Pratica Constitucional Nathalia Masson

PRTICA CONSTITUCIONAL

III - MRITOMesmo sendo remota a possibilidade de superao das preliminares ar

guidas, passa-se a defesa do mrito, em funo do princpio da eventualidade.O ru no desviou qualquer recurso pblico. Basta observar que a

inicia! no est instruda com prova alguma a esse respeito.Em verdade, a Associao dos Moradores da cidade, ora autora,, pre

sidida por um lder da oposio, e fora criada com nico e ardil propsito de neste ano eleitoral investir contra a reeleio do ru, que vem desempenhando um excelente mandato.

Tambm no mrito a ao no pode prosperar, devendo o pedido ser julgado improcedente (art. 269, I, CPC).

IV - REQUERIMENTOSDiante do exposto, requer:a) seja acolhida a preliminar de inexistncia de citao, reabrindo-se

prazo para defesa ou, subsidiariamente, o acolhimento desta como tempestiva;b) o acolhimento da preliminar de incompetncia absoluta, determinando-

-se a remessa dos autos ao juzo competente;c) superadas as preliminares anteriores, seja acolhida a preliminar de

carncia de ao, com a consequente extino do processo, sem resoluo de mrito, por ilegitimidade ativa;

d) na remota hiptese de as preliminares no serem acolhidas, requer-se a improcedncia do pedido do autor;

e) requer-se a condenao da associao autora nas custas e honorrios advocatcios, ante a flagrante m-f na propositura desta ao.

Provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.Requer, ademais, que toda e qualquer publicao no dirio oficial seja

disponibilizada em nome do patrono constitudo pelo ru, a saber....

Termos em que pede deferimento.Local e data.

ADVOGADO..

RECONVENO

3.1. BREVE INTRODUO

Alm da contestao, da qual se defende diretamente o ru do pedido do autor, pode, e sem perder essa condio, no momrnio da resposta, formular uma pretenso em face deste. Esse fenmnio jurdico recebe o nome de reconveno.

Reconveno uma ap proposta pelo ru contra o aulm no mesmo processo. Trata-se de uma faculdade processual. I considerado um contra ataque que o ru formula com Imsp ik> princpio da economia processual. Ela no substitui a defesa, por. apresenta outra finalidade.

Para que se possa entender a reconveno deve-se partir

-Ml PRTICA CONSTITUCIONAL

Deve-se, entretanto, observar a legitimidade, a compatibilidade

Cap. 3 RECONVENO 29

b) prestao de contas; c) Juizado especial Cvel g (Lei 9.099/1995); d) as aes possessrias. |

Como regra, basta verificar se o procedimento adquire o rito ordinrio a partir da apresentao da defesa. Se sim, a reconven- o cabvel.

O juiz que conhece da causa originria competente para julgar a reconveno.

A conexo entre duas demandas pressupe a identidade de pedido ou de causa de pedir. Numa ao de anulao de contrato, poder o ru reconvir requerendo o seu cumprimento, ou num divrcio litigioso em que um cnjuge postula o rompimento do vnculo conjugal por adultrio poder apresentar reconveno alegando abandono de lar.

consequenca V prtica

Quanto conexidade pela causa de pedir, basta ao juiz estar convicto que entre as duas demandas propostas (originria e reconveno) haver um deslinde em conjunto, uma sentena nica (em captulos, verdade), mas apenas, formalmente, uma.

A reconveno deve ser ofertada em quinze dias, simultaneamente com a contestao (art. 299, CPC), sob pena de precluso consumativa. Ou seja, o protocolo das duas peas deve se dar no mesmo momento, no podendo ser apresentadas em dias distintos.

Este prazo de quinze dias sofre alterao quando/- 7 -. se referir ao MP ou as Fazendas como parte. Da consequncia' ______c___________ r. 1______ 1 ^ _____ _________

prticamesma forma quando houver litisconsrcio passivo com procuradores diferentes (art. 191, CPC) e'para o defensor pblico (art. 5., 5., Lei 1.060/1950).

A petio ser apresentada ao prprio juiz da causa e este mandar intimar o advogado do reconvindo, pela imprensa, para

30 : PRTICA CONSTITUCIONAL

apresentar defesa em quinze dias. Embora a lei refira-se intimao, se o reconvindo deixar de contestar a reconveno tornar-se- revel.

Se uma das aes for extinta prematuramente, a outra prosseguir. Contudo, cabe agravo, na forma de instrumento, da deciso que indefere liminarmente a reconveno ou a extingue antes do julgamento da ao principal.

Ao e Reconveno podem ou n.o serem julgadas na mesma sentena. Quando o forem, caber uma nica apelao para cada parte. O juiz pode, porm, indeferir liminarmente a reconveno, ou

consequncia^ extingui-la sem julgamento de mrito, antes mes-V pratica j mo de analisar o processo principal. Nesse caso,

para permitir que o processo principal continue em andamento, o recurso cabvel o agravo de instrumento (contra sentena!), a ser dirigido diretamente ao Tribunal.

3.4. CONFECCIONANDO A RECONVENO

COMPETENCIA

ENDEREAMENTO

LEGITIMIDADEATIVA

LEGITIMIDADEPASSIVA

FUNDAMENTOSLEGAIS

RECONVENOJuiz da causa (art. 297, CPC).

- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca....Estado...;- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ...Vara de Fazenda Pblica da Comarca... Estado...;- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ...Vara Federal da Seo Judiciria de....

Reconvinte ( o ru da ao originria).

Reconvindo ( autor da ao originria).

Art. 315 e seguintes CPC.

Cap. 3 RECONVENO 1 tl

RECONVENO

-A intimao do advogado do reconvindo, pela impn-ir..), para que apresente defesa no prazo de quinze; di.v;, .1 * pena de revelia;- a procedncia do pedido, para o fim do.... (,iit '>.I, CPC);- a condenao do reconvindo ao paq.imonlo do*, m cargos sucumbenciais (art. 20, CPC);- protesto por Provas;- que as comunicaes processuais sejam feitas em n I* *. arts. 258 e 259, do CPC.Distribuio por dependncia causa principal v simul tanea mente com a contestao.

3.5. CASO PRTICO DE RECONVENO

Jos vendeu a Pedro uma motocicleta da marca I II X, ano 2013, ao preo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a serem paj'o\ em quatro prestaes iguais'e consecutivas. As partos limiar.im um compromisso de compra e venda, sem testemunhas, polo jos se comprometeu a assinar o documento de transferncia du veculo logo aps a quitao, que de fato se efetivou em Do/cru bro daquele ano. A motocicleta foi entregue a Pedro quando d.i assinatura do Contrato.

Religiosamente, Pedro dirigia-se ao Banco X, nos dias ( imo de cada ms, e em seguida dirigia-se praa da cidade, ondo encontrava Jos e o pagava em dinheiro, na presena de algum.i*. testemunhas. Uma semana depois de efetuar a quitao, IVdio procurou-o para a assinatura do termo de transferncia do vrcu lo, ocasio em que soube, pela vizinhana, que Jos era muilo atrapalhado em seus negcios, e constantemente agia de m-f, ja tendo sido procurado diversas vezes, naquela semana, por oulro'- credores e oficiais de justia da comarca.

Ocorre que Pedro recebeu, ontem, citao de uma ao pelo procedimento ordinrio que lhe foi proposta por Jos. A cpia da

REQUERIMENTOS/PEDIDOS

PARTICULARIDADES

32 i PRTICA CONSTITUCIONAL

petio inicial, que acompanhou o mandado, afirmava que as partes haviam celebrado um contrato verbal, pela venda da motocicleta HLX, ano 2013, pelo qual Pedro deveria pagar R$ 20 mil rais vista, e no o fez. A ao, distribuda 2.a Vara de Portiar, Estado Y, pedia ainda a condenao de Pedro ao pagamento ou a devoluo do bem, e ao pagamento de danos morais, estimados em R$ 50 mil reais. Jos tambm espalhou por toda a cidade, fazendo inclusive publicar notas no jornal, que Pedro inidneo e um homem sem palavra.

Considerando a situao hipottica acima descrita, promova a medida judicial capaz de condenar Jos ao pagamento de danos morais (estimados em R$ 50 mil reais) e tambm assinatura do termo de transferncia do veculo. Leve em considerao que sua pea ser distribuda simultaneamente contestao, que j est pronta.

3.6. RESOLUO DE CASO PRTICO

1 EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DF. DIREITO DA 2.a VARA CVEL I DA COMARCA DE POMAR DO ESTADO Y

;l Autos n...

1 PEDRO, nacionalidade, estado civil, profisso, residente e domiciliado1 na Rua... (endereo completo), nos autos da ao pelo procedimento comum,H de rito ordinrio, que lhe move JOS, j qualificado, vem presena de1 Vossa Excelncia, com fundamento no art. 315 e seguintes do Cdigo de1 Processo Civil, propor RECONVENO, pelos motivos de fato e de direito1 a seguir expostos. ^

V I - DOS FATOS| O Reconvindo vendeu ao Reconvinte uma motocicleta da marca HLX,1 ano 2013, ao preo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a serem pagos emi quatro prestaes iguais e consecutivas. As partes firmaram um compromissog de compra e venda (doc. Anexo), pelo qual jos se comprometeu a assinarI o documento de transferncia do veculo logo aps a quitao, que de fatoi se efetivou em Dezembro daquele ano.1 Religiosamente, o Reconvinte dirigia-se ao Banco X, nos dias cinco de1 cada ms, e em seguida dirigia-se praa da cidade, onde encontrava oi Reconvindo e o pagava em dinheiro, na presena de algumas testemunhas.

Cap. 3 RECONVENO i 33

Quando o procurou para a assinatura do termo de transferncia do veculo, o Reconvinte soube, pela vizinhana, que o Reconvindo era muito atrapalhado em seus negcios, e constantemente agia de m-f, j tendo sido procurado diversas vezes, naquela semana, por outros credores e oficiais de justia desta comarca. Soube ainda que o Reconvindo fez publicar, no jornal da cidade, anncio que lhe ofende moralmente.

Por estas razes, o Reconvinte demonstrar que faz jus a receber uma indenizao por danos morais, bem como a receber o documento de transferncia devidamente assinado.

II - DO DIREITOAnexa-se cpia do compromisso de compra e venda celebrado entre

as partes. Esse documento fixa a obrigao de pagar R$ 10.000,00 (dez rriil reais) pela motocicleta HLX, ano 2013, em quatro prestaes mensais, e em contrapartida a assinatura, pelo ento proprietrio, do termo de transferncia do veculo, para regularizao junto ao rgo competente.

A moto foi entregue e os pagamentos foram realizados. No houve, entretanto, cumprimento da obrigao contratual de fazer, consistente na assinatura do documento de transferncia.

Diferente do que afirma o Reconvindo, na ao originria em que figura como autor, o contrato foi celebrado por escrito, e no fosse a ausncia de testemunhas constituir-se-ia em ttulo executivo extrajudicial, passvel de execuo em juzo (art. 585, II, CPC).

Esse fato, no entanto, no diminui a importncia do documento, que contm a assinatura das partes e a clareza das obrigaes que assumiram.

O Reconvindo simula uma situao de completo desconhecimento do negcio, invertendo fatos, valores e obrigaes, e ainda pleiteia dano moral sem qualquer lastro ftico, como se o inadimplemento daquela obrigao contratual, supostamente existente, pudesse lhe conferir o direito de ser indenizado por danos morais.

Em verdade, o Reconvinte que sofreu dano moral e material. Pagou pela motocicleta, pontualmente, no a pode registrar em seu nome porqueo Reconvindo se recusou a assinar o documento e, agora, ainda tem contra si o ttulo de mai pagador, porque o Reconvindo fez publicar em jornal que contratou com pessoa inidnea.

Ressalta-se o disposto no art. 940 do Cdigo Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro


caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

Considerando que o Reconvindo, nos autos da ao originria, demanda pela quantia de R$ 20.000,00 {vinte mil reais), de se aplicar a disposio do art. 940 e concluir pela necessidade de restituio do dobro da quantia j paga (R$ 20.000,00) e mais o excedente do que era devido (R$ 10.000,00).

Alm disso, o Reconvindo deve ser condenado ao pagamento de danos morais, pois, atentou contra a boa fama do Reconvinte e o colocou numa situao de desprestgio, o que poder acarretar srios danos sua vida priva e aos seus relacionamentos comerciais.

III - REQUERIMENTOS E PEDIDODiante do exposto, requer:a) A intimao do advogado do reconvindo, pela imprensa, para que

apresente defesa no prazo de quinze dias, sob pena de revelia;b) a procedncia do pedido, para o fim de condenar o reconvindo ao

pagamento de indenizao por dano moral na importncia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), nos termos do art. 940, do Cdigo Civil;

c) a procedncia do pedido para condenar o reconvindo a obrigao de fazer, consistente na assinatura do termo de transferncia do veculo;

d) a condenao do reconvindo ao pagamento dos encargos sucumbenciais (art. 20, CPC);

e) que as comunicaes processuais sejam feiras em nome do advogado do reconvinte, sob pena de nulidade.

Provar o alegado por todas as provas admitidas em direito, em especial pela produo de prova testemunhal.

D causa o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para fins fiscais.Termos em que pede deferimento.Local e data.

ADVOGADO..

MANDADO DE SEGURANA

4.1. DEFINIO E CABIMENTO

Criao brasileira, tratado pela primeira vez na Constituir.io Federal de 1934, o mandado de segurana foi criado como nm.i variante do Habeas Corpus j que sua previso anterior (previsl.i na primeira Constituio Federal em 1891) tinha no npcn.is o cerceamento locomoo, mas tambm qualquer outro direito certo e incontestvel.

Hoje o mandado de segurana tem previso no apen.is n.i Constituio Federai vigente (art. 5., LXIX) como tambm (*m lei Federal (Lei 12.016/2009), lei esta que revogou as leis anteriores que tratavam do assunto (Leis 1.533/1951, 4.166/1962, 4.348/I Hj I, 6.014/1973, 6.071/1974, 6.978/1982 e 9.259/1996).

Estabelece o art. 5., LXIX, da Constituio Federal: "conceder se - mandado de segurana para proteger direito lquido e cerlo, n.io amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico".

Constitui um verdadeiro mecanismo efetivo para permitir ,io particular (no mais das vezes) rever, controlar e se defender conlr.i atos ilegais e arbitrrios do Estado ou de quem lhe faz as ve/ev

O objetivo do mandado de segurana a fruio in naUn.i do bem jurdico pretendido. No se pretende, por ele, a repara.to

36 j PRTICA CONSTITUCIONAL

em dinheiro, lanto que o STF editou smula no sentido de que' o 'MS no se presta a exercer s vezes de ao de cobrana (Smula 269 do STF) nem tampouco efeitos patrimoniais pretritos (Smula 271 do STF e art. 19 da LMS).

Essa constatao no infirma a possibilidade de o Mandado de Segurana ser repressivo (diante de uma ilegalidade j. praticada) ou preventivo (decorrente de uma ameaa a direito lquido e certo).

O objeto do mandado de segurana , portanto, a correo de ato ou omisso de autoridade, revestido de ilegalidade cuja prova desse abuso possa ser lquida e certa. Constitui o mandado de segurana ao civil pelo rito especial que objetiva corrigir ilegalidade decorrente de autoridade pblica.

4.2. DIREITO LQUIDO E CERTO

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao (Hely Lopes Meirelles). Se tais requisitos no se revelarem presentes, a defesa pode ser exercida por outros meios judiciais.

A ausncia de direito lquido e certo obsta o ma- pconsepuencia nusej0 dessa medida constitucional, no impedindo i V pratica , . , . , ' . , . |s ^ que se socorra o postulante pelas vias ordinarias.

Ressalte-se, entretanto, para no haver confuso, que no o direito, propriamente dito, que deve ser lquido e certo, mas sim o fato carecedor de tutela que deve ser lquido e certo. Ou seja: admite-se a propositura do mandado de segurana quando houver controvrsia sobre o direito (Smula 625 do STF).

Em sntese, no pode haver dilao probatria. Esse ponto nuclear na impetrao do mandado de segurana, porque dever do impetrante demonstrar a prima fade, na petio inicial, a ilegalidade ou abusividade perpetrada.

Cap. 4 MANDADO DE SEGURANA ! 37

Esta demonstrao no pode ser feita em momento posterior. O procedimento do mandado de segurana no admite que a produo probatria seja em feita em momento aps a apresentao da petio inicial. A prova deve preexistir ao impetrao do mandado de segurana.

O fato de estar provado documentaimente desde j na petio iniciai no se quer dizer que o autor ter direito ao que se postula. A autoridade coatora, uma vez participando do processo poder trazer novos dados que elidem a pretenso do impetrante.

A prova precisa ser pr-constituda e documentada. Prova documentada qualquer prova que possa ser materializada em um documento: percias, depoimentos, fotografias etc.

Parte da doutrina restringe o cabimento do Mandado de Segurana nas hipteses em que o impetrante detm prova documentai (conceito mais restrito), apenas. Aqueles que no admitem afirmam que a prova dificulta ao ru produzir prova de mesma natureza.

Aqueles que a admitem asseveram que impossibilitar a prova documentada seria trazer de volta o sistema da tarifao da prova impedindo o magistrado de aplicar o sistema da persuaso racional.

Convm destacar, alis, que o ordenamento brasileiro criou duas excees necessidade de se apresentar toda documentao na petio iniciai:

a) o art. 6 ., 1. e 2., da IMS: estabelecem os referidos pargrafos que " 1 No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar/ preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt- -as segunda via da petio". " 2 . Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao."

b) para contrapor os documentos apresentados pela autoridade coatora (aplicao do art. 397 do CPC): nesse caso no h como

38 i PRTICA CONSTITUCIONAL

estabelecer precluso documental, tendo em vista que o impetrante tomou cincia da apresentao de outros documentos com as informaes prestadas pela autoridade coatora.

4.3. NO AMPARADO POR HABE AS CORPUS E HABEAS DATA

A Constituio Federal em seu art. 5., LXIX, estabelece aplicao residual ao mandado de segurana condicionando o seu cabimento quando no se tratar de hiptese de habeas corpus ou habeas data.

Contudo h de se extremar duas situaes que podem gerar confuso na prtica: o habeas data utilizado, dentre outras coisas, para a exibio de dados pela Administrao Pblica. O art. 6 ., 1. e 2., da LMS prev incidente de exibio de documentos pelo Poder Pblico. No caso concreto, qual dessas medidas se utiliza na prtica?

A questo deve ser analisada sob a tica da pretenso final do postulante: se o objetivo final da pretenso for a exibio, de dados pessoais constantes de registros pblicos, o caso ser de habeas data. Contudo, se a exibio for apenas um meio para instrumentalizar outra pretenso, qual seja, um cerceamento de direito lquido e certo, o caso ser de mandado de segurana. No mandado de segurana a mera exibio no exaure a pretenso do impetrante.

4.4. HIPTESES DE NO CABIMENTO

O mandado de segurana no poder ser impetrado:a) contra lei em tese: s a verificao da aplicao da lei no

caso concreto pode gerar cerceamento de direitos. H previso sumulada nesse sentido (Smula 266, STF). No se pode, portanto, focar na eficcia, mas nos efeitos que a lei gera concretamente.

b) contra a coisa julgada: porque a lei expressamente estabelece remdio processual para o caso, a ao rescisria (art. 485, CPC), no permitindo que o mandado de segurana seja usado como seu sucedneo. O artigo 5., III, da LMS inovou acatando amplo entendimento jurisprudencial acerca do no cabimento de mandado de segurana aps a coisa julgada.

Cap. 4 MANDADO DE SEGURANA j 39

Por expressa vedao legal (art. 59, Lei 9.099/1995) no cabe mandado de segurana contra decises transitadas em julgado no Juizado Especial Federal. Nesse caso o legislador j estabeleceu que a segurana da coisa julgada deve prevalecer impedindo que se possa modificar o entendimento legai com a utilizao de um sucedneo de rescisria.

c) contra atos interna corporis: porque h previso especfica de correio parcial.

d) ato que caiba recurso administrativo: estabelece o art. 5., i, da LMS que no se conceder mandado de segurana "de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo".

Tanto verdade que o ajuizamento de mandado de segurana na pendncia de recurso administrativo no enseja a desistncia tcita deste ltimo bem como acarreta falta de interesse de agir j que o efeito suspensivo impede a pratica do ato de leso. Se a parte, na fluncia do prazo para interposio do recurso tiver interesse em impetrar o mandado de segurana deve renunciar expressamente o prazo recursai.

E isso porque toda deciso sujeita a recurso com efeito suspensivo no produz efeitos mesmo antes da sua interposio. Esse fenmeno ocorre porque o ato sujeito a recurso fica em estado de latncia at o momento da interposio, no gerando, portanto, nenhum dano parte.

Portanto o mandado de segurana se volta sempre contra a exequibilidade da deciso (momento em que produz efeitos).

Outro ponto importante estar condicionada a interposio de mandado de segurana a no exigncia de cauo no recurso, pois se esta for necessria cria uma desvantagem a quem deseja impetrar a medida constitucional j que as medidas de urgncias podero ser concedidas, mesmo sem cauo (art. 7., III, LMS).

e) deciso judicial que caiba recurso com efeito suspensivo: contrrio ao regime anterior que vedava a interposio de mandado de segurana pelo simples fato do cabimento de recurso, a nova lei estabelece apenas os recursos passveis de efeito suspensivo.

H entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurana em regra vedado contra ato judicial,

40 PRTICA CONSTITUCIONAL

sendo permitido somente nos casos de decises teratolgicas e' 0 ,mecanismo recursal a ser utilizado ser ineficaz diante da medida.

No Brasil, no tocante ao efeito suspensivo, h trs modalidades de recurso: a) os que possuem efeito suspensivo decorrente de lei (ope legis) - apelao na maioria dos seus casos; b) os que podem ter atribudo efeito suspensivo pelo magistrado dentro do processo (ope judieis) - como o agravo de instrumento, os embargos infrin- gentes e as hipteses do art. 520, "c", CPC); c) as situaes em que o efeito suspensivo somente poder ser concedido por meio de medida obtida fora do processo {v.g. medida cautelar) como nas hipteses de recurso especial ou extraordinrio.

Perceba que independentemente da forma como obtido, o efeito suspensivo sempre pode ser concedido em qualquer recurso. Alguns pela mera previso abstrata na lei, outros pelo preenchimento de determinados requisitos.

A vedao ao mandado de segurana alcana a todas as hipteses, sejam os recursos como efeitos ope legis, seja com e feito ope judieis.

Portanto, contra ato judicial cabe mandado de segurana em apenas de duas hipteses:

i) em que a lei expressamente vede o efeito suspensivo (art. 520 e 542, 2., CPC). Mesmo nesses casos, seria possvel a obteno do efeito suspensivo conforme o art. 558 do CPC. Nesses casos, demonstrando a relevncia e o perigo de dano nas razes recursais o magistrado poder conceder. Mas nessas situaes o mandado de segurana (se permitido fosse) seria utilizado no como sucedneo recursal (at mesmo porque a deciso admite recurso), mas como forma de se obter efeito suspensivo a esse recurso. Importa ressaltar que, conforme entendimento pacificado na jurisprudncia e sumulado nos tribunais superiores, os recursos especial e extraordinrio, que no possuem em lei efeito suspensivo, caber cautelar inominada (art. 800, pargrafo nico, CPC, Smulas 634 e 635, STF).

ii) de decises irrecorrveis. As decises que no cabem recurso, justamente por esse motivo, podem ser atacadas por mandado de segurana que, nesse caso agiria como sucedneo recursal. Nem

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toda deciso recorrvel, mas toda deciso atacvel. No h nada de errado em estabelecer a irrecorribilidade de uma deciso se levar em considerao a efetividade que se pode proporcionar. Tanto que no regime de agravo de instrumento, as decises de converso desse agravo para retido bem como a deciso sobre os efeitos do recurso so irrecorrveis conforme modificaes no regime do agravo empreendidas pela Lei 11.187/2005 {v.g., art. 527, pargrafo nico).

Outra deciso irrecorrvel no ordenamento so as decises interlocutrias no juizado especial cvel. majoritrio o cabimento de mandado de segurana contra as decises de juizado tendo, at mesmo, entendimento sumulado nesse sentido (Smula 376, STJ). Contudo h decises no STF contrrias a esse posicionamento (Informativo 547/STF, RE 576.847) afinal as interlocutrias no recorridas (justamente pela sua impossibilidade) podero ser impugnadas no recurso inominado.

Importante exceo se encontra no Juizado Especial federal: as decises de tutela de urgncia cabem recurso (numa leitura a contrario sensu), portanto afastando o cabimento d mandado de segurana (arts. 4. e 5., Lei '10.259/2001).

De despachos no cabem recurso, pois no h potencialidade a causar prejuzo e de decises transitadas em julgado, como se viu no item "b", no cabe mandado de segurana.

f) contra atos de gesto comercial: O 2., art. 1., da LMS estabelece no ser cabvel mandado de segurana "contra atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, sociedades de economia mista e de concessionrias de servios pblicos". Perceba que a ei no probe que se ingresse com mandado de segurana contra atos praticados por esses entes, mas sim atos de gesto comercial, conferindo ao mandado de segurana a utilizao para atribuies institucionais.

Assim, se a norma for de direito privado, no se poder impetrar o remdio constitucional, pois fugir de sua competncia. Dessa forma se o procedimento administrativo tem a previso de recurso com efeito suspensivo no haver interesse no mandado de segurana, j que o recurso proporcionar o mesmo resultado prtico.


4.5. LEGITIMIDADE E COMPETNCIA

O legitimado ativo para impetrar mandado de segurana o detentor do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou por habeas data, podendo ser pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, privada ou pblica, tncluem-se nesse ro! rgos e pessoas detentoras de mera capacidade judiciria1, como o esplio e a massa falida.

O remdio ser impetrado em face do ato corriissivo ou omis- sivo da autoridade coatora, em litisconsrcio passivo necessrio com a pessoa jurdica a que se vincula.

A competncia para o julgamento do mandado de segurana variar de acordo com a autoridade coatora. Verifica-se a competncia funciona! (foro por prerrogativa de funo), em diversos dispositivos da Constituio, os quais atribuem ao STF, STJ, TRF, Justias Federal e do Trabalho o julgamento do mandado de segurana quando impetrados em face das autoridades coatoras ali mencionadas.

Para se verificar a competncia basta consultar os dispositivos constitucionais adiante listados: 102, I, "d" (STF); 102, I, "r" (STF); 105, I, "b" (STJ); 108, I, "c" (TRF); 109, VIII (Justia Federal); art.114, IV (Justia do Trabalho).

Sempre que a autoridade coatora for o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da Unio, o Procurador-Geral da Repblica ou o prprio Supremo Tribunal Federal, a competncia originria para julgamento ser do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102 , 1, "d", CF/1988.

Ser hiptese de competncia originria do Superior Tribunal de Justia no caso de ato praticado por Ministro de Estado, pelos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ou pelo prprio Tribunal (art. 105, I, b", CF/1988).

A competncia ser dos Tribunais Regionais Federais se a autoridade coatora for juiz federal ou pertencente ao prprio Tribunal (art. 108, I, "c", CF/1988).

Aos juizes federais cabe processar o julgamento dos mandados de segurana impetrados contra ato de autoridade federal, exce-

Cap. 4 MANDADO DE SEGURANA j 43

tuados os casos de competncia dos Tribunais Regionais Federais (art 109, VIM, CF/1988).

O art. 114, IV, CF/1988 (introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004), confere Justia do Trabalho o processamento e julgamento de mandado de segurana quando o ato questionado envolver matria sujeita sua competncia.

4.6. PRAZO DE IMPETRAO

Estabelece o art. 23 da LMS que o direito de requerer o mandado de segurana ser de 120 (cento e vinte dias) contados da cincia do ato.

O prazo que ai se estabelece decadencial no se suspendendo nem interrompendo aps o seu incio. Contudo a no utilizao do remdio constitucional no prazo no gera a perda do direito, mas apenas a impossibilidade de socorrer-se por essa via, permitindo, contudo a tutela do direito pelas vias ordinrias.

O prazo tem apenas razo de ser quando o mandado de segurana for repressivo. Contra o mandado de segurana preventivo, no h se falar em prazo, pois trata-se de medida inibitria que decorre antes do ato de leso.

Se o ato for de omisso, o prazo decadencial jter incio a partir do vencimento do prazo em I

___ __que o Poder Pblico deveria ter praticado o ato. 1consequncia I^ p ra tic a , Se o ato for de omisso que se perdura no |

tempo (relao de trato sucessivo) no contar o prazo de 120 dias, pois constitui uma omisso jcontinuada. |

O ato sujeito a recurso administrativo ou judicial (conforme as ressalvas j expostas no item do cabimento) no computam fluncia do prazo. Dessa forma apenas quando a deciso se tornar exequvel (leia-se, aps o trnsito do recurso julgado ou no interposto) que comear a fluir esse prazo.

44 | PRTICA CONSTITUCIONAL

O mandado de segurana interposto dentro do prazo, mas perante juzo incompetente no gera caducidade conforme interpretao do art. 113, 2., do CPC. ;

4.7. PROCEDIMENTO

O mandado de segurana, nos termos do art. 20 da LMS tem prioridade no julgamento sobre todos os atos processuais, salvo Habeas Corpus. O 7., 4., da mesma Lei disciplina regra semelhante, mas exclusiva aos pedidos de liminar concedidos.

A petio ser apresentada em duas vias, com os documentos que instrurem a primeira e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, a qual se acha vinculada ou na qual exerce atribuies. Na petio de impetrao, o legitimado ativo poder formular pedido de medida liminar, com fundamento no art. 7., III, da Lei 12.016/2009.

Caso o mandado de segurana no seja indeferido de piano, a autoridade coatora ser notificada para prestar informaes, tendo o prazo de dez dias para faz-lo. Aps o transcurso do prazo, o rgo do Poder Judicirio ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar no prazo de dez dias. Em seguida, os autos sero conclusos ao magistrado para deciso, que dever ser proferida no prazo de trinta dias.

4.8. CONFECCIONANDO O MANDADO DE SEGURANA

MANDADO DE SEGURANA

COMPETNCIA

STF, STJ, Tribunais Superiores, Tribunais dos Estados e do DF, Tribunais Regionais Federais, Juizes Federais, Juizes do Trabalho, Juizes Estaduais.(arts. 102, 1, "d"; 105, 1, "b"; 108, 1, "c"; 109, VIII; 125, 1., todos da CF/1988 e organizao judiciria estadual).

De acordo com o rgo competente. No h pea de interposio.- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal;

ENDEREAMENTO

Cap. 4 - MANDADO DE SEGURANA j 45

ENDEREAMENTO

LEGITIMIDADEATIVA

LEGITIMIDADEPASSIVA

FUNDAMENTOLEGAL


MANDADO DE SEGURANA- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do Superior Tribunal de justia;

- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do (Tribuna! Superior);

- Excelentssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado....;

- Excelentssimo Senhor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da ... Regio;

- Excelentssimo Senhor Dutor Juiz Federal da ...Vara Federal da Seo Judiciria de...;

- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca.... Estado (ou Vara de Fazenda Pblica, se o caso).Impetrante (qualquer pessoa interessada).

Impetrado (autoridade coatora + pessoa jurdica a que se vincula).

Art. 5., LXIX, CF/1988, e Lei 12.016/2009.

- A concesso da medida liminar para assegurar ao impetrante ... ; (art. 7., III, da Lei 12.016/2009);

- que se notifique a autoridade coatora do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes que julgar necessrias (art. 7., I, da Lei 12.016/2009);

- que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial ..... r enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7., II, da Lei 12.016/2009);

- a intimao do representante do Ministrio Pblico para que opine no prazo improrrogvel de 10 (dez) dias (art.12 da Lei 12.016/2009);- seja julgado procedente o pedido para o fim d e ...;

46 ; PRTICA CONSTITUCIONAL

MANDADO DE SEGURANA


- a juntada da prova pr-constituda, a comprovar o direito lquido e certo do impetrante; ; - aplicao de astreinte ou de priso por desobedincia em caso de descumprimento da deciso (art. 26 da Lei 12.016/2009). ' j.

No h pedido de provas. Deve-se atribuir valor causa.PARTICULARIDADES

4.9. CASO PRTICO DE MANDADO DE SEGURANA

Pedro sonhava lecionar s crianas da rede pblica municipal, por isso dedicou parte de sua vida ao estudo da pedagogia, psicologia e matemtica. Apaixonado pela arte do ensino e sentindo-se preparado para a carreira docente, prestou concurso de provas e ttulos para o cargo de Professor de Educao Infantil - Nvei I, organizado pela Secretaria de Educao do Municpio K, obtendo o primeiro lugar no certame.

Lecionando h apenas 76 dias, Pedro foi denunciado pela suposta prtica de infrao funcional, prevista no Estatuto dos Servidores Pblicos daquele Municpio como capaz de gerar a sua demisso.

Seu supervisor recomendou ao Secretrio Municipal de Educao que o demitisse, pois, "o acusado no logrou comprovar a inocorrncia do ato que lhe imputado, antes, apenas requereu a instaurao de processo administrativo, com respeito ao contraditrio e ampla defesa, o que no pode ser exigido por funcionrio em estgio probatrio (...)".

H cinco dias publicou-se no Dirio Oficial a demisso de Pedro. Argumentou-se que, por no se tratar de funcionrio estvel, mas em estgio probatrio, dispensvel seria obedecer o contraditrio e a ampla defesa no trmite de dispensa.

Na qualidade de advogado de Pedro adote a medida judicia! cabvel a fim de reconduzi-lo ao cargo que perdera, atentando-se para: a) Competncia; b) Legitimidade ativa e passiva; c) Fundamentos legais e constitucionais pertinentes ao caso; d) Tutela de urgncia.

Cap. 4 MANDADO DE SEGURANA } 47

4.10. RESOLUO DE CASO PRTICO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DE FAZENDA PBLICA DO MUNICPIO K DO ESTADO ...

PEDRO, nacionalidade, estado civil, professor, cdula de identidade n..., inscrito no CPF sob o n..., residente e domiciliado na... {endereo completo), por seu advogado (instrumento de mandato anexo), com escritrio profissional na .... (endereo completo), ocal indicado para receber intimaes (art. 39, I, CPC), vem presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5.,

ILXIX, da Constituio Federal, e Lei 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANA, com pedido de medida LIMINAR, em face de ato praticado pelo SECRETRIO MUNICIPAL DE EDUCAO, que exerce suas funes

na.... , estando vinculado ao MUNICPIO K, peios motivos de fato e dedireito que passa a expor.

I - DOS FATOSO impetrante foi aprovado e nomeado em concurso: de provas e ttuios

para o cargo de Professor de Educao Infantil - Nvel I, organizado pela S Secretaria de Educao do Municpio K, obtendo o primeiro lugar no certame.

Lecionando h apenas 76 dias, foi denunciado pela suposta prtica de | infrao funcional, prevista no Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio

como capaz de gerar a sua demisso.Seu supervisor recomendou ao Secretrio Municipal de Educao que

o demitisse, pois, "o acusado no logrou comprovar a inocorrncia do ato que lhe imputado, antes, apenas requereu a instaurao de processo administrativo, com respeito ao contraditrio e ampla defesa, o que no pode ser exigido por funcionrio em estgio probatrio (...)".

% H cinco dias publicou-se no Dirio Oficial a demisso de Pedro,conforme se constata da prova documental pr-constituda, em anexo.

' A autoridade coatora argumenta que, por no se tratar de funcionrioestvel, mas em estgio probatrio, dispensvel seria obedecer o contraditrio e a ampla defesa no trmite de dispensa.

| II - DO DIREITO| Evidencia-se o direito lquido e certo do impetrante, uma que vez que

a autoridade coatora contrariou dispositivos constitucionais e legais, sendo necessrio controle jurisdicionai de seu ato, o que se pretende pela adequada via do Mandado de Segurana.


Diz a Constituio Federal, em seu art. 5., inciso LXIX, que: "conceder-fee- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica No mesmo sentido, o art. 1. da Lei 12.016/2009.

A cincia do ato coator, ademais, deu-se h menos de 120 (cento e vinte dias), inexistindo afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009. ,

A prova documental pr-constituda revela que ao impetrante fora negadoo direito a processo administrativo justo. A Constituio Federal, em seu art. 5., inciso LV, assegura a todo e qualquer litigante, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, acesso ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Assim, reconhece a Constituio Federal que todo servidor, no importa se estvel ou no, tem o direito de se defender em face de qualquer acusao que ihe seja imputada, de forma que, havendo o impetrante sido acusado da prtica de infrao funcional, a autoridade coatora deveria ter-lhe garantidoo direito de defesa, oportunizando-lhe a produo de provas.

Todo ato administrativo deve observar as formalidades prescritas em lei, no caso, a prpria Constituio Federal estabelece a observncia do contraditrio e da ampla defesa. Trata-se, ademais, dc matria sumulada pela mais alta Corte de Justia do Pas (Smulas 20 e 21 do STF), que exige, ainda que para funcionrio em estgio probatrio, processo administrativo com ampla defesa.

III - DA LIMINARDispe o art. 7., III, da Lei 12.016/2009, que o juiz poder suspender

o ato que deu molivo ao pedido, sempre que "houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida".

In casu, encontram-se configurados os requisitos para concesso da medida liminar, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris, o primeiro consistente no risco que Pedro corre de ser privado de verbas de natureza alimentar, enquanto que o segundo est evidenciado pela flagrante violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

IV - REQUERIMENTOS E PEDIDODiante do exposto, requer-se:a) a concesso da medida liminar para assegurar ao impetrante a ime

diata reconduo ao cargo (art. 7., Ill, da Lei 12.016/2009);

Cap. 4 MANDADO DE SF.GURANA 49

b) que se notifique o Secretrio Municipal de Educao do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes que julgar necessrias (art. 7., I, da Lei 12.016/2009);

c) que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial do Municpio "K", enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7., II, da Lei 12.016/2009);

d) a intimao do representante do Ministrio Pblico para que opine no prazo improrrogvel de dez dias (art. 12 da Lei 12.016/2009);

e) seja julgado procedente o pedido para o fim de garantir ao impetranteo contraditrio e a ampla defesa no processo administrativo que pretende apurar a prtica de infrao funcional;

0 a juntada da prova pr-constituda, a comprovar o direito lquido e certo do impetrante;

g) aplicao de astreinte ou de priso por desobedincia em caso de descumprimento da deciso (art. 26 da Lei 12.016/2009);

D causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins fiscais.Deixa de requerer a condenao em honorrios advocalcios, em razo

do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Termos em que,Pede deferimento.Local e data.

ADVOGADO.OAB...

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

5.1. CABIMENTO E LEGITIMIDADE ATIVA

Sem perder de vista as consideraes tecidas no item precedente, sobre o Mandado de Segurana Individual, h de se ressaltar as caractersticas especficas do Mandado de Segurana Coletivo. A conceituao do mandado de segurana coletivo, a rigor, a mesma do mandado de segurana individual. Tambm se apresenta como uma ao constitucional de natureza civil e de procedimento especial, que visa tutelar direito lquido e certo.

As restries ao mandado de segurana individual tambm se aplicam ao Mandado de Segurana Coletivo.

No mandado de segurana coletivo, entretanto, o foco ser a coletividade e a proteo de seus direitos (coletivos e individuais homogneos), no o sujeito considerado em sua individualidade. A grande diferena entre o mandado de segurana na modalidade individual e na modalidade coletiva reside, pois, em seu objeto e na legitimao ativa,

O mandado de segurana coletivo no se destina tutela de direitos de um indivduo em particular, devendo ser utilizado apenas para a tutela de direitos coletivos em sentido amplo.


A Lei 12.016/2009 deixou assente, de maneira expressa, qais os direitos protegidos peio mandado de segurana coletivo. De acordo com o art. 21, pargrafo nico, so os coletivos, istoj, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica, e os individuais homogneos, sendo estes os decorrentes de origem comum e da ativid!ade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Esse instrumento jurdico tem fortalecido as organizaes classistas, eis que o instrumento permite a defesa de direitos dos membros ou associados, como entidades de classe, facilitando-lhes o acesso justia e evitado o nmero de demandas idnticas.

Na dico do art 5., LXX, da Constituio Federal o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;b) organizao sindical, entidade de classe ou associao le

galmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Note-se que a legitimao extraordinria, atu- 1 ando os legitimados em nome prprio, mas em 1 defesa de direitos coletivos de terceiros. I

........ ... \ Iconsequncia para ter representao no Congresso Nacional oV pra*'ca ^ partido necessita de pelo menos um nico Deputado j

Federal ou um Senador da Repblica, no havendo j a exigncia de membros do Poder Legislativo nas | duas Casas para se consolidar a legitimidade. |

Os partidos polticos podem utilizar o mandado de segurana coletivo para proteo de quaisquer direitos coletivos da sociedade.O remdio nessa categoria no se restringe, portanto, a atuar na defesa exclusiva de seus membros ou associados.

Cap. 5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO ! 53

Seguindo a jurisprudncia do STF, no necessria a autorizao expressa dos membros da entidade para a impetrao do mandado de segurana coletivo.

As organizaes sindicais, entidades de classe e associaes devem demonstrar pertinncia temtica entre os direitos coletivos que pretendem defender em juzo e os seus objetivos sociais.

Apenas as associaes devem demonstrar, cumulativamente, constituio legal e funcionamento h pelo menos um ano, exigncia que no se faz aos partidos polticos, sindicatos e entidades de classe.

A legitimidade passiva do mandado de segurana coletivo, bem como a competncia, mesma do mandado de segurana individual.

5.2. PROCEDIMENTO E DECISO

A concesso de medida liminar no mandado de segurana coletivo somente ser possvel aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se manifestar no prazo de setenta e duas horas (art. 22, 2., da Lei 12.016/2009).

Os efeitos da deciso em mandado de segurana coletivo abrangem todos os associados, independentemente se o ingresso na associao tenha ocorrido antes ou aps a impetrao. A deciso proferida em mandado de segurana coletivo faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante (art. 22, caput, da Lei 12.016/2009).

A doutrina costuma apontar que a concesso do writ acarreta coisa julgada material em benefcio dos que se encontram como membros da entidade no momento da execuo da sentena, Se a sentena for denegatria, esta gerar coisa julgada formal, isto , qualquer membro ou associado da entidade pode' pleitear, individualmente, mandado de segurana sobre a mesma discusso.

A impetrao do mandado de segurana coletivo no gera litispendncia entre a esfera individual e coletiva, o que possibilita a posterior utilizao do mandado de segurana individual. Por expressa disposio legal, os efeitos da coisa julgada no beneficiam o impetrante a ttulo individual se o mesmo no requerer a

54 - PRTICA CONSTITUCIONAL

desistncia de seu mandado de segurana em trinta dias, contados de quando tomar conhecimento da tutela coletiva (art. 22 , 1., Lei 12.016/2009).

53. CONFECCIONANDO O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

COMPETENCIA

LEGITIMIDADEATIVA

LEGITIMIDADEPASSIVA

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

STF, STJ, Tribunais Superiores, Tribunais dos Estados e do DF, Tribunais Regionais Federais, Juizes Federais, Juizes do Trabalho, Juizes Estaduais.(arts. 102, I, "d"; 105, I, "b"; 108, i, "c"; 109, VIII; 125, 1., CF/1988 e organizao judiciria estadual).

De acordo com o rgo competente. No h pea de interposio.- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal;- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia;- Excelentssimo Senhor Ministro Presidente do (Tribunal Superior);- Excelentssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado....;- Excelentssimo Senhor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da ... Regio;- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ...Vara Federal da Seo Judiciria de...;- Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca.... Estado (ou Vara de Fazenda Pblica, se o caso).

Legitimados do art. 21 da Lei 12.016/2009. Partido poltico com representao no Congresso Nacional; Organizao sindical, entidade de ciasse ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.Impetrado (autoridade coatora se vincula).

pessoa jurdica a que

Cap. 5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO j 55

MANDADO DE SEGURANA COLETIVOFUNDAMENTOLEGAL

Art. 5., LXX, CF/1988, e Lei 12.016/2009.

-A intimao do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico a que se vincula a autoridade coatora, para nos termos do art. 22, 2. da Lei 12.016/2009, pronunciar-se no prazo de 72 horas sobre o pedido de medida liminar;- a concesso da medida liminar para assegurar ao impetrante ....; (art. 7., II!, da Lei 12.016/2009);- que se notifique a autoridade coatora do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes que julgar necessrias (art. 7., I, da Lei 12.016/2009);- que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial..... . enviando-lhe cpia da injcial sem documen tos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7., II, da Lei 12.016/2009);- a intimao do representante do Ministrio Pblico para que opine no prazo improrrogvel de "dez dias; (art. 12 da Lei 12.016/2009);- seja julgado procedente o pedido para o fim de ...;- a juntada da prova pr-constituida, a comprovar o direito quido e certo do impetrante;- aplicao de astreinte ou de priso por desobedincia em caso de descumprimento da deciso (art. 26, Lei 12.016/2009).

* - No se aplica para direito difuso;- no h pedido de provas;- deve-se atribuir valor causa.


PARTICULARIDADES

5.4. CASO PRTICO DE MANDADO DE SEGURANA

Tcio Juiz-Diretor do Frum da Comarca Y, pertencente ao Estado M, e h seis semanas baixou portaria estabelecendo restries aos advogados que atuam na Comarca, proibindo-os de utilizarem celular nas dependncias do frum.

56 | PRTICA CONSTITUCIONAL

Confira-se trecho do ato normativo: j

Considerando que o uso de celular tem causado prejuzo atividade cartorria, com implicaes negativas na prestao jurisdcional (...)Considerando o risco segurana dos Juizes e demais membros do Judicirio (...) resolve-se:1 - Os(as) advogados(as), exclusivamente, no podero utilizar celular nas dependncias dos fruns pertencentes a esta Comarca (...).

A Subseo da OAB local, cone na defesa dos advogados h mais de dez anos, diante dos reclamos dos advogados, pretende adotar medida judicial a fim de anuiar a portaria e assegurar o respeito aos direitos e prerrogativas dos advogados. Como advogado da subseo, redija a medida judicial cabvel.

5.5. RESOLUO DO CASO PRTICO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO M

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SUBSEO DO MUNICPIO Y, pessoa jurdica de direito privado com sede na... (endereo completo), inscrita no CNPj sob o n...( por seu advogado (instrumento de mandato ane-

} xo), com escritrio profissional na...(endereo completo), local indicado paraI receber intimaes (art. 39, I, CPC), vem presena de Vossa Excelncia,

com fundamento no art. 5., LXIX e LXX, letra "b" da Constituio Federal, e art. 7., III, da Lei 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANA COLETIVO, com pedido de medida LIMINAR contra ato de JUIZ DIRETOR DO FRUM DA COMARCA Y, o Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Tcio, que exerce suas funes na sede do Frum da Comarca do Municpio Y, estando

I vinculado ao ESTADO M, pelos motivos fticos e jurdicos a seguir expostos.

I - DOS FATOS

H seis semanas, a autoridade coatora baixou portaria estabelecendo restries aos advogados que atuam na Comarca Y, proibindo-os de utilizarem celular nas dependncias do frum.

Cap. 5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO j 57

O ato normativo dirigido unicamente a advogados, e os probe de utilizarem o celular nas dependncias do frum. Confira-se:

Considerando que o uso dc celular tem causado prejuzo atividade cartorria, com implicaes negativas na prestao jurisdicional (...)Considerando o risco segurana dos Juizes e demais membros do judicirio (...) resolve-se:I - Os(as) advogados(as), exclusivamente, no podero utilizar celular nas dependncias dos fruns pertencentes a esta Comarca (:..).

II - DA LEGITIMIDADE ATIVASegundo dispe o art. 5 o, LXX, letra "b", da Constituio Federal de

1988, "o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: '() b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados"'.

Tal regra igualmente definida pela Lei 12.016/2009, em seu art. 21. Complementa o pargrafo nico do referido dispositivo lega! que '"Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:'l - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica".

Assim, resta demonstrado que a impetrante goza de legitimidade ativa para buscar em juzo a proteo e defesa das prerrogativas dos advogados, pois, est constituda h mais de um ano, como comprovam seus atos constitutivos em anexo, e age no legtimo interesse daqueles que representa.

IIII - DO DIREITOEvidencia-se o direito lquido e certo dos advogados que atuam na

Comarca do Municpio Y, uma vez que a autoridade coatora, atravs de seu ato, contrariou dispositivos constitucionais e legais, de forma a violar direitos e prerrogativas dos advogados, ensejando o necessrio controle jurisdicional de seu ato, o que se pretende por tal via judicial.

Preconiza a Constituio Federal em seu art. 5 o, LXIX, "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio dc atribuies do Poder Pblico".


Verifica-se, no presente caso, a presena dos pressupostos constitucionais de cabimento do mandado de segurana, pois, trata-se de ato ilegai praticado por autoridade pblica.

A cincia do ato coator, ademais, deu-se h menos de 120 (cento e vinte dias), inexistindo afronta ao art. 23 da Lei 2.016/2009-.

A determinao que veda aos advogados, e s os advogados, a utilizao de celular nas dependncias do frum afronta o princpio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 5., caput, da CFRB/1988.

Ora, a restrio especfica tambm viola a inteno legislativa de conferir ao advogado liberdade no exerccio de sua profisso (Lei 3.906/1994, art. 7 o, I), dado que este sofre desarrazoada restrio no mbito de seu ambiente profissional.

IV - DA CONCESSO DE LIMINARDispe o art. 7., III, da Lei 12.016/2009, que o juiz ordenar que se

suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando "houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida".

Diante da ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, os advogados que atuam na Comarca esto sofrendo ato discriminatrio e sendo impedidos de exercerem livremente a atividade profissional, por ato desarrazoado da autoridade coatora, vis!umbrando-se a relevncia do direito (fumus boni iuris), bem como o fundado receio de dano (periculum in mora) a ensejar a concesso da medida liminar.

V - REQUERIMENTOS E PEDIDODo exposto, requer-se:a) a intimao do representante judicial da pessoa jurdica de direito

pblico a que se vincula a autoridade coatora, para nos termos do art. 22, 2., da Lei 12.016/2009, pronunciar-se no prazo de 72 horas sobre o pedido de medida liminar;

b) a concesso da medida liminar para suspender a eficcia da portaria expedida pela autoridade coatora (art. 7., III, Lei 12.016/2009);

c) que se notifique o JUIZ DIRETOR DO FRUM DA COMARCA Y do contedo da petio iniciai, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes que julgar necessrias (art. 7 , I, Lei 12.016/2009);

d) que se d cincia do feito ao rgo de representao judiciai do Estado M, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7., II, Lei 12.016/2009);

Cap. 5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO 59

e) a intimao do representante do Ministrio Pblico para que opine no prazo improrrogvel de dez dias (art. 12, Lei 12.016/2009);

0 seja julgado procedente o pedido para o fim de declarar a nuiidade do ato normativo questionado (art. 269, I, do CPC);

g) aplicao de astreinte ou de priso, por desobedincia em caso de descumprimento da deciso (art. 26, Lei 12.016/2009).

D causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins fiscais.Deixa o impetrante de requerer a condenao em verba honorria, cm

razo do disposto no art 25 da Lei 12.016/2009.

Termos em que,Pede deferimento.Local e data.

ADVOGADO.

MANDADO DE 1NJUNO

6.1. BREVE INTRODUO

Trata-se de uma ao constitucional, de natureza civil e de procedimento especial, prevista no art. 5., LXXI, da CF/1988, que pretende concretizar (e tornar vivel) direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania ou cidadania, no exercitveis em razo da falta de norma regulamentadora.

, portanto, ao cujo intuito o de proteger os direitos subjetivos previstos em dispositivos do texto constitucional cuja eficcia limitada, isto , dispositivos dependentes de norma regulamentadora posterior para produzirem com plenitude todos os seus efeitos.

Nesse sentido, percebe-se que o mandado de injuno possui dupla finalidade, a saber:

(i) primordial mente, viabilizar o exerccio de direitos previstos na Constituio Federal;

(ii) de modo secundrio, visa combater a inrcia dos Poderes Pblicos na regulamentao da Constituio.

6.2. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

A legitimidade ativa pertence a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que esteja impedida de exercer um direito (ou uma liber-


dade constitucional ou uma prerrogativa inerente nacionalidade, ,soberania e cidadania) em razo de omisso do Poder Pblico em editar normas regulamentadoras que confiram efetividade s normas constitucionais.

Nota-se, pois, que para a caracterizao da i le- 8gitimidade no suficiente a mera deteco de Iausncia de norma regulamentadora. imprescin- 1

_ _____ _ dve! que o legitimado ativo comprove na petio |consequncia iniciai que o no exerccio do direito/liberdade/ JV, prtica v prerrogativa consequncia direta da inexistn- I

cia da regulamentao (nexo causal). Em outras 1palavras, preciso que o legitimado comprove 1que no exerce o direito/liberdade/prerrogativa Iexatamente porque falta a norma regulamentadora. |

A legitimidade ativa engloba, ainda, as coletividades (sindicatos e associaes). Isso porque o STF, em sua jurisprudncia1, reconhece como vlida a existncia do mandado de injuno coletivo, por analogia ao mandado de segurana coletivo. Desse modo, so legitimados para a impetrao do Ml coletivo aqueles previstos expressamente na Constituio Federal (art. 5., LXX) como legitimados para a impetrao do MS coletivo, quais sejam:

(i) os partidos polticos representados no Congresso Nacional;(ii) as organizaes sindicais, as entidades de classe e associa

es legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Noutro giro, a legitimidade passiva ser sempre do rgo, autoridade ou entidade pblica (pessoa estatal) responsvel por viabilizar os direitos inseridos no texto constitucional, tendo em vista que o mandado de injuno tem por objetivo sanar a omisso do Poder Pblico em relao s normas constitucionais.

A atual jurisprudncia do STF considera que os particulares, ainda que beneficiados pela ausncia de norma regulamentadora,

1 Conforme Mandado de Injuno 361-RJ, relatado pelo Min. Nri da Silveira.

Cap. 6 MANDADO DE INJUNO j 63

no devem figurar no polo passivo do mandado de injuno, eis que eles no possuem nem o dever nem a capacidade de editar quaisquer normas, vale dizer, no emitem comandos normativos que possam contribuir para a soluo da lide.

"ILI . A concluso prtica a de que no h, pois, | consepuencia ]jtisconsrcio passivo entre as autoridades/rgos/ | ^--------entidades pblicas e particulares no Ml. |

Ainda sobre a legitimidade passiva, temos outro ponto muito importante, referente iniciativa constitucionalmente reservada para apresentao do projeto de lei. A Corte Suprema entende que a legitimidade passiva do mandado de injuno do responsvel pelo encaminhamento do projeto de lei, ou seja, daquele que detm o poder de iniciativa, pelo menos at que a proposta normativa seja apresentada ao rgo legislativo adequado.

Rara ilustrar, imagine qu a omisso refira-se no edio da lei complementar de que trata o art.40, 4., da CF/1 988. Nesse caso, em virtude da previso do art. 61, 1., II, "c", da CF/1988, a iniciativa privativa do Presidente da Repblica,de modo que, enquanto eie se mantiver omisso na apresentao do projeto de lei, ele ser apontado na petio iniciai como legitimado passivo. Quando, todavia, ele apresentar o projeto de lei, a omisso de regulamentar (de votar e aprovar a lei) se transfere para o Poder Legislativo, devendo, portanto, o Congresso Nacional ser apontado na exordial como legitimado passivo.

Por fim, cumpre destacar que, de acordo com o STF, a existncia de projeto de lei sobre a matria objeto de mandado de injuno no isenta o Poder Pblico de responsabilidade. Vale dizer: mesmo que existam diversos projetos de lei em trmite, ainda podemos concluir pela mora na regulamentao (j que o projeto

consequncia V prtica_ ---irrrP


de lei s uma expectativa de futura e incerta regulamentao), em decorrncia da inertia deiberandi.

6.3. REQUISITOS PARA 0 CABIMENTO

O mandado de injuno ser utilizado toda vez que a ausncia de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Podemos apontar como requisitos para o acionamento do remdio constitucional:

(i) existncia de uma norma constitucional de eficcia limitada que consagre direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, e que no tenha recebido uma regulamentao capaz de lhe conferir aplicabilidade imediatae plena;

(ii) j que a norma constitucional tem eficcia limitada, a consequente existncia de um dever para os Poderes Pblicos em editar as normas infraconstitucionais capazes de regulamentar a norma constitucional e, com isso, efetivar os direitos, liberdades e prerrogativas que nela estejam contidos;

(iii) a comprovao de que o legitimado ativo s no exerce o direito/liberdade/prerrogativa porque inexiste uma norma regulamentadora, pois, se esta houvesse, ele exerceria o direito na plenitude. Esse requisito intitulamos nexo causal, isto , a correlao necessria entre a ausncia de norma e o no exerccio do direito.

6.4. COMPETNCIA

A competncia para processar e julgar o mandado de injuno est delimitada na Constituio Federal e foi estabelecida considerando o rgo, a autoridade ou a entidade omissa, isto , que deveria ter elaborado a norma regulamentadora e no o fez. Assim, temos:

(i) a competncia originria ser do Supremo Tribunal Federa!, conforme previso do art. 102, I, "q", da CF/1988, caso a edio da norma regulamentadora seja de atribuio do Presidente da

Cap. 6 MANDADO DH INJUNO j 05

Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de quaisquer das Mesas dessas Casas Legislativas, do Tribuna! de Contas da Unio, dos Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal;

(ii) igualmente a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar, em grau de recurso ordinrio, o mandado de injuno decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, quando denegatria a deciso (art. 102, II, "a", da CF/1988);

^ __ Nesses dois casos, o endereamento ser: iconsequncia , (V prtica EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDEN- |--- -----^ TE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL |

(iii) segundo a doutrina, implcita a competncia tanto do STF quanto do STJ para julgarem, respectivamente, recursos extraordinrios e especiais contra decises proferidas em mandado de injuno (arts. 102, III, "a", e 105, III, "a" e "c", ambos da CF/1988);

(iv) a competncia originria ser do Superior Tribunal de Justia, segundo o art. 105, I, "h", da CF/1988, quando a norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal da administrao direita ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal;

tf __ . Nesse caso o endereamento ser: |consequncia . IV prlica EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDEN- I----- TE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA 1

(v) competncia da Justia Militar, Eleitoral ou do Trabalho, nos casos de a impetrao discutir matrias sujeitas jurisdio desses ramos especficos; o fundamento constitucional o art 105, I, "h", da CF/1988, a contrario sensu;

66 ; PRTICA CONSTITUCIONAL

Nesses casos o endereamento ser, respectivamente:'

EXCELENTSSIMO SENHOR DR. JUIZ-AUDITORDA ...a AUDITORIA DA JUSTIA MILITAR DA

'7\ CIRCUNSCRIO JUDICIRIA MILITAR conseauenciaV prtica___/ EXCELENTSSIMO SENHOR DR. JUIZ ELEITORAL

DA ... ZONA ELEITORAL DE ... !

EXCELENTSSIMO SENHOR DR JUIZ DO TRABALHO DA ... VARA DE (CIDADE E ESTADO)

(vi) o art. 121, 4., V, da CF/1988, por sua vez, estabelece expressamente competncia de carter recursal do TSE para julgar as decises dos Tribunais Regionais Eleitorais que denegarem mandados de injuno;

r ___ Nesse caso o endereamento ser: |fconsequncia' , [tV prtica , EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE |

DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (

(vii) por fim, importante lembrar da possibilidade de o mandado de injuno existir tambm na esfera estadual, desde que haja previso na respectiva Constituio do Estado-membro, devendo a competncia para processamento e julgamento ser definida peia prpria Constituio estadual (art. 125 da CF/1988). absolutamente necessrio entender como possvel essa competncia, pois do contrrio no haver definio constitucional para o processo e julgamento de omisso imputada a rgos ou autoridades municipais e estaduais, como o Governador de Estado, a Assembleia Legislativa, o Prefeito municipal e a Cmara Municipal.

6.5. PROCEDIMENTO

No h, ainda hoje, lei regulamentando a ao de mandado de injuno. Como a Lei 8.038/1990 determinou (em seu art. 24,

Cap. 6 MANDADO DE INJUNO I 67

pargrafo nico} que no mandado de injuno sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no for editada legislao especifica, a lei que serve de parmetro procedimental para o Ml a do MS (Lei 12.016/2009).

H que se reconhecer, contudo, a jurisprudncia tradicional do STF no sentido de que, embora se apliquem ao MI os aspectos procedimentais do MS, no cabvel a concesso de medida liminar no primeiro. Assim, a norma constante do art 7., Ili, da Lei 12.016/2009 (que autoriza a suspenso do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida) no ser aplicada aos mandados de injuno. A justificativa de que a liminar ultrapassaria os limites da deciso final prolatada no prprio writ.

consequncia ^o se deve apresentar pedido de medida liminar 1V Pttica na petio de mandado de injuno. |

Em consonncia com o que est previsto na Lei 12.016/2009, o legitimado ativo deve ajuizar o mandado de injuno no rgo judicirio competente e, na hiptese de admisso, o legitimado passivo ter dez dias para a prestao de informaes. Na sequncia, o Ministrio Pblico (agindo como custos legis) ter dez dias para opinar. Conforme determina o art. 12, pargrafo nico, da Lei 12.016/2009, a intimao do MP obrigatria, mas no sua manifestao. Desse modo, independentemente da existncia de parecer do Parquet, os autos sero conclusos para deciso do rgo judicirio competente, que dever ser proferida no prazo de 30 dias.

6.6. O DEBATE ACERCA DOS EFEITOS DA DECISO CONCESSIVADE INJUNO

Sobre o tema, efeitos da deciso que concede o mandado de injuno, algumas posies foram construdas em nossa Suprema Corte.


Em sntese, temos duas correntes bsicas, denominadas (1) "concretista" e (2 ) "no concretista", sendo que a primeira delas se subdivide em: (1.A) "geral" e (1.B) "individual".

Abaixo, alguns comentrios concernentes a cada uma das teorias:(2) A teoria "no concretista", que foi a adotada pela maioria

dos ministros do STF por quase 20 anos, estabelece que a deciso que concede a injuno possuidora de natureza exclusivamente declaratria, tendo por objeto apenas o reconhecimento da omisso na edio da norma regulamentadora. Dessa forma, e dando primazia ao princpio da separao de Poderes, a sentena judicial s pode declarar a mora, mas no pode implementar o exerccio do direito para o autor da ao, apenas recomendando ao legislador (ou a outro rgo do Poder Pblico) que o faa. Adotar essa teoria significava no dar efeitos prticos ao Ml, afinal a deciso judicial no era capaz de suprir/sanar a omisso e viabilizar o exerccio do direito.

(1) De outro iado, temos a teoria "concretista", que determina que a sentena concessiva da injuno no possui apenas natureza declaratria da omisso legislativa ou administrativa, mas tambm possui natureza constitutiva, uma vez que concretiza temporariamente o exerccio do direito, pendente de regulamentao infraconstitu- cional, at que sobrevenha a norma complementadora. A corrente concretista pode ser subdividida em duas subespcies:

(1 .A) "concretista geral", segundo a qual a sentena judicial produz efeitos erga omnes, permitindo a viabilizao do exerccio do direito para todos, at que seja editada a norma pendente pela autoridade competente. Nesses termos, a deciso da Corte implicaria concretizao da norma genrica e abstratamente para todas as pessoas que se incluem na situao. O STF no adota atualmente essa corrente, sob afirmativa de que ela feriria o princpio da separao dos Poderes, uma vez que a extenso de efeitos da deciso para todos colocaria a Suprema Corte em posio semelhante do legislador;

(1.B) "concretista individual", na qual a deciso concessiva da injuno deve viabilizar o direito previsto constitucionalmente, mas com eficcia inter partes. Nesse sentido, a deciso fica restrita s partes do caso concreto. A corrente concretista individual corroborada pela maioria da doutrina.

Cap. 6 MANDADO DE INJUNO | 69

A teoria "no concretista" firmou-se no incio da dcada de 1990 do sculo passado, e foi recentemente abandonada peio STF, especialmente porque os anos se passaram e a Corte verificou que seu apeio ao legislador no surtia efeito, j que o Congresso no dava a devida ateno a essa demanda normativa (no editava as leis faltantes) e, com isso, os direitos permaneciam no exercitveis.

Foi ento que, numa autntica superao de jurisprudncia, o STF passou a adotar a teoria oposta, isto , a concretista, prol atando decises geradoras de efeitos que viabilizavam imediatamente o exerccio de direitos previstos constitucionalmente, mesmo que ainda dependentes de complementao legislativa.

Essa virada paradigmtica consolidou-se no STF a partir do julgamento de alguns mandados de injuno coletivos, em outubro de 2007, que tinham por objeto garantir aos servidores pblicos o exerccio do direito de greve, conforme previso do art 37, VII, da CF/1988. O caso envolveu mandados de injuno coletivos e nestes a Corte no apenas reconheceu a omisso legislativa quanto ao dever de editar norma regulamentadora daquele direito, como tambm viabilizou imediatamente o seu exerccio, determinando, por maioria de votos, que fosse aplicada a todos os servidores pblicos, no que coubesse, a lei de greve do setor privado (Lei 7.783/1989). Vale dizer que essa deciso do STF faz coisa julgada temporria, o que significa que vlida at que seja editada norma especfica sobre a greve para o setor pblico.

Nota-se que as decises prolatadas em referidos mandados de injuno viabilizaram o exerccio imediato do direito de greve a todos os servidores pblicos (eficcia erga omncs), e no apenas queles representados pelos sindicatos autores dos mandados de injuno coletivos. Nesses julgados, portanto, o Pretrio Excelso adotou, excepcionalmente e por maioria, a polmica teoria "concretista geral", garantindo de forma imediata o exerccio do direito, mas com efeito para todos.

O fato que, aps essa marcante e controversa deciso, a Corte parece ter firmado o abandono da postura "no concretista" em prol da "concretista", o que restou comprovado em decises posteriores, como aquela proferida no julgamento do Ml 721-DF, na qual o plenrio do STF discutia a ausncia de regulamentao


da aposentadoria especial dos servidores pblicos (conforme determinao constitucional do art. 40, 4., da CF/1988) e concluiu pela aplicao das normas do regime geral da previdncia1 (art. 57 da Lei 8.213/1991). Nesse caso, portanto, a Corte adotou a corrente concretista individual, mantendo os efeitos da deciso adstritos s partes da ao. |

Por fim, de se destacar que nessas decises em mandado de injuno o STF tem se valido da estratgia de proferir decises de cunho normativo aditivo, que importam na aplicao, por analogia, de uma lei j existente (mas vlida para outros casos) situao constitucional carente de regulamentao. Assim, por meio da ampliao das hipteses de incidncia de uma lei j existente para alcanar outros casos por ela no previstos, que o STF tem conseguido concretizar o direito at ento no exercitve pela carncia de norma, ao mesmo tempo em que no se compromete com a atividade legislativa, evitando, com isso, qualquer ataque separao de poderes.

Como o STF tem adotado a teoria concretista e se valido de leis j existentes para concretizar o direito I

^ ______ _ carente de regulamentao, deve o legitimado ativo, Iconsequncia na petio inicial, apontar a eventual lei (acaso |V prtica existente) que regula hiptese semelhante quela |

que ele pretende ver. normatizada, solicitando a Iconcretizao de seu direito a partir dos parme- 1tros definidos na lei que ser usada por analogia. |

6.7. CONFECCIONANDO O MANDADO DE INJUNO INDIVIDUAL

MANDADO DE INJUNO INDIVIDUAL

COMPETNCIA

- Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1, "q", e art. 102, 1, "a", ambos da CF/1988);- Superior Tribunal de Justia (art. 105, 1, "h", da CF/1988);- Justia Militar, Eleitoral ou do Trabalho (art. 105, 1, "h", da CF/1988);- Tribunal Superior Eleitoral {art. 121, 4., V, da CF/1988).


l e g it im id a d eATIVA


Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que esteja impedida de exercer um direito (ou uma liberdade constitucional ou uma prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania) em razo de omisso do Poder Pblico.rgo, autoridade ou entidade pblica (pessoa estatal) responsvel por viabilizar os direitos inseridos no texto constitucional.Identificar o direito (ou liberdade ou prerrogativa) constitucional no exercitvel em razo da ausncia de norma regulamentadora.Apontar a omisso inconstitucional do Poder Pblico ao no regulamentar o dispositivo constitucional.Na sequncia, demonstrar o nexo causal entre a omisso do poder pblico e a no efetivao do direito/liberdade/ prerrogativa constitucional. I

- Notificao do coator do contedo da petio iniciai, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes (art. 7., , da Lei 12.016/2009);- Cincia do Afeito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7., 1!, da Lei 12.016/2009);- Oitiva do representante do Ministrio Pblico, no prazo de dez dias (art. 12 da Lei 12.016/2009);- Que ao final seja a ao julgada procedente no sentido de que seja declarada a omisso legislativa do Poder Pblico.

- Por fora do pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.038/1990, aplicam-se ao mandado de injuno as disposies da Lei 12.016/2009, no que for compatvel;- No se admite pedido liminar em mandado de injuno;- Semelhante ao que acontece no mandado de segurana, no h condenao em honorrios advocatcios;- imprescindvel que o legitimado ativo comprove na petio inicial que o no exerccio do direito/liberdade/ prerrogativa consequncia direta da inexistncia da regulamentao;

LEGITIMIDADEPASSIVA

FUNDAMENTOSJURDICOS


PARTICULARIDADES

72 PRTICA CONS1!TUCIONAL


PARTICULARIDADES

- Deve-se atribuir como valor da causa R$ 1.000,00 (mil reais), j que o art. 258 do CPC dispe que a toda causa dever ser conferido um valor certo, ainda que ela no possua contedo econmico imediato. No caso do mandado de injuno, no h como mensurar um valor econmico especfico para a ao, de forma que deva ser atribudo valor nfimo, para efeitos fiscais.

6.8. CONFECCIONANDO 0 MANDADO DE INJUNO COLETIVO

MANDADO DE INJUNO COLETIVO

COMPETNCIA

- Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1, "q", e art. 102, 1, "a", ambos da CF/1988);- Superior Tribunal de Justia (art. 105, 1, "h", da CF/1988);- Justia Militar, Eleitoral ou do Trabalho (art 105, 1, "h", da CF/1988);- Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, 4., V, da CF/1988).

LEGITIMIDADEATIVA

A legitimidade ativa pertence, por analogia ao art. 5,, LXX, da CF/1988, aos partidos polticos representados no Congresso Nacional; s organizaes sindicais, s entidades de classe e s associaes legalmente constitudas e em funcionamento h peio menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

LEGITIMIDADEPASSIVA

rgo, autoridade ou entidade pblica (pessoa estatal) responsvel por viabilizar os direitos inseridos no texto constitucional que esto pendentes de regulamentao.

FUNDAMENTOSJURDICOS

Identificar o direito (ou liberdade ou prerrogativa) constitucional no exercitvel em razo da ausncia de norma regulamentadora.Apontar a omisso inconstitucional do Poder' Pblico ao no regulamentar o dispositivo constitucional.Na sequncia, demonstrar o nexo causai entre a omisso do poder pblico e a no efetivao do direito/liberdade/ prerrogativa constitucional.


- Notificao do coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias

Cap. 6 MANDADO DE INJUNO | 73


MANDADO DE INJUNO COLETIVO

dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes (art. 7., I, da Lei 12.016/2009);- Cincia do feito ao rgo de representao judicia! da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, qerendo, ingresse no feito (art. 7 o, II, da Lei 12.016/2009); - Oitiva do representante do Ministrio Pblico, no prazo de dez dias (art. 12 da Lei 12.016/2009);- Que ao final seja a ao julgada procedente no sentido , de ser declarada a omisso do Poder Pblico.

-O STF, em sua jurisprudncia, reconhece como vlida a existncia do mandado de injuno coletivo, por analogia ao mandado de segurana coletivo;- Por fora do pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.038/1990, aplicam-se ao mandado de injuno\as disposies da Lei 12.016/2009, no que for compatvel;- No se admite pedido liminar em mandado de injuno;- Semelhante ao que acontece no manda,do de segurana, no h condenao em honorrios advocatcios;- Deve-se atribuir como valor da caus R$ 1.000,00 (mil reais), j que o art. 258 do CPC dispe que a toda causa dever ser conferido um valor certo, ainda que ela no possua contedo econmico imediato. No caso do mandado de injuno, no h como mensurar um valor econmico especfico para a ao, de forma que deva ser atribudo valor nfmo, para efeitos fiscais.

6.9. CASO PRTICO DE MANDADO DE INJUNO

Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira do quadro do hospital universitrio ligado a determinada universidade federal, mantendo, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horria de trabalho, contato com agentes nocivos causadores de molstias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados.


Em conversa com um colega, Joana obteve a informao de que, em razo das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria especial, com base no 4. do art. 40 da Constituio Federal de 1988.

A enfermeira, ento, requereu administrativamente sua aposentadoria especial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo constitucional.

No dia 30 de novembro de 2011, Joana recebeu notificao de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administrao pblica justificado o indeferimento com base na ausncia de lei que regulamente a contagem diferenciada do tempo de servio dos servidores pblicos para fins de aposentadoria especial, ou seja, sem uma lei que estabelea os critrios para a contagem do tempo de servio em atividades que possam ser prejudiciais sade dos servidores pblicos, a aposentadoria especial no poderia ser concedida. Nessa linha de entendimento, joana deveria continuar em atividade at que completasse o tempo necessrio para a aposentadoria por tempo de servio.

Inconformada, joana procurou escritrio de advocacia, objetivando ingressar com ao para obter sua aposentadoria especial.

Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Joana, redija a petio inicial da ao cabvel para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos:

a) competncia do rgo julgador;b) legitimidade ativa e passiva;c) argumentos de mrito;d) requisitos formais da pea judicial proposta.

6.10. RESOLUO DO CASO PRTICO

I EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

JOANA AUGUSTA, estado civil ..., enfermeira, portadora da Cl (RG) n. ..., inscrita no CPF(MF) sob n. ..., residente e domiciliada na n. ...,


Municpio Estado vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, atravs de seu procurador infra-assinado (instrumento de procurao anexo I), impetrar o presente MANDADO DE INJUNO, com fundamento no art. 5., inc. LXXl, da Constituio Federal de 1988, em face do Sr. PRESIDENTE DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, representado nesse ato pelo Advogado-Geral da Unio, pelos motivos fticos e jurdicos a seguir expostos.

I - DOS FATOSA impetrante enfermeira do quadro do hospital universitrio ligado

Universidade Federal sendo que exerce tal funo no referido nosocmio h 26 (vinte e seis) anos.

No desempenho de suas tarefas rotineiras de enfermagem, a impetrante, em grande parte de sua carga horria de trabalho, tem contato com agentes nocivos causadores de molstias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados.

Ocorre que, a exposio da impetrante, ao de tais agentes, de forma contnua e habitual, implica srios riscos a sua sade.

Desse modo, em razo das condies especiais do trabalho desenvoivido peia impetrante, capazes de prejudicar verdadeiramente sua sade e sua integridade fsica, a impetrante requereu administrativamente sua aposentadoria especial, com fulcro no 4. do art. 40 da CF/1988.

No dia 30 de novembro de 2011, no entanto, a impetrante foi notificada de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administrao pblica justificado o indeferimento com base na ausncia de lei que regulamente a contagem diferenciada do tempo de servio dos servidores pblicos para fins de aposentadoria especial. Respondeu, portanto, a administrao pblica que, diante da carncia de lei que estabelea os critrios para a contagem do tempo de servio em atividades que possam ser prejudiciais sade dos servidores pblicos, a aposentadoria especial no pode ser concedida. Destarte, a impetrante foi orientada a continuar em atividade at que completasse o tempo necessrio para a aposentadoria regular por tempo de servio.

sabido que os trabalhadores de iniciativa privada, vinculados ao regime geral de previdncia social, dispem de aposentadoria especial, diante das condies especiais de trabalho, conforme previso do art. 57 da Lei 8.213/1991. V-se, pois, que a impetrante est impossibilitada de exercer igual direito em razo da inexistncia de norma regulamentadora da norma constitucional inscrita no 4. do art. 40 da CF/1988.

II - DO DIREITOA disciplina constitucional do regime jurdico dos servidores pbli

cos, concernente aposentadoria por tempo de servio/ veda a criao de

}regimes diferenciados de aposentadoria, salvo servidores que laborar em condies especiais de trabalho, pois, consoante preconiza o 4o do art. 40 da CF/1988, " vedada a adoo dc requisitos e critrios diferejnciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos peio regime de que trata esse artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) 111 - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica". ;

Tal regulamentao, porm, ainda no foi confeccionada, mesmo sendo indispensvel fruio do direito. No por outra razo, o direito no est sendo exercitado, afinai o tratamento diferenciado s autorizado pela CF/1988 nos termos de iei complementar, que, por fora do art. 61, 1., inciso II, alnea "c", da CF/1988, de iniciativa privativa do Presidente da Repblica.

Tendo em vista a inexistncia de lei complementar regulamentadora, a impetrante, que exerce h 26 (vinte e seis) anos suas atividades profissionais nas condies especiais definidas pela CF/1988, est impedida de exercer o seu direito de aposentadoria por tempo de servio em igualdade de condies que os trabalhadores vinculados ao regime geral de previdncia social exercem, com fundamento no art. 57 da Lei 8.213/1991, que transcrevemos: "A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei", de forma que a mora legislativa implica a violao do art. 5., caput, da CF/1988, que preconiza que todos so iguais perante a lei, de forma que a mora legislativa do Executivo Federal importa na violao do princpio da isonomia.

Conforme preconiza o art. 5., inc. LXX11, da CF/1988, "conceder- -se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". Evidencia-se, assim, o direito da impetrante regulamentao da norma constitucional de eficcia limitada, a fim de garantir seu direito de aposentadoria especial nas mesmas condies que o segurado do regime gerai de previdncia social.

N! - DOS PEDIDOSDo exposto, requer-se:a) seja a autoridade impetrada, o Sr. Presidente da Repblica Federativa

do Brasil, notificada nos termos do art. 7., I, da Lei 12.016/2009, para que preste informaes que entender necessrias no prazo de dez dias;

! PRTICA CONSTITUCIONAL

Cap. 6 MANDADO DE INI UNO j 77

b) seja dada cincia Unio, representada pela Advocacia-Gerai da Unio, cnviando-lhe cpia da inicial para que, querendo, ingresse no feito, consoante estabelece o art. 7., II, da Lei 12.016/2009;

c) seja ouvido o representante do Ministrio Pblico, no prazo de dez dias, conforme estabelece o art. 12 da Lei 12.016/2009;

d) que, ao final, seja a presente ao julgada procedente no sentido de que seja declarada a omisso legislativa do Sr. Presidente da Repblica, a quem compete a iniciativa da lei regulamentadora da norma constitucional de eficcia limitada, consoante o art. 61, pargrafo 1., II, alnea "c", da CF/1988, para que seja suprida a lacuna legislativa em assegurar impetrante o direito aposentadoria especial, nos moldes do art. 57, caput c seu pargrafo 1., da Lei n. 8.213/1991.

Deixa a impetrante de requerer a concesso de liminar, em razo do entendimento majoritrio desse Supremo Tribunal acerca do no cabimento de antecipao de tutela em sede de mandado de injuno.

Deixa, igualmente, a impetrante de requerer a condenao em verba honorria, em razo do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Requer-se, ainda, que as intimaes dos atos e termos do presente processo sejam feitas exclusiva e diretamente pessoa do patrono constitudo: Dr. ..., Advogado inscrito na OAB ... n. ..., com escritrio na ..., n. ..., Municpio Estad ..., CEP ...

D-se causa o valor de R$ 1.

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Pratica Constitucional Nathalia Masson