Pactos entre socios. Su licitud y eficacia

5/8/2018 Pactos entre socios. Su licitud y eficacia. - slidepdf.com

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Trabajo Final de Carrera Fernando Isa Pavía

Índice

1. Pactos parasociales. Introducción

2. Licitud

2.1.Afectación de la deliberación y vicio a la voluntad social

2.2.Afectación a la libertad de voto

2.3.Afectación del interés social por intereses extrasociales. Pacto de objeto

ilícito

2.4.La cesión de voto

2.5.Traslado de la mayoría fuera de la asamblea

2.6.Límite de la validez del pacto

2.7.La compra del voto

2.8.

3. Eficacia

3.1. Entre las partes

3.1.1. Indemnización de daños y perjuicios

3.1.2. Acción de cumplimiento

3.1.3. Acción de remoción

3.1.4. Remedios resolutorios3.1.5. Mecanismos de autotutela

3.2.Entre la sociedad y las partes

3.2.1. Refutación del principio de inoponibilidad

3.2.2. Impugnación de acuerdos sociales por violación de los pactos

3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto

4. Conclusión

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1. Introducción

Cuando se habla de materia societaria es abundante lo que se conoce de los

estatutos de las Sociedades Anónimas y los contratos sociales de las Sociedadesde Responsabilidad Limitada. Estos documentos contienen una serie de

disposiciones de carácter mínimo y obligatorio, regidos por la ley. Lo que no se

conoce ni se escucha en demasía es sobre pactos parasociales, o también

conocidos como sindicación de acciones, sindicato de votos, contratos entre socios,

etc.; en definitiva, distintos pactos que involucran a los socios de las sociedades,

cuyos diferentes tipos ahondaré más adelante. Estos no tienen el alcance de los

estatutos y los contratos sociales pero que igualmente tienen efectos sobre lasociedad, sobre los socios, y sobre el entorno de la sociedad.

Como dije anteriormente, el estatuto o contrato social contiene cierta información de

naturaleza formal de la sociedad, que puede ser de carácter obligatorio o facultativo.

Con carácter obligatorio, se hace constar la denominación de la sociedad, el objeto

social, la fecha del ejercicio social, el modo de organización administrativa, el

domicilio social, el capital social, las participaciones en que se divide, su valor

nominal y su numeración correlativa. Sin embargo, además de los aspectos de

carácter obligatorio, también existen otros aspectos regulables en estos

instrumentos que son de carácter facultativo, que pretenden complementar la

regulación legal que ofrece la Ley. Estas menciones complementarias o facultativas

ofrecen posibilidades muy interesantes como la de reglamentar y limitar la

transmisión de las acciones, el ampliar las competencias de la Asamblea o reunión

de socios, establecer el funcionamiento, organización y poder de representación del

órgano de administración, incluir causas de disolución y liquidación adicionales o

ampliar los supuestos de separación de socios.

Además de las menciones de carácter obligatorio y facultativo del párrafo

precedente, existen también menciones que sustituyen el régimen legal establecido

en la Ley. Algunos de los aspectos regulables con carácter sustitutivo pueden

centrarse en pactos relativos a prever acciones o participaciones sociales con más

de un voto, fijar la condición de socio como requisito indispensable para ser administrador de la sociedad, excluir la posibilidad de nombramiento de

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administradores suplentes, determinar el sistema de retribución del órgano de

administración, distribuir el régimen de dividendos o la cuota de liquidación, o,

incluso, el regular la exclusión del derecho de examen de la contabilidad.

Aún así, en la práctica, los acuerdos permitidos en los estatutos de las Sociedades

Anónimas y en los contratos sociales de las Sociedades de Responsabilidad

Limitada resultan insuficientes a la hora de regular todas las pretensiones de las

partes. Carecen de la flexibilidad necesaria para regular todas y cada una de las

necesidades con las que se encuentran las sociedades, en la actualidad, debido a

su rigidez de forma, y por ello, y a pesar que los estatutos sociales siguen siendo un

arma indispensable para regular el funcionamiento interno de una sociedad, suelen

acompañarse de documentos privados suscritos entre los socios, los denominados

pactos parasociales.

Estos pactos parasociales son pactos privados amparados indirectamente por los

artículos 1137 y 953 del Código Civil (autonomía de la voluntad entre quienes los

suscriben siempre y cuando no contraríen la moral, el orden público y las buenas

costumbres), y se utilizan para regular todos los aspectos que la propia sociedad y

sus partícipes creen convenientes e imprescindibles.

Se trata pues de un contrato privado entendido como un conjunto de pactos o

normas que regirán el funcionamiento societario, las relaciones entre los socios y la

sociedad, las relaciones de los socios entre sí y la forma en que éstos actuarán

frente a terceros.

La ventaja clave de estos pactos parasociales radica en su carácter absolutamente

flexible y dispositivo, pues son válidos siempre y cuando no contravengan las leyes,la moral o el orden público. Bajo esta figura jurídica pueden, en consecuencia,

establecerse pactos de muy diversa condición, como pueden ser pactos de

sindicación de las acciones, de sindicación del voto, entre los más comunes, o sino

también más específicos como los denominados pactos tag along que regulan el

otorgamiento a uno de los socios del derecho a adherirse a la venta de las acciones

que realiza otro socio con un tercero o los también denominados pactos drag along

que permiten a un socio arrastrar al otro socio en la venta pactada con un tercero.

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Hasta ahora, parecería que estos pactos son la solución final para regular las

pretensiones de los socios. Sin embargo, estos acuerdos privados tienen un

inconveniente frente a los estatutos y contratos sociales, lo que llamamos su

eficacia. Al tratarse de pactos privados suscritos entre los socios tienen fuerza de

ley entre las partes, por lo que despliegan su eficacia únicamente frente a los socios

que los han suscrito, y en consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la

sociedad ni a terceros. Por el contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un

documento público depositado e inscrito en el Registro Público de Comercio,

despliega su eficacia no sólo frente a los actuales socios que los hayan suscrito,

sino también frente a los futuros socios, a la sociedad y a terceros.

Por ello, y en consecuencia, es básico, no sólo regular correctamente las causas de

resolución y las consecuencias del incumplimiento de dichos pactos parasociales,

sino también analizar la posibilidad de alcanzar o aproximarse a esta eficacia

estatutaria descripta anteriormente, a través de mecanismos legales que se

ampliarán más adelante.

Queda asentado que es más que importante la trascendencia de un asesoramiento

eficiente acerca de las múltiples posibilidades que presentan este tipo de pactoscomplementarios, pues de su correcta aplicación pueden desprenderse grandes

ventajas.

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2. Licitud

Cuando hablamos de licitud se hace referencia a la concordancia y conformidad de

un pacto entre socios con la ley. Es un tema que se ha discutido mucho pero

parecería que ya existe un consenso respecto a esto. De manera que profundizaré

los puntos que considero más conflictivos e interesantes. Abordaré este tema de

una manera que me pareció más conveniente para dejar bien explícito la cuestión

de la licitud de los pactos parasociales. Primero, presentando hipótesis que atentan

contra dicha licitud y posteriormente demostrando la falsedad de dicha hipótesis.

2.1. Afectación de la deliberación y vicio a la voluntad social

Uno de los clásicos cuestionamientos a los pactos parasociales fue siempre que

al existir un acuerdo previo entre socios que conforman dichos pactos, se vicia la

deliberación y la voluntad social a la hora de decidir en la asamblea o reunión de

socios.

Como se lee generalmente en las Actas de las sociedades, “luego de una breve

deliberación, se aprueba...” parecería que en las asambleas o reuniones de

socios es donde deliberan los accionistas o socios. Pero la realidad es otra. En lamayoría de los casos la asamblea o reunión es un simple evento formal donde

se expone lo que se deliberó antes. Carece de sentido suponer que los

accionistas van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses

extrasociales y subordinando por completo su parecer a lo que pudieran

exponerle los demás accionistas. Es por ello que un pacto parasocial que de

antemano concierte el voto de los socios, no afecta la deliberación en sí, porque

se sabe que no es en las asambleas o reuniones de socios donde se realizadicha deliberación.

2.2. Afectación a la libertad de voto

En este aspecto se cuestiona que dichos pactos afectan la libertad de voto del

accionista o socio, limitántodolo y no dejando que este sea el propietario de su

voto, ya que al cederlo a otra persona no está ejerciendo su derecho.

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Lo que podemos refutar con respecto a esto es que el voto no es una obligación

sino que es un derecho que tiene el accionista o socio. Como todos sabemos, un

derecho da una posibilidad más que una obligación, la de no ejercer. Es por ello

que no es un deber, y por lo tanto cuando se cede no se otorga un “de la

sociedad” sino un “interés particular”.

2.3. Afectación del interés social por intereses extrasociales. Pacto de objeto

ilícito

Si se considera el voto como un derecho y un deber colectivo, donde el que vota

lo hace al servicio del puro interés social y no personal se debería pensar que al

cederlo estamos incumpliendo dicha consideración al hacerlo por interesesextrasociales.

Pero cabe insistir en que el voto es un derecho o facultad, y no un deber, por lo

cual permite considerar lícitos los intereses extrasociales siempre y cuando no

se opongan al interés social.

2.4. La cesión de voto

Mucho se habló de esto anteriormente, quedando bien claro que el voto es un

derecho y por lo tanto se puede ceder a un tercero. Pero las posiciones que

critican los pactos parasociales enfatizan que no es posible disponer de la

potestad del derecho de voto, que es un derecho personal y por lo tanto está

fuera del comercio. Lo que estuvo siempre claro fue los derechos patrimoniales,

tales como el derecho a dividendo, a la suscripción preferente, a ciertos

beneficios especiales, etc. son susceptibles de ser cedidos. Pero es tema

controvertido la cesión de derechos no patrimoniales, como los de voto o de

asistencia a asambleas. La doctrina contemporánea opina al respecto, que el

voto, derecho propio del socio, constituye una herramienta para la consecución

de intereses con resultados patrimoniales que no deben ser incompatibles con

los intereses sociales y que sólo deben resguardarse a los fines de que su

disposición no constituya una renuncia en particular y exclusivo interés del que lo

dispone, por lo que la cesión de los mismos es válida.

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2.5. Traslado de la mayoría fuera de la asamblea

Como se hablo en la introducción, carece de sentido suponer que los accionistas

van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses extrasociales y

subordinando por completo su parecer a lo que pudieran exponerle los demás

accionistas. Es por ello que la licitud de un pacto parasocial en este sentido está

delimitada en el ámbito de que no se constituyan mecanismos utilizados para

violar los valores fundamentales del ordenamiento jurídico en general y el

societario en particular, por lo tanto, no interesa si el pacto preforma un criterio,

que puede ser de la mayoría o no, antes de la realización de la asamblea.

2.6. Límite de la validez del pacto según como se adopten las decisiones

Esta cuestión deriva de la vista precedentemente. Lo que se discute en la

cuestión de cómo se toman las decisiones dentro del sindicato o pacto de

acciones es si ésta debe ser por mayoría o por unanimidad. Pero al analizar lo

que se expuso en el párrafo anterior se deduce que esta cuestión pasa a un

segundo plano porque lo que realmente interesa es si el voto es disponible o

cedible y si se puede formar antes o sólo durante la asamblea, sobre lo cual se

ha pronunciado anteriormente.

Entonces podemos concluir, ratificando lo expuesto, de que el voto es cedible y

libremente disponible, y ello conlleva también la posibilidad de que el pacto

adopte decisiones por mayoría.

2.7. La compra del voto

A diferencia del derecho germánico y francés, en nuestro país el carácter de

socio es un bien que está en el comercio. Entonces alegando la conocida

afirmación de que todo lo que no está prohibido está permitido, es correcto

afirmar que el socio puede transferir su derecho de voto reteniendo alguno o

todos sus derechos patrimoniales. Por lo tanto, se concluye que los pactos de

compra de votos son tan legítimos como los de compra de otros derechos

propios del socio, como el derecho de preferencia o el de acrecer o al dividendo.

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3. Eficacia

Cuando nos enfrentamos a los pactos parasociales encontramos que tienen un

inconveniente frente a los estatutos sociales, su eficacia. Al tratarse de pactos

privados suscritos entre los socios tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que

despliegan su eficacia únicamente frente a los socios que los han suscrito, y en

consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la sociedad ni a terceros. Por el

contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un documento público depositado e

inscrito en el Registro Público de Comercio, despliega su eficacia no sólo frente a

los actuales socios que los hayan suscrito, sino también frente a los futuros socios,

a la sociedad y a terceros.

Esto sería el criterio general de la eficacia, pero como veremos más adelante,

existen distintos mecanismos que refuerzan la eficacia de los pactos, algunas veces

teniendo la misma validez que comprende tanto el estatuto o como contrato social.

La eficacia de un pacto parasocial se da entre distintos agentes, primariamente,entre las partes que intervienen, y seguidamente, entre la sociedad y las partes.

Trataremos ambas situaciones por separado distinguiendo en cada una distintos

mecanismos que refuerzan la eficacia del pacto.

En líneas generales, todo pacto es eficaz siempre y cuando no obligue a votar a las

partes en un sentido antisocial, no se encuentre preordenado a satisfacer intereses

en conflicto con los de la sociedad y no genere intereses contrarios a la sociedad

(respetando el art. 248 de la Ley de Sociedades). Cumpliendo estas condiciones

ningún accionista o socio ajeno al pacto podría imponer una acción de nulidad

contra el mismo.

Trataremos más profundamente el tema de de la eficacia, primero analizando la

eficacia entre las partes que celebran el contrato, seguido del análisis de la eficacia

entre los que celebran el contrato y la sociedad misma.

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3.1. Entre las partes

3.1.1. Indemnización de daños y perjuicios

En todo contrato cuando una de las partes haya incumplido el pacto queda

obligada a reparar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte,

siempre que el incumplimiento le sea subjetivamente imputable. En el ámbito

de los pactos parasociales, desde el punto de vista práctico, la efectividad de

este mecanismo tropieza con la grave dificultad de probar y cuantificar el

daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial. Esto se da por lo

hablado anteriormente con respecto a que lo que se cede en un pacto

parasocial generalmente son derechos no patrimoniales, difíciles de

cuantificar su incumplimiento. Por ello, es usual que se establezca de

antemano una liquidación abstracta del daño e incluso una cláusula penal

propiamente dicha que pueda exigirse al margen de la indemnización que

corresponda, debiendo recordarse a tal efecto que la simple previsión de una

cláusula penal no priva al acreedor de la acción de cumplimiento. En

ocasiones, los riesgos asociados a la dificultad de probar y cuantificar el daño

podrán subsanarse también recurriendo al mecanismo del resarcimiento innatura, que sería reparar a la otra parte realizando lo necesario para que

quede en la misma situación que estaría si no se hubiera incumplido. Este

mecanismo procederá cuando resulte posible, material y jurídicamente,

reparar el daño en forma específica y dicha reparación no requiera gastos

desproporcionados.

3.1.2. Acción de cumplimiento

En cualquier contrato que se celebre entre partes existe un mecanismo

llamado acción de cumplimiento que regula la relación entre las partes para

asegurar el cumplimiento del contrato. Pero se debe diferenciar de qué tipo

de acción de cumplimiento estamos refiriéndonos, si es de dar, de hacer, de

un volere (emisión de una declaración de voluntad), o de no hacer.

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a) Cuando el objeto de la obligación consiste en un dar, la eficacia se logra

mediante la entrega forzosa de la cosa o, si ésta es indeterminada, de

adquisición de la misma a costa del deudor

b) Cuando consiste en un hacer, cabe diferenciar si el hacer no es

estrictamente personal o fungible, o si lo es. Si se da el primer caso, la

eficacia se consigue a través de la orden a un tercero para que realice la

prestación a expensas del deudor. Si se tratare del segundo caso, cuando

consista en un hacer personalísimo o infungible, a través de la

intimidación al deudor para que cumpla él mismo la prestación bajo el

apercibimiento de pagar multas coercitivas por cada período de retraso

que se establezca.

c) Cuando consista en un volere (emisión de una declaración de voluntad),

podemos lograr una eficacia aplicando una sustitución de la voluntad del

deudor rebelde por medio de la sentencia.

d) Cuando consista en una acción de no hacer, mediante un complejo

sistema, que incluya: Primero, la condena al deudor para que remueva el

estado de cosas provocado por la infracción de su obligación, bajo la

presión o intimación de tener que satisfacer multas coercitivas por cada

período de retraso en el cumplimiento. Segundo, que indemnice los

daños causados por la actividad que no debió haber realizado. Por último,

que cese dicha actividad (si persiste el peligro de que se reitere o repita la

infracción) con la amenaza de que, en caso de desacato, incurrirá en

responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad judicial.

En el ámbito de los contratos parasociales, la acción de cumplimiento puede

estar dada principalmente por las siguientes acciones que permiten lograr laeficacia:

Si el pacto se tratara de votar en un sentido determinado, deberá recurrirse a

la sustitución forzosa de la voluntad del deudor.

Si se tratara de votar en un sentido determinable (por ejemplo, de

conformidad con la propuesta acordada por el sindicato de voto o según las

instrucciones que a tal efecto le imparta a la otra parte), será preferible la

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técnica de la intimación bajo la amenaza de penas coercitivas (no parece que

pueda recurrirse a la sustitución forzosa, puesto que no estando prefijado el

sentido del voto, no puede haber una pretensión a una determinada

declaración de voto).

Si se tratara de no votar en un sentido determinado o abstenerse de votar, lo

indicado sería de valerse de la técnica general para la ejecución forzosa de

las obligaciones de no hacer, vista anteriormente.

Cabe aclarar que el remedio que proporciona la acción de cumplimiento, aun

siendo impecables en la teoría resulta poco prometedores en la práctica

debido a la secuencia temporal en que han de desarrollarse. Dado que lapretensión de cumplimiento sólo puede ejercitarse cuando se acredita el

incumplimiento (y éste normalmente se hará patente en la Asamblea),

generalmente servirá de poco. Para cuando la sentencia firme esté dictada, la

Asamblea general llevará ya algunos meses o años celebrada. No obstante,

esto no quiere decir que carezca de utilidad, pues en ciertas ocasiones el

incumplimiento puede tenerse por cierto antes de la celebración de la

Asamblea. Por ejemplo, cuando el deudor se niegue a celebrar unaAsamblea (universal o mediante solicitud de convocatoria) con el fin de

adoptar un determinado acuerdo, o cuando mediando una trayectoria de

reiterados incumplimientos, quiera obtenerse tempestivamente y de cara a

una Asamblea general futura una condena anticipada del socio incumplidor, o

cuando el incumplimiento o el peligro cierto de incumplimiento se haga

manifiesto inmediatamente antes de la Asamblea General, normalmente

entre su convocatoria y su celebración, aunque en ese caso el recurso a los

Tribunales sólo tiene sentido si es posible obtener las correspondientes

medidas cautelares.

3.1.3. Acción de remoción

El recurso a este remedio procederá cuando el socio demandante tenga

interés en revocar el acuerdo que se adoptó mediante el voto emitido por el

socio incumplidor del pacto o en volver a someter a la consideración de laAsamblea la propuesta de acuerdo que no fue adoptada a causa del voto

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negativo del socio incumplidor. Uno y otro resultado pueden alcanzarse

mediante la acción de remoción, que se dirige a eliminar el estado de cosas

causado por el incumplimiento. El hecho de que sea posible solicitar el

cumplimiento in natura de las obligaciones que consistan en no emitir o en

emitir una determinada declaración de voluntad, necesariamente lleva a

admitir la posibilidad de remover o deshacer lo hecho fuera de los términos

del pacto mediante una prohibición de votar o mediante la sustitución

coactiva de la voluntad del socio que ha incumplido por el órgano judicial. Se

trataría de pedir al Juez que condene al demandado a emitir su voto o a que

éste sea reemplazado por la sentencia, en la Asamblea general que habría

de convocarse, una vez obtenida la sentencia, para someter a la

consideración de los accionistas la revocación del acuerdo adoptado o la

adopción del acuerdo previamente omitido. Como es natural, la viabilidad de

la acción de remoción puede verse neutralizada por la excepción de

imposibilidad, que prosperará cuando existan derechos de terceros

(especialmente de socios no vinculados por el pacto parasocial) que puedan

verse afectados, o por razones de simple oportunidad. El paso del tiempo,

como fácilmente puede imaginarse, habrá privado en muchos casos de

interés a la remoción.

3.1.4. Remedios resolutorios

Los pactos parasociales pueden protegerse, además, con los remedios

resolutorios que brinda el derecho de los contratos para deshacer los

compromisos en caso de incumplimiento de la contraparte y en los supuestos

de imposibilidad, no exigibilidad del acuerdo ex bona fidei (no de buena fe),

alteración sobrevenida de las circunstancias, etc. La mirada ha de dirigirse

fundamentalmente a la regulación de la denuncia contenida en la disciplina

de la sociedad civil, por ser éste el tipo o modelo contractual en el que de

ordinario habrán de encuadrarse los pactos parasociales. De conformidad

con ello, en los pactos concertados por tiempo indefinido, las partes

dispondrán de la facultad de terminación a voluntad, a no ser que, en

atención a las circunstancias del caso y al sentido del vínculo, se juzgue que

el compromiso debía durar mientras permaneciese la participación en la

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compañía a que se refieren los pactos. En todo caso, las partes disponen de

la facultad de denuncia extraordinaria, que puede ser hecha efectiva siempre

y cuando concurra un «justo motivo», y «justo motivo» lo es siempre el

incumplimiento sustancial de la contraparte. El derecho de denuncia puede

transformarse contractualmente en un derecho de separación de la parte que

padece la perturbación y también en un derecho de exclusión de la parte que

motiva la perturbación. Naturalmente, nos referimos a la separación y

exclusión de la sociedad interna en que se sustancia el pacto, no a la

separación y exclusión de la sociedad externa respecto de la cual se ha

concertado, que no pueden alcanzarse directamente debido a la imposibilidad

de aprovecharse de los mecanismos de eficacia de la persona jurídica para

hacer efectivos los pactos parasociales. No obstante, el resultado puede

conseguirse indirectamente mediante la previsión de un call (exclusión) o de

un put (separación) en los términos que enseguida se dirán.

3.1.5. Mecanismos de autotutela

No hace falta decir que, con independencia de los remedios generales a que

se ha hecho referencia en los apartados anteriores, las partes puedenreforzar sus compromisos mediante la previsión de ulteriores mecanismos de

eficacia o garantía que les den seguridad acerca del cumplimiento de los

pactos parasociales. En la práctica, la forma más simple de hacerlo es

mediante la inserción de cláusulas penales, a las que ya se ha aludido, o con

instrumentos de similar significación: por ejemplo, la atribución de un put o de

un call frente al incumplidor, en cuya virtud éste quede obligado a adquirir las

participaciones de quien lo ejercita o a transferir las suyas propias a favor de

quien lo ejercita a precios disuasorios, en el primer caso por encima del

precio de mercado y en el segundo, por debajo. Los mecanismos privados de

eficacia que proveen de fuerza auto ejecutiva a los pactos parasociales se

han prodigado especialmente en el campo de los sindicatos de voto. Las

formas de instrumentación son muy variadas. Las más simples consisten en

apoderar al gestor del sindicato —al síndico— para la emisión del voto

(mandato colectivo). Las limitaciones de esta modalidad no proceden —como

suele pensarse— de la revocabilidad de la delegación de voto, sino de la

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necesidad de formalizarla para cada Asamblea. Podría evitarse mediante

cesión legitimadora (entrega de títulos al portador; endoso con fines de

mandato de títulos nominativos, transferencia contable de anotaciones en

cuenta, etc.). Las formas de instrumentación más complejas se articulan

transfiriendo (parcial o totalmente) la titularidad de las acciones sindicadas: o

bien se constituye una comunidad o copropiedad de acciones cuya

representación se encomienda al síndico; o bien se le transmiten

fiduciariamente; o bien se pignoran confiándole a él su depósito y custodia.

Este último caso quizá merezca un comentario adicional. La prenda sobre las

acciones sindicadas se constituye en favor del sindicato de accionistas en

garantía de las obligaciones asumidas mediante el pacto de sindicación.

Como el sindicato carece de personalidad jurídica, cada uno de los

accionistas sindicados será acreedor pignoraticio frente a los restantes

accionistas sindicados en lo que constituiría un supuesto de cotitularidad del

derecho de prenda. Por tanto, habrá que designar a una sola persona —al

síndico—para el ejercicio del derecho de voto. Para ello, como es natural,

será preciso que los estatutos sociales reconozcan expresamente que el

ejercicio del derecho de voto corresponde a los acreedores pignoraticios o a

sus representantes, cosa que, en nuestro ordenamiento, es perfectamente

posible.

Obviamente las formas más sofisticadas y complejas de sindicación de voto

consisten en la aportación de las acciones sindicadas a una sociedad dotada

de personalidad jurídica y estructurada para que su órgano de administración

ejerza de una manera unificada la influencia en la sociedad objetivo mediante

el voto de las participaciones agrupadas.

3.2. Entre la sociedad y las partes

Hasta el momento hemos analizado la eficacia de los pactos parasociales entre

partes, con arreglo a los principios y reglas del derecho común de las

obligaciones y de los contratos. Corresponde ahora examinar la cuestión de la

eficacia en relación de la sociedad, que se revela algo más compleja. El

problema básico con que nos enfrentamos consiste en discernir si las partes

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pueden echar mano de los mecanismos de eficacia que proporciona el derecho

de sociedades para lograr la efectividad del pacto parasocial, y para ello hemos

de tratar los siguientes aspectos:

a) el significado general de la regla de inoponibilidad

b) la ruptura de la oponibilidad en nuestra experiencia jurídica

c) las vías disponibles en el ámbito de la autonomía estatutaria para extender la

eficacia societaria a los pactos parasociales.

3.2.1. Refutación del principio de inoponibilidad

Lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el

ordenamiento de la persona a que se refieren, sino que permanecen en el

recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben. La no

integración de los pactos parasociales en el ordenamiento de la persona

jurídica determina que queden privados de la eficacia organizativa del

contrato de sociedad, también llamada eficacia externa o eficacia real. Y esto

significa, entre otras cosas:

a) que no se propaguen a los miembros y órganos de la persona jurídica (por ejemplo, no vinculan a los nuevos socios de la sociedad o a sus

administradores, cuya intervención pudiera eventualmente reclamarse

para hacerlos efectivos);

b) que no puedan ser hechos valer frente a terceros (por ejemplo, una

cláusula parasocial de prelación no resulta oponible al tercero que

adquiere de buena fe una participación vinculada o un pacto sobre la

distribución de dividendos no puede oponerse al tercero que embargue laparticipación del socio); y, sobre todo,

c) que no puedan aprovecharse de los instrumentos de eficacia de la

persona jurídica para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe

excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obligación de no

competencia asumida en un pacto parasocial; ni impugnar un acuerdo

social por infracción de un convenio de voto; ni instar la disolución judicial

de la sociedad por haberse producido una circunstancia extintiva prevista

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en los acuerdos parasociales; ni denegar la inscripción en el libro registro

de una transmisión hecha en violación de un pacto parasocial; etc.).

Estas conclusiones se basan, como decimos, en la naturaleza estrictamente

obligatoria de los pactos parasociales y, por si hiciera falta, se desprenden

directamente de la regla general de inoponibilidad. Se puede visualizar un

abismo entre el contrato de sociedad y los pactos parasociales, que obliga a

dejar a la sociedad totalmente al margen de dichos pactos. Ni la sociedad

puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los

socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. El resultado más

llamativo es que los actos societarios hechos en contravención de un pacto

parasocial resultan válidos y eficaces. No obstante, hay muchos casos en

que la regla general de separación se resquebraja, alguno de ellos fáciles y

otros ciertamente difíciles.

Los casos fáciles están representados, una vez más, por los pactos de

atribución, en los que los socios asumen la obligación de procurar ventajas a

la sociedad, tales como concederle préstamos, abstenerse de competir con

ella, reintegrar sus pérdidas o otorgarle un derecho de adquisición preferenteen caso de venta de participaciones. La sociedad puede reclamar

directamente de los obligados el cumplimiento de sus obligaciones invocando

los pactos parasociales aun cuando la sociedad no haya suscrito el pacto. La

eficacia nos la proporciona la figura del contrato a favor del tercero, cuyo

campo de aplicación no está limitado a supuestos excepcionales. La

sociedad, en su condición de beneficiaria del pacto de atribución, adquiere el

derecho desde el mismo momento en que el pacto es concertado. La

aceptación sólo es necesaria para evitar la revocación.

Los casos difíciles se presentan por lo regular con los pactos de

organización, cuando uno o varios socios los invocan y tratan de hacerlos

efectivos frente a la sociedad sea para impugnar un acuerdo adoptado por un

órgano social en contravención del pacto (por ejemplo, para forzar a la

sociedad a admitir la legitimación de una persona que no se funda en el

contrato de sociedad sino en el propio pacto parasocial, para no aplicar una

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cláusula estatutaria a un supuesto excepcionado en un pacto parasocial, para

reclamar de la sociedad el cumplimiento de una obligación prevista a su

cargo en el pacto parasocial, etc.). En estos casos surge una imposibilidad de

lograr la eficacia de los pactos parasociales contra la sociedad, debido a su

naturaleza estrictamente obligatoria, la propia voluntad de los socios de

segregarlos del contrato de sociedad (bien sea porque no han querido o

porque no han podido incluir sus previsiones en los estatutos) y por la

inoponibilidad a la sociedad de dichos pactos. Es dilema no tiene solución

cuando las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad

no coinciden. La falta de coincidencia entre uno y otro círculo de personas

determina la necesidad de considerar a la sociedad como un tercero en

sentido material respecto de los firmantes del acuerdo. Es la única manera de

no afectar sin su consentimiento las partes del contrato de sociedad que no

han sido parte del pacto parasocial.

3.2.2. Impugnación de acuerdos sociales por violación de los pactos

La mejor forma de analizar esta situación parecería ser deduciendo

detalladamente el principio de inoponobilidad, examinando su justificación yverificando las condiciones en las que no se aplica. La regla de la

inoponibilidad obedece al principio de relatividad de los contratos, pero esta

relatividad se entiende tanto en un sentido subjetivo como en un sentido

objetivo.

El entendimiento usual del principio de relatividad subraya el aspecto

subjetivo. En este sentido, se sabe que lo pactado por unos no puede afectar

a otros. La regla de la oponibilidad obedece también a la misma lógica: lo

pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque ésta, como

persona jurídica, es un tercero respecto de ellos. La razón de la

inoponibilidad radica en la idea de ajenidad: la ajenidad de la sociedad

respecto de los firmantes del pacto. La pregunta que debemos responder

entonces es la siguiente: ¿por qué es ajena la sociedad a los pactos de los

socios? La respuesta es sencillísima: porque no coinciden las partes del

pacto y las partes de la sociedad. Esta es una regla con carácter general,

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porque parte del supuesto de que no puede contarse con esa coincidencia,

pues aun cuando se haya producido en el momento original, no está

asegurada su subsistencia en el futuro; puede ser que el socio que sale de la

sociedad no denuncie el pacto y, viceversa, que el accionista que ingresa en

la sociedad, no se incorpore al pacto. Ahora bien, cuando en un determinado

supuesto esas partes coinciden, la regla de la oponibilidad pierde sustento,

hace que pueda quedar privada de su finalidad y, por consiguiente, ser

inaplicada. Esto es justamente lo que sucede en los casos que nos ocupan,

cuando los pactos parasociales son suscritos por todos los socios.

Pero la coincidencia subjetiva es condición necesaria para quebrar la regla de

la inoponibilidad, pero no es condición suficiente. En este aspecto hemos de

reiterar que la inoponibilidad no obedece sólo a la idea de relatividad

subjetiva, sino también a la idea de lo que puede denominarse relatividad

objetiva. Con ello queremos significar que los compromisos asumidos bajo un

determinado régimen jurídico (de los pactos parasociales) no pueden ser

hechos efectivos más que bajo ese régimen. Si las partes no han integrado

ciertos pactos en el ordenamiento de la persona jurídica (en los estatutos), no

pueden recurrir más tarde a la tutela societaria. Han de ser consistentes conlo que han convenido, con la voluntad contractual que expresa la celebración

de un pacto parasocial. La razón de ello es que nadie debe poder conseguir

por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía obligacional o

contractual. En este sentido, por ejemplo, una parte no puede invocar la

infracción del pacto parasocial para excluir a un socio de la sociedad. Ese

principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados que

proporciona el ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los quegarantiza el ordenamiento contractual. Por lo que son causa de impugnación

de acuerdos sociales.

Algo semejante puede ocurrir en otros casos en que pretende hacerse valer

en la esfera societaria un pacto parasocial. Imaginemos que los socios han

excluido la aplicación de una norma estatutaria en un determinado supuesto

(por ejemplo, han convenido que no es aplicable a una determinada venta la

cláusula restrictiva estatutariamente prevista). Es evidente que ese pacto

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parasocial les obliga a hacer todo lo necesario para lograr el resultado

buscado y a efectuar una derogación singular de los estatutos. Si alguien

impugnara esa venta por infracción de los estatutos, el interesado tiene que

poder apelar al pacto parasocial para neutralizar la pretensión. El argumento

que responde a esta consideración es muy simple: si el pacto parasocial

obligaba a acordar una derogación singular de los estatutos para acomodar la

venta, ¿cómo va admitirse la pretensión de quien se negó a hacerlo? El

ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio

incumplimiento.

En suma, cuando concurren las dos condiciones anteriormente vistas —

coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de

sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de

obligaciones y del derecho de sociedades—, la regla de la oponibilidad queda

privada de la base o finalidad que la justifica y, por tanto, deja expedita la vía

para acudir al ámbito societario al objeto de hacer efectivos los pactos

parasociales. En el fondo, la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria

obedece a un principio de racionalidad fundamental de nuestro ordenamiento

jurídico, esa racionalidad que subyace a la regla de la economía procesal. Deacuerdo con este viejo principio, actúa antijurídicamente, quien se escuda en

una norma que le ampara provisionalmente para dilatar el cumplimiento de su

compromiso. No puede pedirse hoy lo que ha de devolverse mañana. No

puede mantenerse ahora lo que ha de desaparecer después. En el fondo, se

manifiesta una de las ideas fundamentales del sistema jurídico: la

inadmisibilidad de la conducta contradictoria. Así como la doctrina de los

actos propios censura la conducta actual de quien actúa en contradicción consu conducta pasada, también se censura la conducta actual de quien se pone

en contradicción con la que debe ser su conducta futura.

La inadmisibilidad de la conducta de quien se opone a satisfacer por vía

societaria lo que tendrá que satisfacer más tarde por vía contractual se funda,

así pues, en la falta de un interés propio duradero. Los firmantes que han

incumplido el pacto no pueden pretender mantener ahora la validez de un

acuerdo (apelando a que no pueden impugnarse los acuerdos sociales por violación de un pacto parasocial) cuando mañana se verán obligados a

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aceptar su desaparición (como consecuencia de la acción contractual de

remoción).

3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto

Para terminar, me parece importante indicar aquellas fórmulas que pueden

utilizarse en el plano societario para reforzar los mecanismos de eficacia y

protección efectiva de los pactos parasociales. Al respecto se recomiendan

tres opciones:

La primera se refiere a la sujeción de los futuros socios a los pactos

parasociales. Como es natural, para que ello suceda es necesario que el

socio entrante se avenga voluntariamente a adherirse a los pactos en vigor

entre los accionistas actuales. La mejor manera de asegurarlo es

estableciendo una cláusula estatutaria que supedite la adquisición de las

acciones o de participaciones a la firma del pacto parasocial. La legitimidad

de una cláusula de esta naturaleza no parece discutible. El cauce para

arbitrarla es la prestación accesoria.

La segunda indicación versa sobre las sanciones societarias, un aspectodebatido actualmente en la doctrina. El problema consiste en determinar si

pueden establecerse en los estatutos sanciones de esta índole para el caso

de incumplimiento de los pactos parasociales. No se trata con ello de

incorporar dichos pactos a los estatutos, sino de crear una obligación

estatutaria de observarlos, cuya infracción pueda ser penalizada en el ámbito

societario, en términos que vayan más allá de los examinados hasta ahora.

La cuestión no es fácil, pero en principio merece una respuesta afirmativa,con base en el principio de autonomía estatutaria. El problema fundamental

radica en determinar si esa posibilidad de blindaje societario ha de

supeditarse a la publicación de los pactos en el Registro Público de Comercio

como anexo a los estatutos. En la Argentina, la publicación no es necesaria

en caso de que la sociedad a la cual pertenecen los socios no esté regida

bajo el ámbito de la CNV (Comisión Nacional de Valores).

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Por último, con independencia de la cláusula comentada en el apartado

anterior, que tiene carácter general, existen diversas técnicas particulares

para reforzar estatutariamente la eficacia de los pactos parasociales.

Mencionaremos las dos más relevantes. La primera es la exclusión de la

sociedad del socio incumplidor, que puede incorporarse vía prestaciones

accesorias. No es dudoso, por ejemplo, que si establecemos como prestación

accesoria la obligación de suscribir y de cumplir los pactos parasociales,

pueden igualmente establecerse el incumplimiento de esta obligación como

causa de exclusión. La otra es el aseguramiento de la disciplina de voto. La

cuestión consiste en discernir si para lograr ese objetivo es posible incorporar

a los estatutos una “cláusula de indivisibilidad” en cuya virtud los socios —

todos ellos o los miembros de una determinada clase de acciones o de un

determinado grupo de participaciones— queden obligados a emitir sus votos

en la Asamblea a través de un representante común y de manera unitaria.

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4. Conclusión

Esta herramienta que nos brinda el derecho civil como son los pactos

parasociales resulta de gran utilidad para resolver cuestiones candentes hoy en

día en la realidad empresarial, con la cual tratamos diariamente. Ayudan a

regular cuestiones de todo tipo en las empresas, cuestiones no tenidas en

cuenta en el momento que se realizó la sociedad o por otras cuestiones

resultantes de la situación actual societaria, y además a prevenir futuros

problemas en las mismas. Pero es muy importante darle la fuerza necesaria para

que se apliquen de la manera que quien los firma busca al momento de

realizarlos y que cumplan el objetivo deseado. Para asegurarse de esto, es muy

importante tener en cuenta el tema de la licitud y eficacia de los pactos, es por

eso que he elegido explayarme sobre estos temas. Pero se debe utilizar con el

asesoramiento adecuado de personas eruditas en el tema ya que una errónea

utilización de los mismos, podría dejar sin efecto el objetivo deseado, e incluso

podría traer más problemas que las soluciones buscadas. Pero no por esto se

deben observar a los pactos parasociales como algo complejo, difícil de realizar,

y poco probables de generar confianza. Todo lo contrario, ya que dentro de sus

beneficios se encuentran su facilidad de armado y ejecución, y si utilizamos los

mecanismos descriptos precedentemente son dignos de generar confianza.

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5. Bibliografía

• Artículo “EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES” de

Cándido Paz-Ares

• “SINDICACIÓN DE ACCIONES” Contornos Jurídicos de los Acuerdos de

Accionistas, de Carlos A. Molina Sandoval

• “PACTOS DE SOCIOS” de Alfredo L. Rovira

• “LOS SINDICATOS DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL DE

SOCIEDAD ANÓNIMA” de Aránzazu Pérez Moriones

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Documents

Pactos entre socios. Su licitud y eficacia