Otros Dd d Ppii JCRM

1LOS OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

2Juan Carlos Ruz Molleda


Los otros derechos de los pueblos indgenas Aproximacin a los derechos a la libre determinacin y abeneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus

territorios

Juan Carlos Ruiz Molleda


Instituto de Defensa Legal:rea de Pueblos Indgenas

Edicin y elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz MolledaAvenida Del Parque Norte N 829Urb. Crpac, San Isidro, LimaT. (511) 617 5700www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pewww.justiciaenlosandes.org

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-16775Lima, noviembre de 2012Primera edicin: 1000 ejemplares.

Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.CAmrico Vespucio 110 COVIMA La Molina - LimaTelfono: [email protected]

La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel,la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.

El rea de Pueblos Indgenas del Instituto de Defensa Legal no necesariamente compartelas ideas contenidas en esta publicacin.

Los otros derechos de los pueblos indgenasAproximacin a los derechos a la libre determinacin y a beneficiarse de la explotacin derecursos naturales en sus territorios


La Fundacin Hanns Seidel es una fundacin polticaalemana que cumple con su misin inspirada en prin-cipios cristianos. Fue fundada en el ao 1967 y lleva elnombre del Dr. Hanns Seidel (1901 - 1961), quien ocu-p el cargo de Ministro de Economa de Baviera (1947- 1954) y fue Presidente del Gobierno de Baviera (1957- 1960).

Nuestros objetivos se orientan exclusiva e inmedia-tamente a la utilidad pblica, como a la promocinde la ayuda para el desarrollo. Nos comprometemosa polticas de buen gobierno, democracia, estado dederecho, economa social de mercado y desarrollosustentable.

El principio de autoayuda es el motivo decisivo detoda su cooperacin internacional. Las funciones depoltica de desarrollo, correspondiendo a sus idealessocial-cristianos, son la construccin y el fortaleci-miento de una vida digna y humana.

Como mediador y agente de dilogo la FHSayuda a encontrar frmulas de consenso enel plano poltico social interno y recomiendaestrategias para solucionar conflictos socia-les.

Como agente de redes promueve la creacin deredes transnacionales y fortalece la incorpo-racin de sus contrapartes.

Como think tank desarrolla conceptos depoltica y dilogo, cumple dentro de Alema-nia y en el estranjero tareas de asesora pol-tica y participa en el discurso cientfico derelevancia poltica.

La Fundacin Hanns Seidel facilita detalladas informa-ciones en castellano en la pgina:www.hss.de/americalatina

Al Servicio de la Democraciala Paz y el Desarrollo


A mi padre. Es un tipo extraordinario.


Presentacin

Capitulo 1Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de laexplotacin de los recursos naturales en sus territorios

1. Introduccin2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios

Los derechos constitucionales o de rango constitucional sonvinculantes y exigibles incluso si no han sido reglamentados

La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitu-

cin La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcio-

narios y poderes pblicos3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir benefi-

cios por el Convenio 169 de la OIT El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC El derecho a compartir beneficios para la OIT El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR

de la OIT El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las

Naciones Unidas El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional de Colombia El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional

4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios Concepto Titular del derecho Sujeto obligado Objeto La finalidad del derecho Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios

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Juan Carlos Ruz Molleda

Naturaleza del derechoo Una obligacin de resultados y no de medios.o Diferente naturaleza al canono Derecho prestacional.o Derecho colectivo.o Su relacin con otros derechoso Lmites internos y externos

5. Razones constitucionales, para exigir el desarrollo normativo, del derechoa compartir beneficios El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema

interamericano La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos

indgenas La efectiva vigencia del derecho a compartir beneficios, permite con-

cretar el principio constitucional de promover sectores excluidos La obligacin del Estado, de remover obstculos, que impiden la vigen-

cia de los derechos constitucionales La indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas

6. Conclusin

Capitulo 2Aproximacin al contenido constitucional, del derecho a la libre determina-cin de los pueblos indgenas

1. Introduccin2. Antecedentes: Es suficiente el derecho a la consulta previa para proteger

los derechos de los pueblos indgenas?3. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la DNUDPI4. El derecho a la libre determinacin en general en el DIDH5. La libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la

Corte IDH6. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurispru-

dencia del TC7. Es parte del contenido del derecho a la libre determinacin el derecho de los

pueblos indgenas a desmembrarse y formar un estado independiente?8.- Marco conceptual sobre el derecho a la libre determinacin de los

pueblos indgenas

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LOS OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

La determinacin reparatoria y la determinacin substantiva La libre determinacin interna y la libre determinacin externa La determinacin constitutiva y la determinacin continuada

9.- El contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de lospueblos indgenas La libre determinacin de los pueblos indgenas como derecho

colectivo Sobre la interpretacin jurdica de las normas de rango constitu-

cional Las posiciones iusfundamentales de la libre determinacin de los

pueblos indgenas La indivisibilidad de los derechos humanos

Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas ensentido estricto.

Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntosinternos de los pueblos indgenas.

Derecho al conservar sus propias instituciones tradicionales yal reconocimiento formal de las mismas

Derecho a la participacin activa en la determinacin delos programas de salud, vivienda y dems programas

El derecho a su propio sistema de administracin de justicia Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desa-

rrollo y a controlar su propio desarrollo econmico, social ycultural

Derecho al propio plan de vida colectivo o al proyecto devida colectivo

Derecho a disponer de recursos para financiar sus funcionesautnomas

Derecho al consentimiento libre, previo e informado Derecho a la participacin poltica en general Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos

regionales y en los consejos municipales El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de

sus representantes Participacin en la formulacin de planes de desarrollo Derecho a participar en la administracin de los recursos

naturales Derecho a la libre determinacin territorial

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Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacinde recursos naturales en sus territorios

Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin ycooperacin de los pueblos indgenas

Derecho a la consulta previa Los lmites constitucionales del derecho a la libre determina-

cin de los pueblos indgenas10. La obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e

informado de los pueblos indgenas11. El territorio como un lugar especial de proyeccin de la libre autodeter-

minacin de los pueblos indgenas12. El derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, como concre-

cin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas13. El contenido teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pue-

blos indgenas: El derecho al propio proyecto de vida colectivo de lospueblos indgenas

14. Palabras finales15. Conclusiones

Captulo 3Los derechos de los pueblos indgenas como lmites de la libertad contractual

1. Introduccin: Cul es el problema?2. Antecedentes3. Marco de interpretacin constitucional de los contratos de captura de

carbono La fuerza normativa de las normas de rango constitucional como el

Convenio 169 de la OIT El Estado social y la obligacin de proteger a los sectores sociales ms

vulnerables a la violacin de sus derechos La Constitucin Econmica, la libertad contractual y la autonoma priva-

da El principio de proscripcin del abuso del derecho

4. El contenido constitucional del derecho a la libertad contractual5. Los derechos de los pueblos indgenas

El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin desubsistencia

El territorio de los pueblos indgenas no slo tiene un valor econmico6. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos

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Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes contrac-tuales y contenido manifiestamente gravoso de la clusula

Clusulas manifiestamente irrazonables o autorrestriccin irrazo-nable de derechos constitucionales

7. Razones constitucionales para exigir al Estado una especial proteccin delos derechos de los pueblos indgenas

8. Anlisis del contrato no firmado (Matss) y del contexto de la firma delcontrato suscrito pero desconocido (Yagua) No ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad por

parte de los pueblos indgenas Matss y Yagua Existencia de una intolerable asimetra de poder entre las partes con-

tratantes No hay correspondencia y paridad, al momento de repartir las ganan-

cias, entre lo que cada parte aporta y lo que cada parte obtiene comobeneficio

No queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradi-cional de la comunidad sobre sus bosques, y las exigencias deconservacin de los bosques que el contrato les impone

El derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda pro-tegido, desconocindose la especial proteccin, que el ordenamien-to constitucional le brinda, al derecho al territorio de los pueblosindgenas

La clusula de confidencialidad limita las posibilidades de la comuni-dad nativa, de asesorarse en forma previa a la suscripcin del contra-to y es incompatible con el hecho que la preservacin y proteccinde los derechos de los pueblos indgenas es de inters pblico

Establecimiento de condiciones desventajosas en caso de controversiasentre las partes en perjuicio de la comunidad nativa

Desproteccin del derecho de los pueblos indgenas a sus conoci-mientos ancestrales

El contrato desconoce que los derechos de los pueblos indgenas,son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos

La obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contrac-tual

9. Cmo realizar un control constitucional de los contratos de captura delcarbono celebrados por los pueblos indgenas?

10. Conclusiones

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PRESENTACIN

El reconocimiento y el desarrollo normativo del derecho a la consulta previa de lospueblos indgenas, es sin duda un hito histrico en nuestro pas. Sin embargo, no es elnico que stos tienen, el Convenio 169 de la OIT les reconoce un conjunto dederechos, tan importantes como el derecho a la consulta previa.

Ciertamente, los derechos de los pueblos indgenas no son como un men, dondepodemos escoger y demandar el cumplimiento de unos y dejar de lado otros paratiempos mejores; los derechos son un todo indivisible e interdependiente, queconcretan y son expresin de la dignidad humana que le asiste a toda persona,independientemente de su raza, color de piel, sexo, creencia religiosa, etc. Todos losderechos, en este caso los derechos de los pueblos indgenas, son obligatorios yvinculan al Estado y a los particulares.

En ese sentido, este libro intenta reflexionar, sobre varios derechos de los pueblosindgenas pero fundamentalmente en torno a dos, que nos parece hoy oportuno poneren debate y demandar su cumplimiento al Estado, a propsito del derecho a la consultaprevia y del crecimiento exponencial de las actividades extractivas en sus territorios,en nuestro pas. Nos referimos a los derechos de los pueblos indgenas a beneficiarsede la explotacin de recursos naturales en sus territorios, al derecho a la libredeterminacin.

El primer captulo est referido al derecho contenido en el artculo 15.2 del Convenio169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de laexplotacin de recursos naturales en sus territorios. El captulo tiene por objetivoprecisar el contenido constitucional de este derecho, a efectos de poder operativizarlo.No se trata de una simple aspiracin, ste acaba de ser recogido en el reglamento de laley de consulta, y tiene una mnima configuracin normativa, suficiente para ser exigidojudicialmente.

El segundo captulo, est referido al derecho a la libre determinacin de los pueblosindgenas, consagrado en principio en el artculo 3 de la Declaracin de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Se trata de otro derecho que pordiversos motivos, viene siendo subutilizado no slo por los operadores del derecho,sino lo que es peor, por los propios pueblos indgenas, a pesar de su fuerza normativa,y de la importancia que tiene, desde la perspectiva de la afirmacin de los derechos delos pueblos indgenas. No se trata, de una legtima curiosidad intelectual, sino queefectivamente tiene enormes consecuencias prcticas. En efecto, este derecho da

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cobertura normativa por ejemplo al derecho al consentimiento, es decir, a la obligacindel Estado en determinados supuestos, no solo de consultar, sino en obtener elconsentimiento de los pueblos indgenas, antes de implementar una determinada medida,susceptible de afectar a los pueblos indgenas.

El tercer captulo aborda un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, dondedestaca el derecho al territorio de estas colectividades. Se trata en realidad de uninforme donde se analiza los contratos de captura de carbono, suscritos entrecomunidades nativas amaznicas de Iquitos, y empresas privadas. Aparentemente setrata de contratos entre privados, con un manto de legalidad aparente, que se firmaronen ejercicio del derecho de la autonoma privada y de la libertad contractual, sin embargo,si uno analiza en detalle, rpidamente podr advertir que stos vulneran y desconocenderechos sustanciales de los pueblos indgenas, como por ejemplo el derecho alterritorio, a los recursos naturales, a su identidad cultural, etc. El parmetro del anlisisson los derechos de los pueblos indgenas, reconocidos en el derecho internacionalde los derechos humanos, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.El denominador comn de estos tres captulos, es precisar el contenido de estosderechos, desde una ptica constitucional, para demandar su exigibilidad ante algobierno, en sus diferentes niveles (nacional y subnacionales), y ante los tribunales,en el marco del litigio, a travs de procesos constitucionales, de casos emblemticosrepresentativos de patrones de violacin de derechos de pueblos indgenas. Todoello, en atencin a la posicin de garante que tiene el Estado, en relacin con losderechos fundamentales.

De esta manera, esperamos contribuir con la causa de los pueblos indgenas, que no esotra que la afirmacin del derecho de estas colectividades a vivir en sus territorios demanera pacfica y digna, y de acuerdo a su propia identidad cultural y cosmovisin, enel marco del Estado de Derecho y del derecho internacional de los derechos humanos.

El Autor

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Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas abeneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en

sus territorios1

1. Introduccin

Han pasado cerca de 17 aos desde que entr en vigencia el derecho, de los pueblosindgenas, a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de losrecursos naturales en sus territorios2 (en adelante el derecho a compartir beneficios),contenido en el artculo 15.2 del convenio 169 de la OIT, y hasta la fecha, el Congresoy el Ministerio de Energa y Minas, no han desarrollado legislativa y reglamentariamente,las reglas bsicas del ejercicio y aplicacin de este derecho, dificultando su pleno yefectivo ejercicio3.

Ante esta omisin e indiferencia del Estado resulta imperativo promover, no slo eldesarrollo normativo de este derecho, sino ms an su real vigencia, toda vez que laszonas donde se desarrollan las industrias extractivas, siguen viviendo en situacionesde pobreza en relacin con el resto de los peruanos. En tal sentido, el objetivo de esteinforme es hacer una aproximacin a este derecho.

En un contexto de creciente y preocupante conflictividad entre los pueblos indgenas,el Estado y las empresas extractivas, el esfuerzo de configuracin y desarrollo normativoy jurisprudencial de este derecho es un imperativo no solo jurdico sino poltico.Ciertamente, estamos conscientes que este derecho no es la solucin mgica queacabar con todos los conflictos socio ambientales, como los llama la defensora delpueblo en sus informes, pero s estamos seguros, que ste forma parte de la caja de

1 Este artculo ser publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, Nueva poca; N.5, 2012. El tema ser Constitucin Econmica: Desarrollo, Medio Ambiente y Conflicto Social.Las pginas todava no estn determinadas debido a que se encuentra diseando en imprenta.2 Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional del Trabajo,Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.3 En efecto, con fecha 5 de diciembre del ao 1993 el Gobierno Peruano expidi la ResolucinLegislativa N 26253, mediante la cual aprob el Convenio 169 de la Organizacin Internacionaldel Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Dicho instrumento fueratificado el 17 de enero del ao 1994 y fue hecho el depsito el 2 de febrero de 1994, entrando envigencia en febrero del ao 1995.

Captulo 1

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herramientas, que de la mano con una mayor institucionalidad estatal en materiaambiental e indgena, pueden ayudar a reconducir los conflictos sociales de formapacfica y democrtica.

El da domingo 20 de noviembre del ao 2011 el diario La Repblica, entrevist alespaol Javier Arellano, quien tras una investigacin de los conflictos socialesrelacionados con las empresas extractivas en nuestro pas, lleg a la conclusin que:El dao ambiental que provocan las mineras no es la principal causa de losconflictos sociales en el pas [] concluye que la mayora de los conflictos sonocasionados por el crecimiento de la rentabilidad de las minas y, por consiguiente,de los ingresos por canon de las regiones. En otras palabras, la gente no se opone alas mineras. Lo que les exige es que compartan sus ganancias4.

De acuerdo a este investigador del Centro de tica Aplicada de la Universidad deDeusto (Bilbao, Espaa) y que acaba de publicar su libro Conflicto y desarrollo enregiones mineras del Per, si bien los pasivos ambientales, como el resto de materiasligadas a stos (como el derecho al agua no contaminada, las consecuencias de estedao ambiental en la salud, los efectos en las economas agrcolas-ganaderas, etc.),son muchas veces los caballitos de batalla de muchas de las movilizaciones yprotestas sociales de las comunidades afectadas por la explotacin de los recursosnaturales en sus tierras, la real naturaleza de estos conflictos es la falta de equidad, enla reparticin de los beneficios econmicos, entre estas comunidades y las empresas.

No se trata de especulaciones sin base real. Recientemente en Espinar en Cusco, elFrente Unificado de Defensa de los Intereses de Espinar, le ha pedido a la EmpresaMinera Xtrata Tintaya, que el aporte no sea 3% sino el 30% de los ingresos provenientesde la explotacin de la mina Antapacay. Hechos como este evidencian la necesidad dedifundir y dar contenido a este derecho, a efectos de su correcto y adecuado ejerciciopor parte de los pueblos indgenas.

2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios

Los derechos constitucionales o de rango constitucional son vinculantes y exigiblesincluso si no han sido reglamentados

Como ha sealado el TC en jurisprudencia vinculante, no es un argumentoconstitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a

4 http://www.larepublica.pe/20-11-2011/la-mayoria-de-conflictos-no-rechaza-la-mineria

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una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de ladiscrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin querie con el Estado Constitucional del Derecho, en la que la Constitucin vincula a todala sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes deEstado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayorincidencia, puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa, se deniegael ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad (exp.N 00022-2009-PI/TC, f.j. 12).

Esto lleva al TC a concluir en forma categrica que la omisin en la regulacin dealgn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilitaal Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l (exp. N 00022-2009-PI/TC,f.j. 13). En dicho supuesto, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionalesno pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Comoaade el TC ello coloca al juez constitucional que debe aplicar dicha norma en unasituacin delicada y compleja, por cuanto, tendr que configurar los elementos yrequisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13).

La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT

Si tenemos en cuenta, que el derecho a compartir beneficios de la explotacin derecursos naturales en sus territorios, contenido en el artculo 15.2 del Convenio 169 dela OIT y en general los TIDH (tratados internacionales de derechos humanos) seincorpora a la Constitucin a travs de las clusulas de apertura constitucionales5

(artculos 3, 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y que la Constitucin y elpropio TC les ha reconocido rango constitucional a estos derechos, resulta necesarioanalizar cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin.

En primer trmino debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica6.Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita elejercicio de poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para

5 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de losderechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial.Madrid, 1999, pg. 49.6 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos claves delo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional yderechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.

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todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna7. Ensegundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica de laConstitucin en el sistema de fuentes8. Es decir, la Constitucin no slo es una normajurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayorimportancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradian a todo elordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona lavalidez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa uncriterio de interpretacin prioritario9. Ello slo es posible, gracias a la omnipresenciade la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamenterelevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa oreglamentaria10.

Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la ConstitucinPoltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de sta. Negarle dicha caracterstica,implica regresar al Estado Legislativo de derecho, en el cual la Constitucin no vinculabaa los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema,ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerzavinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales seanrelevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria11. La supremacao superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa dela Constitucin se encuentra recogida en los artculos 5112 y 138 de la Carta Poltica.

7 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningnpoder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poderconstituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en elexp. N 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico lospoderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Estoimplicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Verpor ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a laConstitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes.8 Para Garca de Enterra, el origen de esto est en la distincin entre un poder constituyente, quees de quien surge la Constitucin, y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas lasnormas ordinarias. De aqu se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional,que la asegura una llamada sper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio omodificacin constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevar alreconocimiento de una superlegalita material que asegura a la Constitucin una preeminenciajerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos porla Constitucin misma, obra del poder constituyente. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucincomo norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50.9 Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003,pg. 116.10 Ibdem, pg. 117.11 Ibdem, pg. 116.12 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,y as sucesivamente

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Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que laConstitucin tiene verdadero valor de norma jurdica, es el de si resulta o no aplicablepor los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces-eficacia directa- o si, por el contrario, la Constitucin constituye slo un mandatodirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos delEstado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta-13.

Como agrega este autor, se trata en definitiva, si la Constitucin es en s misma fuentede derecho14. Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene unaenorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin, en cada caso sern diferenteslas consecuencias. Si la Constitucin slo obliga directamente al legislador, y a losdems nicamente de modo indirecto en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacindel contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender deaqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidadde la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamientojurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control deconstitucionalidad de la ley15. Esta tesis que predica la eficacia indirecta de laConstitucin, es incompatible con la propia Constitucin del Per.

Por el contrario -siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitucin implica quelos jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar lanorma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma,con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superiorhabrn de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es ono conforme a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional paraextraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otrouna situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a laConstitucin16.

Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin17. La denominadagaranta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad, en sede jurisdiccionalde la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier

13 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho,Barcelona, 1999, pg. 76.14 Ibdem.15 Ibdem.16 Ibdem.17 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (Lajusticia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.

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otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccionaly, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderespblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propiosactores18. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos138 y 200 de la propia Constitucin.

El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin

Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho, a nivelregional y local, le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, endetrimento de su fuerza normativa19. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de sealarque Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda laConstitucin tiene valor normativo inmediato y directo20. La vinculacin normativade la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sinexcepcin, y no slo al Poder Legislativo, y entre los poderes pblicos, a todos losJueces y Tribunales y no solo al Tribunal Constitucional21.

El carcter normativo o fuerza vinculante directa22 est recogida en los artculos 38 y 45de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar,cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder), lo hacen con laslimitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Sinembargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienenvigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma dedesarrollo legislativo, para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos querequieren una ley orgnica, para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan lascondiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. En efecto, en el caso

18 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de DerechoConstitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18.19 Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucinvalor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderessuperiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra soloprincipios programticos, indicaciones que slo en cuanto el legislador recogiera llegaran aencarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normasaplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, EduardoGarca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas,3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39.20 Ibdem, pg. 63.21 Ibdem, pg. 64.22 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del TribunalConstitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada enLuis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.

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del derecho a la consulta previa, una de las principales objeciones que el gobiernoexpres en su momento23 antes de expedirse la ley de consulta y su reglamento, que elartculo 6 del Convenio 169 de la OIT, no es una norma de aplicacin inmediata, puesno existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta yen general, que desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta posicin enque no est regulado el ejercicio de este derecho hasta la fecha.

Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera si no unade carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional, a efectos de quesu finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como sealaCastillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata,particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales24. Agrega Castilloque lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel acuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues seestara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y lasreferidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya delrgano Legislativo, ya de la Administracin pblica25.

Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora delordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por esoque es de aplicacin inmediata26. Si esto es as en relacin con las normasconstitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocenderechos, son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importantepapel que juegan como lmites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, seexige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantespara todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar ellegislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para suefectiva vigencia27. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidadde los derechos constitucionales, no tiene problema alguno de verificarse, para cuando

23 STC 00022-2009-PI, f.j. 10 y 11.24 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra,Lima 2007, pg. 200.25 Ibdem.26 Ibdem, pg. 201.27 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de laConstitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid,marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.

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se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, bastasean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultadpuedan desplegar toda su virtualidad normativa28.

Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a lavoluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es unabsurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poderconstituyente (la Constitucin Poltica), lo cual no es posible en el Estado Constitucionalde Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Esto ha sido recogidopor el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cualLa interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar lanaturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no sloparcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego,a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto29.

No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolverel Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, dondetuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin deconciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia esconsiderada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarlapues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de laConstitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82,23 de abril sobre objecin de conciencia30.

Segn este tribunal De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor estsubordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea underecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris nosignifica que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modoque su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecerun mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensionesindividuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principiosconstitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los

28 Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.29 STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6.30 Esta tesis puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del TribunalConstitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.

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poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no merosprincipios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental []prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino unaconfirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata31.

Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracinlegal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca,ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, yaque de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y seproducira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccinconstitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento deldeber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocidoen ella32.

La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderespblicos

Pero no slo los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH)vinculan a los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos (en adelante la Corte IDH) tambin vincula a los jueces peruanoscuando interpretan y desarrollan la Convencin Americana de Derechos Humanos. Elfundamento de esta regla est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo ProcesalConstitucional, el cual ha sealado que: El contenido y alcances de los derechosconstitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo debeninterpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lostratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por lostribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados delos que el Per es parte. Sobre esa base, el TC ha sealado que:

() al Tribunal Constitucional [] no le queda ms que ratificar su reiteradadoctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se tratede procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de laCorte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes

31 Ibdem, pg. 85.32 Ibdem pg. 86.

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pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que seextiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruanono haya sido parte en el proceso33.

Advirtase que el TC dice que este carcter vinculante va ms all de los procesosjurisdiccionales, alcanzando a las dems autoridades, entre las que se encuentran loscongresistas y el Poder Ejecutivo. Esto es sumamente importante para el caso delderecho a compartir beneficios porque, como luego veremos, la Corte IDH hadesarrollado y en otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la perspectivade los derechos de los pueblos indgenas34, interpretacin que es vinculante paratodos los jueces nacionales.

En relacin con el derecho a compartir beneficios, esta referencia es relevante toda vezque la Corte IDH ha establecido como luego veremos, una regla sobre el derecho de lospueblos a compartir beneficios. En tal sentido, a pesar que el caso no es de Per, lo ahresuelto es vinculante para el Estado Peruano.

33 STC. N 00007-2007-PI/TC. f. j. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De conformidadcon la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos ylibertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Talinterpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, unaadhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales deproteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la CorteInteramericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. STC. N0217-2002-HC/TC. f. j. 2.34 1. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001; Caso Masacreplan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004; Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 dejunio de 2005; Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005; Caso Yatama vs.Nicaragua. 23 de junio de 2005; Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006; CasoComunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006; Caso Escu Zapata vs. Colombia;Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007; Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 denoviembre de 2008; y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.

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3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios por elConvenio 169 de la OIT

El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT

La norma que reconoce el derecho a compartir los beneficios35 de las actividadeseconmicas que se desarrollen en los territorios de los pueblos indgenas es la ltimaparte, del artculo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT36. Esta norma establece que: Artculo 15

[]

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de losrecursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultara los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seranperjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programade prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblosinteresados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reportentales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao quepuedan sufrir como resultado de esas actividades.(Subrayado nuestro)

El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH

El derecho a compartir los beneficios que se obtengan de la explotacin de los recursosnaturales, que se extraigan de los territorios de los pueblos indgenas, tambin ha sidoabordado por la Corte Interamericana en una reciente sentencia recada en el Caso delPueblo Saramaka vs. Surinam37. La Corte IDH ha establecido tres requisitos para laprocedencia de actividades de explotacin de recursos naturales en territorios de lospueblos indgenas, a fin de garantizar su subsistencia..

35 Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional delTrabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenionm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.36 Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales enPases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacionalmediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.37 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007,(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 138 al 140.

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En palabras de la Corte IDH, estos requisitos tienen como finalidad garantizar que lasrestricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por laemisin de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegacin de susubsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas:primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del puebloSaramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todoplan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrolloo inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estadodebe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablementedel plan que se lleve a cabo dentro de su territorio (prr. 129). (Subrayado nuestro)

Para la Corte IDH, la segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar losplanes de desarrollo [] es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios delproyecto con el pueblo Saramaka (prr. 138) aade que Se puede decir que el conceptode compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentosinternacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales38, esinherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de la Convencin(prr. 138). Como sabemos dicha norma establece que [n]inguna persona puede serprivada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razonesde utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidaspor la ley.

A juicio de este tribunal La Corte considera que el derecho a recibir el pago de unaindemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la totalprivacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte delEstado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin del uso y goce regularde dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de unaindemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en elderecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los

38 Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe conlos pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin deobtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sustierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin ola explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No.169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participarsiempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacinequitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).

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beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sustierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia(prr. 139).

Finalmente la Corte IDH sostiene que de conformidad con el artculo 21.2 de laConvencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma deindemnizacin razonable y en equidad, que deriva de la explotacin de las tierras yrecursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka (prr. 140).

El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC

Las principales sentencias del TC, que se han pronunciado sobre el derecho a compartirbeneficios, han hecho referencia expresa al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OITque reconoce el derecho a compartir beneficios. Nos referimos a las siguientessentencias: a) 03343-2007-AA (f.j. 34), b) 00022-2009-PI (f.j. 16), c) 05427-2009-AC (f.j.56), d) 06316-2008-AA (f.j. 51), e) 00001-2012-AI (f.j. 56-61).

En la 00022-2009-PI, en relacin con el dialogo intercultural, el TC precisa que seestablece Con la finalidad no slo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar loslegtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidadambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en sucaso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos devida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenidapor la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, losque debern resultar notoriamente beneficiados (f.j. 33).

Asimismo en la sentencia recada en el exp. No 06316-2008-AA, el TC precis que Elreferido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de losEstados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derechode consulta, como mecanismo de participacin de las comunidades, en los beneficiosque genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrolloy pleno respeto a su identidad tnica (f.j. 18).

A propsito del derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, el TC hadesarrollado el principio de La coparticipacin de la riqueza39. En efecto, en los

39 El reconocimiento de este principio es tal que el magistrado del TC Ernesto lvarez, escribe unartculo en el boletn del diario oficial El Peruano en el que comenta el principio de coparticipacinde la riqueza. Ver el Boletn Jurdica N 385 del martes 13 de diciembre de 2011 pasado, que vienecon el Diario El Peruano. Ver en http://www.elperuano.pe/Edicion/juridica.aspx.

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fundamentos 52 y 53 de la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC precisque cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territoriose puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone enriesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales. Espor ello, que la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sinoque debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se lesotorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenasdeben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestralesoriginales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidadde su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprendersejustificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros detales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar susderechos. [sic] De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacinsea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas talescomo la servidumbre. (f.j. 52)

No obstante, la sentencia que ms ha desarrollado este derecho, es la expedida en elcaso Conga, recada en el expediente 00001-2012-AI (en concreto ver los f. j. 56 al 61).Si bien sta es objeto de muchos cuestionamientos, tiene el mrito de haber desarrolladoeste derecho, vigente mucho tiempo atrs. Esta sentencia establece 4 requisitos paraque la inversin privada sea constitucional. Son los denominados cuatro puntosesenciales que funcionan como requisitos, para que la inversin privada pueda tenerreconocimiento y proteccin constitucional. (f.j. 44). stos son: a) el deber de la empresapara prevenir conflictos ambientales y sociales; b) el deber del Estado de fiscalizar elcumplimiento de los estndares, reconociendo que el problema de proteccin del medioambiente en nuestro pas no es la legislacin sino la implementacin de la misma (f.j.51 y sgts.); c) la obligacin de las empresas de reparacin directa, justa y proporcionadaa las personas directamente afectadas (f.j. 54); y d) el principio de coparticipacin de lariqueza (f.j. 56 y sgts.).

Para efectos de este artculo, nos interesa el desarrollo del principio de coparticipacinde la riqueza. Este principio lo enuncia primero en la sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j.52 y 53), sin embargo, en aquella sentencia todos entendimos que estaban haciendoreferencia al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de lospueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en suterritorio, aun cuando en dicha sentencia, no se menciona esta referencia normativa alConvenio 169 de la OIT. Interpretamos eso, pues se trataba de un proceso presentadopor el pueblo indgena Awajun contra normas aprobadas por el Congreso de laRepblica. Teniendo en cuenta que la sentencia 00022-2009-PI7TC est referida al

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derecho a la consulta, comprendimos que sta regla estaba referida a los pueblosindgenas.

Sin embargo, en el caso de Conga, en principio no hablamos de pueblos indgenas sinode poblacin rural en general y de rondas campesinas, las cuales no necesariamente seajustan a la definicin del concepto de pueblos indgenas. En ese sentido, entendemosque se trata de un nuevo principio, aplicable por el TC, en todo caso en que hayaindustrias extractivas que entran en conflictos con poblacin rural, no necesariamenteindgena. El fundamento de esta conclusin es que no cita el artculo 15.2 del Convenio169 de la OIT. Lo ms interesante de esta sentencia es el esfuerzo por sustentar estenuevo principio, en la necesaria descentralizacin del Estado, en el principio desolidaridad y en el hecho que el Estado es dueo de los recursos naturales del subsuelo.

El primer aporte, es el principio de la promocin de la descentralizacin, comofundamento del principio de coparticipacin de la riqueza. Segn el fundamento 56 dela mencionada sentencia Las aspiraciones de descentralizacin, tan inevitables ynecesarias como la propia expansin de los valores de libertad y tolerancia, tienen por objetivo acercar el Estado a la poblacin.[] con ello se pretende,unmejoramiento en la prestacin de servicios estatales, as como la fiscalizacin de lasactividades de los particulares, puesto que la entidad estatal estara ms prxima alas poblaciones y por lo tanto, ms al tanto de sus necesidades.

El segundo aporte, es que el TC sustenta que el derecho a la coparticipacin de lariqueza, tiene su fundamento en la propiedad estatal de los recursos naturales, deconformidad con el artculo 66 la Constitucin. Sin embargo precisa el TC que enningn momento restringe que estos sean nicamente administrados por el GobiernoNacional.

Para el TC en el fundamento 58 de la mencionada sentencia, el derecho a compartirbeneficios, tendra relacin con el canon que reciben los gobiernos regionales y locales,el cual estara dirigido en beneficio de la comunidad. Para ste el artculo 77 de laConstitucin establece en su segundo prrafo el derecho que les asiste a los gobiernoslocales y regionales a recibir en calidad de canon, una porcin de lo recaudado por laexplotacin de recursos naturales en beneficio de la comunidad de la zona40.

40 Como ya lo ha establecido este Tribunal en la STC 0042-2004-PI/TC (fund. 53): el canon, esla participacin de la renta econmica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernosregionales y locales de las zonas de explotacin de recursos.

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Resulta tambin interesante cuando el TC en el fundamento 59 de la sentencia materiade anlisis, seala que estos beneficios, no implican la convalidacin de lacontaminacin ni implican una compra de voluntades o silencios para asumir la cargade la contaminacin ambiental. Segn el TC mediante el canon se pretende evitar quelos beneficios por la explotacin de los recursos naturales, sean absorbidos por elGobierno Nacional, en desmedro de la zona de donde tales dividendos proceden.

A juicio del TC, el canon es una de las manifestaciones del proyecto descentralista,especficamente en cuanto plasma el principio de co-participacin de la riqueza.Este principio, establece que las poblaciones desde donde se han extradodeterminados recursos naturales se vean directamente beneficiadas con las rentasde dicha explotacin. La explotacin de recursos sin co-participacin contravieneno solo el artculo 66 de la Constitucin sino tambin el principio de solidaridad(f.j. 60).

Tambin incorpora el principio de solidaridad en la fundamentacin del principio decoparticipacin de la riqueza. Segn el TC en virtud de tal principio es que, losgobiernos regionales no pueden tampoco negarse que tales beneficios seancompartidos con otras entidades del Estado. En suma, no todo debe ser absorbidopor el Gobierno Nacional y no todo puede ser absorbido por el Gobierno Regionalo Municipal (f.j. 60). Aade el TC que en virtud de este principio debe esperare quetales recursos sean utilizados a fin de empoderar a las sociedades circundantes alrea de donde se extraen los recursos naturales (f.j. 61).

Pero el TC va ms all, no se contenta con la transferencia de estos recursos. Exigerecursos humanos ms capacitados que puedan ejecutar estos gastos. En palabras delTC, Concretizar esta idea, no obstante, requiere no solo de tales recursos financierossino de recursos humanos preparados para poder plantear las polticas de desarrolloverdaderamente necesarias y tcnicamente idneas. En tal sentido, debera estarconsiderado que las entidades que reciben el canon, tengan personal realmentecapacitado para poder administrar la riqueza, privilegindose proyectos de inversina favor de la educacin y la salud (f.j. 61).

Nos parece acertado sustentar el derecho a la coparticipacin de la riqueza en elprincipio de descentralizacin, el principio de solidaridad y en la descentralizacin. Sinembargo, nuestra principal crtica, es que no basta con cobrar canon u otrascontribuciones, pues el cobro de las mismas, por parte de los gobiernos subnacionales,no asegura que ese dinero sea utilizado en beneficio concreto de los pueblos indgenas,pudiendo ser utilizado en gastos administrativos burocrticos, que no llegan a lospueblos indgenas.

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Nuestra segunda crtica, que ms adelante desarrollaremos, es que resulta vital saber,quin definir qu cosa es lo mejor para los pueblos indgenas y sobre la base de qucriterio. Segn la jurisprudencia del TC, los que deben definir qu cosa es lo mejor paralos pueblos indgenas debern ser los gobiernos subnacionales, y no los pueblosindgenas, lo cual resulta incompatible con el derecho a la autodeterminacin y con elprincipio de control de su propias instituciones, contenido en el quinto considerandodel Convenio 169 de la OIT cuando precisa que Reconociendo las aspiraciones deesos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de sudesarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,dentro del marco de los Estados en que viven.

En definitiva, no puede adoptarse una decisin en beneficio de los pueblos indgenasde espaldas a los pueblos indgenas. Ello es una exigencia del artculo 4 del Convenio169 de la OIT. Segn los incisos 1 y 2 de este artculo Debern adoptarse las medidasespeciales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, losbienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesadosaadiendo que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseosexpresados libremente por los pueblos interesados. Por ello es que resulta importanteque los pueblos indgenas participen en direccionar los recursos para beneficio de lospropios pueblos indgenas segn su propio criterio, recordando siempre que estamosante una obligacin de resultado y no de medios.

El derecho a compartir beneficios para la OIT

La OIT diferencia el derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, delderecho a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin yexplotacin de los recursos naturales. Para la OIT El derecho a beneficiarse de lasganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales: Los pueblosindgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospeccin oexplotacin de los recursos naturales de sus tierras. La distribucin de los beneficiospuede adoptar diferentes formas, como la celebracin de acuerdos especficos concada comunidad, la negociacin de acuerdos entre los estados y los territoriosautogobernados o la redistribucin de impuestos y ingresos para su aplicacin a losfines de desarrollo especficos de los pueblos indgenas41.

41 Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en laprctica. Una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.

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El Convenio dice que estos beneficios se compartirn siempre que sea posible, peroel sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar laparticipacin alegando algn tipo de imposibilidad, sino que sta debe fundarse enla falta de organizacin indgena para llevarla a cabo o en la voluntad indgena librementemanifestada en contrario42.

El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR de la OIT

La Comisin de Expertos de Aplicacin de los Convenios y Recomendaciones(CEACR43) va ms all y reconoce que este derecho no solo alcanza a los pueblosindgenas que son propietarios de dichas tierras sino que tambin alcanza a los que nosindolo, las han usado tradicionalmente. En una observacin sobre el Pueblos Samien Noruega, la Comisin confirma que el Convenio no limita la participacin en losbeneficios y el otorgamiento de una indemnizacin en virtud del artculo 15, prrafo 2),a los pueblos indgenas que son propietarios de las tierras con arreglo a la legislacinnacional44. Aade que Sin embargo, la Comisin considera que no existe un modelonico de participacin en los beneficios como prev el artculo 15, prrafo 2), y que lossistemas idneos tienen que establecerse en cada caso en particular, tenindose encuenta la circunstancia de la especial situacin de los pueblos indgenas interesados45.

Finalmente, la CEACR recomienda que el funcionamiento de los mecanismos dirigidosa garantizar que los Sami, en calidad de pueblo indgena concernido, participen en losbeneficios de las actividades mineras, como prev el artculo 15, prrafo 2), sea revisadode vez en cuando, conjuntamente por las autoridades estatales y los rganos querepresentan los intereses del Sami46.

No se trata de un derecho ms o uno de segunda importancia, la CEACR ha manifestadoun especial inters en el cumplimiento de este derecho por el Gobierno peruano. Enefecto, este rgano solicita al Gobierno que proporcione informacin sobre las medidasespecficas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen

42 Mara Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado, Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas.Su aplicacin en el derecho interno argentino, Observatorio de Derechos Humanos de PueblosIndgenas, Neuqun, 2010, pgs. 223 y 224.43 Comisin de expertos de aplicacin de convenios y recomendaciones es un organismo tcnico dela OIT, que interpreta los convenios de esta.44 Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima,2010, pgs. 101.45 Ibdem.46 Ibdem.

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en los beneficios reportados por las actividades de explotacin de los recursos naturalesexistentes en sus tierras y perciban una indemnizacin equitativa por cualquier daoque puedan sufrir como resultado de estas actividades47.

El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las Naciones Unidas

El Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial48 ha entendido que no slose debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuandoexisten planes para llevar a cabo grandes actividades de explotacin en territoriosindgenas, sino tambin para garantizar que se compartan los beneficios derivadosde dicha explotacin de manera equitativa49. Del mismo modo, el Relator Especialsobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de lospueblos indgenas sugiri que, a fin de garantizar los derechos humanos de lospueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, [los Estadosdeben garantizar] una participacin mutualmente aceptable en los beneficios50. Porsu parte, el CERD ya en 1997 recomienda, pues, que se recabe previamente elconsentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garanticela divisin equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotacin51.

El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte Constitucionalde Colombia

En la sentencia T-129 del 2011 de la Corte Constitucional Colombiana se hace unresumen de las reglas del derecho a la consulta previa desarrolladasjurisprudencialmente. Segn esta, todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativaque pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala deafectacin, deber desde el inicio observar diferentes reglas, destacando entre ellas lasiguiente: (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucinde la obra o la explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa.Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por losdaos ocasionados. (Subrayado nuestro)

47 Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima,2010, pgs. 118 y 119.48 Es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin Internacionalsobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial por sus Estados Partes.49 CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara MicaelaGomiz, op. Cit., 224.50 Micaela Gomiz, op. Cit., 224.51 Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op.Cit., 225.

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No se trata de una Corte Constitucional ms. Colombia ha desarrollado uno de losmarcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo queconcierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sidoconsiderados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas,como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar52,por ello la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos yuna experiencia a revisar53, no slo en materia de justicia constitucional sino sobretodo, en lo relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas54. Ademsno podemos olvidar que de conformidad con el TC se puede recurrir al DerechoConstitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida deque se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento deesa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que sepodr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juezconstitucional en cada caso en concreto55.

El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional

Finalmente, a nivel legal, tenemos el artculo 72.2 de la Ley General del Ambiente N28611, la cual establece que el procedimiento de participacin ciudadana se orientapreferentemente a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades, afin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, as como para establecerlos beneficios y medidas compensatorias que les corresponda segn la legislacin dela materia.

52 Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, PontificiaUniversidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25.53 Cfr. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil,Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009. Sobre lafuncin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan PabloVera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdicade nociones culturales, en: Revista Universitas humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Unestudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombianaen materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado,La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana yUniversidad de los Andes, Bogot, 2006.54 Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de lospueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente,Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87.55 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.

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Este derecho ha sido reconocido recientemente en el Reglamento de la ley de consultaprevia de los pueblos indgenas, aprobada mediante Decreto Supremo 001-2012-MC.Si bien, no agrega nada nuevo, pues es repetitivo del artculo 15.2 del Convenio 169 dela OIT, su importancia descansa en el hecho que este derecho es recogido al momentode reglamentarse el derecho a la consulta previa. En otras palabras, la determinacinde la participacin de los pueblos indgenas es al momento de realizarse el proceso deconsulta.

Sin embargo sern dos decretos de urgencia los que expresen de manera clara estederecho. Nos referimos al Decreto de Urgencia N 028-2006, que estableci que el 5%del canon petrolero que reciben los gobiernos regionales y locales deber invertirse afavor de las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las respectivas zonas deexplotacin de recursos naturales. De igual manera, tenemos el Decreto de Urgencia N026-2010, que determin que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Localesdestinaran el 10% y 5%, respectivamente, de los fondos que les son asignados porconcepto de canon y sobre canon petrolero, a favor de las comunidades nativas.

El problema con estas normas es quin decide, y en base a qu criterio, qu es lobeneficioso para los pueblos indgenas. Sabr el Estado qu es lo mejor para lospueblos indgenas que viven en San Juan de Morona, en la provincia de Daten delMaran en la regin de Loreto, a donde solo se llega luego de viajar en deslizador yen chalupa por tres das? Puede el Estado decidir por los pueblos indgenas?

4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios

Concepto

En virtud de este los pueblos indgenas tienen derecho a beneficiarse, de algunamanera, de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios. Segn la propiaOIT Los pueblos indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios quereporten la prospeccin o explotacin de los recursos naturales de sus tierras56.Segn el artculo 15.2 del Convenio de la OIT, los pueblos originarios que han acordadola adopcin de una medida o han prestado su consentimiento para la explotacin derecursos naturales en sus territorios tienen derecho a participar, de una manera razonabley equitativa, en los beneficios que reporten tales actividades a los titulares de stas.

56 OIT, LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN LA PRCTICA. Unagua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 108.

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Titular del derecho

El titular del derecho son los pueblos indgenas, los cuales son definidos en el artculo1 del Convenio 169 de la OIT, y cuya titularidad tambin ha sido definida por el artculo7 de la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y por el artculo 3.k del reglamento, aprobadopor Decreto Supremo N 001-2012-MC.

Sujeto obligado

El garante de todos los derechos es el Estado, el cual tiene precisamente la posicin degarante de todos los derechos de los pueblos indgenas. En este caso, es el Estado, yms en concreto el Gobierno, el encargado de proteger y garantizar este derecho. Enotras palabras, este derecho deber ser exigido al Estado, al Gobierno, y no a la empresa.

Objeto

El objeto sobre el cual se genera el derecho es el beneficio, que las empresas extractivasobtienen, al explotar los recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas. Sieste beneficio no existe o mientras este no exista, el derecho no se concreta. Obviamente,ello no enerva que la forma de concretarse se pueda fijar con antelacin.

La finalidad del derecho57. La finalidad de este derecho es que los pueblos indgenas,en cuyos territorios se realizan las actividades extractivas se beneficien de las gananciasobtenidas. Esto deber tener relacin con la afirmacin de la dignidad de los pueblosindgenas y el mejoramiento de las condiciones y de la calidad de vida de stos, deacuerdo a sus costumbres y cosmovisin. Qu es lo ms beneficioso para los pueblosindgenas? Esa pregunta deber ser respondida por los propios pueblos indgenas.Debe precisarse, que son los pueblos indgenas los que deben definir, de acuerdo consus costumbres, qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida. Eso significaque el Estado no debe definir por ellos, de acuerdo a criterios ajenos a los pueblosindgenas.

57 Luis Castillo Crdova, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Ttulo Preliminary disposiciones generales, Palestra, Lima, 2006, pgs.. 232 y sgts. Segn este autor los derechosfundamentales se definen desde su finalidad.

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Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios

Se trata de definir aqu concretamente qu facultades concretan este derecho. Enprimer lugar, consideramos que el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse dela explotacin de recursos naturales en sus territorios implica 1) el derecho a que selegisle el derecho a percibir el beneficio concreto y material; 2) adems delreconocimiento y desarrollo normativo de este derecho debe haber un beneficio real ytangible; 3) el beneficio a obtenerse ser para el colectivo, es decir beneficiar a todala comunidad y no a un grupo o a unos pocos; 4) el obligado es el Estado, el cualdespus ver la manera de exigir a las empresas el porcentaje de las ganancias obtenidas,5) la obligacin del Gobierno de retener aquella parte de los beneficios a travs de lapoltica tributaria nacional de acuerdo a las normas impositivas nacionales; 6) laobligacin del Estado de concretar y materializar el beneficio a favor de los pueblosindgenas; 7) lo que es beneficioso para los pueblos indgenas deben ser definido porellos de acuerdo con sus costumbres y en el marco de su autonoma y del ejercicio dela libre determinacin, en tal sentido, no bastar la simple consulta previa sino que sernecesario obtener el consentimiento de los pueblos indgenas; 8) el derecho de los alos pueblos indgenas a obtener estos beneficios no deber estar supeditado nicondicionado por el Estado al momento de concedrselos; 9) El beneficio obtenido porlos pueblos indgenas no puede suponer bajo ninguna circunstancia renuncia aderechos reconocidos nacional e internacionalmente a estos; 10) la utilizacin ydisposicin de los beneficios jams debern ser utilizados en perjuicio de los intereses,la subsistencia y de la integridad cultural de la comunidad y del pueblo indgena; 11)el derecho a estos beneficios no solo es de los que aceptaron y dieron su consentimientode las medidas consultadas, sino incluso de los que se opusieron a dichas medidas.

Naturaleza del derecho

Una obligacin de resultados y no de medios. Es una obligacin de resultados no demedios. Corresponder al Estado organizar sus recursos y competencias, a efectos deadoptar las decisiones ms convenientes para cumplir con este derecho. El Estadotendr la libertad de configurar y organizar la poltica tributaria, a efectos de garantizarlos recursos necesarios que beneficien a los pueblos indgenas.

Diferente naturaleza al canon. A menudo se le confunde a este derecho con el canony el sobrecanon. Como bien sabemos estos son participaciones, de las que gozan losgobiernos locales (Municipalidad provinciales y distritales), y los Gobiernos Regionalesdel total de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado, por la explotacin econmicade dicho recurso natural en sus territorios. El derecho a compartir beneficios a diferencia

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del canon no es una contribucin a los Gobiernos Regionales, sino que tiene naturalezade un derecho fundamental y/o constitucional. Adems, pueden los gobiernossubnacionales recibir ingentes cantidades de dinero, pero nada asegura que este segaste en beneficio de los pueblos indgenas.

Derecho prestacional. Estamos ante un derecho que genera una obligacin positiva,es decir el Estado debe adoptar medidas que se traduzcan en un beneficio en favor lospueblos indgenas. En ese sentido, estamos ante un derecho con una obligacinprestacional, inherentes al Estado Social.

Derecho colectivo. No estamos ante un derecho individual sino ante un derechocolectivo, esto significa que este derecho no puede ser ejercido por una persona, sinopor todo el pueblo indgena. El fundamento de los derechos colectivos descansa en lanaturaleza del bien jurdico afectado. En este caso, no estamos ante bienes jurdicosindividuales como la vida o la integridad fsica, sino ante bienes jurdicos de naturalezacolectiva, como es el territorio o la identidad cultural.

Su relacin con otros derechos. Como sabemos los derechos humanos son una unidaden general, sin embargo, hay derechos que tienen una estrecha e ntima conexin, puesunos son condicin para el ejercicio de otros. Es el caso del derecho a compartirbeneficios, el cual est relacionado con otros derechos. En principio, est relacionadocon el derecho a la consulta, toda vez que es en el marco del proceso de consulta,donde se debe fijar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn de laexplotacin de los recursos naturales. No en vano, el artculo 15.2 del Convenio 169 dela OIT establece esta regla, luego de precisar la consulta de recursos naturales enterritorio de pueblos indgenas. Asimismo, el artculo dcimo del Reglamento de la leyde consulta previa, aprobado mediante Decreto Supremo 001-2012-MC. En segundolugar, este derecho tiene relacin con el derecho a la propiedad, segn el criterio de laCorte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname Se puede decir que el concepto decompartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentosinternacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales58, es

58 Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe conlos pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin deobtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sustierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin ola explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No.169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participarsiempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacinequitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).

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inherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de laConvencin (prr. 138).

Este derecho tambin guarda relacin el derecho de los pueblos indgenas a mejorarsus condiciones de vida, siempre que este sea beneficioso para los propios pueblosindgenas, y no lo que el Estado o el gobierno considera lo mejor para los pueblosindgenas. El mejoramiento la calidad de vida est reconocido en el fundamento 52 dela sentencia 00022-2009-PI/TC y en las sentencias de la Corte IDH59.

Lmites internos y externos

A nivel de lmites internos, tenemos que la finalidad del derecho a compartir beneficios,tiene como objetivo, que los pueblos indgenas se beneficien de la explotacin derecursos naturales en sus territorios, lo cual pasa necesariamente entre otras cosaspor el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Ciertamente,este derecho no autoriza a afectar la libertad de empresa, y el legtimo derecho de estaa obtener rentabilidad y lucro, en atencin y en relacin a la inversin que ella realizay los riesgos que ella asume. Este derecho deber ser tenido en cuenta al momento dedeterminar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn.

En tal sentido el beneficio que los pueblos indgenas obtengan no puede ser caprichosoe ilimitado, sino que tiene que ser razonable (principio de razonabilidad del beneficio),teniendo en cuenta que los pueblos indgenas, si bien son dueos del derechosuperficial al territorio y a los recursos naturales indispensables para su subsistencia,no invierten ni asumen el riesgo innato a toda actividad empresarial.

En relacin con los lmites externos, un lmite fundamental al derecho a compartirbeneficios, es la propiedad del Estado sobre los recursos naturales del subsuelo deconformidad con el artculo 66 de la Constitucin, el cual se encuentra en el artculo15.2 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, esta norma deber ser armonizada con elartculo 15.1 del Convenio que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a losrecursos naturales que existen en los territorios de estos. Este tema es clave a la horaen que los pueblos indgenas soliciten beneficiarse pues no son sus recursos naturalessino del Estado. Un interpretacin armonizadora exige el entendimiento de conformidadcon la jurisprudencia de la Corte IDH, que el derecho de los pueblos indgenas a los

59 Recadas en los casos Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones yCostas, prr. 150; y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones yCostas, prr. 167.

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recursos naturales, es sobre aquellos recursos que hayan sido explotadostradicionalmente por estos y que sean necesarios para su subsistencia y el desarrollode sus propia vida colectiva. Los otros recursos naturales caen bajo el dominio delEstado. No se trata de recursos que son propiedad de los pueblos indgenas, se tratade recursos que se explotan en los territorios de los pueblos indgenas. Esto resultarelevante a la hora de fijar la forma y la magnitud del beneficio de los pueblos indgenas.

Asimismo, el derecho a la identidad cultural es otro lmite a este derecho, pues no setrata de entregar un cheque o una cantidad de dinero a cada miembro de los pueblosindgenas. No es beneficio econmico, lo beneficioso debe ser determinado segn lacosmovisin de los pueblos indgenas. En tal sentido, lo beneficioso ser determinadodesde la cultura del pueblo indgena. El paradigma no ser el beneficio econmicoindividual y la acumulacin de dinero, sino estar relacionado con el buen vivir enarmona con el entorno ambiental, el cual est relacionado con la existencia de unhbitat y con un ecosistema equilibrado, donde haya recursos naturales para susubsistencia y condiciones para su reproduccin social, esto es con el buen vivir.

Otro lmite a este derecho ser el derecho a la libre autodeterminacin. Los pueblosindgenas debern definir de forma autnoma que es lo mejor para ellos. El beneficioque ellos reciban ser concretado a travs del derecho a la autodeterminacin. Elfundamento de esto se encuentra en el artculo 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de laOIT.

La libre economa de mercado, constituye otro lmite a este derecho, este principio sesustenta en la libre iniciativa en el mercado y en las libertades econmicas. En estemodelo, la empresa juega un papel muy importante, y no puede ser desplazada uobstaculizarse su desarrollo a travs del ejercicio abusivo e irracional de este derecho.Otro lmite que puede encontrarse es la libertad de asociacin, en el caso en que lospueblos indgenas acepten ser socios de la empresa.

5. Razones constitucionales para exigir el desarrollo normativo del derecho acompartir beneficios

Se trata de replicar la experiencia del desarrollo del derecho a la consulta previa. No setrata de hacer experimentos o soltar globos de ensayo. De lo que se trata es de seguirel mismo camino seguido con el derecho a la consulta, el cual fue finalmente desarrolladonormativamente en la ley 29785, por orden del TC en una sentencia expedida en unproceso de cumplimiento y luego de una intensa movilizacin y presin de parte de lospueblos indgenas en el Per.

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Con fecha 30 de junio del ao 2010, el TC expidi sentencia recada en el expediente N05427-2009-AC/TC. En el punto 2 del fallo este resuelve ORDENAR al Ministerio deEnerga y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamentoespecial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, deconformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de lapresente sentencia.

Esta exigencia se materializ primero el 25 de octubre del ao 2010, cuando el Ministeriode Energa y Minas public en su s

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