretisierte Datenschutzbelange. Eine vergleichbare Berichts-pflicht an die Datenschutzkommission bzw. die Einbeziehung dieser in Datenschutzangelegenheiten ist nicht vorgesehen. Weiteres enthält § 83 Abs. 2 ElWOG 2010 eine Verordnungsermächtigung der Regulierungsbehörde E-Control zur Bestimmung jener Anforderungen („technische Mindestfunktionali-täten“) welchen smart meters zu entsprechen haben und die bei der Ermittlung der Kostenbasis für die Entgeltbestimmung in Ansatz zu bringen sind. Dabei hat der Betrieb von smart meters unter Wah-rung des Daten- und Konsumentenschutzes zu erfolgen; die E-Control hat die Vertreter des Kon-sumentenschutzes sowie die Datenschutzkommission weitest möglich einzubinden (vgl. § 83 Abs. 2 Satz 2 ElWOG 2010). Nebenbei erwähnt, ist ein identes Vorhaben auch auf dem Gebiet der Erdgas-wirtschaft geplant. Die zentrale nationale Rechtsgrundlage hierzu ist das Gaswirtschaftsgesetz 2011 (GWG 2011), welches in § 128 Abs. 1 und Abs. 2 entsprechende VO-Ermächtigungen des BMWFJ und der E-Control enthält. Nachfolgendes gilt somit analog für den Anwendungsbereich des GWG 2011. Die angesprochene VO der E-Control zur Festlegung technischer Mindestfunktionalitäten von smart meters wurde auf Basis von § 83 Abs. 2 ElWOG 2010 bereits Ende letzten Jahres erlassen und ist seit 1. November 2011 in Kraft. Diese „Intelligente Messgeräte-AnforderungsVO 2011“ (IMA-VO 2011) wurde jedoch entgegen § 83 Abs. 2 Satz 2 ElWOG 2010 ohne Einbindung der Datenschutzkommissi-on im Begutachtungsverfahren erlassen, was auch hinsichtlich der erfolgten inhaltlichen Ausgestal-tung der VO zu denken gibt. Bevor man näher auf den VO-Inhalt eingeht, ist zu erwähnen dass im Zusammenhang mit der Erlassung der IMA-VO 2011 die §§ 83 und 84 ElWOG 2010 als ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungen zur Ermittlung personenbezogener Daten i. S. d. § 1 Abs. 2 Daten-schutzgesetz 2000 (DSG 2000) betrachtet wurden. Zu diesen beiden Bestimmungen hat sich der Vor-sitzende des Datenschutzrates bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur ElWOG-Novelle 2010 kritisch geäußert und die unzureichende Erfüllung datenschutzrechtlicher Vorgaben in Bezug auf eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung i. S. d. § 1 Abs. 2 DSG 2000 bemängelt. So sollte eine solche gesetzliche Ermächtigung insbesondere den Anlass und Zweck der Verwendung, die von der Verwendung Betroffenen, die Kategorien der zu verwendenden Datenarten, den oder die Auftragge-ber, allfällige Übermittlungsempfänger sowie Angaben über technisch-organisatorische Besonderhei-ten der Verwendung enthalten. Tatsächlich ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 83 Abs. 1 ElWOG 2010 lediglich die Durchführung einer Kosten/Nutzenanalyse durch das BMWFJ Voraussetzung für die Einführung intelligenter Messeinrichtungen, was aus datenschutzrechtlicher Sicht keine ausrei-chende Zweckbestimmung darstellt, um ein derartiges System einzuführen. Weiteres zu berücksichti-gen sind diesbezüglich nicht nur die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Sparsamkeit und Zweck-bestimmung, sondern jedenfalls auch die Grundsätze des technischen Datenschutzes („Datenschutz by Design“), einem Grundsatz dem auch im Entwurf der EU-Kommission zu einer künftigen europa-weiten Datenschutzgrundverordnung verstärkt Rechnung getragen werden soll. Auch fehlt es laut Vorsitzendem des Datenschutzrates in diesem Zusammenhang an „konkreten“ Verwendungsbe-schränkungen und ist dadurch auch die Verknüpfung von Messdaten mit anderen Daten und die damit mögliche Erstellung von Haushaltsprofilen, welche sehr genaue Rückschlüsse auf das Verbrauchs-verhalten (bspw. welches Haushaltsgerät wann und in wie lange in Betrieb genommen wird) und den Tagesablauf der Betroffenen ermöglichen könnten, nicht ausgeschlossen. Neben diesem problematischen Verhältnis der Gesetzesbestimmungen im ElWOG 2010 zu den Grundsätzen und Zielen des DSG 2000 und dem damit erzeugten Spannungsverhältnis zum Grund-recht auf Datenschutz (Art. 1 § 1 DSG 2000) sowie dem Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 16

(Art. 8 EMRK), wirft nun auch die auf Grundlage von § 83 Abs. 2 ElWOG 2010 erlassene IMA-VO 2011 inhaltlich mehrere Problemfelder auf. Danach ist bspw. in § 3 Z. 2 IMA-VO 2011 hinsichtlich den Ausstattungserfordernissen von intelligenten Messgeräten vorgesehen, dass eine Messung und Spei-cherung von Zählerständen, Leistungsmittelwerten oder Energieverbrauchswerten in einem Intervall von 15 Minuten möglich sein muss. Nicht ersichtlich ist jedoch warum genau dieses Intervall festgelegt wurde; auch die erläuternden Bemerkungen zur VO geben hierzu keine näheren Aufschlüsse. Da-durch werden jedenfalls die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Datensparsamkeit und der Ver-hältnismäßigkeit bei der Verwendung von personenbezogenen Daten konterkariert. Weiteres haben die intelligenten Messgeräte die Möglichkeit zu bieten, Zählerstände, Leistungsmittelwerte oder Ener-gieverbrauchswerte der maximal letzten 60 Kalendertage im Gerät selbst abzulegen. Auch diesbezüg-lich ist aus datenschutzrechtlicher Sicht unklar, weshalb exakt diese, vergleichsweise lange Speicher-dauer gewählt wurde, dies gerade auch deswegen, weil die intelligenten Messgeräte ohnedies auch die Möglichkeit zu bieten haben, über eine Kommunikationsschnittstelle einmal täglich alle bis Mitter-nacht des jeweiligen Kalendertages erfassten Daten bis spätestens 12 Uhr des darauf folgenden Ka-lendertages an den Netzbetreiber auszugeben. Dadurch wird die in § 84 Abs. 1 ElWOG 2010 normier-te Verpflichtung der Netzbetreiber Endverbrauchern, deren Verbrauch über smart meters gemessen wird, sämtliche Verbrauchsdaten spätestens einen Tag nach der erstmaligen Verarbeitung im Internet kostenlos zur Verfügung zu stellen, umgesetzt. Eine doppelte Speicherung für die verhältnismäßig lange Speicherdauer von 60 Kalendertagen im Gerät selbst, erscheint dadurch einerseits unnötig und andererseits datenschutzwidrig. Des Weiteren stellen sich bedeutende Fragen im Zusammenhang mit der IT-Sicherheit sowie der nationalen Sicherheit. Insbesondere ist zu fragen, wie smart meters abgesichert werden sollen, um bspw. Angriffen von Hackern und damit verknüpften Ausfällen vorzubeugen. Diesbezüglich ist der Grundsatz des „Datenschutz by Design“ auf den Plan gerufen sowie der Datensicherheitsbestimmung des § 14 DSG 2000 je nach Art der verwendeten Daten sowie Umfang und Zweck ihrer Verwendung entsprechend Rechnung zu tragen. In diesem Zusammenhang können insbesondere Protokollfüh-rungspflichten des Auftraggebers (Netzbetreiber bzw. Energielieferant) zur Nachvollziehbarkeit tat-sächlich durchgeführter Verwendungsvorgänge, wie Abfragen und Übermittlungen, datenschutzrecht-lich geboten sein. Zudem muss auch eine mögliche missbräuchliche Datenweitergabe an Dritte be-rücksichtigt werden. Hinsichtlich dieser Schutzbedürfnisse sind vom heutigen Standpunkt weder die gesetzlichen Grundlagen im ElWOG 2010 und GWG 2011, noch die auf deren Grundlage erlassene IMA-VO 2011, als ausreichende Regelungen zu betrachten. Insoweit erscheint eine grundlegende Bewusstseinsförderung speziell in datenschutzrechtlicher Hinsicht, beginnend beim Gesetzgeber und den zuständigen Behörden, vor Umsetzung der geplanten Maßnahmen, als dringend geboten. Die Kritik und die Bedenken des Datenschutzrates sind unseres Erachtens durchaus zu teilen und Ernst zu nehmen, sollte doch das richtlinienkonforme Verhalten Österreichs in Bezug auf eine rasche Umsetzung eines grundsätzlich wünschenswerten Systems, nicht die Grundsätze und Zwecke ande-rer, ebenfalls auf Grundlage einer EU-Richtlinie eingeführter, nationaler Bestimmungen unterlaufen und damit zu Lasten derer gehen, die eigentlich davon profitieren sollen. Weitere Informationen: RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email: lichtenberger@juconomy.at Mag. Hannes Knapp, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email : knapp@juconomy.at

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 17

Zur Erinnerung: Still und leise sind am 01.04.2012 in Österreich die Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung in Kraft getreten

Während sich anderswo in Europa die Höchstgerichte seit mehreren Jahren mit dem Thema „Vorrats-datenspeicherung“ zu beschäftigen haben bzw. darauf gerichtete Klagen in bereits abgeschlossenen Gerichtsverfahren der Vorratsdatenspeicherung auf nationaler Ebene eine Absage erteilt haben, geht es in Österreich diesbezüglich vergleichsweise ruhiger zu. Dies mag aber auch daran liegen, dass eine Umsetzung der EU-Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten erst kürzlich rechtswirksam erfolgt ist. Schon im Jahr 2010 hat bspw. das deutsche BVerfG die konkrete Ausges-taltung der Vorratsdatenspeicherung im deutschen TKG und in der deutschen StPO als unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG. beurteilt. Trotz neuerlicher Aufforderung durch die Europäische Kommission, Deutschland möge die EU-Richtlinie 2006/24/EG in nationale Gesetze gießen, hält man dort wenig von den Vorgaben aus Brüssel. Die deutsche Justizministerin hält in ihrem Gesetzesvorschlag an einem Quick-Freeze-Verfahren an Stelle der verdachtsunabhängigen Datenspeicherung fest. Dem-nach sollen Daten bei den betroffenen Providern nur im Falle konkreter Anhaltspunkte zu Straftaten kurzfristig vor einer Löschung bewahrt werden. Weiteres hat nun der irische „High Court“ Ende Jänner 2012, knapp zwei Jahre nach seiner ersten Ankündigung zu einem solchen Vorgehen im durch Digital Rights Ireland Ltd. initiierten Verfahren, endgültig einen Vorlageantrag an den EuGH zur Beurteilung der Frage, ob die EU-Richtlinie 2006/24/EG gegen die EU-Grundrechtecharta oder gegen die Europä-ische Menschenrechtskonvention (EMRK) verstößt, gerichtet. Auch in Österreich wartete man anfangs, infolge vermehrten Widerstands mehrerer Mitgliedsstaaten (v.a. in Deutschland, Schweden u. Irland) ab und handelte sich dadurch ein Vertragsverletzungsver-fahren vor dem EuGH ein. Mit einiger Verzögerung, nachdem vor dem EuGH noch zuversichtlich eine Umsetzung bis April 2010 zugesichert wurde, sind schlussendlich am 1. April 2012 die österreichi-schen Umsetzungsbestimmungen zur RL 2006/24/EG in den §§ 102a-c TKG 2003 in Kraft getreten. Parallel hierzu erfolgte eine Novellierung der Strafprozessordnung (StPO) sowie des Sicherheitspoli-zeigesetzes (SPG) zur Regelung des Zugangs zu den so genannten „Vorratsdaten“, welche ebenfalls am 1. April 2012 in Kraft getreten sind. Wen betreffen die neuen Bestimmungen und was ist gr undsätzlich zu erwarten? In erster Linie sind gewerbliche Internet-Access-Provider sowie Mobilfunk- und Festnetzanbieter die Adressaten der neuen Bestimmungen. Ihre Speicherpflicht umfasst die Verkehrs- und Standortdaten von Internetzugangs-, Internet-E-Mail-, Internet-Telefonie-, Telefonfestnetz- und Mobilfunkdiensten. Auch die Verkehrsdaten von Berufsgeheimnisträgern wie bspw. Rechtsanwälten oder Ärzten sind von der Speicherpflicht erfasst; nicht jedoch das Redaktionsgeheimnis sowie sonstige gesetzliche Aussa-geverweigerungsrechte und Vernehmungsverbote. Allerdings wird zugleich klargestellt, dass die An-bieter keine entsprechende Prüfpflicht diesbezüglich trifft. Auch die Einrichtung einer ursprünglich vorgesehenen unabhängigen Clearing-Stelle, welche die Daten von Berufsgeheimnisträgern anony-misieren sollte, wurde in der endgültigen Gesetzesbestimmung nicht berücksichtigt. Nicht vom persön-lichen Anwendungsbereich erfasst sind so genannte „kleine Anbieter“. Das sind jene Unternehmen die keinen jährlichen Finanzierungsbeitrag an die RTR-GmbH zu leisten haben, da dieser 300 € nicht überschreiten würde. Ferner sind auch Provider, die Datenverkehr ausschließlich durchleiten und daher keine eigene Vertragsbeziehung zu den Endnutzern unterhalten, vom Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen ausgenommen. Ebenfalls ausgenommen sind reine IT-Dienstleister, als freies

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 18

Gewerbe i. S. d. Gewerbeordnung (GewO). Dazu zählen bspw. Cloud-Anbieter, sofern sie nicht gleichzeitig auch den Internet-Access zur Verfügung stellen. Die Speicherdauer beträgt 6 Monate, wobei eine Löschungspflicht erst nach 7 Monaten normiert ist. Während dieser einmonatigen „Schonfrist“ ist allerdings eine Auskunft über die gespeicherten Daten nicht zulässig. Dies gilt jedoch nicht für die Beauskunftung von Stammdaten während der Schonfrist, was wiederum eine Verarbeitung von Vorratsdaten notwendig macht. Somit werden personenbezoge-ne Daten wie der Name, Firmenwortlaut, Anschrift, Teilnehmerkennungen, Daten über Art und Inhalt von Vertragsverhältnissen mit einem Teilnehmer oder Bonitätsdaten, 7 Monate lang gespeichert und sind zulässigerweise innerhalb dieses Zeitraums auch einsehbar, wenn die Staatsanwaltschaft dies im Zuge eines Ermittlungsverfahrens anordnet bzw. die Sicherheitspolizei dies verlangt. Diese Regelung ist nicht nur überschießend im Verhältnis zu den Vorgaben der RL 2006/24/EG, sondern erlaubt aus grundrechtlicher Perspektive massive Eingriffe, ohne Anordnung durch einen Richter. Unabhängig davon bietet sich sowohl den Rechtsunterworfenen wie auch den Behörden durch die neuen Bestim-mungen im TKG 2003, StPO und SPG ein nur schwer überblickbares und widersprüchliches Normen-gefüge. Was sind E-Mail-Dienste und welche Daten sind wann zu speichern? Inhaltlich ist schon der Umfang der Speicherpflicht in Bezug auf E-Mail-Dienste, sowie weiters die genaue Definition von „E-Mail-Diensten“ komplex und widersprüchlich. Der Versand und die Zustel-lung von E-Mails als „E-Mail-Dienst“ sind auf Basis unterschiedlicher Protokolle (z.B. SMTP, HTTP, POP3 oder IMAP) möglich. § 92 Abs. 3 Z. 15 TKG 2003 definiert „E-Mail-Dienst“ als „Kommunikati-onsdienst i. S. d. § 3 Z 9 TKG 2003, welcher den Versand und die Zustellung von E-Mails auf Basis des „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) umfasst“. Insofern ist der E-Mail-Versand bzw. die Zustel-lung auf Basis anderer Protokolle schon rein begrifflich ausgeschlossen. Des Weiteren führt das allei-nige Abstellen auf SMTP in Zusammenhang mit der Definition des E-Mail-Dienstes als Kommunikati-onsdienst i. S. d. § 3 Z 9 TKG 2003 zu einem widersprüchlichen Ergebnis. Denn auf Basis von SMTP findet keine „ganze oder überwiegende Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze“, wie dies § 3 Z 9 TKG 2003 fordert, statt. Das heißt, dass ein der Speicherpflicht unterliegender E-Mail-Dienst nur dann bestehen kann, wenn der Anbieter des Dienstes zugleich Internet-Access-Provider ist und E-Mails über dessen Netzzugang und den von diesem bereitgestellten Mail-Server per SMTP versendet und zugestellt werden, denn nur in diesem Fall wird zugleich auch eine Signalübertragung durch den Anbieter besorgt. Grundsätzlich bezieht sich die Speicherpflicht bei E-Mail-Diensten auf die Teilnehmerkennung sowie Name und Anschrift des Teilnehmers als Zuweisungsinhaber einer E-Mail-Adresse. Beim E-Mail-Versand gehören zusätzlich die E-Mail-Adresse und die öffentliche IP-Adresse des Absenders sowie die E-Mail-Adresse des Empfängers zu den speicherpflichtigen Daten. Bei E-Mail-Zustellung sind dies die E-Mail-Adresse des Absenders, die E-Mail-Adresse des Empfängers und die öffentliche IP-Adresse der letztübermittelnden Kommunikationsnetzeinrichtung. Auskunft über Vorratsdaten: Grundregel – Ausnahmen – Widersprüche Grundsätzlich enthält das TKG 2003 i. V. m. der StPO eine klare Regelung zur Zulässigkeit der Aus-kunftserteilung an Staatsanwaltschaft oder Sicherheitspolizei. § 102b TKG 2003 lässt die Übermittlung von Vorratsdaten ausschließlich auf Grund richterlicher Anordnung zu. Diese Anordnung ist wieder-um an klare Zulässigkeitsvoraussetzungen in der StPO geknüpft, welche Mindeststrafhöhen und Vor-satzdelikte vorsehen. Neu in diesem Zusammenhang ist die Zulässigkeitsvoraussetzung der „Aufent-

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 19

haltsermittlung eines flüchtigen oder abwesenden Beschuldigten, der einer mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vorsatztat dringend verdächtig ist“. Bekräftigt wird diese Grundregel durch eine Verwaltungsstrafbestimmung in § 109 Abs. 3 Z. 24 TKG 2003, welche eine Beauskunftung ohne richterliche Anordnung mit einem Strafrahmen von bis zu 37 000 € sanktioniert. Klingt ja alles gut und schön, wenn da nicht noch die Ausnahmen wären. So ist bspw. die Beauskunf-tung der IP-Adresse zu einer bestimmten Nachricht sowie der Zeitpunkt ihrer Übermittlung auf schlich-tes Verlangen der Sicherheitspolizei zulässig, wenn diese die Daten zur Abwehr einer konkreten Ge-fahr im Rahmen der ersten allgemeinen Hilfeleistungspflicht, eines gefährlichen Angriffs oder einer kriminellen Verbindung benötigt. Eine weitere Ausnahme ist die Auskunft über Standortdaten inklusive SIM-Karten-ID, welche ebenfalls auf schlichtes Verlangen der Sicherheitspolizei zulässig ist, sofern diese Daten erforderlich sind, um einen in seinem Leben, seiner Gesundheit oder Freiheit gefährdeten Menschen anhand seines Mobiltelefons zu orten. Kurz resümiert, bietet sich den Rechtsunterworfenen und Behörden ein schwer verständliches Kon-strukt aus inhaltlich widersprüchlichen und sinnwidrigen Bestimmungen, welche leider die nötige Transparenz vermissen lassen und eine rechtskonforme Anwendung und Auslegung nur erschwert möglich machen werden. Finanzierung und Datensicherheit Die Tragung der erforderlichen Investitionskosten zur ordnungsgemäßen Implementierung der not-wendigen technischen Einrichtungen (Schaffung einer Speicherinfrastruktur – Datenbanksystem und Speichermedien) soll zu 80% durch den Bund und zu 20% durch die zur Speicherung verpflichteten Anbieter erfolgen. Nähere Bestimmungen zur Bemessungsgrundlage und den sonstigen Modalitäten für die Geltendmachung des Ersatzanspruches der Anbieter sollen in einer VO der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) festgelegt werden. Diese Investitionskostenersatz-verordnung (IKEV) stellt neben der TKG-Datensicherheitsverordnung (TKG-DSVO) und der Überwa-chungskostenverordnung (ÜKVO) eine von drei im Zusammenhang mit der Umsetzung der Vorratsda-tenspeicherung in Österreich wesentlichen Verordnungen auf Grundlage des TKG 2003 dar. An dieser Stelle zu erwähnen ist auch, dass die Verwaltungsstrafbestimmung des § 109 Abs. 3 Z. 24 TKG 2003 als Sanktion einer Speicherpflichtverletzung der Anbieter erst dann greift, wenn der entsprechende Kostenersatz gemäß IKEV an diese geleistet wurde. Als technisch-organisatorische Sicherheitsmaßnahmen bei der Datenübertragung zwischen Betrei-bern und Behörden sind in der auf Grundlage des § 94 Abs. 4 TKG 2003 erlassenen TKG-DSVO im Wesentlichen die Einrichtung einer Durchlaufstelle (DLS) als Web-Plattform beim Bundesrechenzent-rum, die Verschlüsselung der Kommunikation und des Datentransports über die DLS zwischen Anbie-ter und Behörden, die Festlegung von Comma-Separated-Values (CSV) als einheitliches Datenformat bei der Übertragung sowie die „Identifikation und Authentifizierung von Sender und Empfänger“ mittels fortgeschrittener Zertifikate. Beauskunftet werden dürfen Vorratsdaten nur durch besonders ermäch-tigte Mitarbeiter des jeweiligen Anbieters unter Einhaltung eines „Vier-Augen-Prinzips“. Gleichzeitig muss durch die Anbieter auch sicher protokolliert werden welche Mitarbeiter aufgrund welcher Anfrage eine Auskunft erteilt haben. Eine Beauskunftung ohne vorheriges Auskunftsbegehren einer Behörde über die DLS ist nur in Ausnahmefällen (bei Gefahr in Verzug) möglich. In derartigen Fällen ist das Auskunftsbegehren nachzureichen, welches an Hand einer vom Anbieter individuell und einmalig ver-gebenen Referenznummer im Nachhinein zugeordnet wird. Sobald eine Behörde die Auskunft über

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 20

die DLS, in einem dort eigens für jede Behörde eingerichteten elektronischen Postfach, abgerufen hat, wird diese von der DLS gelöscht. Inwieweit die Regelungen der TKG-DSVO tatsächlich umgesetzt werden bzw. auch von den betroffenen Anbietern umgesetzt worden sind und die Einrichtung der DLS praktisch funktioniert, wird sich erst im Laufe des Jahres bewahrheiten. Auch die Frage der Finanzie-rung der Einrichtung einer DLS beim Bundesrechenzentrum ist auf Grund widersprüchlicher Bestim-mungen in IKEV und ÜKVO nicht hinreichend und abschließend geklärt. Rechtssicherheit sieht anders aus… Von der Vorratsdatenspeicherung betroffen sind nur solche Anbieter der ihr unterliegenden Kommuni-kationsdienste, welche 2012 eine Umsatzgrenze von 277.000 € überschreiten. 142 Unternehmen kommen dabei in Betracht. Wie viele und welche es tatsächlich sein werden, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden. Eine konkrete Festlegung der betroffenen Anbieter durch die beteiligten Ministerien, insbesondere durch das BMVIT, ist bisher nicht erfolgt. Diese Ungewissheit lässt die Anbieter im rechtsfreien Raum agieren. Unabhängig davon ist eine Datenspeicherung im Vorhinein bei der Daten-schutzkommission (DSK) anzumelden. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist aber wiederum davon abhängig, ob der jeweilige Anbieter überhaupt von der Vorratsdatenspeicherung erfasst wird. Ausblick Eine Prognose über das Schicksal der österreichischen Umsetzungsbestimmungen zur RL 2006/24/EG erweist sich als schwierig. Zu ungewiss ist das Schicksal der RL selbst. Ob das kom-plexe Normengefüge verteilt auf drei unterschiedliche Gesetze (TKG 2003, StPO, SPG), einer Prüfung des VfGH standhalten oder wie bspw. in Deutschland eine Aufhebung erfahren würde, bleibt abzuwar-ten. Dies ist auch maßgeblich vom Ausgang des vom irischen „High Court“ eingeleiteten Vorabent-scheidungsverfahrens vor dem EuGH abhängig. Erachtet dieser die RL-Bestimmungen im Hinblick auf die EU-Grundrechtecharta oder die EMRK als grundrechtswidrig, wird dem wohl auch der VfGH im Hinblick auf die nationalen Umsetzungsbestimmungen folgen müssen, deren Grundlage die RL 2006/24/EG darstellt. Auf nationaler Ebene ist des Weiteren das Schicksal der auf Grundlage der TKG-Novelle zur Vorratsdatenspeicherung erlassenen Verordnungen (TKG-DSVO, IKEV) bzw. deren Novellierung (ÜKVO) gespannt zu beobachten. Neben widersprüchlichen Regelungen hinsichtlich des Investitionskostenersatzes sowie willkürlich anmutenden Regelungen im Hinblick auf den Ersatz der konkreten Überwachungskosten, ist auch deren Verfassungsmäßigkeit in Bezug auf die endgültige Investitionskostentragung durch die Anbieter, in Zweifel zu ziehen. Während auf nationaler Ebene die Vorbereitungen für eine Individualbeschwerde an den VfGH mit dem Inkrafttreten der Bestimmungen angelaufen sind, plant die EU-Kommission indes eine Überarbei-tung der EU-Richtlinie 2006/24/EG bis zum Sommer 2012. Eine Aufhebung der umstrittenen Bestim-mungen wird dabei jedoch nicht angestrebt, vielmehr solle lediglich der Datenschutz und die Datensi-cherheit in Bezug auf die zu speichernden Daten verbessert werden. Weitere Informationen: RA MMag. Ewald Lichtenberger, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email: lichtenberger@juconomy.at Mag. Hannes Knapp, Wien, Tel: +43 1 512 5010, Email : knapp@juconomy.at

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 21

Termine

15.05.2012 Überprüfung von Regulierungsverfügungen: Terminierungsleistungen der alternati-

ven Teilnehmernetzbetreiber sowie Mobilfunkterminierungsleistungen MVNO Ort: Bonn, BNetzA Internet: www.bundesnetzagentur.de � Beschlusskammern � Termine 18.05.2012 Stellungnahmefrist zu: Entwurf einer Regulierungsverfügung „Verbindungsaufbau im

öffentlichen Telefonnetz“ und „Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnet-zen an festen Standorten“ betreffend die Telekom Deutschland GmbH sowie Stellungnahmefrist zu: Entwurf einer Regulierungsverfügung im Bereich „Anrufzu-stellung in einzelnen Mobilfunknetzen“ betreffend die 4 Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland

Ort: Bonn, BNetzA Internet: www.bundesnetzagentur.de � Einheitliche Informationsst. � nat. Konsultationen 22.05.2012 öffentliche mündliche Verhandlung: Antrag der Telekom Deutschland GmbH auf

Genehmigung der einmaligen Entgelte für den Zugang zur TAL (Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte, Schalten zu besonderen Zeiten; Nutzungsänderung; Portwech-sel, zusätzliche Anfahrt) sowie öffentliche mündliche Verhandlung: Antrag der Telekom Deutschland GmbH auf Genehmigung der Entgelte für "Carrier Line Sharing (CLS)"

Ort: Bonn, BNetzA Internet: www.bundesnetzagentur.de � Beschlusskammern � Termine 04.06.2012 Stellungnahmefrist zu: Entwurfs einer Regulierungsverfügung im Bereich „Anrufzu-

stellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten“ betreffend alternative Teilnehmernetzbetreiber

Ort: Bonn, BNetzA Internet: www.bundesnetzagentur.de � Einheitliche Informationsst. � nat. Konsultationen 20.07.2012 Stellungnahmefrist zur Konsultation über Abbau von Investitionshemmnissen im

Breitbandinfrastrukturbereich; Kostenreduktion für Einrichtung neuer Netze u.a. Ort: Brüssel, EU-Kommission Internet: http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/library/public_consult/cost_red

uction_hsi/index_en.htm

NEWSLETTER Nr. 98 Seite 22

Impressum

JUCONOMY Rechtsanwälte Graf-Recke-Straße 82, D-40239 Düsseldorf

Tel: ++49-(0)211-90 99 16-0, Fax: ++49-(0)211-90 99 16-99

und

JUCONOMY Rechtsanwälte Wollzeile 17, A-1010 Wien

Tel: +43 1 512 5010, Fax: +43 1 512 5010-99

E-Mail: newsletter@juconomy.de und newsletter@juconomy.at; URL: http://www.juconomy.de und http://www.juconomy.at

Die am Standort Düsseldorf tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf. Sie sind durch den Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf bzw. durch die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf als Rechtsanwälte zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtli-chen Regelungen, deren Einhaltung von der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf überwacht wird. Zu den berufsrechtlichen Regelungen gehören u. a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), die Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), die Berufsre-geln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft, das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) sowie die Fachanwaltsordnung (FAO), deren Texte u. a. auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) abgerufen werden können. Die am Standort Wien tätigen anwaltlichen Berufsträger von JUCONOMY Rechtsanwälte sind Mitglie-der der Rechtsanwaltskammer Wien. Sie unterliegen den standesrechtlichen Pflichten für Rechtsan-wälte, die in der Rechtsanwaltsordnung und dem Disziplinarstatut festgelegt sind. Berufsrechtliche Aufsichtsbehörde ist die Rechtsanwaltskammer Wien. Die geltenden berufsrechtlichen Regelungen finden Sie unter http://www.oerak.at Trotz gewissenhafter Bearbeitung aller Beiträge wird für deren Inhalt keine Haftung übernommen.