Embed Size (px)
DESCRIPTION
Masterproef van Jan Vanbockrijck 2013
Citation preview
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
KU LEUVEN
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
Academiejaar 2012-2013
Bemiddelen en onderhandelen bij ondernemingen in
moeilijkheden: het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
Masterscriptie, ingediend door
Jan VANBOCKRIJCK
Promotor: A. VERBEKE bij het eindexamen voor de graad
Co-promotor: P. BRULEZ MASTER IN DE RECHTEN
Samenvatting
De huidige economische crisis heeft de Belgische wetgever genoopt om in 2009 de
Wet Continuïteit Ondernemingen af te kondigen. Daarin krijgen ondernemingen in
moeilijkheden enkele instrumenten aangereikt om hun financiële situatie te saneren.
Naast een uitgebreide gerechtelijke procedure is er ook de mogelijkheid om via de
buitengerechtelijke weg een oplossing te zoeken. In de wet worden onderhandelen
en bemiddelen namelijk aangemoedigd door de bescherming van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de mogelijkheid om een ondernemings-
bemiddelaar aan te stellen. Beide regelingen hebben amper vormvereisten en zijn
dus zeer flexibel. Uit het literatuuronderzoek gevoerd in deze masterscriptie alsook
uit mijn eigen bevindingen blijkt echter dat zowel de procedure van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord als die van de ondernemingsbemiddelaar meer
nadelen dan voordelen heeft. Onder andere de arbitraire drempel van twee
schuldeisers, de mogelijkheid om derden-schuldeisers te benadelen en de zeer
beperkte bevoegdheden van de rechter dragen bij tot de conclusie dat de regels rond
het buitengerechtelijk minnelijk akkoord niet effectief zijn en misbruik aanmoedigen.
Ook de ondernemingsbemiddelaar kampt met enkele zware problemen, zoals
bijvoorbeeld de afwezigheid van een geheimhoudingsplicht, de eenzijdige aanstelling
door de schuldenaar en het totale gebrek aan kwalificaties.
Dankwoord
Ik zou graag in de eerste plaats mijn promotor professor Alain Verbeke willen
bedanken voor dit interessante onderwerp. Daarnaast zou ik deze masterproef ook
nooit hebben kunnen schrijven zonder de hulp van mijn co-promotor Pieter Brulez.
Verder alle lof aan mijn ouders om mij de kans te geven om mij te ontplooien.
Als laatste wil ik mijn rots in de branding, Sarah Bel, bedanken voor haar eeuwige
steun in moeilijke tijden en het nalezen van deze masterproef.
I
Inhoudsopgave
Dankwoord.................................................................................................................... I
1 Inleiding.................................................................................................................1
2 Onderzoeksaanpak...............................................................................................2
3 ADR bij ondernemingen in moeilijkheden.............................................................3
4 WCO in het licht van andere landen......................................................................6
5 Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord...............................................................9
5.1 Inleiding..........................................................................................................9
5.2 Kenmerken...................................................................................................10
5.2.1 Sommige of alle schuldeisers.......................................................................10
5.2.1.1 Arbitraire drempel......................................................................................11
5.2.1.2 Holdoutprobleem.......................................................................................12
5.2.1.3 Eén schuldeiser.........................................................................................12
5.2.1.4 Conclusie...................................................................................................14
5.2.2 Grote vrijheid voor partijen............................................................................14
5.2.2.1 Vormvereisten...........................................................................................16
5.2.2.2 Ondernemingen die niet in moeilijkheden zitten........................................17
5.2.2.3 Conclusie...................................................................................................18
5.2.3 Gedeeltelijke uitschakeling van de verdachte periode bij later faillissement.18
5.2.3.1 Beschermde handelingen..........................................................................19
5.2.3.2 Niet-beschermde handelingen...................................................................19
5.2.3.3 Schuldvorderingen ontstaan na het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. 20
5.2.3.4 Conclusie...................................................................................................20
5.2.4 Derden kunnen niet gebonden worden.........................................................21
5.2.4.1 Bevestiging van het relativiteitsprincipe.....................................................21
5.2.4.2 Derden kunnen indirect geraakt worden....................................................22
5.2.4.3 Procedurele mogelijkheden.......................................................................23
5.2.4.4 Conclusie...................................................................................................24
5.2.5 Arbeidsrechtelijke aspecten..........................................................................25
5.2.5.1 CAO nr. 9..................................................................................................25
5.2.5.2 KB van 27 november 1973........................................................................26
II
5.2.5.3 Conclusie...................................................................................................27
5.2.6 Beperkte inmenging van de rechtbank.........................................................27
5.2.6.1 Geen rechtstreekse controle.....................................................................28
5.2.6.2 Wel indirecte controle................................................................................28
5.2.6.3 Geen homologatie.....................................................................................29
5.2.6.4 Geen opschorting......................................................................................30
5.2.6.5 Remedies bij niet-naleving........................................................................30
5.2.6.6 Conclusie...................................................................................................31
5.2.7 Kosten..........................................................................................................32
5.2.7.1 Vergelijking met de normale rechtsgang...................................................32
5.2.7.2 Invloed van de grootte van de schulden....................................................33
5.2.7.3 Asymmetrische informatie en strategisch handelen..................................33
5.2.7.4 Conclusie...................................................................................................34
5.2.8 Discretie........................................................................................................34
5.2.8.1 Geen bekendmaking.................................................................................35
5.2.8.2 Geen absolute confidentialiteit..................................................................35
5.2.8.3 Conclusie...................................................................................................36
5.2.9 Bescherming tegen een faillissementsaanvraag..........................................36
5.2.9.1 Opschorting door de rechtbank.................................................................37
5.2.9.2 Akkoorden gesloten met het belangrijkste deel van de schuldeisers........37
5.2.9.3 Conclusie...................................................................................................38
5.3 Conclusie......................................................................................................38
6 De ondernemingsbemiddelaar............................................................................39
6.1 Inleiding........................................................................................................40
6.2 Kenmerken...................................................................................................41
6.2.1 Confidentialiteit.............................................................................................41
6.2.1.1 Geen geheimhoudingsplicht......................................................................41
6.2.1.2 Artikel 458 Strafwetboek............................................................................43
6.2.1.3 Conclusie...................................................................................................44
6.2.2 Neutraliteit.....................................................................................................45
6.2.2.1 Aanstelling door de schuldenaar...............................................................45
6.2.2.2 Geen beslissingsbevoegdheid...................................................................46
6.2.2.3 Beperking van de aansprakelijkheid van de ondernemer..........................47
III
6.2.2.4 Conclusie...................................................................................................47
6.2.3 Flexibiliteit.....................................................................................................48
6.2.3.1 Geen vormvereisten of inhoudelijke vereisten...........................................48
6.2.3.2 Duur van de bemiddelingsopdracht...........................................................48
6.2.3.3 Vergelijking met de normale rechtsgang...................................................49
6.2.3.4 Vergelijking met de Belgische gemeenrechtelijke bemiddeling.................51
6.2.3.5 Conclusie...................................................................................................51
6.2.4 Kwalificaties..................................................................................................51
6.2.4.1 Schuldenaar beslist...................................................................................52
6.2.4.2 Geen gerechtsmandataris.........................................................................53
6.2.4.3 Conclusie...................................................................................................53
6.2.5 Enkel op verzoek van de schuldenaar..........................................................54
6.2.5.1 Quasi-verplichte bemiddeling....................................................................54
6.2.5.2 Niet op verzoek van de schuldeisers.........................................................57
6.2.5.3 Geen ambtshalve aanstelling van de rechter............................................57
6.2.5.4 Conclusie...................................................................................................58
6.2.6 Kosten..........................................................................................................59
6.2.6.1 Schuldenaar betaalt bij succesvolle reorganisatie.....................................59
6.2.6.2 Schuldeisers betalen bij later faillissement................................................60
6.2.6.3 Kosteloze bemiddeling?............................................................................61
6.2.6.4 Conclusie...................................................................................................62
6.2.7 Aanstelling en toezicht door de rechtbank....................................................62
6.2.8 Bescherming van voorafgaandelijke ADR-overeenkomsten.........................63
6.2.8.1 Arbitrage-overeenkomsten........................................................................63
6.2.8.2 Bemiddelingsovereenkomsten..................................................................65
6.2.8.3 Conclusie...................................................................................................66
6.3 Conclusie......................................................................................................66
7 Het buitengerechtelijk akkoord en de ondernemingsbemiddelaar in de praktijk..67
8 Eindconclusie......................................................................................................70
Bibliografie.................................................................................................................72
IV
1 Inleiding
De economische crisis zorgt ervoor dat meer en meer ondernemingen in
moeilijkheden geraken. Die financiële moeilijkheden zijn niet noodzakelijk te wijten
aan economische inefficiëntie van de onderneming.1 Sommige van die
ondernemingen hebben daarom dus nood aan een snelle en efficiënte reorganisatie
om verdere verliezen te vermijden. In 1997 werd de Wet op het Gerechtelijk Akkoord
afgekondigd om bedrijven die nog te redden zijn te helpen. Het gerechtelijk akkoord
kwam echter al snel in een slecht daglicht te staan. Grote bedrijven zoals Sabena en
Lernout & Hauspie, maar ook talloze andere kleinere ondernemingen, wisten het
faillissement niet af te wenden onder de Wet op het Gerechtelijk Akkoord. De
oorzaken daarvan waren legio: te formeel en te gerechtelijk, te weinig preprocedurele
elementen, de negatieve publiciteit die met de aanvraag gepaard ging, de hoge
kosten, enzovoort.2 Aangezien de financiële kredietcrisis, die begon in 2007, heeft
gezorgd voor een explosie aan faillissementen, was het hoog tijd om te voorzien in
een regeling die ondernemingen in moeilijkheden beter kon bijstaan. Dat gebeurde in
België door de invoering van de Wet Continuïteit Ondernemingen van 31 januari
2009 (B.S. 9 februari 2009, hierna WCO). Die wet was een pak minder formeel en
besteedde meer aandacht aan buitengerechtelijke conflictoplossing zoals
onderhandeling en bemiddeling. De grootste innovatie was de introductie van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord3, dat de schuldenaar toestaat om een
alternatieve methode van betaling overeen te komen met sommige of alle
schuldeisers. Op die manier krijgt hij wat financiële ademruimte en kan hij hopelijk
zijn onderneming tijdig uit de problemen halen. Om een buitengerechtelijk minnelijk
akkoord af te sluiten kan via de rechter de hulp worden ingeroepen van een
onafhankelijke derde, die de naam ondernemingsbemiddelaar opgeplakt krijgt in de
wet.4
1 M. WHITE, “Corporate bankruptcy as a filtering device: Chapter 11 reorganizations and out-of-court debt restructurings”, Journal of Law, Economics & Organization Vol. 10 No. 2, 1994, p. 268.2 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 37-43.3 Art. 15 WCO.4 Art. 13 WCO.
1
2 Onderzoeksaanpak
Mijn onderzoek zal zich toespitsen op het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, dat
zowel kan gesloten worden door onderhandeling tussen schuldenaar en
schuldeisers, als door bemiddeling, dat dan gefaciliteerd wordt door de wettelijk
benoemde ondernemingsbemiddelaar. Het onderzoek zal nagaan of het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de ondernemingsbemiddeling in staat zijn om
hun voornaamste doel te bereiken, namelijk een gezwinde en effectieve oplossing
bieden aan ondernemingen in moeilijkheden. Dat zal in de eerste plaats gebeuren
door de beschikbare wetgeving, rechtspraak en rechtsleer kritisch te beoordelen om
zo mogelijke problemen bloot te leggen. Hoewel ik ervan overtuigd ben dat de
wetgever een goede beslissing heeft gemaakt om de procedure minder formeel te
maken, moet er immers voor ogen gehouden worden dat de WCO nog in haar
kinderschoenen staat. Daardoor is het vanzelfsprekend dat er over sommige
kwesties verwarring bestaat en dat de rechtsleer en rechtspraak verschillende
oplossingen aanbieden voor bepaalde problemen. Door de jonge leeftijd van de wet
is het ook te verwachten dat er een aantal spitsvondige advocaten zijn die deze
procedures gebruiken op een manier die wel legaal is, maar niet deontologisch
verantwoord. Omdat rechtvaardigheid de rode draad zou moeten zijn in elk
rechtsysteem, wordt er in dat opzicht eveneens onderzocht of de procedures inzake
bemiddeling en onderhandeling bij ondernemingen in moeilijkheden kunnen worden
misbruikt in het voordeel van één enkele partij. Daarnaast zullen de specifieke
kenmerken van beide procedures in het licht gehouden worden van de beschikbare
literatuur omtrent de psychologische effecten van alternatieve conflictoplossing, ook
wel bekend als Alternative Dispute Resolution (hierna ADR), bij ondernemingen in
moeilijkheden. Niet alleen zal de Belgische situatie grondig doorspit worden, maar
ook in het licht gehouden worden van andere landen en dan voornamelijk de
Verenigde Staten aangezien dat land al veel langer een procedure tot reorganisatie
van ondernemingen in moeilijkheden heeft.
2
3 ADR bij ondernemingen in moeilijkheden
Ondernemingen in moeilijkheden hebben een zware beslissing te maken indien zij
hun bedrijf gered willen zien. Ofwel kiezen zij er op tijd voor om gerechtelijke
maatregelen aan te vragen, wat dan meestal de situatie verergert door de negatieve
publiciteit, ofwel wachten ze, uit vrees voor die negatieve publiciteit, tot het reeds te
laat is. Daarom hebben zij volgens enkele auteurs belang aan een snelle en
vertrouwelijke interventie die de handelsrelaties intact laat.5 Door de trage rechtsgang
en de openbaarheid die gepaard gaat met een gerechtelijke procedure, is een
beroep op de rechter dus niet altijd even geschikt voor ondernemingen in
moeilijkheden. Daarom kunnen ondernemingen in moeilijkheden de voorkeur geven
aan een buitengerechtelijke oplossing, die men kan vinden in ADR.
Er bestaan verscheidene vormen van ADR die in de loop der jaren ontwikkeld en
uitgewerkt werden. Sommige auteurs zijn van oordeel dat het faillissement en alles
wat eraan voorafgaat op zich al een vorm van ADR is.6 In de literatuur wordt
geopperd dat ADR voor nakende faillissementen sowieso te verkiezen is boven
procederen omdat alle partijen een compromis moeten vormen. Anders wordt het
faillissement immers onvermijdelijk en is de kans groot dat de schuldeisers hun
vorderingen niet volledig betaald zullen zien.7 ADR kan zowel facilitatief of evaluatief
zijn. In het eerste geval zal de neutrale derde een minder ingrijpende rol hebben.8
Volgens een auteur zou ADR bij faillissementszaken best elementen van beide
bevatten.9
De eerste geschikte vorm van ADR voor ondernemingen in moeilijkheden is de
onderhandeling. Kenmerkend voor onderhandelen is het bestaan van een
interdependentie, wat betekent dat de betrokken partijen onderling van elkaar
5 B. DE MOOR “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.179; P.-Y. MONETTE, La médiation commerciale contemporaine – un nouvel élan pour l’entreprise Européenne, 2003, p. 5.6 J.A. ESHER, “ADR comes to bankruptcy”, Dispute Resolution Magazine Summer, 2003, p. 29; J. WOODWARD, “Evaluating Bankruptcy Mediation”, Journal of Dispute Resolution 1, 1999, p. 5; R. PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 400; R.J. NIEMIC et al. Guide to judicial management in ADR, Los Angeles, LexisNexis, 2001, p. 23.7 S.K. SWINSON, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy”, Tulsa Law Journal Vol. 35:813, 2000, p. 8158 S. DE BAUW & B. GAYSE, Bemiddeling en rechtspraak hand in hand: Wegwijs voor de rechter, Brugge, die Keure, 2009, p. 34.9 E.S. STONG, “Some reflections from the bench on alternative dispute resolution in business bankruptcy cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 393.
3
afhankelijk zijn terwijl ieders belang verschilt.10 Soms wordt er in de literatuur een
onderscheid gemaakt tussen overleg en onderhandelen. Het verschil tussen beide
ligt erin dat er bij onderhandeling bij de partijen verschillende doelstellingen
voorhanden zijn11, terwijl er bij overleg een gemeenschappelijk doel wordt
nagestreefd.12 In geval van een (nakend) faillissement zijn er meestal vele
schuldeisers die allemaal een andere in- en doelstelling hebben. Ze allemaal aan
tafel krijgen en ze in overeenstemming brengen zonder de hulp van een derde is een
moeilijke en vooral tijdrovende opgave, waardoor gesteld kan worden dat deze vorm
van geschillenbeslechting niet geschikt is in faillissementsgeschillen waar er veel
schuldeisers zijn. Het informele karakter ervan kan er evenwel voor zorgen dat de
partijen zonder druk kenbaar kunnen maken wat hun doelstellingen zijn, wat dan in
geval van een mislukking van de onderhandeling kan meegenomen worden naar een
andere vorm van ADR, zoals bijvoorbeeld bemiddeling.13
De tweede geschikte vorm van ADR bij ondernemingen in moeilijkheden is de
bemiddeling. Meerdere auteurs zijn van mening dat bemiddeling altijd het meest
aangewezen is voor ondernemingen in moeilijkheden, voornamelijk dan bij grote
bedrijven en bij de zogenaamde class action suits14.15 Daarnaast wordt er
gesignaleerd dat meerdere rechters vinden dat bemiddeling de meest aangewezen
vorm van ADR is in commerciële zaken, waaronder de ondernemingen in
moeilijkheden uiteraard vallen.16
Dan is er nog de hybride vorm van ADR, namelijk de mini-trial. Bij deze procedure is
de onafhankelijke derde veel passiever dan de bemiddelaar. In plaats van actief op
zoek te gaan naar oplossingen, hoort hij beide partijen en geeft hij daarna vrijblijvend
advies, vaak over de mogelijke afloop als ze met hun geschil naar de rechtbank
10 H.G. VAN DER WERF & S.M.A.M VENHUIZEN, Mediation, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, p. 34.11 H.G. VAN DER WERF & S.M.A.M VENHUIZEN, Mediation, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, p. 34.12 A.F.M. BRENNINKMEIJER, “Onderhandelen”, in H.J. BONENKAMP, A.F.M. BRENNINKMEIJER, J. VAN BRUGGEN; P. WALTERS, Handboek Mediation, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2001, p. 39.13 L. DE GEYTER, Alternatieve methoden tot beslechting van bestuursgeschillen, Gent, UGent, 2004, p. 43.14 Een class action suit is een soort van gerechtelijke procedure waarbij een groot aantal eisers samen opkomt tegen dezelfde verweerder op grond van dezelfde of minstens samenhangende schending. Omdat alle vorderingen tegelijk behandeld worden worden de hoge juridische kosten (voornamelijk dan de kosten van de advocaten) buitenspel gezet. Class actions suits komen echter weinig voor in Europa en bestaan zelfs niet in België. J.B. MARTIN, “A user’s guide to bankruptcy mediation and settlement conferences”, Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, 1998, p. 190.15 C.G. MORRIS & C.J. LEE, “From behind the bench: toward an efficient mediation model – Evaluative mediation in bankruptcy”, Norton Bankruptcy Law Adviser April, 2007, p. 6.16 E.S. STONG, “A user’s guide to alternative dispute resolution in business cases”, in M. T. CARROL, ALI-ABA’s practice checklist manual on advising business clients, 2000, p. 138.
4
trekken. Volgens enkele auteurs wordt mini-trial best gebruikt bij ingewikkelde
commerciële en/of omvangrijke juridische conflicten.17 Er wordt ook gemeld dat het
een goede optie is als partijen in de toekomst nog willen samenwerken.18 Het is
derhalve een goede vorm van ADR indien er niet al te veel partijen zijn en die
partijen onderling van elkaar afhankelijk zijn. Van zodra die interdependentie wegvalt
lijkt deze vorm minder kans op slagen te hebben. Deze manier van werken is zo
goed als onbestaande in België, wat waarschijnlijk ook de reden is waarom deze
vorm van ADR niet is opgenomen in de WCO. Dat de mini-trial zo weinig voorkomt in
België komt volgens mij door het verschil in rechtscultuur tussen continentale recht
en de common law. In het laatste rechtsstelsel komen buitengerechtelijke akkoorden
immers veel vaker voor. Daarnaast spelen advocaten daar ook een veel grotere rol
en hebben ze ook vaak meer ervaring in actieve bemiddeling.
De Belgische wetgever heeft er in ieder geval goed aan gedaan om zowel
onderhandelen als bemiddelen voorop te stellen bij ondernemingen in moeilijkheden,
aangezien die manieren van werken duidelijke voordelen hebben ten opzichte van de
gerechtelijke procedure en andere vormen van ADR. Onderhandeling is vaak de
meest aangewezen vorm van ADR voor ondernemingen met een klein aantal
schuldeisers, terwijl bij een groter aantal schuldeisers er best beroep kan worden
gedaan op een bemiddelaar.
In theorie kan het buitengerechtelijk minnelijk akkoord gesloten worden zonder de
hulp van anderen. In dat geval gaat het dus duidelijk om onderhandeling, wat in het
vijfde hoofdstuk zal behandeld worden. In de praktijk wordt echter geregeld gebruik
gemaakt van een onafhankelijke derde. De ondernemingsbemiddelaar is immers een
figuur die erkend wordt door de wet. In het zesde hoofdstuk zal het buitengerechtelijk
akkoord dat tot stand komt na bemiddeling en de gevolgen ervan besproken worden.
4 WCO in het licht van andere landen
17 H.G. VAN DER WERF & S.M.A.M VENHUIZEN, Mediation, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, p. 41.18 L. DE GEYTER, Alternatieve methoden tot beslechting van bestuursgeschillen, Gent, UGent, 2004, p. 62.
5
Met de intrede van de WCO is de Belgische wetgever overgestapt van het
gerechtelijk akkoord naar de gerechtelijke reorganisatie. Dat laatste concept is veel
ruimer en is meer gericht om het bedrijf te doen overleven.19 De wet wil een
volwaardig alternatief bieden voor het faillissement.20 Dat betekent onder meer dat
bemiddelen en onderhandelen wordt aangemoedigd, zoals blijkt uit de regelingen
omtrent de ondernemingsbemiddelaar en het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.21
Zo kan de schuldenaar in moeilijkheden vragen aan de voorzitter van de rechtbank
van koophandel of aan de kamer voor handelsonderzoeken om een ondernemings-
bemiddelaar aan te stellen om de reorganisatie van de onderneming te
vergemakkelijken.22 Daarnaast wordt er een speciale bescherming gegeven aan het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord in geval van een later faillissement.23
De hernieuwde aandacht voor bemiddeling en onderhandeling is geen alleenstaand
Belgisch fenomeen. In het Franse recht zijn er sinds kort speciale gevolgen
verbonden aan de zogenaamde “procédure de la conciliation”.24 Daarnaast hebben
Engeland, Wales en Frankrijk een mogelijkheid tot bemiddeling in faillessements-
zaken, maar die is evenwel algemeen en rechtbankgebonden.25 Ook Japan heeft
recentelijk een ADR-programma voor ondernemingen in moeilijkheden ingevoerd,
het zogenaamde “Business Revitalizing Alternative Business Resolution”. Toch krijgt
die al veel kritiek.26 In Nederland werd eveneens voorgesteld de focus te verleggen
van bescherming van de schuldeiser naar de verzekering van de continuïteit van de
onderneming, maar daar werd het zeer lauwtjes ontvangen. Het voorontwerp van de
Insolventiewet, waar een heel hoofdstuk werd gewijd aan het buitengerechtelijk
minnelijk akkoord27, kreeg zo veel kritiek te verduren dat die uiteindelijk naar de
prullenbak verwezen werd.
19 S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 612.20 Parl.St. Kamer, Doc. 52 0160/002, p. 39.21 Artt. 13 en 15 WCO.22 Art. 13 WCO.23 Art. 15 WCO.24 Art. L. 611-4 e.v. Code de commerce.25 J. LAENENS, “Schikken of beschikken? Pleidooi tegen de privatisering van de bemiddeling”, Rechtskundig Weekblad, 2000, p. 403.26 N. OKAMOTO, “Japan’s business revitalization ADR: an economic savior or a convenient excuse to avoid bankruptcy?”, Cardozo Journal of Conflict Resolution Vol. 12, 2011, p. 656.27 Art. 7.1 e.v. Voorontwerp Insolventiewet, http://zembla.vara.nl/fileadmin/uploads/VARA/be_users/documents/tv/pip/zembla/2012/Ned_fraudeland/voorontwerpinsolventiewet.pdf .
6
In de Verenigde Staten wordt er vaker dan in België buiten de rechtbanken om
gehandeld. De Amerikaanse tegenhanger van de WCO is het zogenaamde Chapter
11 van de United States Bankruptcy Code (Title 11 van de United States Code). Net
zoals de WCO is het voornaamste doel van Chapter 11 om de financiën van
ondernemingen in moeilijkheden te reorganiseren zodat die hun werkzaamheden op
duurzame wijze kunnen verderzetten.28 Desondanks bestaat daarin geen regeling
voor buitengerechtelijke minnelijke akkoorden gesloten tussen schuldenaar en
schuldeisers, noch voor bemiddeling tussen die partijen. Evenwel wordt bij de lokale
rechtbanken al geruime tijd geregeld gebruik gemaakt van ADR bij reorganisatie-
plannen (het zogenaamde Chapter 11 van de Bankruptcy Code) sinds de invoering
van de Alternative Dispute Resolution Act van 1998. De Amerikaanse tegenhanger
van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord bij ondernemingen in moeilijkheden is de
financial workout, ook wel bekend onder de naam bankruptcy workout.29 Daarnaast
bestaan er ook de zogenaamde prepackaged bankruptcy plans. Dat is een hybride
vorm van faillissement onder Chapter 11 en een financial workout, die de snelheid
van de financial workout combineert met het elimineren van het holdoutprobleem bij
Chapter 11.30 De onderneming gaat namelijk onder de voorwaarden gestipuleerd in
het akkoord in staat van faillissement waardoor de gerechtelijke afhandeling snel en
dus ook goedkoop is, om daarna als gereorganiseerde onderneming zich terug op de
markt te begeven. Hoewel de formele afhandeling gerechtelijk is, zal er dus op
voorhand moeten onderhandeld of bemiddeld worden. Dat deze manier van werken
zeer effectief kan zijn, blijkt uit de zaak General Motors van 2009, dat nog steeds een
van de grootste faillissementen uit de geschiedenis van de Verenigde Staten is.31
Zoals gezegd is er ook geen nationale regeling omtrent bemiddeling bij onder-
nemingen in moeilijkheden. Om die reden zijn de regels en gebruiken zeer
uiteenlopend in de verschillende staten van de Verenigde Staten. Bemiddeling is
daar wel veruit de meest gebruikte vorm van ADR in faillissementszaken.32 Het blijkt
dat er in de praktijk drie soorten personen worden ingeschakeld om te bemiddelen:
28 J.P. MITCHELL & S.R. WIRTH, “A uniform structural basis for nationwide authorization of bankruptcy court-annexed mediation”, ABI Law Review Vol. 6, 1998, p. 226.29 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 24.30 Over het holdoutprobleem: zie infra; S. CHATTERJEE, U. DHILLON & G. RAMIREZ, “Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged bankruptcies, and Workouts”, Financial Management Vol. 25 No.1, 1996, p. 5.31 http://money.cnn.com/galleries/2009/fortune/0905/gallery.largest_bankruptcies.fortune/4.html.32 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 408.
7
de ervaren bemiddelaar, de schikkingsrechter en de expert.33 Daarnaast zijn er
meerdere figuren die verdergaande bevoegdheden hebben, maar toch in essentie
aan ADR doen. Zo is er de chief restructuring officer, die veel bevoegdheden krijgt
om te onderhandelen over alle aspecten van de financiën van een bedrijf in
moeilijkheden en zelfs bindende akkoorden kan sluiten in plaats van de
ondernemer.34 Sommige rechtbanken stellen ook een responsible officer aan, die
vaak dezelfde bevoegdheden krijgt als een chief restructuring officer, maar
onafhankelijker is.35 Bij grote bedrijven waar er veel schuldeisers zijn kan er een
comité aangesteld worden dat de interesses van de verschillende schuldeisers
verdedigt.36
Grofweg kunnen we de verschillende rechtssystemen die van toepassing zijn op
ondernemingen in moeilijkheden in twee categorieën opdelen.37 Ofwel is het gericht
op de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden, ofwel op een zo goed
mogelijke allocatie van de beschikbare faillissementsboedel. Het hoeft uiteraard geen
betoog dat de WCO tot de eerste categorie behoort.
5 Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
De meest verregaande vorm van ADR bij Belgische ondernemingen in moeilijkheden
is het buitengerechtelijk minnelijk akkoord (Frans: accord amiable hors procédure)
dat nu een volwaardig buitengerechtelijk herstelmechanisme is geworden. In
33 R.R. MABEY et al., “Expanding the Reach of Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: The Legal and Practical Bases for the Use of Mediation and the Other Forms of ADR”, South Carolina Law Review Vol. 46, 1995 , p. 1313.34 S. WAISMAN & J. LUCAS, “The role and retention of the chief restructuring officer”, The Americas Restructuring and Insolvency Guide 2008/2009, p. 200.35 S. DAVIDSON & H. ROSENBLAT, “Responsible officers: a possible alternative to a Chapter 11 trustee”, American Bankruptcy Institute Journal Vol. 29 No. 5, p. 133, 2010.36 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 12.37 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 4.
8
tegenstelling tot voorheen bij het Gerechtelijk Akkoord, verleent de WCO nu
doorgedreven bescherming aan het minnelijk akkoord.
5.1 Inleiding
Uiteraard staat het de partijen te allen tijde vrij om een minnelijk akkoord te sluiten
aangezien dat berust op de wilsautonomie van de partijen. Dat is immers een van de
pilaren van het Belgisch verbintenissenrecht.38 Hoewel de rechter slechts een
marginaal toetsingsrecht heeft over een geldig akkoord39, was het voor de inwerking-
treding van de WCO zeer gevaarlijk om een akkoord te sluiten met een onderneming
in moeilijkheden aangezien dat bij een later faillissement buitenspel gezet kon
worden door de zogenaamde verdachte periode.40 Dat betekende dat een geldig
minnelijk akkoord niet kon worden tegengeworpen aan de boedel als het werd
gesloten na de staking van betaling.41 Dit verhinderde uiteraard heel veel
buitengerechtelijke oplossingen aangezien alle kosten en uren die ermee gepaard
gaan uiteindelijk een maat voor niets konden zijn.
Met de WCO heeft de wetgever echter speciale bescherming verleend aan het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord dat gesloten wordt tussen de ondernemer in
moeilijkheden en sommige of alle schuldeisers.42 De verdachte periode werd voor
deze akkoorden dus gedeeltelijk opgeheven. Bij de voorbereiding van de Wet op het
Gerechtelijk Akkoord had men de wettelijke omkadering van een buitengerechtelijk
minnelijk akkoord al overwogen, maar dat werd afgevoerd uit vrees voor misbruik.43
5.2 Kenmerken
38 A. CLOQUET, “Les concordats et la faillite” in Les Novelles, Droit Commercial IV, Brussel, Larcier, 1985, nr. 566; P. COLLE, Het juridisch kader van de faillissementsvoorkoming: kritische analyse met rechtsvergelijkende aantekeningen, Antwerpen, Maklu, 1989, p. 71-79.39 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1293.40 Art. 17 Faill. W.41 De rechter beslist soeverein op welk tijdstip dat is gebeurd.42 Art. 15 lid WCO.43 S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 615 ;M. TISON, “Depistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997”, Rechtskundig Weekblad 97-98, p. 378.
9
Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord heeft enkele kenmerkende eigenschappen
die het onderscheidt van andere overeenkomsten en procedures. Deze zullen
afzonderlijk overlopen worden om uit te maken of ze effectief zijn.
5.2.1 Sommige of alle schuldeisers
Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord kan enkel worden afgesloten met twee of
meer schuldeisers, ofwel met alle schuldeisers.44 Deze drempel staat in schril
contrast met bijvoorbeeld de Verenigde Staten, waar alle schuldeisers moeten
toestemmen met het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.45 In de literatuur wordt
gemeld dat bij grote collectieve onderhandelingen bij ondernemingen in
moeilijkheden zowel de schuldenaar als de schuldeisers minder geneigd zijn om deel
te nemen aan de onderhandelingen en dat het dus van cruciaal belang is om ervoor
te zorgen dat de partijen aan de onderhandelingen willen deelnemen.46 Het hoeft in
dat opzicht weinig betoog dat de lage drempel van twee schuldeisers daarvoor kan
zorgen.
5.2.1.1 Arbitraire drempel
Meerdere auteurs vragen zich af waarom de wetgever precies deze drempel heeft
gehanteerd.47 In het voorontwerp van de wet werd immers nog de overweging
gemaakt dat het minnelijk akkoord moet worden gesloten “waarschijnlijk met een
relevant deel [van de schuldeisers], anders zou het geen collectief akkoord kunnen
zijn”, maar dat werd uiteindelijk niet meer overgenomen in een later amendement
van de regering.48 Een auteur merkt op dat men die relevantie best meet aan de
hand van de bijdrage van de schuldeiser tot het herstel aangezien in de praktijk het
44 Art. 15, 1e lid WCO.45 S. GILSON, “Coming Through in a crisis: how Chapter 11 and the debt restructuring industry are helping to revive the U.S. economy”, Journal of Applied Corporate Finance Vol. 24 Nr. 4, 2012, p. 29; K. YOST, The Choice Among Traditional Chapter 11, Prepackaged Bankruptcy and Out-of-Court Restructuring, 2002, p. 6 http://www.turnaround-sa.com/pdf/The%20Choice%20Among%20Processes.pdf . 46 UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, s.l., UNCITRAL, 2005, p. 23.47 P. FRANCOIS, “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel Forum/Bank- en financieel recht, 2011, p. 172; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1293; R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580.48 Parl. St. Kamer, Doc. 52 0160/001, p. 14.
10
buitengerechtelijk minnelijk akkoord slechts zal slagen indien die bijdrage
noemenswaardig genoeg is.49 Het klinkt meermaals dat deze vereiste werd ingevoerd
om ervoor te zorgen dat de betrokken schuldeisers elkaar enigszins zullen
controleren.50 Er is een tegengestelde mening die zegt dat de voordelen van die
wederzijdse controle niet mogen worden overdreven.51 Die auteur stelt namelijk dat
uiteindelijk elke schuldeiser voor zichzelf moet uitmaken of een minnelijk akkoord
financieel-economisch en juridisch nuttig is. Verder poneert hij dat het zinvoller is als
er een akkoord wordt gesloten met één belangrijke schuldeiser dan wanneer dat met
meerdere kleine schuldeisers wordt gedaan. Ook geeft hij aan dat eventuele
misbruiken perfect konden opgevangen worden met de bepalingen uit het
faillissementsrecht. Daarom stelt hij een relatieve drempel voor in de plaats van een
absolute drempel, zoals bijvoorbeeld een minimumpercentage van schuldeisers of
van de totale schuldenberg. Een andere auteur sluit zich daarbij aan en zegt dat het
sowieso moeilijk is om de juistheid van de schuldvordering van een andere
schuldeiser te beoordelen.52 Verder stelt die dat het niet ondenkbaar is dat bepaalde
schuldvorderingen bewust verkeerdelijk worden opgenomen in de lijst van
schuldeisers. Volgens mij is het echter goed mogelijk dat de wetgever deze drempel
heeft gehanteerd om het zogenaamde holdoutprobleem te vermijden.
5.2.1.2 Holdoutprobleem
Het holdoutprobleem komt voor bij akkoorden waarvoor de toestemming nodig is van
meerdere schuldeisers. Dit probleem komt geregeld voor in de Verenigde Staten,
waar alle schuldeisers dienen toe te stemmen met het buitengerechtelijke
reorganisatieplan.53 De wetenschap dat hun handtekening essentieel is kan leiden tot
49 A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 65.50 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap, 2009, p. 627; P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 2009, p. 297-298; M. RAPSAET, “De wet continuïteit ondernemingen en de nieuwe herstelmogelijkheden voor ondernemingen in moeilijkheden”, Nieuw Notarieel Kwartaalschrift 4,2009, p. 130; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Wolters Kluwer Belgium, 2011, p. 98.51 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 42; Kh. Brussel 3 julie 2009, Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent, 2010, afl. 8, p. 521, noot S. LOOSVELD.52 M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p. 292.53 S. GILSON, “Coming Through in a crisis: how Chapter 11 and the debt restructuring industry are helping to revive the U.S. economy”, Journal of Applied Corporate Finance Vol. 24 Nr. 4, 2012, p. 29; K. YOST, The Choice Among Traditional Chapter 11, Prepackaged Bankruptcy and Out-of-Court Restructuring, 2002, p. 6
11
strategisch gedrag waarbij de toestemming wordt weerhouden om meer uit de brand
te slepen.54 Hoewel dat ervoor kan zorgen dat de individuele baten van degene die
weigert te tekenen lichtjes verhogen, leidt het bijna altijd tot een significante
verhoging van de algemene kosten.55 Door de lage drempel van twee schuldeisers,
onafhankelijk van de grootte van de schuldvordering, wordt het holdoutprobleem bij
de meeste buitengerechtelijke minnelijke akkoorden zo goed als volledig
uitgeschakeld. Buiten in de gevallen dat er slechts een of twee schuldeisers zijn, zal
de schuldenaar immers steeds naar andere schuldeisers kunnen trekken. Daardoor
wordt strategisch gedrag ontmoedigd en zullen de schuldeisers veel vaker
toegevingen doen om hun positie bij een eventueel faillissement veilig te stellen.
5.2.1.3 Eén schuldeiser
Als er slechts één schuldeiser is, dan zal een buitengerechtelijk minnelijk akkoord
met die schuldeiser geldig zijn aangezien de wet vereist dat het akkoord met alle of
twee of meer schuldeisers moet gesloten worden.56 Over de vraag of het mogelijk is
om een buitengerechtelijk minnelijk akkoord aan te gaan met slechts één schuldeiser
die niet de enige schuldeiser is bestaat er in de rechtsleer echter geen
overeenstemming.57 Uit een letterlijke lezing van de wet zou dat nochtans niet
toegelaten mogen worden.58 Een akkoord tussen de schuldenaar en zijn belangrijkste
schuldeiser is natuurlijk perfect mogelijk, maar een dergelijk akkoord krijgt uiteraard
geen bescherming van artikel 15 WCO. Aangezien die schuldeiser dan toegevingen
zal moeten doen en daarnaast ook nog eens bedrogen kan uitkomen bij een later
faillissement, is het vanzelfsprekend dat in dit geval een buitengerechtelijk minnelijk
akkoord amper zal voorkomen.
Het is echter niet onmogelijk dat er slechts één grote schuldeiser is verwikkeld in de
procedure, terwijl de rest van de schulden verwaarloosbaar zijn. Het is in dat geval
http://www.turnaround-sa.com/pdf/The%20Choice%20Among%20Processes.pdf . 54 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 24.55 C. FINKELSTEIN, “Financial distress as a noncooperative game: a proposal for overcoming obstacles to private workouts”, The Yale Law Journal Vol. 102, 1993, p. 2221.56 Art. 15, 1e lid WCO.57 Contra Kh. Brussel 3 julie 2009, Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent, 2010, afl. 8, p. 521, noot S. LOOSVELD Pro Brussel 17 juli 2009, vermeld door M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, voetnoot 10558 Art. 15, 1e lid WCO.
12
niet ondenkbaar dat de kleine schuldeisers geen toegevingen willen doen59 en een
minnelijk akkoord onmogelijk is, zelfs al wil de grote schuldeiser er mee instemmen.
In bepaalde gevallen zal het in de praktijk evenwel behoorlijk makkelijk zijn om met
de belangrijkste schuldeiser een overeenkomst te sluiten. Als de kleinere
schuldeisers voor de afsluiting van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord geen
bevoorrechte positie hebben, dan zullen die sneller geneigd zijn om kleine
toegevingen te doen als dat hun betaling verzekert ingeval van een later
faillissement.60 Aangezien de belangrijkste schuldeiser de grootste impact zal hebben
op de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden zal een kleinere schuldeiser
immers maar in beperkte mate moeten inboeten op zijn originele schuldvordering om
het buitengerechtelijk minnelijk akkoord te doen slagen. Aangezien de doelstelling
van de WCO is om ondernemingen te doen overleven, lijkt het in ieder geval niet in
de lijn van de geest van de wetgever te liggen dat in het geval van een grote
schuldeiser met een significante impact op de continuïteit van de onderneming er
geen minnelijk akkoord zou kunnen gesloten worden.
5.2.1.4 Conclusie
Waar vroeger de gelijkheid van de schuldeisers over bijna alles voorrang kreeg, heeft
de Belgische wetgever volgens een auteur nu duidelijk gekozen om het redden van
de onderneming centraal te stellen. Met andere woorden: ze streeft efficiëntie en
effectiviteit na.61 Het is echter niet omdat de wetgever een bepaald doel nastreeft, dat
dat doel ook bereikt wordt. De schijnbaar willekeurige drempel van twee schuldeisers
zonder rekening te houden met de grootte van de schuldvorderingen zorgt er immers
voor dat heel wat potentieel succesvolle buitengerechtelijke minnelijk akkoorden niet
gesloten kunnen worden. Het economisch herstel van de onderneming wordt
daardoor in gevaar gebracht aangezien akkoorden met de belangrijkste schuldeiser
niet altijd mogelijk zijn door de afhankelijkheid van de andere schuldeisers die niet
per se geneigd zijn om hun noodzakelijke toestemming te geven. Op die manier
wordt strategisch gedrag niet voldoende ontmoedigd en kunnen de kosten aanzienlijk
59 Bijvoorbeeld omdat zij bijzondere schuldeisers met voorrechten zijn en dus als eerste worden uitbetaald bij een faillissement.60 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 156.61 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Wolters Kluwer Belgium, 2011, p. 45.
13
oplopen voor zowel de schuldenaar als derden-schuldeisers. De drempel van twee of
meer schuldeisers zorgt er dus enkel voor dat er een gedeeltelijke oplossing
geboden kan worden aan het holdoutprobleem. Daarom ben ik van oordeel dat er
een andere drempel voorhanden zou moeten zijn, die een gulden middenweg is
tussen de lage Belgische drempel en de hoge drempel van de Verenigde Staten.
Concreet zou die er in mijn ogen als volgt uitzien: de huidige drempel van twee
schuldeisers wordt behouden, maar ingeval een enkele schuldeiser meer dan 50%62
van de waarde van de schuldvorderingen bezit, dan is het ook mogelijk om met die
belangrijke schuldeiser een buitengerechtelijk minnelijk akkoord aan te gaan dat
bescherming krijgt in de WCO.
5.2.2 Grote vrijheid voor partijen
Een van de voornaamste redenen voor de ondernemer in moeilijkheden om voor een
buitengerechtelijke oplossing te kiezen is de flexibiliteit van de procedure. De partijen
bepalen immers vrij de inhoud van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.63 De
schuldenaar kan verder kiezen met welke en hoeveel schuldeisers hij het buiten-
gerechtelijk minnelijk akkoord aangaat, met die nuance dat hij wel steeds minstens
twee schuldeisers moet betrekken tenzij er slechts één schuldeiser is.64 De
schuldenaar heeft een sleutelrol binnen de buitengerechtelijke reorganisatie en is
bevoegd om zo goed als alle beslissingen te maken.65 De literatuur geeft aan dat er
echter te veel verantwoordelijkheid wordt toebedeeld aan de schuldenaar.66 Men kan
zich inderdaad terecht afvragen waarom de wetgever zo veel verantwoordelijkheid
geeft aan iemand die zijn eigen bedrijf niet boven water kan houden. De heersende
62 Deze procentuele waarde is enkel gebaseerd op mijn persoonlijk inzicht en heeft geen wetenschappelijke basis.63 Art. 15, 2e lid WCO; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1292.64 Art. 15, 1e lid WCO.65 M. VANMEENEN, “Communicatie- en informatietekorten binnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan...”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2010/6, juni 2010, p. 55166 M. VANMEENEN, “De (ver)ongelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p. 292.
14
opvatting is dan ook dat de schuldenaars te vaak tekort schieten in hun
communicatie en informatieverstrekking ten opzichte van de schuldeisers.67
De schuldeisers staat het in principe volledig vrij of ze al dan niet meewerken aan
een buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Wat vooral aanlokkelijk is voor schuldeisers
is dat er duidelijke afspraken kunnen worden gemaakt die een gedeeltelijke of
uitgestelde uitbetaling kunnen verzekeren in plaats van geconfronteerd te worden
met een periode van opschorting in het kader van een gerechtelijke reorganisatie.68
Er valt te lezen dat die grote vrijheid voor de schuldeisers nadelig kan zijn voor de
schuldenaar. Er wordt namelijk gesignaleerd dat sterkere schuldeisers de
schuldenaar feitelijk onder druk kunnen zetten om een ongunstig minnelijk akkoord
aan te gaan.69 Zo kunnen schuldeisers de schuldenaar ervan overtuigen dat zij enkel
meewerken als zij bijzondere voordelen toekennen aan hen. In de literatuur wordt
immers gemeld dat het vaak de enige bedoeling is van dwarsliggers om een groter
stuk van de taart te verkrijgen.70
5.2.2.1 Vormvereisten
Hoewel de wetgever de autonomie van de partijen heeft vooropgesteld, worden er
toch enkele vormvereisten gesteld aan het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Zo
valt in de eerste plaats te lezen dat de vrijstelling van de artikelen 17, 2° en 18 van
de Faillissementswet enkel geldt indien “dit akkoord vermeldt dat het met de in het
eerste lid bepaalde doelstelling is gesloten”.71 Die doelstelling is de gezondmaking
van de financiële toestand of de reorganisatie van zijn onderneming.72 Sommigen
zien in deze zinsnede een formele vormvereiste.73 Het ontbreken van bovenstaande
67 M. VANMEENEN, “De (ver)ongelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p. 291.68 S. REMMERY, G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 616.69 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580.70 P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats“, in L’entreprise en difficulté, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 1981, p. 441.71 Art. 15, 3e lid WCO.72 Art. 15, 1e lid WCO (Aangezien dat volgt op “met het oog op”, wat niet anders kan geïnterpreteerd worden dan de doelstelling vermeld in het derde lid).73 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 2009, p. 297-298; R. JANSEN, “Minnelijk akkoord (buitengerechtelijk)”, Gerechtelijk akkoord en Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2009, nr. 12.
15
vermelding zou dus tot gevolg hebben dat de overeenkomst niet kan beschouwd
worden als een buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de zin van art. 15 WCO en
dus ook niet de bescherming ervan kan genieten. Anderen zijn van mening dat de
rechter, om overdreven formalisme te vermijden en om in de lijn te blijven van de
geest van de WCO, zich soepel moet opstellen bij het beoordelen van deze
voorwaarde.74 Mijns inziens mag flexibiliteit zeker gehanteerd worden als de
doelstelling van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord lichtjes anders geformuleerd
is dan vermeld in de wet, maar in de praktijk neerkomt op de hogervermelde
gezondmaking of reorganisatie. Daarnaast ben ik ervan overtuigd dat overdreven
formalisme uit den boze is als de rechter kan afleiden dat de partijen bij het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord wisten waar ze aan toe waren. Schuldeisers die
partij zijn bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord hebben er immers geen baat bij
om artikel 15 WCO buitenspel te zetten na het sluiten van zulks een akkoord, terwijl
de derden-schuldeisers vaak een motivatie hebben om te muggenziften over het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord aangezien dat hun rechten bij een later
faillissement kan schaden.75
Een andere vormvereiste is de neerlegging. Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
dient immers te worden neergelegd op de griffie van de rechtbank en bewaard in een
register van dezelfde rechtbank vooraleer het geldig kan zijn.76 Als er een
handelsonderzoek hangende is en de ondernemer beslist daarop om te
onderhandelen met zijn schuldeisers om op die manier alsnog een minnelijk akkoord
te bereiken, dan lijkt het dus aangewezen dat het minnelijk akkoord niet wordt
opgenomen in het dossier van het handelsonderzoek, tenzij de ondernemer
uitdrukkelijk aangeeft dat de rechter kennis mag nemen van het akkoord.77 In ieder
geval kan uit deze voorwaarde afgeleid worden dat de bescherming van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord niet afhangt van de effectieve gezondmaking
van de financiële toestand of de reorganisatie van de onderneming. Als een ex post
onderzoek door de curator of rechter mogelijk was, dan zouden schuldeisers ook
minder zekerheid hebben dat het akkoord zal blijven rechtstaan bij een eventueel
74 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 163.75 Zie infra.76 Art. 15, 3e lid WCO.77 M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 67.
16
faillissement en zouden er minder minnelijke akkoorden worden afgesloten.78
Evenwel moet voor ogen gehouden worden dat er op die manier ook heel wat
buitengerechtelijke minnelijke akkoorden kunnen worden gesloten die niet
noodzakelijk gericht zijn op de sanering van de onderneming.
Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is verder enkel geldig indien het schriftelijk
werd afgesloten. Dat wordt impliciet maar zeker afgeleid uit de hogergenoemde
neerlegging ter griffie en de verplichte vermelding van het doel.79
5.2.2.2 Ondernemingen die niet in moeilijkheden zitten
Ondanks dat de wetgever dit waarschijnlijk niet voor ogen had, stellen enkele auteurs
mijns inziens terecht dat buitengerechtelijke minnelijke akkoorden kunnen worden
afgesloten bij ondernemingen die niet in moeilijkheden zitten aangezien artikel 15
WCO geen duidelijke aanwijzingen bevat over de financiële hoedanigheid van de
schuldenaar.80 De wet verwijst immers voor de definitie ervan enkel naar artikel 1 van
het Wetboek van Koophandel en de artikels 2, §3 en 3, §4 van het Wetboek van
Vennootschappen. Verder kan er a contrario uit de artikels die handelen over de
gegevensverzameling en de gerechtelijke reorganisatie afgeleid worden dat de
schuldenaar bedoeld in artikel 15 WCO niet in financiële problemen moet zitten.81 De
enige indicatie dat het tegendeel waar kan zijn, is dat de wet vermeldt dat het
akkoord moet opgesteld worden met het oog op de gezondmaking van zijn financiële
toestand of de reorganisatie van zijn onderneming. Het is niet onwaarschijnlijk dat de
wetgever met deze zinsnede wou duidelijk maken dat buitengerechtelijke minnelijke
akkoorden enkel kunnen worden gesloten door schuldenaars waarvan de financiële
toestand verslechterd is, maar de gebrekkige bewoordingen geven geen uitsluitsel
dat de partijen mogen anticiperen op eventuele financiële moeilijkheden en een
78 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 163.79 P. COUSSEMENT, “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 2009, p. 297-298; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 42.80 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1581; S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 617.81 Daar maakt de wet immers respectievelijk gewag van “schuldenaren die financiële moeilijkheden ondervinden” (art. 8 WCO) en “onderneming in moeilijkheden” (art. 16 WCO), terwijl art. 15 WCO het enkel over “de schuldenaar” heeft.
17
buitengerechtelijk minnelijk akkoord onder opschortende voorwaarde gesloten met
een schuldenaar die niet in problemen zit dus ook geldig is bij een later faillissement.
5.2.2.3 Conclusie
De wet zou volgens mij in ieder geval aangepast moeten worden zodat duidelijk
wordt of de schuldenaar in financiële moeilijkheden moet zitten vooraleer hij een
geldig buitengerechtelijk akkoord kan sluiten. Daarnaast ben ik er ook van overtuigd
dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om buitengerechtelijke minnelijke
akkoorden waar het doel niet wordt vermeld geldig te verklaren aangezien het
mogelijk is dat de partijen bij de onderhandeling geen weet hebben van die
vormvereiste.
5.2.3 Gedeeltelijke uitschakeling van de verdachte periode bij later
faillissement
Het geldig afgesloten buitengerechtelijk minnelijk akkoord en alle handelingen voor
de uitvoering ervan worden beschermd tegen de niet-tegenwerpelijkheid van de
artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet.82 Daarmee wordt de zogenaamde
verdachte periode in een faillissement gedeeltelijk buitenspel gezet. Praktisch komt
de verdachte periode erop neer dat de gestelde handelingen (in dit geval het
minnelijk akkoord) vanaf het door de rechter te betalen tijdstip van staking van
betaling83 geen juridisch effect meer hebben of niet-tegenwerpbaar kunnen worden
verklaard.
5.2.3.1 Beschermde handelingen
Volgens artikel 17, 2° van de Faillissementswet zijn alle betalingen, hetzij in geld,
hetzij bij overdracht, verkoop, schuldvergelijking of anderszins wegens niet vervallen
82 Art. 15, 3e lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap, 2009, p. 687; S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 616.83 Dat wordt vastgesteld op het punt van het ontbreken van liquiditeit, en dus niet de insolvabiliteit. Zie G. BALLON, K. GEENS & J. STUYCK, Handels- en Vennootschapsrecht, Mechelen, Kluwer, 1999, p. 338-339.
18
schulden, en alle betalingen anders dan in geld of in handelspapier, wegens
vervallen schulden, niet tegenstelbaar aan de boedel. Artikel 18 van de
Faillissementswet zegt daarentegen dat alle betalingen door de schuldenaar wegens
vervallen schulden gedaan, en alle handelingen onder bezwarende titel door hem
aangegaan na de staking van betaling en voor het vonnis van faillietverklaring, niet-
tegenstelbaar kunnen verklaard worden, indien zij die van de schuldenaar iets
hebben ontvangen of met hem hebben gehandeld, kennis hadden van de staking
van betaling. De betalingen bedoeld in artikel 17, 2° zijn dus automatisch niet-
tegenstelbaar, terwijl die van artikel 18 facultatief zijn.
5.2.3.2 Niet-beschermde handelingen
Andere handelingen vermeld in de Faillissementswet kunnen of moeten uiteraard wel
nog niet-tegenwerpelijk aan de faillissementsboedel worden verklaard. Zo worden
niet beschermd door het buitengerechtelijk minnelijk akkoord: handelingen om niet
en handelingen die in het nadeel van de toekomstig gefailleerde84, het vestigen van
nieuwe zekerheden wegen voorheen aangegane schulden door de schuldenaar85 en
alle handelingen als het akkoord werd gesloten met bedrieglijke benadeling van de
rechten van andere schuldeisers.86 Daarnaast kan de rechter het vestigen van een
hypotheek waarvan de inschrijving meer dan vijftien dagen na het afsluiten van het
akkoord zou zijn gebeurd niet-tegenwerpbaar verklaren.87
5.2.3.3 Schuldvorderingen ontstaan na het buitengerechtelijk minnelijk
akkoord
Voor schuldvorderingen ontstaan na het minnelijk akkoord dient er een onderscheid
gemaakt te worden. Als het minnelijk akkoord enkel een regeling betreft over het
passief uit het verleden, dan zullen toekomstige schulden bij dezelfde schuldeiser
niet kunnen genieten van de bescherming van artikel 15 WCO. De schuldeisers doen
er dus goed aan om de (gedeeltelijke) zuivering van het passief te koppelen aan de
wijze van betaling van toekomstige leveringen. Op die manier zullen toekomstige
leveringen beschouwd worden als een uitvoering van het buitengerechtelijk minnelijk
84 Art. 17, 1° Faill. W.85 Art. 17, 3° Faill. W.86 Art. 20 Faill. W.87 Art. 19 Faill. W.
19
akkoord en dus vallen onder de bescherming van artikel 15 WCO.88 In het geval van
een later faillissement of latere vereffening zullen de schulden die niet werden
opgenomen in het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in ieder geval geen
boedelschulden zijn.89
5.2.3.4 Conclusie
In de rechtsleer wordt gesteld dat de bescherming van de betalingen gedaan in het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord een belangrijke stimulans is voor schuldeisers
om het akkoord aan te gaan.90 Immers, nu hebben zij de zekerheid dat in geval van
mislukking van de procedure zowel het minnelijk akkoord als de handelingen ter
uitvoering ervan worden beschermd tegen aanvallen van derden. Schuldeisers
worden dus door de uitsluiting van de verdachte periode aangemoedigd om deel te
nemen aan een buitengerechtelijk minnelijk akkoord aangezien ze op die manier de
paritas creditorum buitenspel kunnen zetten bij een later faillissement. Omdat de
betalingen die worden gedaan bij een buitengerechtelijk minnelijk akkoord
beschermd zijn bij een later faillissement, is het echter zeer goed mogelijk dat de
schuldenaar misbruik kan maken van deze regeling om bepaalde schuldeisers te
bevoordelen. Verder moet voor ogen gehouden worden dat deze regeling niet per se
de continuïteit van de ondernemingen in moeilijkheden garandeert. Schuldeisers
hebben er namelijk minder baat bij om toegevingen te doen als ze ervan overtuigd
zijn dat de onderneming in moeilijkheden zal overleven. Uiteraard zullen de meeste
schuldeisers er vaak aan winnen om in de toekomst nog verder te kunnen handelen
met de onderneming in moeilijkheden, maar weinig mensen zijn in staat om te
denken aan de lange termijn.
5.2.4 Derden kunnen niet gebonden worden
88 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 166.89 E. DIRIX & R. JANSEN, “De positie van schuldeisers en het lot van de lopende overeenkomsten”, Gerechtelijk Akkoord en Faillissement, 2009, p. 27-31.90 Kh. Brussel 3 juli 2009, Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent, 2010, afl. 8, p. 521, noot S. LOOSVELD.
20
Zoals in artikel 15 WCO, tweede lid kan gelezen worden, kunnen derden91 niet
gebonden worden door het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. De commentaar bij
artikel 11 van het voorontwerp (dat uiteindelijk werd hernummerd naar art. 15 WCO)
overwoog dat het minnelijk akkoord “niet als voorwerp mag hebben het economisch
verzwakken van bepaalde schuldeisers die niet bij het akkoord betrokken zijn”, en de
Raad van State adviseerde om die precisering in de tekst zelf van artikel 11 op te
nemen. Het voorontwerp werd daarop evenwel aangepast met de vermelding dat het
akkoord derden “geen rechten ontneemt”, maar dat werd weggelaten in het
uiteindelijke wetsvoorstel.92 De commentaar in het amendement werd wel aangepast
met de overweging dat het akkoord de facto derden onrechtstreeks kan treffen.
5.2.4.1 Bevestiging van het relativiteitsprincipe
Mede door die woelige wetgevende geschiedenis heerst er heel wat onduidelijkheid
over de betekenis van de zinsnede “dat de derden niet bindt”. De meerderheid van
de literatuur gaat ervan uit dat deze zinsnede gewoon een bevestiging is van de
relativiteit van contracten.93 De rechten van schuldeisers die niet deelnemen aan het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord mogen dus niet miskend worden.94 Volgens een
auteur was de bedoeling van die wetsbepaling om nog eens duidelijk te maken dat
het akkoord er niet op mag gericht zijn om extra zekerheden voor oude schulden te
stellen.95 Die zullen immers wel nog aanvechtbaar zijn bij een faillissement.96 Nog
een andere auteur gelooft dat de zinsnede betekent dat het buitengerechtelijk
minnelijk akkoord niet als voorwerp de verzwakking van andere schuldeisers mag
hebben.97 Er moet evenwel vermeld worden dat een auteur gelooft dat er meer
achter deze bepaling moet zitten, maar uiteindelijk geeft hij niet aan wat de wetgever
bedoelde.98
91 Onder derden wordt gewoon iedereen verstaan die geen partij is bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, wat betekent dat andere schuldeisers ook als derden kunnen gekwalificeerd worden als zij niet worden betrokken bij de onderhandeling en sluiting van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. 92 Parl. St. Kamer, Doc. 52 0160/02, p. 13, 14 en 46.93 Art. 1165 BW.94 Parl. St. Kamer, Doc. 52 0160/02, p. 52.95 M. RAPSAET, “De wet continuïteit ondernemingen en de nieuwe herstelmogelijkheden voor ondernemingen in moeilijkheden”, Nieuw Notarieel Kwartaalschrift 4, 2009, p. 130.96 Art. 17, 3° Faill. W.97 A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 66.98Hij besluit dat de wetgever “warm en koud heeft geblazen”; P. FRANCOIS, “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel Forum/Bank- en financieel recht, 2011, p. 174.
21
Anders dan het collectief akkoord kan de minderheid van de schuldeisers dus niet
gedwongen worden door de meerderheid.99 Geen enkele maatregel kan worden
afgedwongen om de weigerende schuldeisers alsnog te doen toestemmen. Zo zullen
zij al hun rechten op betaling bewaren, kunnen zij overgaan tot invordering,
bewarend of uitvoerend beslag en kunnen ze het faillissement aanvragen. Dit alles
wordt echter enigszins getemperd door de figuur van het rechtsmisbruik.100
Schuldeisers die niet bij het minnelijk akkoord worden betrokken, kunnen er uiteraard
ook voordeel bij hebben in de mate dat het akkoord leidt tot het herstel van de
onderneming.101 In dat geval behouden zij immers hun originele vordering zonder
toegevingen te moeten doen aan de schuldenaar.
5.2.4.2 Derden kunnen indirect geraakt worden
Dat betekent echter niet dat derden zich ongenaakbaar mogen voelen. Derden zullen
in de praktijk immers bijna altijd indirect getroffen kunnen en mogen worden door de
uitvoering van het akkoord.102 De ondernemer in moeilijkheden kan immers zo goed
als volledig arbitrair kiezen hoe ver het buitengerechtelijk minnelijk akkoord strekt.
Het is dus niet ondenkbaar dat hij weet dat een faillissement onafwendbaar is en een
akkoord voorstelt dat er enkel erop gericht is om bepaalde schuldeisers te
bevoordelen. Alle betalingen naar aanleiding van het buitengerechtelijk minnelijk
akkoord worden immers in principe beschermd door art. 15 WCO, onafhankelijk van
de verhouding met de originele schuldvordering en uiteraard op voorwaarde dat
minstens één toegeving wordt gedaan door de schuldeisers.103 Misbruik is dus zeker
niet uitgesloten met deze regeling.104 De kans dat sommige schuldeisers in de kou
blijven staan terwijl de anderen nagenoeg volledige voldoening krijgen, is immers
verre van uitgesloten aangezien het buitengerechtelijk minnelijk akkoord zo goed als
99 Art. 54, 2e lid WCO.100 R. JANSEN, “Minnelijk akkoord (buitengerechtelijk)”, Gerechtelijk akkoord en Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2009, nr. 14.101 B. DE MOOR “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.181.102 A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 67.103 Omdat er anders niet voldaan is aan de voorwaarde dat het buitengerechtelijk minnelijk akkoord op de gezondmaking van de financiële situatie of de reorganisatie van de onderneming moet gericht zijn, zie art. 15, 1e lid WCO.104 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580.
22
volledig afhangt van de wilsautonomie van de partijen.105 In de mate dat er geen
samenloop aanwezig is, is een strikte behandeling van de schuldeisers of de
rangregeling en voorrechten van die schuldeisers namelijk niet verplicht.106
Schuldeisers met voorrechten kunnen hun positie dus afgezwakt zien als zij geen
partij zijn bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.
5.2.4.3 Procedurele mogelijkheden
Zoals hierboven al te lezen valt, kunnen in geval van een later faillissement de
handelingen bedoeld in de artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet die werd
gesteld ter uitvoering van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in principe niet
worden aangevochten door derden, inclusief de curator. Aangezien derden in de
regel geen kennis hebben van het minnelijk akkoord, zullen zij dus in principe pas
kunnen reageren bij een later faillissement. Het is niet voldoende om aan te tonen
dat de betaalde schuldeisers wisten dat zij door het sluiten van het buitengerechtelijk
minnelijk akkoord de gelijkheid van de schuldeisers met de voeten traden.107 Dat
betekent dat de geldige betalingen gedaan in het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
enkel kunnen aangevallen worden aan de hand van de pauliaanse vordering.108 Niet
iedereen is ervan overtuigd dat die pauliaanse vordering in zulke situaties voldoende
bescherming biedt.109 Het is in de eerste plaats sowieso zeer moeilijk om bedrog aan
te tonen.110 Een schuldenaar die beroep doet op de WCO zit daarnaast in een
precaire situatie en zal er dus veel voor over hebben om zijn onderneming te redden,
ook al zou het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in het licht van de normale
105 S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 618.106 M. GRÉGOIRE, “Le sort des créanciers et leurs garanties”, in G. DELVAUX, M. GRÉGOIRE, F. LAGASSE & C. VAN BUGGENHOUT, L’entreprise en difficulté, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, p. 43 ; A. ZENNER & I. PEETERS, “Tegenwerpelijkheid van samenloopvermijdende contractuelewaarborgmechanismen”, Rechtskundig Weekblad, 2005, p. 488-490.107 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1581.108 Art. 20 Faill. W., waarmee derden-schuldeisers in eigen naam kunnen opkomen tegen de handelingen die hun schuldenaar heeft verricht met bedrieglijk benadeling van hun rechten (dit artikel is eigenlijk een letterlijke kopie van de gemeenrechtelijke pauliaanse vordering in artikel 1167 BW).109 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580.110 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1581; S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 617.
23
marktwaarden nadelig zijn. Dat zal een eventueel bedrieglijk opzet zeker deels
kunnen maskeren.
Belanghebbende derden die aantonen dat de continuïteit van de onderneming
ernstig bedreigd wordt door kennelijk grove tekortkomingen van de schuldenaar
kunnen evenwel de aanstelling van een gerechtsmandataris vragen bij de voorzitter
van de rechtbank van koophandel.111 Wederom zal het niet makkelijk zijn om die
grove tekortkomingen te ontdekken, laat staan die te bewijzen voor de rechtbank.
5.2.4.4 Conclusie
Het wordt dus al snel duidelijk dat derden het grootste slachtoffer zijn in de WCO. Als
bepaalde schuldeisers niet door de schuldenaar betrokken worden bij de
onderhandelingen over het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, dan zijn ze zo goed
als machteloos. Met uitzondering van de pauliaanse vordering zullen zij een geldig
buitengerechtelijk minnelijk akkoord niet kunnen aanvechten.
5.2.5 Arbeidsrechtelijke aspecten
Wat de ondernemer zeker niet uit het oog mag verliezen is de positie van zijn
werknemers. Hoewel werknemers kunnen beschouwd worden als derden, hebben ze
toch iets meer te zeggen terwijl er onderhandeld of bemiddeld wordt over het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord dan gewone derden. Dat is te danken aan het
laatste lid van artikel 15 WCO dat de geheimhoudingsplicht ten opzichte van
werknemers en hun vertegenwoordigers tempert. Die bepaling geldt immers
“onverminderd de verplichtingen de werknemers of hun vertegenwoordigers te
raadplegen en in te lichten op grond van de bestaande wettelijke of conventionele
bepalingen”. Het confidentieel karakter van het bestaan en de neerlegging van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord ontslaat de schuldenaar dus niet van zijn
wettelijke en conventionele plicht om de werknemers van de onderneming te
informeren en te raadplegen. In concreto moet rekening worden gehouden met twee
regels.
111 Art. 14 WCO.
24
5.2.5.1 CAO nr. 9
Allereerst moeten de ondernemers in moeilijkheden CAO nr. 9 in gedachten houden.
De ondernemingsraad112 moet namelijk geïnformeerd en geraadpleegd113 worden in
geval van “fusie, concentratie, overname, sluiting of andere belangrijke
structuurwijzigingen waaromtrent de onderneming onderhandelingen voert.”114 De
ruime formulering van dit artikel laat geen twijfel dat dit artikel van toepassing is op
de onderhandeling en bemiddeling van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Een
heikel punt bij deze regel is dat de structuurwijziging belangrijk moet zijn vooraleer er
sprake is van een informatie- en raadplegingsplicht. Aangezien er geen aanwijzing in
de CAO te vinden valt, zal die mate van belangrijkheid uit de feitelijke
omstandigheden moeten blijken. Een auteur stelt voor om te kijken naar elementen
zoals de aard van de activiteiten van de onderneming, de financiële implicaties van
het besluit voor de onderneming en het aantal werknemers voor wie het besluit
significante gevolgen heeft.115 Het is volgens mij echter onmogelijk om op voorhand
perfect in te schatten wat het eindpunt van de onderhandelingen zullen zijn en of het
dan gaat om een belangrijke structuurwijziging. Er zijn volgens mij twee
mogelijkheden om dit probleem aan te pakken. Ofwel wordt de ondernemingsraad
vanaf het begin betrokken bij de onderhandeling van het buitengerechtelijk minnelijk
akkoord. In dat geval is het goed mogelijk dat de flexibiliteit, wat voor sommigen de
belangrijkste reden is om zich te wagen aan een buitengerechtelijk akkoord, wegvalt.
Een andere mogelijkheid is dat de ondernemingsraad pas net voor de sluiting van
het buitengerechtelijk minnelijk akkoord wordt geraadpleegd. Uit de opstelling van
het artikel lijkt dit perfect mogelijk te zijn. Dit heeft natuurlijk als grote voordeel dat de
discretie altijd verzekerd kan worden. Het voordehandliggende nadeel is natuurlijk
dat het onderhandelde akkoord niet naar de zin kan zijn van de ondernemingsraad
en dat het akkoord alsnog naar de prullenmand verwezen wordt. De opmerkingen
112 Evenwel enkel verplicht voor bedrijven die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers tewerkstellen, zie art. 14 Wet van 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven.113 Het verschil tussen beide is dat de raadplegingsplicht een actieve rol van de vertegenwoordigers van de werknemer verwacht in de zin dat ze op basis van de verworven informatie tot een dialoog komen met de werkgever; zie hierover J. PEETERS, Informatie en raadpleging van werknemers bij herstructurering, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 71-77 en M. VANMEENEN, “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 280.114 Art. 11 CAO nr. 9.115 J. PEETERS, “Rechtspositie van de werknemers in de WCO”, Gerechtelijk akkoord en faillissement, 2012, p. 8-9.
25
van de ondernemingsraad negeren zou mijns inziens erop neerkomen dat niet
voldaan is aan de raadplegingsplicht. Deze informatie- en raadplegingsplicht is niet
alleen van toepassing op de structuurwijzigingen binnen de onderneming zelf, maar
ook binnen de economische groep waartoe de onderneming behoort.116
5.2.5.2 KB van 27 november 1973
Als tweede moet er ook rekening gehouden worden met het KB van 27 november
1973. Dat KB verplicht de ondernemer om de ondernemingsraad economische en
financiële basisinformatie mee te delen, alsook jaarlijkse, periodieke en in
voorkomend geval occasionele informatierondes met de ondernemingsraad
daaromtrent te organiseren.117 De informatie moet van die aard zijn dat het de
ondernemingsraad in staat stelt om de impact van de toestand en de
toekomstperspectieven van de onderneming op de tewerkstelling en de
tewerkstellingsvoorwaarden te beoordelen.118 Verder stipuleert het KB dat de
ondernemingsraad moet geïnformeerd worden telkens er zich gebeurtenissen
voordoen die een belangrijke weerslag kunnen hebben alsook in alle gevallen waarin
interne beslissingen tot stand komen die een belangrijke weerslag kunnen hebben op
de onderneming.119 Wederom is het onduidelijk wanneer een beslissing een
“belangrijke” weerslag heeft op de onderneming aangezien het noch in artikel 25,
noch in het verslag aan de Koning wordt verduidelijkt. De rechter zal zich dus in elke
afzonderlijke zaak over deze feitenkwestie moeten buigen.
5.2.5.3 Conclusie
Hoewel men zou kunnen stellen dat de werknemers ermee gebaat zijn dat zij worden
ingelicht over de onderhandelingen die bezig zijn, moet dus ook voor ogen gehouden
worden dat de verplichting tot informatie en raadpleging extra kosten met zich
meebrengt die uiteindelijk fataal kunnen zijn voor het bedrijf in moeilijkheden.
Aangezien dat zou betekenen dat de werknemers hun job kwijtraken, ben ik ervan
overtuigd dat een succesvol buitengerechtelijk minnelijk akkoord voorrang moet
krijgen op de informatie- en raadplegingsplicht. Zowel de discretie, de flexibiliteit en
116 Art. 3 CAO nr. 9.117 Art. 1 KB 27 november 1973.118 Art. 3, 2e lid KB 27 november 1973.119 Art. 25 KB 27 november 1973.
26
verlaagde kosten komen namelijk door deze regelingen in gevaar. Gelukkig zijn het
enkel de ondernemingen die meer dan vijftig werknemers tewerkstellen die
onderworpen zijn aan deze plichten.
5.2.6 Beperkte inmenging van de rechtbank
Voorheen was het verplicht dat de schuldenaar van wiens onderneming de
continuïteit bedreigd was, aantoonde dat de financieel-economische toestand van
zijn onderneming het toeliet om een succesvolle sanering door te voeren.120 Dat had
echter enkele nefaste gevolgen. Zo gebeurde het dat de procedure ontaarde in een
afrekening voor de al dan niet vermeende fouten van de schuldenaar en kwam het
voor dat rechters met te weinig kennis van zaken beloftevolle reorganisatieplannen
geen kans gaven.121 Uiteraard moest de ondernemer ook eerst het moeilijke bewijs
leveren, waardoor kostbare tijd verspild werd. De wetgever heeft zich in de WCO 180
graden gedraaid en is volledig de andere richting opgegaan door de regeling van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Als partijen kiezen voor een buitengerechtelijke
oplossing, dan heeft de rechter immers zo goed als niets te zeggen.
5.2.6.1 Geen rechtstreekse controle
De rechter heeft namelijk geen enkele rechtstreekse bevoegdheid in de WCO om het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord te onderwerpen aan een inhoudelijke toetsing,
noch a priori, noch a posteriori. Het is echter verre van denkbeeldig dat de
schuldenaar bepaalde schuldeisers wil bevoordelen bij later faillissement en dus een
buitengerechtelijk minnelijk akkoord zal afsluiten waarbij die schuldeisers zo goed als
volledig worden betaald zonder al te veel toegevingen te moeten doen.122 Verder is
120 Zie art. 23 WCO.121 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 41; M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Kluwer, 2010, p. 69.122 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1581.
27
het mogelijk dat via gedeeltelijke minnelijke akkoorden constructies worden opgezet
die een georganiseerde ontmanteling van de onderneming inhouden.123
5.2.6.2 Wel indirecte controle
Er zijn echter enkele mogelijkheden om de rechter alsnog a posteriori een indirecte
inhoudelijke controle te laten uitvoeren op het minnelijk akkoord. Allereerst kan
gebruik gemaakt worden van het adagium fraus omnia corrumpit124, waardoor de
overeenkomst niet-tegenwerpbaar is als er bedrog of oneerlijkheid in het spel was
om schade te berokkenen of om een winst te behalen. Daarnaast kan men ook
gebruik maken van de actio pauliana, ook wel de pauliaanse vordering genaamd.125
Als het bedrijf na het sluiten van het minnelijk akkoord failliet gaat, dan blijft het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord namelijk nog steeds vernietigbaar in geval van
bedrog, zelfs buiten de verdachte periode. De actio pauliana kan dus in tegenstelling
tot fraus omnia corrumpit enkel gebruikt worden bij een later faillissement, maar in
beide gevallen zal er slechts een marginale toetsing zijn en zal er geen grondig
onderzoek worden gedaan naar de economische doelstellingen. Als achteraf blijkt
dat het faillissement onvermijdbaar of zelfs gewild was en de enige doelstelling van
het minnelijk akkoord de bevoordeling van een of meerdere schuldeisers was, dan is
het volgens mij wel te verwachten dat de rechter zal besluiten dat er bedrieglijk opzet
in het spel is. Dit moeilijke bewijs moet echter eerst geleverd worden vooraleer de
rechter in actie kan treden.
5.2.6.3 Geen homologatie
Om tot een geldig buitengerechtelijk minnelijk akkoord te komen is er geen
homologatie nodig van de rechter. Uit onderzoek blijkt echter dat de positie van de
schuldeisers in andere rechtssystemen sterker is door de aanwezigheid van een
actieve rechter. Zo moeten de rechters in het Nederlandse en Franse recht het
minnelijk akkoord homologeren vooraleer het uitwerking krijgt.126 Ook in de Verenigde
123 G. DE CROOCK & M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. Hoe komt u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 34.124 Dat door het Hof van Cassatie wordt beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel. Cass. 6 november 2002, Journal des tribunaux, 2003, p. 573 met noot J. KIRKPATRICK en Revue critique de jurisprudence belge, 2004, p. 267 met noot F. GLANSDORFF.125 Art. 20 Faill. W., zie voetnoot 108.126 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580.
28
Staten hebben rechtbanken de bevoegdheid om een controle te doen op de inhoud
van minnelijke overeenkomsten die worden afgesloten in een
faillissementsprocedure met meerdere eisers.127 Desondanks gebeurt dat in de
praktijk zelden.128 De Amerikaanse rechters hebben daarnaast de mogelijkheid om
een voorgestelde prepackaged bankruptcy op te leggen aan de weigerende
schuldeisers als het het plan “fair and equitable” is, met andere woorden: als de
schuldeisers minstens evenveel uit het akkoord halen als uit een eventueel
faillissement.129 Aangezien dit een vrij moeilijke beoordeling is, zijn er weinig rechters
die deze regel toepassen.130 De verplichte voorafgaande homologatie is mijns inziens
echter een brug te ver. Een rechter kan dan veel ervaring hebben, maar hij zal nooit
zo goed als de partijen de financiële situatie en de gevolgen van het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord kunnen inschatten en kan daardoor potentieel
goede buitengerechtelijke minnelijke akkoorden tegenhouden.131 Een a-prioricontrole
zorgt er daarnaast ook voor dat de flexibiliteit in het gedrang komt gezien de,
weliswaar beperkte, gerechtsachterstand die in het Belgische recht heerst.
5.2.6.4 Geen opschorting
In tegenstelling tot de gerechtelijke reorganisatie132 kan de rechter geen opschorting
toekennen aan de schuldenaar waardoor hij beschermd wordt van de uitvoering van
de vorderingen van de schuldeisers, zoals bijvoorbeeld via beslag. Ook in de
Verenigde Staten wordt er enkel een opschorting, de zogenaamde automatic stay,
toegekend als gebruik wordt gemaakt van de gerechtelijke procedure.133 Een studie
wijst uit dat de kans op een faillissement lager is als er geen opschorting wordt
toegekend aan de schuldenaar.134 De wettelijke, strafrechtelijk gesanctioneerde
127 S. WEISBURST, “Judicial review of settlements and consent decrees: an economic analysis”, The Journal of Legal Studies Vol. 28 No. 1, 1999, p. 56.128 De zogenaamde class action suits, zie voetnoot 14; C. FINKELSTEIN, “Financial distress as a noncooperative game: a proposal for overcoming obstacles to private workouts”, The Yale Law Journal Vol. 102, 1993, p. 2208129 De zogenaamde cram-down; Sec. 1129 (b), Chapter 11, Title 11, US Code.130E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 14.131 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 41; M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 69.132 Art. 16 WCO.133 Sec. 362(a), Chapter 11, Title 11, US Code.134 S. CLAESSEN & L. KLAPPER, Bankruptcy Around the World: Explanations of its relative use, 2002, p. 8.
29
aangifteplicht van de Faillissementswet135 geldt dus eveneens voor ondernemers die
een buitengerechtelijke reorganisatie beogen. Dat blijkt niet alleen uit de indeling van
de wet (het minnelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie zijn afzonderlijke
titels), maar kan ook a contrario afgeleid worden uit de laatste paragraaf van het
betreffende artikel. Die zegt immers dat de aangifteplicht wordt opgeschort voor de
personen die een gerechtelijke reorganisatie aanvragen. Aangezien de staking van
betaling slechts zal ophouden wanneer alle of minstens de belangrijkste schuldeisers
het buitengerechtelijk minnelijk akkoord hebben ondertekend, is het belangrijk dat de
schuldenaar zich indekt bij lange onderhandelingen of bemiddelingen door binnen de
maand na de staking te voldoen aan zijn aangifteplicht.
5.2.6.5 Remedies bij niet-naleving
Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is een overeenkomst als een ander, ook wat
betreft de naleving en de remedies. Als de schuldenaar de overeenkomst ten
opzichte van zijn schuldeiser niet nakomt, zal die schuldeiser in kwestie dus aan de
rechter de ontbinding van het minnelijk akkoord kunnen vragen.136 De andere
schuldeisers die deel uitmaken van het minnelijk akkoord kunnen de ontbinding
eveneens aanvragen, evenwel op voorwaarde dat hun engagement gekoppeld is aan
dat van de schuldeiser tegenover wie niet behoorlijk gepresteerd wordt.137 Dezelfde
voorwaarde moet volgens een auteur worden gehanteerd om de vraag te
beantwoorden of er een hele dan wel gedeeltelijke ontbinding moet plaatsvinden.138
5.2.6.6 Conclusie
De meeste andere landen hebben een vorm van bemiddeling waarbij de rechter
enige vorm van toezicht behoudt. Zo signaleren enkele auteurs dat in de Verenigde
Staten er talloze bemiddelingsprogramma’s zijn georganiseerd door de rechtbanken
(de zogenaamde court-annexed mediation).139 Ook Engeland, Wales en Frankrijk
135 Art. 9 Faill. W.136 Art. 1184 BW.137 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 167138 R. JANSEN, “Minnelijk akkoord (buitengerechtelijk)”, Gerechtelijk akkoord en Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2009, nrs. 13 en 24-26.139 R. J. NIEMIC, “Improvements are sought as bankruptcy courts try ADR”, Alternatives Vol. 15, 1997, p. 153; L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 55; J.P. MITCHELL & S.R. WIRTH, “A uniform structural basis for nationwide authorization of bankruptcy court-annexed mediation”, ABI Law Review Vol. 6, 1998, p.
30
kennen de rechtbankgebonden bemiddeling.140 In die landen is de controle van de
rechter dus iets groter. Gezien de problemen rond de drempel van twee
schuldeisers, zou het mijns inziens geen slecht idee zijn om de Belgische rechter
meer bevoegdheden toe te kennen op dat vlak. Zo zou de rechter een kans moeten
kunnen krijgen om de weigering om het minnelijk akkoord te tekenen te onderwerpen
aan een onderzoek en eventueel de weigerende schuldeiser(s) te dwingen om te
tekenen. Ook zou volgens mij een inhoudelijke a-posterioricontrole op verzoek van
de andere schuldeisers aan te raden te zijn in het geval van een later faillissement.
5.2.7 Kosten
Met een enkele schuldeiser, complete contracteringsvrijheid en symmetrische
informatie, is een buitengerechtelijke oplossing steeds de meest efficiënte manier om
een onderneming uit zijn financiële moeilijkheden te halen.141 In de praktijk komt dit
echter nooit voor en zullen er dus altijd ongewilde kosten zijn. De schuldenaar zal,
eventueel in samenspraak met een onafhankelijke derde zoals de ondernemings-
bemiddelaar of zijn schuldeisers, zelf de mogelijke gevolgen van de keuze voor een
buitengerechtelijke afhandeling moeten afwegen.
Het spreekt voor zich dat een geslaagd buitengerechtelijk minnelijk akkoord
profijtelijk kan zijn voor zowel de schuldenaar als de schuldeisers, niet alleen omdat
de uitbetaling conventioneel kan geregeld worden, maar ook omdat op die manier de
onderneming niet moet geliquideerd worden waardoor een toekomstige relatie
mogelijk is die voor beide partijen lucratief kan zijn. In het geval van een later
faillissement zullen de schuldeisers die een buitengerechtelijk minnelijk akkoord
hebben afgesloten daarnaast vaak meer uit de faillissementsboedel mogen nemen
213.140 J. LAENENS, “Schikken of beschikken? Pleidooi tegen de privatisering van de bemiddeling”, Rechtskundig Weekblad, 2000, p. 403.141 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 15; T. BROWN, “Claimholder Incentive Conflicts in Reorganization: The Role of Bankruptcy Law”, The Review of Financial Studies 2, 1989, p. 113.
31
naar aanleiding van dat akkoord dat, zoals eerder vermeld, beschermd wordt tegen
de niet-tegenwerpelijkheid van betalingen gesteld in de verdachte periode.
5.2.7.1 Vergelijking met de normale rechtsgang
Verder worden ook heel wat procedurekosten vermeden die moeten worden betaald
bij de normale rechtsgang.142 Uiteraard zullen de onafhankelijke derden, zoals
experts en bemiddelaars, betaald moeten worden als die ingeschakeld worden. De
keuze voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de Verenigde Staten is ook
goedkoper dan een gerechtelijke procedure. De kosten van een procedure onder
Chapter 11, de wettelijke reorganisatieprocedure van de Verenigde Staten, zijn
namelijk eveneens hoger dan de kosten van een financial workout.143 Toch wordt er
gemeld dat dit verschil langzaam aan het wegebben is.144
5.2.7.2 Invloed van de grootte van de schulden
De grootte van de schulden heeft ook een invloed op de keuze tussen een
gerechtelijke en een buitengerechtelijke reorganisatie. Hoe groter de schulden, hoe
meer geneigd de ondernemingen in moeilijkheden zijn om te kiezen voor een
buitengerechtelijke oplossing.145 Dat is ook logisch gezien de publiciteit en rigiditeit
van een gerechtelijke reorganisatie. Evenwel wordt er in de literatuur gemeld dat een
gerechtelijke reorganisatie qua kosten te verkiezen is boven een buitengerechtelijk
minnelijk akkoord als er een zeer groot aantal schuldeisers is gezien de quasi-
onmogelijkheid om die in overeenstemming te brengen.146 Uiteraard moet sowieso
voor ogen gehouden worden dat de schulden niet van die aard zijn dat ze de
142 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1292; S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 616.143 S. CHATTERJEE, U. DHILLON & G. RAMIREZ, “Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged bankruptcies, and Workouts”, Financial Management Vol. 25 No.1, 1996, p. 5; M. WHITE, “Corporate bankruptcy as a filtering device: Chapter 11 reorganizations and out-of-court debt restructurings”, Journal of Law, Economics & Organization Vol. 10 No. 2, 1994, p. 268.144 S. GILSON, “Coming Through in a crisis: how Chapter 11 and the debt restructuring industry are helping to revive the U.S. economy”, Journal of Applied Corporate Finance Vol. 24 Nr. 4, 2012, p. 35.145 S. CHATTERJEE, U. DHILLON & G. RAMIREZ, “Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged bankruptcies, and Workouts”, Financial Management Vol. 25 No.1, 1996, p. 17.146 S. GILSON, K. JOHN & L. LANG, "Troubled Debt Restructuring: An Empirical Study of Private Reorganization of Firms in Default," Journal of Financial Economics oktober, 1990, p. 335.
32
continuïteit van de onderneming in het gedrang brengen, want in dat geval zou een
onmiddelijk faillissement vanzelfsprekend beter zijn voor de schuldeisers.
5.2.7.3 Asymmetrische informatie en strategisch handelen
Partijen moeten zich behoeden voor de kosten die gepaard gaan met asymmetrische
informatie. Dat kan immers leiden tot een verkeerd beeld van de financiële situatie
van de onderneming, wat op zijn beurt ertoe kan leiden dat er geen overeenkomst
mogelijk is.147 Als er wel een overeenkomst mogelijk is, dan zal er meestal langer
moeten worden onderhandeld dan wanneer er symmetrische informatie is.148 Het is
daarom van belang dat alle partijen worden aangemoedigd om alle beschikbare
informatie te delen. 149
Schuldeisers moeten eveneens voor ogen houden dat een schuldenaar soms ook
gewoon tijd wil winnen en een buitengerechtelijk minnelijk akkoord kan voorstellen
als zijn onderneming economisch inefficiënt is, bijvoorbeeld om zichzelf of zijn
managers verder uit te kunnen betalen.150 Het spreekt voor zich dat er in dat geval
zelden een buitengerechtelijk minnelijk akkoord zal voortvloeien uit de
onderhandeling, laat staan dat het voordelig is voor de schuldeisers.
5.2.7.4 Conclusie
In principe is het buitengerechtelijk minnelijk akkoord dus de perfecte oplossing voor
ondernemingen in moeilijkheden aangezien heel wat kosten van de gerechtelijke
procedure vermeden worden, zelfs als er beroep wordt gedaan op een
onafhankelijke derde. Het ontbreken van toezicht door die derde of een rechter zorgt
er evenwel voor dat er andere onzichtbare kosten kunnen optreden door
asymmetrische informatie en strategisch handelen.
147 Door de afwezigheid van de zogenaamde zone of possible agreement, oftewel de fictieve ruimte waarin een mogelijke overeenkomst kan bestaan en waarover dus onderhandeld kan worden. Zie voor meer informatie over de zone of possible agreement R. MNOOKIN, Beyond Winning: negotiating to create value in deals and disputes, Cambridge (VS), The Belknap Press of Harvard Press, 2000, p. 19.148 M. CARAPETO, “Bankruptcy bargaining with outside options and strategic delay”, Journal of Corporate Finance, 2005, p. 746.149 J. GARRIDO, Out-of-Court Debt Restructuring, s.l., The World Bank, 2012, p. 17 en 39; UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, s.l., UNCITRAL, 2005, p. 23.150 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 18.
33
5.2.8 Discretie
Een gerechtelijke herstelmaatregel zorgt voor negatieve publiciteit aangezien dat
steeds gepaard gaat met een bekendmakingsverplichting. Dat zal er op zijn beurt
vaak voor zorgen dat de ondernemer in moeilijkheden wacht tot het laatste moment,
wanneer het dus al te laat is, om die herstelmaatregel aan te vragen.151 Daarom is
het belangrijk dat de buitengerechtelijke herstelmaatregelen discretie kunnen bieden
zodat de continuïteit van de onderneming verzekerd kan worden.
5.2.8.1 Geen bekendmaking
Noch het voorstel, noch de eigenlijke sluiting en uitvoering van het buitengerechtelijk
minnelijk akkoord zal in de regel bekend zijn bij derden.152 Derden kunnen immers
slechts met uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar kennis nemen van het
akkoord en de neerlegging ervan.153 Dat is een groot voordeel op het gerechtelijk
minnelijk akkoord, waarvan het bestaan en de inhoud steeds bekend kunnen zijn aan
derden.154
De discretie van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is aanlokkelijk voor de
schuldenaar aangezien op die manier negatieve media-aandacht vermeden kan
worden155, wat op zijn beurt ervoor kan zorgen dat er niet nog meer verliezen geleden
worden en een faillissement makkelijker vermeden kan worden.
151 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p. 179.152 Art. 15, 4e lid WCO; Kh. Brussel 3 julie 2009, Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent, 2010, afl. 8, p. 520, noot S. LOOSVELD.153 Art. 15, 4e lid WCO; G. DE CROOCK & M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. Hoe komt u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 34.154 Art. 43 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap, 2009, p. 701.155 G. DE CROOCK & M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van ondernemingen. Hoe komt u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 33; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1292; A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 63.
34
5.2.8.2 Geen absolute confidentialiteit
Aan de andere kant zijn volgens de wet enkel het akkoord zelf en de neerlegging
ervan beschermd door de wet. Een letterlijke lezing impliceert dus dat in principe alle
andere gevoelige informatie niet confidentieel is, met inbegrip van het feit dat de
onderneming in moeilijkheden zit. Echter zullen de schuldeisers met de bekend-
making van de financiële problemen van de schuldenaar hun eigen ruiten ingooien
aangezien dat kan betekenen dat de onderneming nog meer schade lijdt. Verder zal
de schuldenaar een schadevergoeding kunnen vorderen voor deze bekendmaking
als dat schade heeft toegebracht aan de onderneming, al is dat uiteraard niet altijd
even makkelijk te bewijzen.156 Verder moet ook rekening gehouden worden met de
arbeidsrechtelijke aspecten, waar de werknemers recht hebben op informatie en
raadpleging.157 Aangezien het sowieso al moeilijk is om de financiële situatie van de
schuldenaar in te schatten, zijn de schuldeisers er niet bij gebaat als de schuldenaar
door een gebrek aan absolute confidentialiteit bepaalde informatie achterhoudt.158
5.2.8.3 Conclusie
De discretie van de onderhandeling van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
wordt door de wet verzekerd aangezien derden pas met uitdrukkelijke toestemming
van de schuldenaar kennis kunnen krijgen van het buitengerechtelijk akkoord en de
neerlegging ervan. De informatie- en raadplegingsplicht ten opzichte van de
werknemers en het gebrek aan confidentialiteit van de onderhandeling zelf kan er
echter voor zorgen dat niet alle vitale informatie wordt gedeeld. Desondanks wordt
de discretie van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord mijns inziens voldoende
beschermd. Uiteraard kan de schuldenaar de confidentialiteit van alle gedeelde
informatie ook altijd conventioneel vastleggen vooraleer hij aan de onderhandelingen
begint.
5.2.9 Bescherming tegen een faillissementsaanvraag
156 Art. 1382 BW.157 Zie infra onder 5.2.5.158 J. GARRIDO, Out-of-Court Debt Restructuring, s.l., The World Bank, 2012, p. 17 en 39; UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, s.l., UNCITRAL, 2005, p. 23.
35
Er is geen wettelijk verbod voor schuldeisers, zelfs zij die deelnemen aan de
onderhandeling van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, om het faillissement
van de schuldenaar aan te vragen via dagvaarding.159 Evenwel zijn er ook enkele
zaken die ervoor kunnen zorgen dat de dagvaarding door de schuldeiser niet
automatisch tot een faillissement leidt.
5.2.9.1 Opschorting door de rechtbank
Ten eerste kan de rechtbank van koophandel haar beslissingen opschorten voor een
termijn van vijftien dagen waarin de koopman een gerechtelijke reorganisatie kan
aanvragen.160 Een persoon die geïnteresseerd is in het verwerven van het geheel of
een deel van de onderneming in moeilijkheden kan op zijn beurt tijdens die termijn
ook een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag
aanvragen.161 Aangezien dit een gerechtelijke reorganisatie is, worden de voordelen
die gepaard gaan met het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de
ondernemingsbemiddelaar echter teniet gedaan. In die vijftien dagen kan er evenwel
in principe ook een buitengerechtelijk minnelijk akkoord gesloten worden. Die korte
duur is echter een enorme hinderpaal waardoor het succes van het buiten-
gerechtelijk minnelijk akkoord in gevaar komt.
5.2.9.2 Akkoorden gesloten met het belangrijkste deel van de
schuldeisers
Daarnaast wordt de schuldenaar bij een buitengerechtelijk minnelijk akkoord dat
onderhandeld wordt met alle of het belangrijkste deel van de schuldeisers mijns
inziens beschermd tegen een faillissementsaanvraag. Bij zo een onderhandeling kan
immers enkel besloten worden dat de twee voorwaarden van de staat van
faillissement, namelijk een geschokt krediet en een duurzame staking van betaling162,
niet vervuld zijn. Het krediet is in de eerste plaats niet geschokt aangezien het
belangrijkste deel van de schuldeisers door de onderhandeling van het akkoord
159 Art. 6 Faill. W.160 Art. 7 Faill. W.161 Art. 7 Faill. W.162 Art. 2 Faill. W.
36
aangeeft dat zij nog toekomst zien in de onderneming van de schuldenaar.163 Ten
tweede kan er ook geen sprake zijn van een duurzame staking van betaling
aangezien het minnelijk akkoord er net op gericht is om, weliswaar op een andere
manier, de betaling te verzekeren.164 Enkele auteurs gaan zelfs verder en zeggen dat
dit ook het geval is als er een buitengerechtelijk minnelijk akkoord wordt gesloten
tussen slechts twee (of alle in het geval dat er maar één schuldeiser is) schuldeisers,
zolang het op een geloofwaardige en oprechte wijze is afgesloten.165
5.2.9.3 Conclusie
Hoewel hogergenoemde regels er enigszins voor kunnen zorgen dat de ondernemer
beschermd wordt tegen een roekeloze dagvaarding bij de rechtbank van koophandel,
is het mijns inziens niet adequaat om de continuïteit van de onderneming te
beschermen. Enkel in het geval er reeds een buitengerechtelijk minnelijk akkoord is
gesloten met alle of een belangrijk deel van de schuldeisers bestaat de kans dat een
faillissementsaanvraag geweerd kan worden. Een (relatieve) onmogelijkheid voor de
schuldeisers om tijdens de onderhandelingen het faillissement aan te vragen zou
trouwens volledig in de lijn liggen van de geest van de wet aangezien de bedoeling
van de WCO net is om onnodige faillissementen te vermijden.166 Uiteraard weerhoudt
niets de schuldenaar om een verbod tot faillissementsaanvraag op te nemen in een
overeenkomst op het begin van de onderhandeling of op het moment van de
aanstelling van de ondernemingsbemiddelaar, maar aangezien de onderhandeling
en de bemiddeling zonder vormvereisten en zelfs mondeling kunnen geïnitieerd
worden, komt het zelden voor dat zo een verbod wordt opgenomen in een
overeenkomst vooraleer de onderhandeling of bemiddeling aanvangt.167
163 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT & M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 168.164 P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats“, in L’entreprise en difficulté, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 1981, p. 440.165 M. GRÉGOIRE, “Le sort des créanciers et leurs garanties”, in G. DELVAUX, M. GRÉGOIRE, F. LAGASSE & C. VAN BUGGENHOUT, L’entreprise en difficulté, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, p. 43 ; A. ZENNER, Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 64.166 Zie supra.167 J. GARRIDO, Out-of-Court Debt Restructuring, s.l., The World Bank, 2012, p. 39; Uiteraard is het best om de schuldeisers een mogelijkheid te bieden om in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij hoogdringendheid of bedrog, alsnog het faillissement aan te vragen.
37
5.3 Conclusie
De procedure rond het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is zeer flexibel aangezien
er amper vormvereisten zijn, maar jammer genoeg stoppen de voordelen daar. Het
grootste probleem is de arbitraire drempel van twee schuldeisers. Hoewel het erin
slaagt om het holdoutprobleem uit te schakelen, staat het heel wat potentieel
succesvolle buitengerechtelijke minnelijke akkoorden in de weg omdat het
onmogelijk is om met de belangrijkste schuldeiser een akkoord te sluiten. Verder is
het zeer makkelijk om misbruik te maken van de gedeeltelijke uitschakeling van de
verdachte periode. Betalingen gedaan in het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
zullen immers zo goed als altijd beschermd worden bij een later faillissement, terwijl
het zeer moeilijk is om het akkoord aan te vechten. Derden kunnen dan wel niet
gebonden worden door het buitengerechtelijk akkoord, maar het is zeer makkelijk om
ze indirect te benadelen. Ook de informatie- en raadplegingsplicht ten opzichte van
de werknemers kan de flexibiliteit in de weg staan. Daarnaast is de beperkte
inmenging van de rechter problematisch. Die kan immers slechts op een indirecte
manier toezicht houden. De kosten worden dan wel verminderd als uit de
onderhandeling een akkoord komt, maar als dat niet het geval is dan verhogen de
kosten. Het is goed dat het buitengerechtelijk minnelijk akkoord enkel met
toestemming van de schuldenaar kan worden bekendgemaakt, maar een absolute
geheimhoudingsplicht tijdens de onderhandeling zou ervoor zorgen dat er minder
strategisch omgesprongen wordt met confidentiële informatie. Als laatste zou er ook
een grotere rem moeten worden gezet op de faillissementsaanvraag door een
schuldeiser. Uit al deze elementen kan maar één conclusie getrokken worden en dat
is dat de Belgische regeling omtrent het buitengerechtelijk minnelijk akkoord niet
adequaat is om de financiële situatie van de ondernemingen in moeilijkheden te
saneren.
6 De ondernemingsbemiddelaar
De belangrijkste figuur in de buitengerechtelijke procedure van de WCO is
waarschijnlijk de ondernemingsbemiddelaar (Frans: médiateur d’entreprise), die
38
geïnspireerd is op de gemeenrechtelijke bemiddelaar in de zin dat de bemiddelaar
geacht wordt te handelen als een persoon die de standpunten nader tot elkaar brengt
en de betrokken personen in ruime mate zelf de eerste oplossing voor het probleem
laat formuleren.168
6.1 Inleiding
Hoewel de naam anders doet vermoeden, is de ondernemingsbemiddelaar echter
geen bemiddelaar in de zin van het Gerechtelijk Wetboek. De regels van het
Gerechtelijk Wetboek inzake bemiddeling zijn immers niet van toepassing op de
ondernemingsbemiddelaar.169 De ondernemingsbemiddelaar heeft verder in
tegenstelling tot de gemeenrechtelijke bemiddelaar een veel actievere rol.170 Zeker in
complexe gevallen is het aangeraden om een ondernemingsbemiddelaar aan te
stellen aangezien die perfect het buitengerechtelijk minnelijk akkoord kan
faciliteren.171
De Amerikaanse Federal Rules of Bankruptcy Procedure voorzien niet in een
regeling omtrent het gebruik van bemiddeling in zaken aangaande Chapter 11, maar
een expliciet verbod is er evenmin.172 Daarom wordt bemiddeling bij ondernemingen
in moeilijkheden overgelaten aan de lokale faillissementsrechtsbanken.173 Meer dan
de helft van alle faillissementsrechtbanken in de Verenigde Staten voorzien ergens
een lokale regeling voor bemiddeling, terwijl bij rechtbanken waar dat niet het geval
is ook soms sprake is van bemiddeling op een ad-hocbasis.174 Ondanks de
overwegend positieve artikels in de literatuur omtrent het succes van lokale
168 Parl.St. Kamer, Doc. 52 0160/002, p. 12.169 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 42.170 Parl.St. Kamer, Doc. 52 0160/002, p. 12.171 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 53.172 A. RESNICK & J. SOMMER, “Mediation in Bankruptcy”, Collier Bankruptcy Manual 4th edition, 2009, p. 130.173 A. BURR, “Building Reform From the Bottom Up: Formulating Local Rules For Bankruptcy Court-Annexed Mediation”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 12, 1997.174 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 407.
39
initiatieven om bemiddeling bij ondernemingen in moeilijkheden te gebruiken175, blijft
een uniforme nationale regeling voorlopig uit in de Verenigde Staten, wat op zijn
beurt zorgt voor een wirwar aan regels en gebruiken.176
6.2 Kenmerken
De ondernemingsbemiddelaar heeft enkele specifieke kenmerken die hem
onderscheiden van andere bemiddelaars. Zo worden er minder eisen gesteld aan
zijn kwalificaties, kan hij worden aangesteld op eenzijdig verzoek van de schuldenaar
en is ook de aansprakelijkheid bij de uitoefening van zijn taak beperkter.
6.2.1 Confidentialiteit
De confidentialiteit is voor de meesten een van de belangrijkste redenen om zich aan
een buitengerechtelijke procedure zoals bemiddeling te wagen, iets wat zelfs nog
sterker aanwezig is bij ondernemingen in moeilijkheden.177 De gerechtelijke
procedure houdt immers een bekendmaking in, wat altijd een negatieve impact heeft
op de reputatie van de onderneming.178
6.2.1.1 Geen geheimhoudingsplicht
Zoals eerder aangegeven had de wetgever expliciet voor ogen dat de strenge regels
van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn op de ondernemings-
bemiddelaar. Dat betekent dus dat ook de verregaande confidentialiteit van de
gemeenrechtelijke regeling179 niet geldt bij de ondernemingsbemiddeling. De enige
175 R.R. MABEY et al., “Expanding the Reach of Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: The Legal and Practical Bases for the Use of Mediation and the Other Forms of ADR”, South Carolina Law Review Vol. 46, 1995 , p. 1314; C.G. MOTT, “Macy’s miracle on 34th Street: Employing mediation to develop the reorganization plan in a mega-chapter 11 case”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 14, 1998, p. 193.176 R. PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 405.177 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169; J. WALL, J. STARK & R. STANDIFER, “Mediation: a current review and theory development”, The Journal of Conflict Resolution Vol. 45 No. 3, 2001, p. 373.178 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.179179 Art. 1728 BW.
40
vormen van geheimhouding zijn dat de inhoud en neerlegging van het
buitengerechtelijk akkoord niet mogen worden meegedeeld aan derden, tenzij de
schuldenaar daar toestemming voor geeft180, en de aanstelling van de
ondernemingsbemiddelaar aangezien dat in de raadkamer gebeurt.181 Indien die
vertrouwelijkheid met de voeten wordt getreden, dan kan dat leiden tot
foutaansprakelijkheid voor alle aan de onderneming in moeilijkheden toegebrachte
schade.182 Zoals we kunnen lezen in het laatste lid van artikel 15 WCO, mogen
derden slechts kennis krijgen van de inhoud van het akkoord en de neerlegging
ervan met uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar. De partijen kunnen met
andere woorden de confidentialiteit van het akkoord zelf niet straffeloos schenden als
zij daarmee schade aan het bedrijf toebrengen.
De rechter kan evenwel een absolute geheimhoudingsplicht opleggen aan de
ondernemingsbemiddelaar aangezien hij de inhoud en de duur van de bemiddelings-
opdracht kan bepalen.183 De schuldeisers kan hij mijns inziens niet tot confidentialiteit
verplichten.
De schuldeisers zullen zich dus weinig zorgen maken over de geheimhouding, zeker
als de ondernemer in moeilijkheden daarna het faillissement moet aanvragen. De
informatie die tijdens de voorafgaande bemiddelingspoging werd vergaard zal dus
perfect kunnen worden gebruikt tijdens de rechtspleging en zelfs daarbuiten, met die
nuance dat die informatie niet te lezen valt in het buitengerechtelijk minnelijk
akkoord.
In de Verenigde Staten hebben de meeste faillissementsrechtbanken een specifieke
regeling omtrent confidentialiteit bij bemiddeling bij ondernemingen in
moeilijkheden184, maar zelfs bij gebreke daaraan zijn er altijd andere gemeen-
rechtelijke mogelijkheden om de verbreking van de confidentialiteit te bestraffen.185
Evenwel staat de Amerikaanse nationale regelgeving omtrent bewijs toe dat
180 Art. 15, 4e lid WCO; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 44.181 Art. 13, 3e lid WCO; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 42.182 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.185; M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 67.183 Art. 13, 4e lid WCO.184 Zie bijvoorbeeld Rule 9019-5(d) van de Local Rules of the United States Bankruptcy Court for the District of Delaware, http://www.deb.uscourts.gov/sites/default/files/local_rules/LocalRules_2006.htm#90195 . 185 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 411.
41
informatie die aan het licht komt tijdens de bemiddeling en die ook nog op een
andere manier ontdekt kon worden, mag worden gebruikt in een latere rechtszaak.186
Ook als die informatie gebruikt wordt om andere zaken aan te tonen, zoals de relatie
tussen partijen of de geloofwaardigheid van de partijen, dan is het toegestaan in een
rechtszaak.187 Deze regels zorgen er mijns inziens voor dat er bepaalde belangrijke
informatie zal worden achtergehouden, wat uiteraard nefast is voor de succeskansen
van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Daarnaast gelden bovenstaande regels
enkel inzake bewijs bij een rechtbank en is het dus in principe toegestaan om met die
informatie naar de pers te stappen, wat uiteraard ook zeer beschadigend kan zijn.188
De regels van de Verenigde Staten zijn dus al een pak strenger ten opzichte van de
geheimhouding dan de Belgische, maar ze zijn naar mijn oordeel nog steeds niet
strikt genoeg. Zeker het feit dat partijen steeds naar de pers kunnen stappen zal een
zeer negatieve invloed hebben op de informatie die gedeeld wordt tijdens de
bemiddeling.
6.2.1.2 Artikel 458 Strafwetboek
Op de vraag of de geheimhoudingsplicht van het Strafwetboek van toepassing is op
de ondernemingsbemiddelaar is er een genuanceerd antwoord nodig volgens mij.
Daar valt immers te lezen dat geneesheren, heelkundigen, officieren van
gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle personen die uit hoofde van hun staat
of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd en deze
bekendmaken, het risico lopen bestraft te worden met een gevangenisstraf van
maximum zes maanden en een geldboete van maximum vijfhonderd euro.189 Bij een
oppervlakkige analyse kan je niet anders besluiten dan dat dit artikel van toepassing
is op de ondernemingsbemiddelaar aangezien hij uit hoofde van zijn beroep kennis
draagt van geheimen. Er zijn echter indicaties die het tegendeel doen vermoeden.
In de gemeenrechtelijke bemiddelingsregels valt ten eerste expliciet te lezen dat die
strafrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing is op de bemiddelaar190, maar voor
186 Rule 408 Federal Rules of Evidence; L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 76.187 L. GLADSTONE, “Rule 409: maintaining the shield for negotiation in federal and bankruptcy courts”, Pepperdine Law Review S237, 1989, p. 27.188 L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 76.189 Art. 458 Sw.190 Art. 1728 Ger. W.
42
de ondernemingsbemiddelaar is er geen gelijkaardige bepaling. Daarnaast werd er in
een amendement aangegeven dat de wet opzettelijk wil vermijden dat de
ondernemingsbemiddeling wordt georganiseerd aan de hand van de strakke regels
van het Gerechtelijk Wetboek.191 Verder is het sowieso al twijfelachtig of de
ondernemingsbemiddelaar altijd kan beschouwd worden als een bemiddelaar in de
zin van het Gerechtelijk Wetboek. Daar schrijft de wet voor dat er enkel kan
bemiddeld worden over geschillen die vatbaar zijn voor een dading.192 Zowel de
rechtsleer als de rechtspraak beschouwen echter al geruime tijd wederzijdse
toegevingen als het meest fundamentele element van een dading.193 Bij de
onderhandeling van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord zal de schuldenaar
gezien zijn positie zelden toegevingen doen, laat staan dat die in verhouding zijn met
die van de schuldeisers. Een laatste indicatie is de opstelling van het artikel zelf. Dat
spreekt namelijk van “geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid,
apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die kennis dragen van
geheimen”, een opsomming die het vermoeden doet rijzen dat het in principe enkel
op medische beroepen van toepassing is. Een vermoeden dat alleen maar versterkt
wordt door het feit dat de wetgever het nodig achtte om in het gedeelte over
bemiddeling in het Gerechtelijk Wetboek expliciet te verwijzen naar het Strafwetboek.
Het is dus niet onvoorstelbaar dat een rechter kan besluiten dat de wetgever hier
opzettelijk heeft gehandeld, zeker aangezien de ondernemingsbemiddelaar niet per
se een professionele bemiddelaar moet zijn. De professionele code en reputatie
zullen die laatste altijd weerhouden om de confidentialiteit te schenden, maar een
occasionele bemiddelaar zal zich daar niet druk over maken. Transparantie is hier
daarom zeker gewenst.
6.2.1.3 Conclusie
De Belgische regelgeving voorziet dus zo goed als niet in de geheimhouding van de
bemiddeling, wat tot perverse situaties kan leiden. Allereerst wordt de schuldenaar,
de enige die een bemiddelingspoging kan initiëren, niet aangemoedigd om een
ondernemingsbemiddelaar aan te stellen terwijl die heel wat voordelen kan bieden
191 Art. 1724 t.e.m. 1737 Ger. W.192 Art. 1724 Ger. W.193 J. DE GAVRE,Le contrat de transaction, Brussel, Bruylant, 1967, p. 21 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge V, Brussel, Bruylant, 1975, nr. 482 ; Cass. 16 april 1953, Pasicrisie Belge, 1953, p. 614 ; Brussel, 24 mei 1960, Annales du notariat et de l’enregistrement 1960, p. 209.
43
ten opzichte van de gemeenrechtelijke bemiddelaar. Zelfs als hij dan toch besluit om
zich aan bemiddeling te wagen, dan zal hij achterdochtig zijn en bepaalde vitale
informatie achterhouden. Hij kan dan wel proberen om de geheimhoudingsplicht
conventioneel vast te leggen, maar dat zal volgens mij ook niet altijd lukken. Het is
immers te verwachten dat schuldeisers hun positie willen versterken door de
mogelijkheid te krijgen om de informatie die wordt verzameld tijdens de
bemiddelingspoging te gebruiken in een latere gerechtelijke procedure of zelfs om te
schuldenaar te chanteren. Omdat er geen geheimhoudingsplicht is voor de
ondernemingsbemiddelaar weten de schuldeisers evenwel dat hun medewerking of
het gebrek daaraan naar boven kan komen in een latere rechtszaak, wat ervoor kan
zorgen dat ze minder geneigd zullen zijn om strategisch te handelen.
Ik kan dus besluiten dat er ook een geheimhoudingsplicht zou moeten bestaan voor
de ondernemingsbemiddeling. Aan de andere kant ben ik ervan overtuigd dat in dat
geval de regel die de partijen toestaat om de informatie te gebruiken om andere
dingen te bewijzen ook zou moeten geïmplementeerd worden in het Belgische recht,
zeker als het gaat om persoonlijke fouten van de schuldenaar of de schuldeisers.
6.2.2 Neutraliteit
De neutraliteit, of beter gezegd de meerzijdige partijdigheid, is een van de
belangrijkste kenmerken van een bemiddelaar.194 Als een partij het gevoel krijgt dat
de bemiddelaar in het voordeel van de tegenpartij werkt, dan zal die de bemiddeling
verlaten aangezien dat anders tegen zijn belangen zou indruisen.
6.2.2.1 Aanstelling door de schuldenaar
De ondernemingsbemiddelaar wordt aangesteld op eenzijdig verzoek van de
schuldenaar.195 Desondanks stellen meerdere auteurs dat hij een bemiddelaar pur
sang zal blijven, in die zin dat hij geen adviseur kan zijn van de schuldenaar maar
moet pogen om alle partijen gelijkwaardig te vertegenwoordigen.196 In de literatuur
kunnen we lezen dat de neutraliteit van de ondernemingsbemiddelaar wordt 194 S. DE BAUW & B. GAYSE, Bemiddeling en rechtspraak hand in hand: Wegwijs voor de rechter, Brugge, die Keure, 2009, p. 33.195 Art. 13, 1e lid WCO.
44
gewaarborgd door het feit dat hij wordt aangesteld door de rechtbank, die ook
enigszins toezicht blijft uitoefenen op diens taak.197 Aan de andere kant moet ook
voor ogen gehouden worden dat meerdere studies hebben geobserveerd dat
bemiddelaars zeer verschillende resultaten bereiken.198 Dat kan misbruik
aanmoedigen aangezien schuldenaars steeds de bemiddelaar zullen uitkiezen die
een bepaalde werkwijze hanteert die in hun voordeel speelt of zelfs gewoon onder
één hoedje speelt met de schuldenaar. Het valt evenmin uit te sluiten dat de rechter
op aangeven van de schuldenaar een ondernemingsbemiddelaar aanstelt die zich
niet noodzakelijk neutraal opstelt. De rechter zal immers zelden een diepgaand
onderzoek doen naar degene die de schuldenaar heeft voorgedragen als
ondernemingsbemiddelaar aangezien zo een onderzoek de noodzakelijke flexibiliteit
in gevaar brengt, wat op zijn beurt een succesvolle sanering kan verhinderen.
6.2.2.2 Geen beslissingsbevoegdheid
In tegenstelling tot een voorlopig bewindvoerder heeft de ondernemingsbemiddelaar
geen beslissingsbevoegdheid en neemt hij het bestuur of de controle van de
onderneming niet over.199 Dat wordt door sommige auteurs beschouwd als een
nadeel in die zin dat hij afhankelijk blijft van de grillen van de partijen, maar er wordt
in de literatuur een goed punt gemaakt door aan te voeren dat het feit dat de
ondernemingsbemiddelaar niets aan de vennootschapsstructuur verandert en dus
geen bedreiging vormt voor het zetelend bestuur waarschijnlijk een belangrijkere
impact zal hebben.200 Hoewel de ondernemingsbemiddelaar geen beslissings-
bevoegdheid heeft, wordt hem wel vaak een moreel gezag toegekend door zijn
196 G. DE CROOCK & M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. Hoe komt u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 29; S. REMMERY & G. SUPPLY, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch Weekblad nr. 16, 2009, p. 615.197 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197; B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.185.198 W.D. BRAZIL, “Court ADR 25 years after Pound: Have we found a better way?”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 18, 2002, p. 115; J. ROSENBERG & H. FOLBERG, “Alternative Dispute Resolution: An Empirical Analysis, Stanford Law Review Vol. 46, p. 1487.199 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 51; M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 70; Parl.St. Kamer, Doc. 52 0160/002, p. 39.200 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.186.
45
vakkennis en neutrale positie, wat ervoor kan zorgen dat schuldeisers soms grotere
toegevingen doen dan wanneer hij niet was tussengekomen.201 De specificiteit van
zijn opdracht en zijn neutraliteit verhinderen de ondernemingsbemiddelaar eveneens
om de taak van een voorlopig bewindvoerder op zich te nemen.202
6.2.2.3 Beperking van de aansprakelijkheid van de ondernemer
De neutraliteit en het gezag van de bemiddelaar kan verder de ondernemer op zijn
gemak stellen als hij ingrijpende beslissingen dient te nemen.203 Voor de bestuurders
van een onderneming in moeilijkheden kan de ondernemingsbemiddelaar immers de
aansprakelijkheid temperen. Omdat de doorgevoerde herstructureringsmaatregelen
en –initiatieven hebben plaatsgevonden met de medewerking van een of meer
neutrale deskundingen en onder toezicht van de rechtbank, zal de ondernemer
voldaan hebben aan het criterium van bonus pater familias.204 Evenwel is het mijns
inziens aan te raden dat er in dat geval steeds gebruik gemaakt wordt van een
professionele bemiddelaar aangezien diens neutraliteit minder snel in vraag zal
gesteld worden dan die van een niet-professionele.
6.2.2.4 Conclusie
Hoewel de neutraliteit enigszins kan verzekerd worden door het toezicht van de
rechter, lijkt de deur naar misbruik open te staan aangezien zo goed als iedereen
aangesteld kan worden als ondernemingsbemiddelaar. Daardoor zal er op zijn minst
een gepercipieerd gevoel van partijdigheid ontstaan bij de schuldeisers. De
schuldenaar wordt door de beperking van zijn aansprakelijkheid evenwel
aangemoedigd om een professionele bemiddelaar aan te stellen die op zijn beurt de
schuldeisers meer vertrouwen kan doen inboezemen.
201 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 51.202 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van ondernemingen, Parl.St. Kamer, buitengewone zitting 2007, nr. 0160/001, 12 en wetsvoorstel betreffende de continuïteit van ondernemingen, Amendement regering, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 0160/00, 51.203 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.183.204 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 51.
46
6.2.3 Flexibiliteit
De flexibiliteit van de bemiddeling is een van de belangrijkste redenen waarom
mensen ervoor kiezen. Hoe flexibeler de buitengerechtelijke procedure is, hoe sneller
die immers succesvol kan afgerond worden.205
6.2.3.1 Geen vormvereisten of inhoudelijke vereisten
Om die reden wordt er ook uitdrukkelijk vermeld in de WCO dat het verzoek tot
aanwijzing niet aan vormvereisten onderworpen is.206 Een andere reden voor het
gebrek aan vormvereisten is dat het verzoek tot aanwijzing in wezen een zuiver
economisch gericht initiatief is.207 De opdracht van de ondernemingsbemiddelaar kan
verder vrij bepaald worden door de rechter, evenwel binnen de grenzen van het
verzoek van de schuldenaar.208 Daarnaast kan de aanstelling van de ondernemings-
bemiddelaar mondeling gebeuren, in tegenstelling tot het sluiten van het minnelijk
akkoord zelf.209 De rechter dient er evenwel voor te zorgen dat de beschrijving van de
bemiddelingsopdracht voldoende ruim geformuleerd is. Als de situatie van de
onderneming in moeilijkheden verandert (bv. bijkomende financiële of industriële
problemen, geschillen tussen aandeelhouders, ...), dan zal de ondernemings-
bemiddelaar zich daar immers makkelijker aan kunnen aanpassen.210
205 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169.206 Art. 13, 3e lid WCO.207 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197.208 Art. 13, 4e lid WCO.209 Art. 13, 3e lid WCO.210 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169; A. ZENNER, J.-P. LEBEAU & C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, a l’épreuve de sa première pratique, Brussel, Larcier, p. 94; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, in P. LAMBERT et al., De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p. 52.
47
6.2.3.2 Duur van de bemiddelingsopdracht
De schuldenaar heeft verder ook de controle over de duur van de opdracht van de
ondernemingsbemiddelaar211, al kan de ondernemingsbemiddelaar daar wel steeds
zelf een einde maken.212 Het ontbreken van een vooropgestelde einddatum zorgt
ervoor dat er zonder druk kan onderhandeld worden.213 Wel moet voor ogen
gehouden worden dat in de gemeenrechtelijke bemiddeling de andere partijen
inspraak hebben in de aanstelling van de bemiddelaar en diens opdracht, waardoor
er kan gesteld worden dat de flexibiliteit iets minder groot is voor schuldeisers bij
bemiddeling bij ondernemingen in moeilijkheden.
6.2.3.3 Vergelijking met de normale rechtsgang
Bemiddeling is op zich al een pak flexibeler dan de normale rechtsgang aangezien er
bij de rechtbanken vaak een enorme achterstand is.214 Zeker bij grote bedrijven, waar
er vaak een enorm complex spinnenweb aan schuldeisers en vorderingen is, zal het
lang duren vooraleer er een oplossing is als men naar de rechtbank gaat.215
Aangezien ondernemingen in moeilijkheden verlieslatend zijn, is het echter van
kritiek belang dat zij snel gesaneerd kunnen worden om een faillissement te
vermijden. Toch moet men ook oppassen voor strategisch handelen van de partijen.
Als het enige doel van de bemiddeling is om tijd te rekken en om uiteindelijk toch de
normale rechtsgang te volgen, dan is het niet meer dan normaal dat in deze gevallen
bemiddeling zorgt voor een vertraging en extra kosten.216
In de Verenigde Staten wordt good faith verwacht bij de bemiddeling. Als er een
bemiddeling bevolen wordt, dan zijn de partijen verplicht om naar de bijeenkomsten
te gaan.217 Sommige lagere rechters vinden dat problematisch: zij zijn niet zeker of 211 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197.212 Art. 13, 4e lid WCO.213 I.t.t. de gerechtelijke procedure waarbij er een deadline wordt vastgelegd door de rechtbank van koophandel; S.K. SWINSON, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy”, Tulsa Law Journal Vol. 35:813, 2000, p. 815.214 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169.215 R. NEWSOME, “Mediating disputes arising out of troubled companies – do it sooner rather than later”, Golden Gate University Law Review Vol. 42, 2012, p. 664 (waarin hij aangeeft dat er meerdere zaken waren die enkele jaren zouden duren volgens de normale rechtsgang, maar die datzelfde jaar door bemiddeling werden opgelost).216 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169.217 J. WALL, J. STARK & R. STANDIFER, “Mediation: a current review and theory development”, The Journal of Conflict Resolution Vol. 45 No. 3, 2001, p. 372.
48
en hoe ze gedrag dat tegen de good faith ingaat moeten sanctioneren.218 Om
onnodig en strategisch oponthoud te vermijden, is het in de Verenigde Staten
mogelijk een reorganisatieplan die de vorm van een prepackaged bankruptcy heeft
goed te keuren ook al gaan niet alle partijen akkoord.219 Sommigen zijn van mening
dat van zodra een onderneming in moeilijkheden komt, dat kan leiden tot strategisch
gedrag dat de rechten van de schuldeisers tornt ten voordele van de
aandeelhouders, aangezien managers vaak aandelen hebben.220 Daarom zijn
schuldeisers vaak wantrouwig tegenover Amerikaanse bedrijven in moeilijkheden,
waardoor het zeer moeilijk kan zijn om nieuw kapitaal en grondstoffen te vinden.221
Verder signaleren enkele auteurs dat managers hun goedbetaalde job niet willen
verliezen en dus voor een reorganisatie kunnen kiezen in plaats van een liquidatie,
ook al zou dat laatste efficiënter zijn.222 Dat geldt uiteraard voornamelijk voor
bedrijven met grote omzetten. Door de beoordeling van het gedrag van de partijen
volledig bij de rechter te leggen zal er in ieder geval rechtsonzekerheid zijn. Aan de
andere kant worden de partijen zo wel gedwongen om hun gezond verstand te
gebruiken en te handelen zoals elk normaal voorzichtig en vooruitziend persoon.
De procedures van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de ondernemings-
bemiddelaar kunnen verder gebruikt worden als een manier om tijd te winnen om zo
bijvoorbeeld bepaalde misdrijven te laten verjaren.223 Door een gerechtelijke en dus
openbare procedure uit te stellen is de kans immers een pak minder groot dat die
misdrijven boven water komen tijdens de confidentiële onderhandelings- of
bemiddelingspoging. Maar er zijn ook andere dingen die een gezwind en succesvol
buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de weg staan, zoals onnodig dwarsliggen.
218 G. BROWN, “A community of court ADR programs: how court-based programs help each other survive and thrive”, The Justice System Journal Vol. 26 No. 3, 2005, p. 335.219 P. AGHION, O. HART & J. MOORE, “The Economics of bankruptcy reform”, Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 8, p. 532, 1992.220 B. ADLER, “A theory of corporate insolvency”, New York University Law Review Vol. 72, p. 358-359, 1997; D. BAIRD & E. MORRISON, “Serial entrepreneurs and small business bankruptcies”, Columbia Law Review Vol. 105 No. 8, 2005, p. 2313.221 D. BAIRD & E. MORRISON, “Serial entrepreneurs and small business bankruptcies”, Columbia Law Review Vol. 105 No. 8, 2005, p. 2313.222 D. BAIRD, “The uneasy case for corporate reorganizations”, The Journal of Legal Studies Vol. 15, p. 139-141, 1986; M. BRADLEY & M. ROSENZWEIG, “The untenable case for Chapter 11”, Yale Law Review Vol. 101, p. 1050-1051, 1992; L. WEISS & K. WRUCK, “Information problems, conflicts of interests and asset stripping: chapter 11’s failure in the case of Eastern airlines”, The Journal of Financial Economics Vol. 48, 1998, p. 58. 223 L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 75.
49
Ondanks het feit dat de bemiddeling bevolen wordt door de rechter op verzoek van
de schuldenaar, is er geen sanctie voor personen die niet meewerken.
6.2.3.4 Vergelijking met de Belgische gemeenrechtelijke bemiddeling
Ook in vergelijking met de gemeenrechtelijke bemiddeling is de procedure rond de
ondernemingsbemiddelaar een pak flexibeler. In een amendement liet de Raad van
State namelijk weten dat ze bij de ondernemingsbemiddeling opzettelijk willen
vermijden dat het georganiseerd wordt aan de hand van de strakke regels van het
Gerechtelijk Wetboek.224 Zoals hoger aangevoerd valt het ook te betwijfelen dat de
ondernemingsbemiddelaar beschouwd kan worden als een gerechtsmandataris.
6.2.3.5 Conclusie
Het staat buiten kijf dat de ondernemingsbemiddeling enorm flexibel is, zowel in
vergelijking met de normale rechtsgang als met de gemeenrechtelijke bemiddeling.
Het ontbreken van vormvereisten en de vrije invulling van de inhoud en de duur van
de bemiddelingsopdracht zorgen ervoor dat er niet alleen meer mensen zullen
onderhandelen over een buitengerechtelijk minnelijk akkoord, maar ook dat de
onderhandeling sneller kan afgehandeld worden.
6.2.4 Kwalificaties
De ondernemingsbemiddelaar treedt op als tussenpersoon tussen de schuldenaar en
zijn schuldeiser. Volgens een groot aantal auteurs kan de ondernemingsbemiddelaar
als onafhankelijke derde onder meer de vastgelopen relatie tussen beiden proberen
te herstellen, wat vooral belangrijk is bij essentiële partners zoals leveranciers en
224 Amendement nr. 1 van de regering, Parl. St. Kamer, Doc. 52 0160/002, p. 50-51.
50
kredietverschaffers.225 Daarvoor is het uiteraard wel van belang dat de
ondernemingsbemiddelaar gekwalificeerd is voor zijn taak.
6.2.4.1 Schuldenaar beslist
In tegenstelling tot de gemeenrechtelijke procedure226 hoeft de ondernemings-
bemiddelaar niet erkend te zijn.227 Meer nog, de keuze van bemiddelaar ligt in theorie
volledig bij de schuldenaar. In de praktijk zal de rechter echter vaak voorstellen doen
inzake de duur en inhoud van de opdracht, aangezien de schuldenaar zelden over
expertise op dat vlak beschikt.228 Hoewel er stemmen opgaan dat de Belgische
situatie ervoor zorgt dat de broodnodige expertise van de ondernemingsbemiddelaar
niet gewaarborgd kan worden229, wordt er door anderen geopperd dat de expertise
van de rechter en de wil van de schuldenaar om de onderneming te redden genoeg
zijn om de geschiktheid van de ondernemingsbemiddelaar te waarborgen.230
Sommige auteurs geven evenwel aan dat in de meeste gevallen een erkende
bemiddelaar met zijn ervaring een toegevoegde waarde kan bieden tegenover een
niet-erkende.231 Hoewel de keuze dus volledig vrij staat, geloven meerdere schrijvers
dat een professionele bemiddelaar met ervaring naar alle waarschijnlijkheid meer
vertrouwen zal inboezemen bij de schuldeisers dan de schuldenaar die zichzelf in
een slechte financiële situatie heeft geplaatst.232 De schuldenaar doet er dus goed
225 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 169; G. DE CROOCK & M. VERSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van ondernemingen. Hoe komt u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 29; K. GROSS, Failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system, New Haven, Yale University Press, 1997, p. 133-134; R.R. MABEY et al., “Expanding the Reach of Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: The Legal and Practical Bases for the Use of Mediation and the Other Forms of ADR”, South Carolina Law Review Vol. 46, 1995 , p. 1313; C.G. MOTT, “Macy’s miracle on 34th Street: Employing mediation to develop the reorganization plan in a mega-chapter 11 case”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 14, 1998, p. 203; J. WALL, J. STARK & R. STANDIFER, “Mediation: a current review and theory development”, The Journal of Conflict Resolution Vol. 45 No. 3, 2001, p. 372.226 Artt. 1724 en 1737 Ger. W.227 M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 70.228 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 43.229 “Opinie” in De Tijd van 20 augustus.230 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197.231 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.184; J.B. MARTIN, “A user’s guide to bankruptcy mediation and settlement conferences”, Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, 1998, p. 191; E.S. STONG, “Some reflections from the bench on alternative dispute resolution in business bankruptcy cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 393.232 F. DE MEY, “Wet Continuïteit Ondernemingen: het reorganisatieplan”, Gerechtelijk akkoord en Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2009, p. 21; J.B. MARTIN, “A user’s guide to bankruptcy mediation and settlement
51
aan om iemand uit te kiezen die ofwel een goede reputatie heeft bij bemiddelen bij
ondernemingen in moeilijkheden, ofwel op goede voet staat met alle schuldeisers en
kennis heeft van de handelsrelaties. Sommige personen zijn van mening dat de
beste ondernemingsbemiddelaars ex-rechters zijn.233 Eén ervan gaat zelfs verder en
poneert dat de huidige faillissementsrechters het best geschikt zijn om te bemiddelen
tussen de partijen die hem hebben aangesproken. Hij geeft daarvoor een heel
pleidooi en zegt onder andere dat de rechter gezag uitstraalt, objectief is, onpartijdig
is, behendig is in het omzeilen van bijkomstigheden en door de overheid legitimiteit
verkrijgt.234 Uit een andere hoek klinkt het daarentegen dat het gevaarlijk is dat de
rechter ook bemiddelaar is in faillissementszaken.235 De kracht van een bemiddelaar
ligt er volgens hem namelijk in dat hij tijdens de caucus informatie kan vergaren die
de rechter in zijn hoedanigheid nooit zou krijgen. Als de bemiddeling faalt, dan zal de
rechter-bemiddelaar die informatie niet zo gemakkelijk naast zich neer kunnen
leggen.
6.2.4.2 Geen gerechtsmandataris
In het artikel 71 van de WCO kan men lezen aan welke vereisten
gerechtsmanadatarissen moeten voldoen. Volgens een auteur zou die bepaling ook
van toepassing kunnen zijn op de ondernemingsbemiddelaar aangezien de term
gerechtsmandataris generiek gebruikt kan worden, wat zou betekenen dat de
algemene vereisten inzake bekwaamheid, ervaring, onafhankelijkheid en
onpartijdighed ook van toepassing zouden zijn op de ondernemingsbemiddelaar.236
Mijns inziens geven de bewoordingen van de wet echter aan dat beide begrippen
van elkaar onderscheiden moeten worden. Er wordt immers nergens expliciet
geponeerd dat de ondernemingsbemiddelaar kan beschouwd worden als een
gerechtsmandataris in de zin van de WCO. Daarnaast kan het ook impliciet worden
afgeleid uit het feit dat er een apart artikel aan de gerechtsmandatarissen wordt
conferences”, Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, 1998, p. 191; E.S. STONG, “Some reflections from the bench on alternative dispute resolution in business bankruptcy cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 393; J. WALL, J. STARK & R. STANDIFER, “Mediation: a current review and theory development”, The Journal of Conflict Resolution Vol. 45 No. 3, 2001, p. 373.233 J.B. MARTIN, “A user’s guide to bankruptcy mediation and settlement conferences”, Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, 1998, p. 190.234 J. LAENENS, “Schikken of beschikken? Pleidooi tegen de privatisering van de bemiddeling”, Rechtskundig Weekblad, 2000, p. 405.235 T. JANGER, “Crystals and Mud in Bankruptcy Law: Judicial Competence and Statutory Design”, Arizona Law Review, Vol. 43, No. 1, 2001, p. 589.236 M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 70.
52
gewijd dat in hetzelfde hoofdstuk van de wet staat als het artikel over de
ondernemingsbemiddelaar.237
6.2.4.3 Conclusie
De meeste andere landen hanteren daarentegen vrij strenge criteria bij het
aanstellen van een ondernemingsbemiddelaar. Zo mogen in Californië en Virginia
enkel advocaten met een grote praktijkervaring in faillissementszaken worden
aangesteld. Sommige staten leggen iets minder de nadruk op juridische ervaring en
Oregon laat bijvoorbeeld alle personen toe die een bemiddelaarsopleiding hebben
ondergaan.238 In ieder geval zal een occasionele ondernemingsbemiddelaar vaak de
belangrijke vaardigheden en ervaring missen die een professionele bemiddelaar wel
heeft. Dat heeft vanzelfsprekend een negatieve impact op het succes van de
ondernemingsbemiddeling. Hoewel men kan stellen dat de flexibiliteit enorm
verhoogt door geen vereisten te stellen aan de kwalificaties van de
ondernemingsbemiddelaar, zal de volledig vrije keuze van de schuldenaar daarnaast
altijd een zeker wantrouwen doen ontstaan bij de schuldeisers. Gelukkig zorgt de
aanstelling door de rechter meestal voor het nodige vertrouwen.
6.2.5 Enkel op verzoek van de schuldenaar
Een van de grootste verschillen met de gemeenrechtelijke bemiddeling in België is
dat de ondernemingsbemiddelaar kan worden aangesteld op eenzijdig verzoek van
de schuldenaar, terwijl dat bij normale bemiddeling in principe met toestemming van
alle partijen moet gebeuren.239 De aanstelling door de rechter is evenwel facultatief
en kan dus geweigerd worden als die bijvoorbeeld van oordeel is dat de
onderneming niet meer gered kan worden of dat de voorgestelde ondernemings-
bemiddelaar volgens hem niet gekwalificeerd genoeg is, en de bemiddeling dus een
maat voor niets zal zijn.240
237 Art. 14 WCO.238 L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 72.239 Art. 13, 1e lid WCO.240 Art. 13, 1e lid WCO zegt namelijk dat de rechter een ondernemingsbemiddelaar kan aanstellen.
53
6.2.5.1 Quasi-verplichte bemiddeling
Het feit dat de schuldenaar de enige is die de ondernemingsbemiddelaar kan
aanvragen brengt de schuldeisers vaak in een onaangename situatie. Uiteraard is
geen enkele schuldeiser verplicht om deel te nemen aan de bemiddeling, maar ze
zullen waarschijnlijk wel goed genoeg beseffen dat hun afwezigheid kan leiden tot
buitengerechtelijke minnelijke akkoorden met andere schuldeisers. Zelfs al heeft hij
een zeer sterke positie, dan nog kan hij bedrogen uitkomen als blijkt dat bij een later
faillissement de boedel volledig leeg is wegens de geldige betalingen gedaan in het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord. De schuldeisers hebben verder ook geen
enkele inspraak in de keuze van de bemiddelaar noch in de omschrijving van diens
opdracht.241 De schuldeisers hebben dus zo goed als niets te zeggen en ze worden
als het ware gedwongen om deel te nemen aan de ondernemingsbemiddeling.
Over de psychologische effecten van deze verplichting bestaan er verschillende
meningen. Aan de ene kant is een auteur ervan overtuigd dat er voornamelijk risico’s
verbonden zijn aan verplichte bemiddeling. Hij gelooft dat verplichte bemiddeling niet
altijd beantwoord aan de diepgewortelde psychologische noden van de partijen om
gerechtigheid geschied te zien.242 Als bemiddeling verplicht is dan kan dat verder
leiden tot een wantrouwen tegenover de bemiddeling, onder meer door het
gepercipieerde gevoel van een gebrek aan onafhankelijkheid, inspraak en
rechtvaardigheid.243 Andere auteurs geloven verder dat verplichte bemiddeling haaks
staat op de inherente aard van de bemiddeling.244 Vanuit een andere hoek klinkt het
echter dat partijen mogen gedwongen worden om aan bemiddeling te doen als zij of
hun advocaten onwetend, bevreesd of egoïstisch zijn.245 Bij een recente regeling als
de WCO is het niet overdreven om ervan uit te gaan dat weinig schuldeisers weten
hoe groot de kracht van onderhandeling en bemiddeling bij ondernemingen in
moeilijkheden kan zijn of uit vrees liever via hun advocaten en de rechtbank werken,
ook al is dat minder voordelig voor hen.
De lokale faillissementsrechtbanken van de Verenigde Staten hebben al in 1994
impliciet de mogelijkheid gekregen om bemiddeling te verplichten bij ondernemingen
241 Art. 13 WCO in fine.242 S. LANDSMAN, “ADR and the cost of compulsion”, Stanford Law Review, Vol. 57, p. 1594.243 S. LANDSMAN, “ADR and the cost of compulsion”, Stanford Law Review, Vol. 57, p. 1623.244 B. DE MOOR, “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.179.245 W.D. BRAZIL, “Court ADR 25 years after Pound: Have we found a better way?”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 18, 2002, p. 534.
54
in moeilijkheden246, iets wat sommige rechtbanken, voornamelijk dan degene die
overspoeld werden door aanvragen tot gerechtelijke reorganisatie, met beide handen
hebben aangenomen.247 In 2009 hadden veertig verschillende faillissements-
rechtbanken zo een regel in voege.248 Sinds de Alternative Dispute Resolution Act
van 1998 hebben de lokale rechtbanken in de Verenigde Staten zelfs de plicht om
bemiddeling voor te stellen aan de partijen naast hun mogelijkheid om bemiddeling te
verplichten.249 Sommige rechtbanken gaan nog een stapje verder en in Californië
bijvoorbeeld zijn alle publieke ondernemingen verplicht om eerst aan bemiddeling te
doen vooraleer ze het faillissement mogen aanvragen.250 Dat staat uiteraard in schril
contrast met België, waar enkel de schuldenaar de mogelijkheid heeft om
bemiddeling aan te vragen en de rechter slechts kan toestemmen of weigeren. De
rechtbank kan enerzijds met zijn expertise een groot verschil betekenen in de
aanstelling van de juiste bemiddelaar, maar aan de andere kant zorgt de Belgische
regeling er volgens mij voor dat meer ondernemers in moeilijkheden de aanstelling
van een bemiddelaar zullen vragen, wat uiteraard in de meeste gevallen de kansen
op een succesvol buitengerechtelijk minnelijk akkoord verhoogt en daarom lucratief
is voor alle partijen. Daarnaast heeft de Belgische rechter sowieso een zekere
invloed op de aanstelling van de ondernemingsbemiddelaar.
Ondanks het totale gebrek aan inspraak van schuldeisers met betrekking tot de
aanstelling van de ondernemingsbemiddelaar zullen er volgens mij toch veel
schuldeisers overtuigd kunnen worden om de bemiddelingspoging een kans te geven
bij de Belgische regeling. Ten eerste geeft de vermelding van de ondernemings-
bemiddelaar in de wet en de meewerking van de rechter bij de aanstelling ervan
extra legitimiteit, waardoor de hogergenoemde gepercipieerde partijdigheid
afgezwakt wordt. Verder staat het de schuldeisers volledig vrij om aan de
schuldenaar suggesties te doen met betrekking tot de ondernemingsbemiddelaar en
diens taak. Uiteraard is het ook gewoon vaak voordeliger om toegevingen te doen bij
de bemiddeling dan om later geconfronteerd te worden met een te kleine
246 Sec. 105(a) , Chapter 11, Title 11 U.S. Code.247 Zie bijvoorbeeld Rule 9019-5(a) van de Local Rules of the United States Bankruptcy Court for the District of Delaware, http://www.deb.uscourts.gov/sites/default/files/local_rules/LocalRules_2006.htm#90195.248 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 408.249 Sec. 651 (b), Chapter 44, Title 28 U.S. Code; J.A. ESHER, “Alternative Dispute Resolution in U.S. Bankruptcy Practice”, New England Round Table Symposium Law Journal 76, 2009, p. 87; W.D. BRAZIL, “Court ADR 25 years after Pound: Have we found a better way?”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 18, 2002, p. 112; S. LANDSMAN, “ADR and the cost of compulsion”, Stanford Law Review, Vol. 57, p. 1605.250 http://www.publiclawgroup.com/wp-content/uploads/2012/06/Fiscal-Insolvency-Under-AB-506.pdf.
55
faillissementsboedel. Als laatste zullen zij vaak gemotiveerd zijn om de bemiddeling
tot een goed einde te brengen aangezien zij de kosten ervan uiteindelijk zullen
dragen als de onderneming later failliet gaat.251 Toch moet voor ogen gehouden
worden dat het sowieso al niet onmogelijk is dat schuldeisers gedwongen kunnen
worden door een normaal bemiddelingsproces om toe te geven aan de eisen van de
schuldenaar.252 In de Belgische regeling zal dat alleen maar versterkt worden
aangezien schuldeisers door toegevingen te doen bij het buitengerechtelijk minnelijk
akkoord vaak beter af zijn dan bij een later faillissement.
6.2.5.2 Niet op verzoek van de schuldeisers
Het is spijtig dat de rechters in België geen mogelijkheid hebben gekregen om de
bemiddeling voor te stellen op verzoek van de schuldeisers naar het voorbeeld van
enkele Amerikaanse rechtbanken.253 Het is immers niet ondenkbaar dat de
ondernemer in moeilijkheden onwetend of moegestreden is en daarom niet uit eigen
beweging om bemiddeling zal vragen, ook al zou dat wel kunnen leiden tot de
afwending van het faillissement. Als de schuldeisers formeel kunnen aangeven dat
ze nog toekomst zien in de onderneming in moeilijkheden, dan zal dat zeker een
broodnodig duwtje in de rug geven aan de wanhopige schuldenaar. Ik ben van
mening dat de schuldenaar in dat geval wel nog de mogelijkheid moet worden
geboden om te weigeren, dat hij zelf de kosten moet dragen en dezelfde inspraak
moet krijgen in de keuze van de ondernemingsbemiddelaar. Op die manier zal hij
niet het gevoel krijgen dat hij slechts een marionet is en actief willen meewerken aan
de sanering van zijn onderneming. Ik durf zelfs nog verder te gaan door te stellen dat
een verplichte bemiddeling op verzoek van de schuldeisers ook mogelijk moet zijn,
evenwel op voorwaarde dat alle schuldeisers daarmee akkoord gaan en de kosten
van de bemiddeling gelijkwaardig willen verdelen in relatie tot de grootte van hun
schuldvorderingen. De schuldenaar zal in dat geval extra aangemoedigd worden om
zijn volle medewerking te verlenen aangezien de bemiddeling geen financiële impact
zal hebben op zijn onderneming en hij de wetenschap heeft dat alle schuldeisers
bereid zijn om toegevingen te doen om de onderneming te redden.
251 Zie infra onder 6.2.6.252 N. OKAMOTO, “Japan’s business revitalization ADR: an economic savior or a convenient excuse to avoid bankruptcy?”, Cardozo Journal of Conflict Resolution Vol. 12, 2011, p. 655.253 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 410.
56
6.2.5.3 Geen ambtshalve aanstelling van de rechter
De vraag of de rechtbank de mogelijkheid moet krijgen om op eigen houtje
bemiddeling te verplichten is minder makkelijk te beantwoorden. Hoewel die in de
meeste gevallen heel wat ervaring zal hebben is elke zaak compleet anders,
waardoor hij niet altijd even goed zal kunnen inschatten of de bemiddeling heilzaam
zal zijn of niet, terwijl de partijen dat zelf beter kunnen beoordelen. Door de
afwezigheid van toestemming van een van de partijen valt het ook te verwachten dat
die partijen minder enthousiast beginnen aan de bemiddeling, wat uiteraard een
negatief effect zal hebben op de afloop. In tegenstelling tot de Verenigde Staten is de
gerechtsachterstand bij faillissementsrechtbanken in België ook niet van die aard dat
het ervoor kan zorgen dat partijen lijden onder de trage afhandeling van
faillissementen. Er is mijns inziens dus voorlopig geen nood aan een overactieve
rechter die bemiddeling kan bevelen bij ondernemingen in moeilijkheden.
In de Verenigde Staten zijn het vaak de partijen (en dus niet enkel de schuldenaar)
die in onderling overleg een bemiddelaar aanduiden en treedt de rechter enkel op bij
een gebrek aan overeenstemming, al zijn er ook rechtbanken waar de rechters een
actievere rol spelen en zelfs enkele waar de rechtbanken uit eigen beweging en naar
eigen inzicht een bemiddelaar kunnen aanstellen.254 Mijns inziens is het, zeker bij
ondernemingen in moeilijkheden, een goed idee om de rechter te laten beslissen als
partijen het niet eens geraken over de bemiddelaar. Ik ben er namelijk niet van
overtuigd dat een betwisting rond de keuze van bemiddelaar automatisch alle hoop
op een akkoord wegneemt. Meer nog, ik ben van mening dat een bemiddelaar die
wordt aangesteld door de rechter vanaf het begin meer onafhankelijkheid en gezag
geniet bij alle partijen, waardoor alle notie van partijdigheid weggenomen wordt en de
kans op een succesvolle bemiddeling verhoogd wordt. Als de wetgever zou beslissen
dat de schuldeisers een ondernemingsbemiddelaar kunnen aanvragen, dan ben ik
ervan overtuigd dat de rechter in dat geval een grotere rol moet spelen.
6.2.5.4 Conclusie
Hoewel de schuldenaar meer geneigd zal zijn om te kiezen voor een
ondernemingsbemiddelaar aangezien alleen hij die kan aanstellen, worden de
schuldeisers in een penibele situatie geplaatst. De quasi-verplichte bemiddeling en
254 PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 410.
57
het gebrek aan inspraak zorgen ervoor dat het succes van de bemiddeling al vanaf
het begin in gevaar komt. De schuldeisers de mogelijkheid geven om een
ondernemingsbemiddelaar aan te vragen zou daarom in sommige situaties voordelig
kunnen zijn.
6.2.6 Kosten
Het was de bedoeling van de wetgever om de kosten voor alle partijen naar beneden
te halen. Toch klinkt het in de literatuur dat de overgrote meerderheid er nog
(onterecht) van uitgaat dat een beroep op de buitengerechtelijke regeling van de
WCO een te zware kost met zich meebrengt.255 ADR bij faillissementszaken is niet
alleen voordelig voor de partijen, maar ook voor de rechtbanken, aangezien er
minder mensen naar de rechtbank moeten en die dus meer tijd hebben om andere
zaken behoorlijk te behandelen. Verder moet voor ogen gehouden worden dat
bemiddeling, in tegenstelling tot een procedure waar een bindende beslissing kan
worden gemaakt, een geschil niet altijd beëindigt. Dat betekent dus dat in geval van
mislukking de kosten de hoogte ingejaagd worden.256 Ook in de Verenigde Staten
melden enkele auteurs dat het kostenplaatje naar beneden gehaald kan worden door
een beroep te doen op bemiddeling en onderhandeling in de plaats van de normale
rechtsgang257. Toch waarschuwen andere auteurs voor de verborgen kosten die
verbonden kunnen zijn aan bemiddeling, zoals tijdverlies en de kosten van
advocaten en experts.258
6.2.6.1 Schuldenaar betaalt bij succesvolle reorganisatie
De erelonen van de ondernemingsbemiddelaar moeten in België betaald worden
door de schuldenaar.259 Omdat de ondernemingsbemiddelaar niet valt onder het KB
van 30 september 2009, moeten de gebruikelijke markttarieven worden gehanteerd
255 F. TAILDEMAN JANSSENS CASTEELS, Handleiding van de gedelegeerd rechter, Mijnwetboek.be, 2011, p. 31.256 M. BOUCHE & J.-P. FIERENS, “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004, p. 170.257 W. WALLER, “Kickin’em while they’re down: consumer bankruptcy reform”, Journal of Economic Issues Vol. 35 No. 4, p. 884, 2001.258 R. PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 403; J. WOODWARD, “Evaluating Bankruptcy Mediation”, Journal of Dispute Resolution 1, 1999, p. 5.259 M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 71.
58
om de erelonen te bepalen.260 De grootte van de kosten hangen meestal af van de
kwalificaties en expertise van de ondernemingsbemiddelaar alsook van de omvang
van zijn opdracht.261 De voorzitter van de rechtbank van koophandel staat in voor de
bepaling van de erelonen aangezien hij de inhoud van de bemiddelingsopdracht
invult.262 Die arbitraire bepaling van het loon kan evenwel voor problemen zorgen. Als
de vergoeding van de bemiddelaar te laag is dan is het immers mogelijk dat de
vaardigheden en toewijding van de bemiddelaar onvoldoende zijn, waardoor
belangrijke tijd en dus ook inkomsten verloren gaan.263 Is de vergoeding te hoog dan
komt het daarnaast voor dat de bemiddeling vroegtijdig verlaten wordt.264
6.2.6.2 Schuldeisers betalen bij later faillissement
Hoewel de schuldenaar in de eerste plaats de kosten draagt, moet voor ogen
gehouden worden dat de schuldeisers uiteindelijk opdraaien voor de kosten van een
mislukte bemiddeling die leidt tot een faillissement. Welke schuldeisers de kosten
dragen is evenwel afhankelijk van de bepaling van de staking van betaling door de
rechter en de voorrechten die ze kunnen laten gelden.
Als de rechter beslist dat die datum voor de betaling van de ondernemings-
bemiddelaar ligt dan zal de ondernemingsbemiddelaar beschouwd worden als een
gewone schuldeiser265, wat ervoor kan zorgen dat de ondernemingsbemiddelaar
slechts ten dele of zelfs helemaal niet betaald wordt. In dat geval draait de
ondernemingsbemiddelaar op voor zijn eigen kosten samen met andere
schuldeisers. Hoewel de ondernemingsbemiddelaar op die manier in zekere zin
gemotiveerd wordt om een succesvolle sanering te bereiken, is het succes echter
niet alleen afhankelijk van de ondernemingsbemiddelaar. Dat zorgt er mijns inziens
voor dat er veel minder personen zich geroepen zullen voelen om als
ondernemingsbemiddelaar op te treden, wat uiteraard nefast kan zijn voor de
slaagkansen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord.
260 KB van 30 september 2009 houdende vaststelling van de regels en barema’s betreffende de erelonen en de kosten van de gerechtsmandatarissen en van de voorlopige bestuurders, BS 16 oktober 2009.261 M. VANMEENEN, Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 71.262 Art. 13, 3e lid WCO.263 R. WACK, “Thoughts of a Chief Circuit Mediator on Federal Court-Annexed Mediation”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 17, 2002, p. 267.264 W.D. BRAZIL, “Court ADR 25 years after Pound: Have we found a better way?”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 18, 2002, p. 27; G. BROWN, “A community of court ADR programs: how court-based programs help each other survive and thrive”, The Justice System Journal Vol. 26 No. 3, 2005, p. 329.265 Art. 17, 2° Faill. W.
59
Als daarentegen de staking van betaling wordt gesitueerd na de betaling van de
ondernemingsbemiddelaar, dan draaien alle andere schuldeisers samen op voor de
kosten van de bemiddeling aangezien de faillissementsboedel zal verkleinen door de
erelonen van de ondernemingsbemiddelaar. Aangezien praktisch iedereen kan
worden aangesteld worden als ondernemingsbemiddelaar, kan dat een reden zijn
voor de schuldenaar om een bemiddelaar aan te stellen ook als hij weet dat het
faillissement onafwendbaar is. Op die manier kan hij immers die persoon
bevoordelen en eventueel zelfs een deel van die lonen recuperen.
6.2.6.3 Kosteloze bemiddeling?
Aangezien de rechter de inhoud van de bemiddelingsopdracht bepaalt, staat niets
hem in de weg om gewoonweg geen erelonen toe te kennen aan de
ondernemingsbemiddelaar.266 Het mag misschien wel vreemd klinken voor een
uitermate kapitalistisch ingesteld land als de Verenigde Staten, maar daar zijn er toch
heel wat bemiddelaars bij ondernemingen in moeilijkheden die werken zonder enige
vorm van financiële compensatie, zoals in Virginia267 en Californië268. Een reden voor
die werkwijze was dat betaling ervoor zou kunnen zorgen dat de bemiddeling
onnodig werd uitgerokken, wat een extra financiële last legt op de onderneming die
reeds in moeilijkheden is.269 Niet iedereen, mijzelf incluis, is er echter van overtuigd
dat onbetaalde bemiddeling de beste resultaten geeft onder andere omdat op die
manier veel goede potentiële bemiddelaars afhaken.270
Mijns inziens is het perfect mogelijk om de problemen rond tijd rekken uit te
schakelen zonder over te stappen op onbetaalde bemiddeling, namelijk door middel
van een zogenaamd incentive contract.271 Dat zou er dan concreet uit bestaan dat de
ondernemingsbemiddelaar een vooraf bepaald bedrag krijgt afhankelijk van het
266 Art. 13, 3e lid WCO.267 https://www.vaeb.uscourts.gov/wordpress/?wpfb_dl=31.268 S. HARTWELL & G. BERMANT, Alternative Dispute Resolution in a Bankruptcy Court, Washington, Federal Judical Center, 1988, p. 67.269 S. HARTWELL & G. BERMANT, Alternative Dispute Resolution in a Bankruptcy Court, Washington, Federal Judical Center, 1988, p. 67.270 L.A. LOMAX, “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68, 1994, p. 73.271 Dat creëert een alternatief verloningssysteem dat afgestemd is op het specifieke contract waardoor de spanning tussen principaal (de schuldenaar en schuldeisers) en de agent (de bemiddelaar) kan worden verminderd. Verschillende incentive contracts bestaan, zoals bonussen, sancties, uurverloning, vaste verloning of een procentuele verloning. Zie R. MNOOKIN, Beyond Winning: negotiating to create value in deals and disputes, Cambridge (VS), The Belknap Press of Harvard Press, 2000, p. 82-86.
60
aantal schuldeisers, de grootte van de onderneming in moeilijkheden en van haar
schuldvorderingen. Dat zorgt er niet alleen voor dat de ondernemingsbemiddelaar
een aanmoediging heeft om zo snel mogelijk een buitengerechtelijk minnelijk
akkoord te kunnen faciliteren, maar geeft de partijen ook een duidelijk zicht over de
kosten.
6.2.6.4 Conclusie
Het is goed dat de schuldenaar de kosten draagt aangezien de schuldenaar op die
manier de kosten draagt bij een succesvolle sanering, terwijl de schuldeisers samen
de kosten dragen bij een later faillissement. Dat zal de schuldeisers zeker aansporen
om deel te nemen aan de ondernemingsbemiddeling. Aan de andere kant is er
weinig transparantie over de kosten. De erelonen moeten voor elke zaak afzonderlijk
worden bepaald en het is goed mogelijk dat de rechter de bemiddeling in gevaar
brengt door een te hoge of een te lage vergoeding op te leggen. De onzekerheid
over de status van de lonen van de ondernemingsbemiddelaar heeft ook een
negatieve impact op het slagen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Hoewel
een mislukte bemiddeling altijd extra kosten met zich meebrengt, ben ik er toch van
overtuigd dat het uit een financieel oogpunt steeds interessant is om een
onafhankelijke derde zoals de ondernemingsbemiddelaar aan te stellen. Dat neemt
echter niet weg dat deze regeling verre van optimaal is.
6.2.7 Aanstelling en toezicht door de rechtbank
De schuldenaar moet steeds via de rechtbank gaan voor de aanstelling van een
ondernemingsbemiddelaar, tenminste als hij ervoor wil zorgen dat de strenge regels
van het Gerechtelijk Wetboek buitenspel gezet worden. Als de schuldenaar het
voorwerp uitmaakt van een handelsonderzoek, dan dient hij zijn verzoek om de
aanstelling van een bemiddelaar te richten tot de kamers voor handelsonderzoek. Is
dat niet het geval, dan moet hij zich wenden tot de voorzitter van de rechtbank van
koophandel.272
272 Art. 13 WCO; C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de wet continuïteit ondernemingen”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 197.
61
Hoewel de wet dat niet uitdrukkelijk vermeldt, zal de ondernemingsbemiddelaar in
sommige gevallen rapport moeten uitbrengen voor de rechtbank. Zo is het mogelijk
dat de rechter-verslaggever in het raam van een lopend handelsonderzoek
informeert naar de stand van zaken.273 Verder kan de rechter-verslaggever iedere
persoon horen van wie hij het nodig acht voor het onderzoek.274
Zoals eerder vermeld zorgt de aanstelling en het toezicht van de rechtbank ervoor
dat de ondernemingsbemiddelaar meer vertrouwen zal genieten van de schuldeisers.
Als er echter geen handelsonderzoek lopende is, dan valt het toezicht van de rechter
echter weg en kan het vertrouwen verminderen.
6.2.8 Bescherming van voorafgaandelijke ADR-overeenkomsten
Veel standaardcontracten in de zakenwereld bevatten reeds een arbitrage-
overeenkomst.275 Franchisegevers gebruiken daarnaast vaak arbitragebedingen
omdat de procedures informeel en geheim zijn, alsook omdat er een gelimiteerd
toezicht is van de rechtbanken.276 In dit geval wordt duidelijk misbuik gemaakt van de
sterke positie die een franchisegever heeft. Ook bemiddelingsclausules kunnen
voorkomen, al zullen die waarschijnlijk zelden gebruikt worden tussen
ondernemingen onderling aangezien er niet noodzakelijk een beslechting van het
conflict zal plaatsvinden.
6.2.8.1 Arbitrage-overeenkomsten
In principe onttrekt een geldig arbitragebeding de bevoegdheid van de rechter ten
voordele van de arbiter(s).277 De arbitrageovereenkomsten die bestaan voor het
instellen van de faillissementsprocedure moeten te allen tijde gerespecteerd worden,
ook al zouden de kosten van de arbitrage hoger zijn dan die van de normale
273 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 44.274 Art. 12, §1, 5e lid WCO.275 E.S. STONG, “Some reflections from the bench on alternative dispute resolution in business bankruptcy cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009, p. 396.276 M. SALZBERG & M. ZINKGRAF, “When worlds collide: the enforceability of arbitration agreements in bankruptcy”, Franchise Law Journal Vol. 27 No. 1, 2007, p. 37.277 T. KRUGER en H. VAN HOUTTE, “Geschillenbeslechting: rechtbank of arbitrage”, in H. VAN HOUTTE (ed.), Themis: Internationaal Handelsrecht en Arbitrage, Brugge, die Keure, 2002, p. 85.
62
rechtsgang.278 Eventuele samenhang verandert hier niets aan.279 Enkel bij
onsplitsbaarheid kan men volgens een vrederechter de arbitrageovereenkomst opzij
schuiven en alsnog naar de normale rechter stappen.280
De vraag is natuurlijk of via arbitrage een buitengerechtelijk minnelijk akkoord kan
worden afgedwongen. Omdat het geschillen onttrekt aan de bevoegdheid van de
natuurlijke rechter moet de overeenkomst tot arbitrage in ieder geval strikt worden
geïnterpreteerd.281 Het komt echter geregeld voor dat arbitrage wordt gestipuleerd
voor alle toekomstige conflicten. De vraag is natuurlijk of er een conflict voorafgaat
aan de sluiting van het minnelijk akkoord aangezien het slechts een probleem van
betaling is en niet van een verschillende interpretatie van de gevolgen van een
overeenkomst. In ieder geval zullen die overeenkomsten zorgvuldig moeten worden
bekeken door zowel de partijen als de rechter om de geldigheid ervan te bepalen.
Toch kan de curator aanvoeren dat de bewoordingen van het beding niet
gedetailleerd genoeg of onvolledig zijn met betrekking tot de benoeming van de
arbiters en zo de exclusieve bevoegdheid van de arbiter(s) opheffen.282 Indien het
faillissement is uitgesproken en het zou blijken dat er een arbitrageovereenkomst
bestond waar geen beroep op werd gedaan, dan kan die overeenkomst niet meer
ingeroepen worden, zelfs al is er een internationaal aspect.283 Het is niet meer dan
logisch dat een zelfde redenering kan en moet gehanteerd worden voor geldig
afgesloten buitengerechtelijke minnelijke akkoorden.
In geval van hoogdringendheid is het evenwel mogelijk om voorlopige maatregelen te
vragen aan de rechter in kort geding284, zelfs al is het arbitragetribunaal al
samengesteld.285 Aangezien het de voorzitter van de rechtbank van koophandel is
die de ondernemingsbemiddelaar aanstelt, zal de arbitrage-overeenkomst aan de
kant kunnen geschoven worden om eerst de bemiddeling een kans te geven.
Uiteraard zal bij het einde van de opdracht van de ondernemingsbemiddelaar naar
de arbiter moeten gestapt worden.
278 Cass. 29 mei 2009, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, januari 2010 met noot K. COX, p. 99.279 Cass., 9 november 1995, Rechtskundig Weekblad, 1995-1996, p. 1247.280 Vredegerecht Wervik, 10 november 1998, Tijdschrift Vrederechter, 1999, p. 349.281 M. HUYS en G. KEUTGEN, L’Arbitrage en droit belge et international, Brussel, Bruylant, 1981, p. 138.282 Cass. 8 mei 1998, Revue du notariat belge, 1999, p. 397.283 H. VAN HOUTTE, The Law of International Trade, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, p. 378.284 Luik, 8 februari 2000, AR 1999/RF/208; Bergen 10 april 1996, Revue générale des Assurances et des Responsabilités, 1998, p. 1295.285 Kortgeding Hasselt, 15 februari 1999, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 1999, p. 872.
63
6.2.8.2 Bemiddelingsovereenkomsten
Bij bemiddelingsovereenkomsten gelden dezelfde regels als bij arbitrage-
overeenkomsten, met de nuance dat de partijen niet verplicht zijn tot een schikking te
komen aangezien het slechts een middelenverbintenis betreft.286 Partijen kunnen
afzonderlijk reeds een bemiddelingsbeding hebben opgenomen in hun contract.
Indien de tegenpartij niet te goeder trouw meewerkt of de bemiddelingspoging
meteen doet stranden, dan kan dat gedrag als rechtsmisbruik beschouwd worden en
leiden tot een schadevergoeding.287 Als de voorafgaande bemiddelingsclausule reeds
een bemiddelaar aanduidt, dan zal de schuldenaar zich daaraan moeten houden.
Dat kan echter niet altijd even opportuun zijn, zoals bijvoorbeeld bij een bemiddelaar
die is gekozen omwille van zijn persoonlijke kennis van beide partijen en zijn
expertise om een toekomstig geschil op te lossen. Die zal immers veel minder weten
over de financiën van de onderneming in moeilijkheden en dus minder geschikt zijn
om een minnelijk akkoord uit te werken dat niet alleen alle schuldeisers weet te
verzoenen, maar ook het bedrijf uit de financiële impasse weet te halen. Om aan een
potentiële schadevergoeding te ontsnappen is het mijns inziens dan ook best om in
zulks een geval naast de ondernemingsbemiddelaar ook de bemiddelaar benoemd in
de individuele overeenkomst aan te stellen. De partijen die een
bemiddelingsovereenkomst hebben afgesloten moeten aldus ten minste één keer
met een mediator samenzitten, daarna zijn ze vrij om andere vormen van
geschillenbeslechting te gebruiken.288 Zoals we eerder hebben gezien wordt de
ondernemingsbemiddelaar niet onderworpen aan de strenge regels van het
Gerechtelijk Wetboek, wat een reden kan zijn om de gemeenrechtelijke bemiddeling
vroegtijdig af te breken. Dat kan aanleiding geven tot een schadevergoeding als
kwaad opzet wordt aangetoond. Als de bemiddelaar in de overeenkomst al wordt
aangeduid of als die aanduiding wordt overgelaten aan iemand anders dan de
schuldenaar, dan lijkt het mij onmogelijk dat een ondernemingsbemiddelaar, wiens
aanstelling en opdracht bepaald wordt door de schuldenaar, voldoende is om aan de
voorafgaande bemiddelingsclausule te voldoen. In ieder geval zal elke clausule
286 T. KRUGER en H. VAN HOUTTE, “Geschillenbeslechting: rechtbank of arbitrage”, in H. VAN HOUTTE (ed.), Themis: Internationaal Handelsrecht en Arbitrage, Brugge, die Keure, 2002, p. 87.287 F. GLANSDORFF, “Contractuele aspecten van de burgerlijke en handelsmediatie”, in H. VAN HOUTTE & P. WAUTELET, Mediatie in handelsgeschillen, Leuven, Acco, 2000, nr. 4.288 Gent 17 maart 1999, Tijdschrift voor Rechtspersonen en Vennootschappen, 1999, p. 530.
64
afzonderlijk moeten worden geïnterpreteerd om uit te maken welke regels van
toepassing zijn.
6.2.8.3 Conclusie
In België zullen de andere ADR-overeenkomsten dus vaak uitwerking hebben, in
tegenstelling tot de Verenigde Staten waar het niet mogelijk is om te contracteren
over de faillissementsprocedure. Amerikanen zijn immers gebonden aan de
rechtsgang voorgeschreven door Chapter 7 en 11.289 Aangezien arbitrage-
overeenkomsten vaak unilateraal worden opgelegd door de sterkere partij, ben ik in
ieder geval van mening dat er voorrang moet gegeven worden aan een
bemiddelingspoging als er een arbitrageclausule in de hoofdovereenkomst is
opgenomen, iets waar de Belgische wetgever in voorzien heeft. Ook bij
voorafgaande bemiddelingsclausules treden er problemen op omdat de
ondernemingsbemiddelaar niet beschouwd kan worden als een bemiddelaar in de
zin van het Gerechtelijk Wetboek.
6.3 Conclusie
Het wordt al snel duidelijk dat de wetgever de procedure rond de
ondernemingsbemiddelaar zo flexibel mogelijk wou maken met zo weinig mogelijk
vormvereisten. Dat zorgt er op zich voor dat de procedure snel afgerond kan worden
en zal ook vaak een gunstige impact hebben op de kosten. Toch brengt de
procedure een hele resem problemen met zich mee. Allereerst kan zo goed als
iedereen ondernemingsbemiddelaar worden en dus gaan de kenmerkende vereisten
van de professionele bemiddelaar soms verloren, zoals de confidentialiteit,
neutraliteit en ervaring. Daarnaast valt het te betreuren dat enkel de schuldenaar de
ondernemingsbemiddelaar kan aanvragen. Schuldeisers hebben namelijk ook vaak
baat bij een succesvolle buitengerechtelijke reorganisatie. Door die twee
hogergenoemde elementen zullen de schuldeisers ook vaak minder vertrouwen
hebben in de ondernemingsbemiddelaar, wat uiteraard een negatieve impact kan
hebben op de succeskansen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Ook het
289 A. SCHWARTZ, “Contracting about bankruptcy”, Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 13, 1997, p. 129.
65
gebrek aan transparantie bij de kosten van de ondernemingsbemiddeling valt te
betreuren. Ik kan daarom besluiten dat de Belgische ondernemingsbemiddeling niet
effectief genoeg is om een snelle en efficiënte oplossing te bieden aan
ondernemingen in moeilijkheden.
7 Het buitengerechtelijk akkoord en de ondernemingsbemiddelaar in de praktijk
Doordat het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de aanstelling van de
ondernemingsbemiddelaar niet bekendgemaakt worden tenzij met toestemming van
de schuldenaar, is het zeer moeilijk om accurate gegevens te verzamelen omtrent
het gebruik ervan. De enige manier om erachter te komen of er een
buitengerechtelijk minnelijk akkoord werd gesloten is als de onderneming nadien nog
failliet gaat. Cijfers daarrond zijn er echter niet. Desondanks zijn er enkele auteurs
die de effecten van de buitengerechtelijke procedure bespreken en ook kunnen er
indicaties gevonden worden in de algemene studies in verband met de WCO.
Uit een studie van Graydon bleek dat in de eerste twee en een halve levensjaren van
de WCO er 3221 ondernemingen in moeilijkheden werden toegelaten tot de
gerechtelijke reorganisatie, wat maar liefst het drievoud is van het aantal bedrijven
dat zich beriep op de Wet op het Gerechtelijk Akkoord.290 Indrukwekkende cijfers als
je weet dat die meer dan elf jaar in voege was.291 Hoewel we geen sluitende
conclusies uit die studie kunnen trekken met betrekking tot de buitengerechtelijke
procedure, geeft het toch enkele indicaties. Hoewel de financiële crisis en het feit dat
een ondernemer nu niet meer moet aantonen dat zijn bedrijf gered kan worden
ongetwijfeld meegespeeld hebben met het grote aantal aanmeldingen, kunnen we
toch met relatieve zekerheid stellen dat de buitengerechtelijke procedure een pak
minder gebruikt wordt dan de gerechtelijke. Aangezien maar liefst 70% van alle
geopende gerechtelijke reorganisatieprocedures in België uiteindelijk resulteert in
een faillissement292, ben ik ervan overtuigd dat ondernemers in moeilijkheden meer 290 Graydon, “Jaaroverzicht 2011. Studie 30/12/2011’”, p. 47, http://www.graydon.be/publicnew/Default.aspx?i=63&artikels_id=823 . 291 Van 1 januari 1998 tot 1 april 2009.292 Graydon, “Jaaroverzicht 2011. Studie 30/12/2011’”, p. 48, http://www.graydon.be/publicnew/Default.aspx?i=63&artikels_id=823 .
66
aangemoedigd moeten worden om gebruik te maken van de buitengerechtelijke
procedure. In België heerst er immers een heel negatief gevoel tegenover bedrijven
die een gerechtelijke reorganisatie beogen, iets wat in de Verenigde Staten absoluut
niet het geval is.293 Ter vergelijking: in dat land ligt het aantal geslaagde procedures
dubbel zo hoog.294 Verder wordt ook gemeld dat een hoog aantal bedrijven dat
gebruik maakt van de gerechtelijke procedure in de WCO na een aantal maanden
toch failliet gaat. Door de opschorting van betaling en de soms extreme
schuldherschikkingen brengen deze bedrijven geregeld hun leveranciers in de
problemen, wat een kettingreactie kan veroorzaken.295 Het is duidelijk dat de
buitengerechtelijke procedure dit probleem niet heeft aangezien er geen opschorting
wordt geboden.296 Verder kunnen de schuldeisers nooit gedwongen worden door de
andere schuldeisers om een ongunstig akkoord te tekenen, zoals bij het collectief
akkoord wel het geval is.297 In de Verenigde Staten hebben buitengerechtelijke
reorganisaties ook een veel hoger slaagpercentage dan de gerechtelijke.298 Volgens
enkele auteurs wordt er in de praktijk evenwel veel meer misbruik gemaakt van de
gerechtelijke procedure, waardoor de statistieken minder representatief zijn.299
Desondanks kunnen we daaruit toch opmaken dat er in België waarschijnlijk ook
meer succesvolle buitengerechtelijke procedures zijn dan gerechtelijke.
De meeste auteurs geloven dat, wanneer de partijen elkaar nodig hebben, de kansen
op een succesvolle bemiddeling stijgen, wat uiteraard meermaals het geval zal zijn
bij ondernemingen in moeilijkheden.300 Verder wordt gemeld dat de rechters zich te
soepel opstellen als ze worden gevat in het kader van de WCO301, waardoor nog
maar weinig schuldeisers vertrouwen hebben in de regeling. Die lakse houding zou 293 B. DE MOOR “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011, p.179294 http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=153O3FUC . 295 Graydon, “Jaaroverzicht 2011. Studie 30/12/2011’”, p. 54, http://www.graydon.be/publicnew/Default.aspx?i=63&artikels_id=823 . 296 Art. 2 (o) WCO.297 Art. 54 WCO.298 M. WHITE, “Corporate bankruptcy as a filtering device: Chapter 11 reorganizations and out-of-court debt restructurings”, Journal of Law, Economics & Organization Vol. 10 No. 2, 1994, p. 268.299 R. JANSEN, “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009, p. 1580; P. FRANCOIS, “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel Forum/Bank- en financieel recht, 2011, p. 187.300 M. BIDWELL & I. FERNANDEZ-MATEO, “Relationship duration and returns to brokerage in the staffing sector”, Organization Science Vol. 21 No. 6, p. 1141; R. PEEPLES, “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review Vol. 17, 2009, p. 405.301 P. FRANCOIS, “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel Forum/Bank- en financieel recht, 2011, p 177.
67
kunnen ingegeven worden door de basisidee om zoveel mogelijk “te redden wat er te
redden valt”. Echter is dit niet altijd een reden om schuldeisers op compleet andere
manieren te behandelen.302
Praktisch gezien zal een buitengerechtelijk minnelijk akkoord enkel gesloten worden
als enkele of alle schuldeisers toegevingen doen aan de ondernemer. Dat kan
bestaan uit een uitstel van betaling, vrijstelling van rente of een omzetting van (een
deel van) de schuldvorderingen. Ook een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding is
mogelijk, eventueel onder ontbindende voorwaarde van economisch herstel.303 Een
andere mogelijkheid is dat de schuldvordering wordt omgezet in een soort van
aandeel, zodat de schuldeiser enkel aanspraak kan maken op een residueel deel
van de winst.304 Daarnaast kunnen de schuldeisers ook rechten om de activa van de
onderneming te liquideren toegekend worden.305 Dat heeft als voordeel dat de
schuldenaar gedwongen wordt om de juiste beslissingen te maken, maar het nadeel
is dat er op die manier soms onnodige en schadelijke liquidaties kunnen voorkomen
die de continuïteit van de onderneming wederom in gevaar kunnen brengen.306
Kredietinstellingen zullen in het minnelijk akkoord waarschijnlijk hun kredietposities
willen onderhandelen zodat de curator de consolidatie van de kredieten bij een
eventueel faillissement niet meer kan aanvechten.307 Een minder praktische optie is
de uitbetaling afhankelijk te maken van de cash flow, met andere woorden als de
onderneming terug liquide middelen heeft. Het probleem daarbij is dat de liquiditeit in
principe enkel door de schuldenaar kan nagegaan worden en de uitbetaling dus zo
goed als volledig afhankelijk van zijn wil wordt.308
Enkele Amerikaanse studies hebben aangetoond dat banken als schuldeiser over
het algemeen minder snel toegeven om een minnelijk akkoord te ondertekenen
302 P. FRANCOIS, “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel Forum/Bank- en financieel recht, 2011, p. 187.303 Advies 2011/9 van 6 april 2011 Invloed van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie op de schulden en vorderingen.304 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 8.305 O. HART & J. MOORE, “Default and renegotiation: a dynamic model of debt”, Quarterly Journal of Economics, 1998, p. 127.306 Daarnaast kan het ook voorkomen dat de schuldeiser de waarde van het goed waar hij een recht op liquidatie op heeft verkeerd inschat; E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 10.307 M. RAPSAET, “De wet continuïteit ondernemingen en de nieuwe herstelmogelijkheden voor ondernemingen in moeilijkheden”, Nieuw Notarieel Kwartaalschrift 4, 2009, p. 131.308 E. HOTCHKISS et al., “Bankruptcy and the resolution of financial distress”, in B. ESPEN (ed.), Handbook of Corporate Finance: Empirical Corporate Finance Vol. 2, 2008, p. 9.
68
omdat ze een verzekerde schuldvordering hebben.309 Evenwel is er een ander
onderzoek dat aangaf dat de aanwezigheid van een bank als schuldeiser het succes
van een minnelijk akkoord positief beïnvloedt.310 Een visie die beide studies overstijgt
zegt dat bedrijven die schulden hebben bij de banken die proportioneel groter zijn
dan de schulden bij andere personen sneller voor een gerechtelijke reorganisatie
kiezen.311
8 Eindconclusie
Het staat buiten kijf dat de WCO de grote problemen die gepaard gingen met de
procedures in de Wet op het Gerechtelijk Akkoord gedeeltelijk heeft opgelost door de
formele benadering te verlaten en de ondernemingen in moeilijkheden enkele
buitengerechtelijke oplossingen te bieden. Door zowel het buitengerechtelijk
minnelijk akkoord als de aanstelling van ondernemingsbemiddelaar aan zeer weinig
vormvereisten te onderwerpen werd de noodzakelijke flexibiliteit verzekerd.
Desondanks zijn er toch nog enkele fundamentele problemen in de beide procedures
van de WCO die een optimale reorganisatie in de weg staan.
De procedure rond het buitengerechtelijk minnelijk akkoord wordt het meest
geplaagd door de arbitraire drempel van twee schuldeisers, waardoor het onmogelijk
is om met de belangrijkste schuldeiser een akkoord te sluiten. Verder is het duidelijk
geworden dat de verregaande bescherming van betalingen gedaan in het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord misbruik aanmoedigt. Derden kunnen op die
manier indirect benadeeld worden bij een later faillissement. Daarnaast heeft de
rechter te weinig bevoegdheden bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Een
verdergaande geheimhoudingsplicht tijdens de onderhandeling kan voor betere
communicatie zorgen dan nu het geval is. De onzekerheid over een
faillissementsaanvraag door een schuldeiser en onduidelijkheden omtrent de
309 P. ASQUITH, R. GERTNER & D. SCHARFSTEIN, "Anatomy of Financial Distress: An Examination of Junk-Bond Issuers," Quarterly Journal of Economics August, 1994, p. 641; C. JAMES, "When Do Banks Take Equity in Debt Restructurings?", Review of Financial Studies Vol. 4, 1995, p. 1227.310 S. GILSON, K. JOHN & L. LANG, "Troubled Debt Restructuring: An Empirical Study of Private Reorganization of Firms in Default," Journal of Financial Economics oktober, 1990, p. 327.311 S. CHATTERJEE, U. DHILLON & G. RAMIREZ, “Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged bankruptcies, and Workouts”, Financial Management Vol. 25 No.1, 1996, p. 17.
69
arbeidsrechtelijke aspecten hebben eveneens een negatieve impact op het succes
van de buitengerechtelijke minnelijke akkoorden.
Ook de figuur van de ondernemingsbemiddelaar kampt met heel wat problemen.
Doordat enkel de schuldenaar beslist over de aanstelling, hoedanigheid en opdracht
van de ondernemingsbemiddelaar, kunnen we hier spreken over een quasi-verplichte
bemiddeling, met alle gevolgen vandien. Het feit dat de schuldeisers geen
ondernemingsbemiddelaar kunnen aanvragen is eveneens niet gewenst. De
ondernemingsbemiddelaar moet verder geen enkele kwalificaties hebben. Dat kan in
de eerste plaats een negatieve impact hebben op zijn (gepercipieerde) neutraliteit.
Daarnaast hoeft hij zich niet te houden aan een geheimhoudingsplicht, wat uiteraard
ook voor vervelende situaties kan zorgen. Verder zorgt de verdeling van de kosten
en de arbitraire hoogte ervan voor verwarring.
Zo lang deze problemen niet uit de weg geruimd worden, lijkt het onmogelijk dat de
buitengerechtelijke procedure van de WCO aan populariteit zal winnen en de
Belgische publieke opinie ten opzichte van ADR zal veranderen. Bemiddelen en
onderhandelen kunnen nochtans in principe veel voordelen bieden in vergelijking met
de gerechtelijke procedure, zeker bij ondernemingen in moeilijkheden. De wetgever
zou er dus goed aan doen om de WCO weer onder de loep te nemen, zeker gezien
de nog steeds voortdurende financiële crisis.
Bibliografie
ADLER, B., “A theory of corporate insolvency”, New York University Law Review Vol.
72, 1997
70
AGHION, P., HART, O. & MOORE, J., “The Economics of bankruptcy reform”,
Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 8, 1992
ASQUITH, P., GERTNER, R. & SCHARFSTEIN, D., "Anatomy of Financial Distress:
An Examination of Junk-Bond Issuers," Quarterly Journal of Economics August, 1994
BAIRD, D., “The uneasy case for corporate reorganizations”, The Journal of Legal
Studies Vol. 15, 1986
BAIRD, D. & MORRISON, E., “Serial entrepreneurs and small business
bankruptcies”, Columbia Law Review Vol. 105 No. 8, p. 2313, 2005
BALLON, G., GEENS, K. & STUYCK, J., Handels- en Vennootschapsrecht,
Mechelen, Kluwer, 1999
BEEKHUIS, L.H., “NAI Minitrage: een welcome aanvulling”, Tijdschrift voor Arbitrage,
1995
BOUCHE, M. & FIERENS, J.P., “Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in
burgerlijke en handelszaken”, Cahier van de Jurist nr. 4, 2004
BRADLEY, M. & ROSENZWEIG, M., “The untenable case for Chapter 11”, Yale Law
Review Vol. 101, 1992
BRAZIL, W.D., “Court ADR 25 years after Pound: Have we found a better way?”,
Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 18, 2002
71
BRENNINKMEIJER, A.F.M., “Onderhandelen”, in H.J. BONENKAMP, A.F.M.
BRENNINKMEIJER, J. VAN BRUGGEN; P. WALTERS, Handboek Mediation, Den
Haag, Sdu Uitgevers, 2001
BRIJS, S., “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, Tijdschrift voor
Rechtspersoon en Vennootschap, 2009
BRIJS, S., “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in CLAEYS, I.,
STEENNOT, R. & TISON, M. (eds.), Economisch recht: ondernemingen,
concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011
BROWN, T., “Claimholder Incentive Conflicts in Reorganization: The Role of
Bankruptcy Law”, The Review of Financial Studies 2, 1989
BROWN, G., “A community of court ADR programs: how court-based programs help
each other survive and thrive”, The Justice System Journal Vol. 26 No. 3, 2005
BROWN, H. en MARRIOT, A., ADR Principles and Practice, Londen, Sweet &
Maxwell, 1993
BURR, A., “Building Reform From the Bottom Up: Formulating Local Rules For
Bankruptcy Court-Annexed Mediation”, Ohio State Journal on Dispute Resolution
Vol. 12, 1997
CHATTERJEE, S., DHILLON, U. & RAMIREZ, G., “Resolution of Financial Distress:
Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged bankruptcies, and Workouts”,
Financial Management Vol. 25 No.1, 1996
CLOQUET, A., “Les concordats et la faillite” in Les Novelles, Droit Commercial IV,
Brussel, Larcier 1985
72
COLLE, P., Het juridisch kader van de faillissementsvoorkoming: kritische analyse
met rechtsvergelijkende aantekeningen, Antwerpen, Maklu, 1989
COUSSEMENT, P., “De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31
januari 2009”, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 2009
DAVIDSON, S. & ROSENBLAT, H., “Responsible officers: a possible alternative to a
Chapter 11 trustee”, American Bankruptcy Institute Journal Vol. 29 No. 5, p. 133,
2010
DE BAUW, S. & GAYSE, B., Bemiddeling en rechtspraak hand in hand: Wegwijs
voor de rechter, Brugge, die Keure, 2009
DE CROOCK, G. & VERSCHELDEN, M., Preventie bij ondernemingen in
moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. Hoe komt
u sterker uit deze crisis?, Mechelen, Kluwer, 2009
DE GAVRE, J., Le contrat de transaction, Brussel, Bruylant, 1967
DE GEYTER, L., Alternatieve methoden tot beslechting van bestuursgeschillen,
Gent, UGent, 2004
DELVAUX, G., GRÉGOIRE, M., LAGASSE, F. & VAN BUGGENHOUT, C.,
L’entreprise en difficulté, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009
DE MEY, F., “Wet Continuïteit Ondernemingen: het reorganisatieplan”, Gerechtelijk
akkoord en Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2009
73
DE MOOR, B., “Het nut van de ondernemingsbemiddelaar en andere
buitengerechtelijke instrumenten voor de reorganisatie van ondernemingen in
moeilijkheden”, Revue internationale du droit des affaires, 2011
DE MOOR, B., “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de
ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit
van ondernemingen”, in LAMBERT, P. et al., De wet betreffende de continuïteit van
de ondernemingen, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010
DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge V, Brussel, Bruylant, 1975
DIRIX, E. & JANSEN, R., “De positie van schuldeisers en het lot van de lopende
overeenkomsten”, Gerechtelijk Akkoord en Faillissement, 2009
ESHER, J.A., “ADR comes to bankruptcy”, Dispute Resolution Magazine Summer,
2003
FINKELSTEIN, C., “Financial distress as a noncooperative game: a proposal for
overcoming obstacles to private workouts”, The Yale Law Journal Vol. 102, 1993
FRANCOIS, P., “De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Over
euforie en relativisme. De ervaringen van de bank als schuldeiser”, Financieel
Forum/Bank- en financieel recht, 2011
GARRIDO, J., Out-of-Court Debt Restructuring, s.l., The World Bank, 2012
GILSON, S., JOHN, K. & LANG, L., "Troubled Debt Restructuring: An Empirical
Study of Private Reorganization of Firms in Default," Journal of Financial Economics
October, 1990
74
GILSON, S., “Coming Through in a crisis: how Chapter 11 and the debt restructuring
industry are helping to revive the U.S. economy”, Journal of Applied Corporate
Finance Vol. 24 Nr. 4, 2012
GLADSTONE, L., “Rule 409: maintaining the shield for negotiation in federal and
bankruptcy courts”, Pepperdine Law Review S237, 1989
GLANSDORFF, F., “Contractuele aspecten van de burgerlijke en handelsmediatie”,
in VAN HOUTTE, H. & WAUTELET, P., Mediatie in handelsgeschillen, Leuven, Acco,
2000
GRÉGOIRE, M., “Le sort des créanciers et leurs garanties”, in DELVAUX, G.,
GRÉGOIRE, M., LAGASSE, F. & VAN BUGGENHOUT, C., L’entreprise en difficulté,
Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009
GROSS, K., Failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system, New
Haven, Yale University Press, 1997
HARTWELL, S. & BERMANT, G., Alternative Dispute Resolution in a Bankruptcy
Court, Washington, Federal Judical Center, 1988
HUYS, M. en KEUTGEN, G., L’Arbitrage en droit belge et international, Brussel,
Bruylant, 1981
JAMES, C., "When Do Banks Take Equity in Debt Restructurings?", Review of
Financial Studies Vol. 4, 1995, p. 1227
JANGER, T., “Crystals and Mud in Bankruptcy Law: Judicial Competence and
Statutory Design”, Arizona Law Review, Vol. 43, No. 1, 2001
75
JANSEN, R., “Far West-recht : enkele kritische kanttekeningen bij het
buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”,
Rechtskundig Weekblad, 2009
KRUGER, T. en VAN HOUTTE, H., “Geschillenbeslechting: rechtbank of arbitrage”,
in VAN HOUTTE, H. (ed.), Themis: Internationaal Handelsrecht en Arbitrage, Brugge,
die Keure, 2002
LAENENS, J., “Schikken of beschikken? Pleidooi tegen de privatisering van de
bemiddeling”, Rechtskundig Weekblad, 2000
LANDSMAN, S., “ADR and the cost of compulsion”, Stanford Law Review, Vol. 57, p.
1605
LOMAX, L.A., “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy: Rule 9019 and
Bankruptcy Mediation Programs”, American Bankruptcy Institute Law Review 68,
1994
MABEY, R.R. et al., “Expanding the Reach of Alternative Dispute Resolution in
Bankruptcy: The Legal and Practical Bases for the Use of Mediation and the Other
Forms of ADR”, South Carolina Law Review Vol. 46, 1995
MARTIN, J.B., “A user’s guide to bankruptcy mediation and settlement conferences”,
Transactions: The Tennessee Journal of Business Law, 1998
MITCHELL, J.P. & WIRTH, S.R., “A uniform structural basis for nationwide
authorization of bankruptcy court-annexed mediation”, ABI Law Review Vol. 6, 1998
MNOOKIN, R., Beyond Winning: negotiating to create value in deals and disputes,
Cambridge (VS), The Belknap Press of Harvard Press, 2000
76
MORRIS, C.G. & LEE, C.J., “From behind the bench: toward an efficient mediation
model – Evaluative mediation in bankruptcy”, Norton Bankruptcy Law Adviser April,
2007
MOTT, C.G., “Macy’s miracle on 34th Street: Employing mediation to develop the
reorganization plan in a mega-chapter 11 case”, Ohio State Journal on Dispute
Resolution Vol. 14, 1998
NEWSOME, R., “Mediating disputes arising out of troubled companies – do it sooner
rather than later”, Golden Gate University Law Review Vol. 42, 2012
NIEMIC, R.J., “Improvements are sought as bankruptcy courts try ADR”, Alternatives
Vol. 15, 1997
NIEMIC R.J. et al. Guide to judicial management in ADR, Los Angeles, LexisNexis
2001
OKAMOTO, A., “Japan’s business revitalization ADR: an economic savior or a
convenient excuse to avoid bankruptcy?”, Cardozo Journal of Conflict Resolution Vol.
12, 2011
PEEPLES, R., “The uses of mediation in chapter 11 cases”, ABI Law Review, Vol.
17, 2009
PEETERS, J., Informatie en raadpleging van werknemers bij herstructurering,
Antwerpen, Intersentia, 2009
PEETERS, J., “Rechtspositie van de werknemers in de WCO”, Gerechtelijk akkoord
en faillissement, 2012
77
RAPSAET, M., “De wet continuïteit ondernemingen en de nieuwe
herstelmogelijkheden voor ondernemingen in moeilijkheden”, Nieuw Notarieel
Kwartaalschrift 4, 2009
REMMERY, S. & SUPPLY, G., “Wet Continuïteit Ondernemingen. Wet van 31 januari
2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, Nieuw Juridisch
Weekblad nr. 16, 2009
RESNICK, A & SOMMER, J., “Mediation in Bankruptcy”, Collier Bankruptcy Manual
4th edition, 2009
REUBEN, R., “Constitutional Gravity: a unitary theory of alternative dispute resolution
and public civil justice”, UCLA Law Review Vol. 47
SALZBERG, M. & ZINKGRAF, M., “When worlds collide: the enforceability of
arbitration agreements in bankruptcy”, Franchise Law Journal Vol. 27 No. 1, 2007
SCHWARTZ, A., “Contracting about bankruptcy”, Journal of Law, Economics &
Organization, Vol. 13, 1997
STONG, E.S., “A user’s guide to alternative dispute resolution in business cases”, in
CARROL, M.T., ALI-ABA’s practice checklist manual on advising business clients,
s.l., ALI-ABA, 2000
STONG, E.S., “Some reflections from the bench on alternative dispute resolution in
business bankruptcy cases”, ABI Law Review, Vol. 17, 2009
SWINSON, S.K., “Alternative Dispute Resolution in Bankruptcy”, Tulsa Law Journal
Vol. 35:813, 2000
78
TAILDEMAN JANSSENS CASTEELS, F., Handleiding van de gedelegeerd rechter,
Mijnwetboek.be, 2011
TISON, M., “Depistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997”,
Rechtskundig Weekblad 97-98
VAN BUGGENHOUT, C., “Quelles solutions (juridiques) pour les entreprises en
difficulté ?“, in DELVAUX, G., GRÉGOIRE, M., LAGASSE, F. & VAN
BUGGENHOUT, C., L’entreprise en difficulté, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009
VAN DER WERF, H.G. & VENHUIZEN, S.M.A.M., Mediation, Den Haag, Boom
Juridische Uitgevers, 2002
VAN HOUTTE, H., The Law of International Trade, Londen, Sweet & Maxwell, 2001
VANMEENEN, M., “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van
ondernemingen”, Rechtskundig Weekblad, 2009
VANMEENEN, M., “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO”, in
Gerechtelijke reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010
VANMEENEN, M., “De arbeidsrechtelijke aspecten van de wet betreffende de
continuïteit van de ondernemingen: gewikt en gewogen”, in Gerechtelijke
reorganisatie – Getest, gewikt, gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010
VANMEENEN, M., Het handelsonderzoek, Mechelen, Kluwer, 2010
79
VANMEENEN, M., “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke
reorganisatie door collectief akkoord”, Revue internationale du droit des affaires,
2011
VAN OMMESLAGHE, P., “Les liquidations volontaires et les concordats“, in
L’entreprise en difficulté, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 1981
VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite,
Waterloo, Wolters Kluwer Belgium, 2011
WACK, R., “Thoughts of a Chief Circuit Mediator on Federal Court-Annexed
Mediation”, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 17, 2002
WAISMAN, S. & LUCAS, J., “The role and retention of the chief restructuring officer”,
The Americas Restructuring and Insolvency Guide 2008/2009, 2009
WALL, J., STARK, J. & STANDIFER, R., “Mediation: a current review and theory
development”, The Journal of Conflict Resolution Vol. 45 No. 3, 2001
WEISBURST, S., “Judicial review of settlements and consent decrees: an economic
analysis”, The Journal of Legal Studies Vol. 28 No. 1, 1999
WEISS, L. & WRUCK, K., “Information problems, conflicts of interests and asset
stripping: chapter 11’s failure in the case of Eastern airlines”, The Journal of Financial
Economics Vol. 48, 1998
WHITE, M., “Corporate bankruptcy as a filtering device: Chapter 11 reorganizations
and out-of-court debt restructurings”, Journal of Law, Economics & Organization Vol.
10 No. 2, 1994
80
WINDEY, B. & QUINTIENS, L., “Rechtspraakoverzicht WCO: voornaamste
tendensen na 2 jaar rechtspraak”, Limburgse Rechtsleer, 2011
WOODWARD, J., “Evaluating Bankruptcy Mediation”, Journal of Dispute Resolution
1, 1999
ZENNER, A., Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen,
Intersentia, 2009
ZENNER, A., LEBEAU, J.-P. & ALTER, C., La loi relative à la continuité des
entreprises, a l’épreuve de sa première pratique, Brussel, Larcier, 2010
ZENNER, A. & PEETERS, I., “Tegenwerpelijkheid van samenloopvermijdende
contractuelewaarborgmechanismen”, Rechtskundig Weekblad, 2005
Wetgeving
Wet Continuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009 (B.S. 9 februari 2009)
Wet van 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven (B.S. 27
september 1948)
KB 27 november 1973 (B.S. 28 november 1948)
Parl. St. Kamer, Doc. 52 0160/001
81
Advies 2011/9 van 6 april 2011: Invloed van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord
en de gerechtelijke reorganisatie op de schulden en vorderingen
CAO nr. 9
Rechtspraak
Cass. 16 april 1953, Pasicrisie Belge, 1953
Brussel, 24 mei 1960, Annales du notariat et de l’enregistrement 1960, 209
Bergen, 15 juni 1995, Journal des Tribunaux, 1996
Cass., 9 november 1995, Rechtskundig Weekblad, 1995-1996
Bergen 10 april 1996, Revue générale des Assurances et des Responsabilités, 1998
Cass. 8 mei 1998, Revue du notariat belge, 1999
Vredegerecht Wervik, 10 november 1998, Tijdschrift Vrederechter, 1999
Kortgeding Brussel, 5 februari 1999, Revue de jurisprudence de Liège, Mons et
Bruxelles
Kortgeding Hasselt, 15 februari 1999, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, 1999
82
Gent 17 maart 1999, Tijdschrift voor Rechtspersonen en Vennootschappen, 1999
Luik, 8 februari 2000, AR 1999/RF/208
Cass. 6 november 2002, Journal des tribunaux, 2003 met noot J. KIRKPATRICK en
Revue critique de jurisprudence belge, 2004 met noot F. GLANSDORFF
Cass. 29 mei 2009, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht, januari 2010 met noot K.
COX
Kh. Brussel 3 juli 2009, Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent, 2010, afl. 8, p. 521,
noot S. LOOSVELD
Kh. Tongeren 27 september 2010, B/10/00166, onuitg.
Kh. Hasselt (7de k.) 14 maart 2011, B/09/102, onuitg.
Online
Graydon, “Jaaroverzicht 2011. Studie 30/12/2011’”,
http://www.graydon.be/publicnew/Default.aspx?i=63&artikels_id=823 (geraadpleegd
op 30/04/2013)
83
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=153O3FUC (geraadpleegd op
30/04/2012)
https://www.vaeb.uscourts.gov/wordpress/?wpfb_dl=31 (geraadpleegd op
30/04/2012)
http://zembla.vara.nl/fileadmin/uploads/VARA/be_users/documents/tv/pip/zembla/
2012/Ned_fraudeland/voorontwerpinsolventiewet.pdf (geraadpleegd op 30/04/2012)
K. YOST, The Choice Among Traditional Chapter 11, Prepackaged Bankruptcy and
Out-of-Court Restructuring, 2002, http://www.turnaround-sa.com/pdf/The%20Choice
%20Among%20Processes.pdf (geraadpleegd op 30/04/2012)
http://www.publiclawgroup.com/wp-content/uploads/2012/06/Fiscal-Insolvency-
Under-AB-506.pdf (geraadpleegd op 30/04/2012)
MONETTE, P.-Y., La médiation commerciale contemporaine – un nouvel élan pour
l’entreprise Européenne, 2003,
http://www.eu-bg.com/files/downloads/files/85e80c5c91563335067f5d446b479bd5/
Mediation%20commerciale%20contemporaine.pdf (geraadpleegd op 30/04/2012)
UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, s.l., UNCITRAL, 2005,
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf (geraadpleegd
op 30/04/2012)
84
85
![ILCE-5100Mededelingen Mededelingen Waarschuwingsberichten [303] Situaties die voor dit apparaat moeilijkheden opleveren Situaties die voor dit apparaat moeilijkheden opleveren Situaties](https://img.pdfslide.net/doc/110x75/6042131a095ec6213511f6a5/ilce-5100-mededelingen-mededelingen-waarschuwingsberichten-303-situaties-die-voor.jpg)
