Ita Ius Esto

IIE

PRESENTACIÓN DEL LIBRO DERECHO PENAL ECONÓMICO (TOMO I Y

TOMO II)

Percy García Cavero

Profesor de Derecho penal

Universidad de Piura

I.

Quisiera empezar confesando que hasta el día de hoy no creía mucho en las presentaciones de libros. Siempre he pensado que la mejor presentación de un libro es el libro mismo, por lo que no consideraba necesaria la realización de un acto como el que

ahora nos convoca. Hoy, sin embargo, no soy del mismo parecer, y no porque se trate de la presentación de un libro mío, sino porque creo que el sentido que se le ha dado a

esta reunión es muy distinto al que suelen tener las presentaciones de libros. Lo primero que tendría que decir es que mi trabajo sobre el Derecho penal económico

ha sido escrito para especialistas en Derecho penal, por lo que el texto podrá parecerle en algunos momentos críptico al empresario e incluso de pesada lectura para el abogado de empresa o corporativo. Y es que muchas de las ideas vertidas en el libro presuponen

cierto dominio de las categorías de la dogmática penal, y el nivel de profundización que se procura alcanzar en el tratamiento de los diversos problemas planteados a lo largo del

trabajo puede dejar en el camino al lector que no está acostumbrado a la abstracción conceptual propia de los dogmáticos.

Bajo estas circunstancias, podrán preguntarse por qué entonces se hace una presentación por un insigne economista y se invitan a abogados ajenos al quehacer penal. La

respuesta para mí es muy clara: Porque la presentación del día de hoy no está dirigida a los que van a leer y dar utilidad práctica a las ideas expresadas en el libro, sino fundamentalmente a los miembros o representantes de los agentes económicos que

pueden verse inmersos en un problema penal y que requerirán de una solución de los especialistas. Desde esta perspectiva, la presentación del libro está dirigida a poner en el

consciente colectivo de los operadores económicos que la actividad empresarial no es ajena al Derecho penal, siendo cada vez más frecuente que la regularidad de determinadas operaciones económicas termine siendo discutida en los tribunales

penales.

Texto del discurso de presentación del libro realizado en el auditorio principal del Edificio del Interbank

en Lima el 22 de febrero de 2008.

Presentación del libro Derecho Penal Económico

IIE

72

II.

Si admitimos la contingencia penal de las operaciones económicas, surge

inmediatamente la necesidad de contar con parámetros seguros de determinación de esta eventual relevancia penal. En un país en el que la legislación se caracteriza por ser dispersa, inarticulada y muchas veces contradictoria, resultaría iluso pretender alcanzar

la seguridad jurídica requerida únicamente con el conocimiento de las leyes. Posiblemente aquí sería muy importante la labor de interpretación de la legislación

penal que pudiesen hacer los tribunales de justicia, pero dada la relativa novedad de la lucha contra la delincuencia económica, no se cuentan todavía con líneas jurisprudenciales suficientemente desarrolladas sobre los temas centrales del Derecho

penal económico.

Así las cosas, es evidente que la llamada doctrina penal debe asumir el trabajo de interpretar y sistematizar la legislación penal económica existente. Precisamente el trabajo que hoy presento a la comunidad empresarial peruana constituye una

contribución de la doctrina penal a esta labor de ordenación del Derecho penal económico. De lo que se trata con esta publicación es fundamentalmente que los

agentes económicos cuenten con un asesoramiento jurídico confiable al momento de decidir su actuación en el mercado y los tribunales penales tengan suficientes luces para resolver adecuadamente los supuestos problemáticos de naturaleza penal-económica

que puedan plantearse ante sus despachos. Si se consigue acercar la labor de los órganos de Administración de Justicia Penal al funcionamiento de la economía moderna, se habrá alcanzado el objetivo propuesto más importante.

III.

La elaboración del trabajo que hoy presentamos se remonta al año 2000 cuando me fue otorgada la beca de la Fundación Alexander Von Humboldt para hacer una estancia de

investigación en el Instituto de Derecho penal de la Universidad de Bonn. El proyecto de investigación que presenté para la concesión de la beca estaba referido a los delitos de peligro abstracto en el Derecho penal económico. Recuerdo que al reunirme con el

entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, el Dr. Antonio Abruña, para coordinar mi viaje a Alemania, me preguntó precisamente por cuál era

objeto de mi investigación. Cuando le hice saber el título, luego de una pausa de algunos segundos, me hizo la siguiente pregunta: ¿Y les va servir a los penalistas peruanos una investigación tan específica?

Durante las casi 13 horas que duró el vuelo de Lima a Frankfurt (en ese entonces

todavía había vuelos directos) esa pregunta me rondó por la cabeza continuamente. ¿De qué servía diseñar una cúpula gótica para una iglesia si apenas había bases para la construcción de las naves? Con este ejemplo tan sencillo llegué al convencimiento de

que no era posible desarrollar una investigación tan específica del Derecho penal económico si no se habían discutido siquiera sus conceptos básicos. Por esta razón,

asumí la labor de trabajar una parte general del Derecho penal económico, la cual si bien no me correspondía ni por mi edad ni por mis méritos académicos, era necesaria

Percy García Cavero

IIE

73

para comenzar en el Perú una discusión seria sobre este nuevo ámbito del Derecho

penal.

A diferencia de nuestro país, en Alemania se habla de un Derecho penal económico desde 1932, fecha en la que apareció el conocido trabajo de Lindemann en el que se preguntaba precisamente sobre la existencia de un Derecho penal económico. Pero es

realmente a partir de los años 60 que la doctrina penal se ocupa con bastante rigurosidad de los problemas que suscita este ámbito específico del Derecho penal, destacando entre

los diversos trabajos publicados en ese entonces los realizados por el Prof. Klaus Tiedemann.

La fuerza argumental de dichos estudios acerca de la necesidad de enfrentar con el Derecho penal a la delincuencia de cuello blanco, motivó que en los años 70 se

promulgaran diversas leyes penales de lucha contra la criminalidad económica, dando origen a un debate doctrinal muy rico y al desarrollo de líneas jurisprudenciales bastante acabadas sobre el alcance y sentido de esta nueva legislación penal.

Durante mi estancia de investigación me ocupé de estudiar detenidamente los puntos

centrales de esta discusión, procurando adaptar el planteamiento de los problemas y las propuestas de solución ofrecidas para la realidad alemana a las particularidades del Derecho penal peruano. Me quedaba claro que no se trataba de reproducir en castellano

los tópicos de la discusión germana, sino de hacer útil la experiencia de este país para resolver los problemas presentados o que podrían presentarse en el naciente Derecho penal económico peruano.

En la etapa final de mi investigación recibí la invitación del Prof. Jesús María Silva

Sánchez, para impartir clases de Derecho penal económico en la maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Esta invitación me dio la oportunidad no sólo para someter a prueba las tesis de mi trabajo con el dictado del

curso y el análisis crítico de los cursantes españoles, sino también para incorporar el enfoque español sobre el tratamiento de la criminalidad económica. Fueron dos meses

invernales especialmente duros, pero que cundieron tremendamente en el desarrollo de la investigación, pues los temas centrales se enriquecieron significativamente con la experiencia hispánica de más de dos décadas.

IV.

La parte general del Derecho penal económico peruano fue terminada y publicada en el Perú en el 2003. A partir de entonces he seguido actualizando este trabajo en atención a

los cambios legislativos, el desarrollo de nuevas líneas jurisprudenciales y los nuevos escritos especializados. No obstante, mi mayor dedicación ha estado centrada desde aquella época a trabajar los delitos económicos de la parte especial, aprovechando

diversas asesorías institucionales, encargos prelegislativos, así como nuevas estancias de investigación.

Así, el estudio de los delitos contra la competencia constituye el resultado de mi labor como experto en asuntos penales en el Proyecto Competencia financiado por la Unión

Europea y la Comunidad Andina. Los delitos concursales, por su parte, los he podido

Presentación del libro Derecho Penal Económico

IIE

74

estudiar desde dentro del sistema concursal, gracias a mi trabajo como comisionado de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi-Piura desde el año 2003. De los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas me he ocupado desde

hace ya varios años con la publicación de diversos trabajos, los cuales he podido sistematizar en una exposición general que me sirvió de base para el informe que me

fuera solicitado por la Comisión Revisora del Código penal del Congreso de la República en febrero de 2006.

El estudio del delito de lavado de activos es el resultado de mi trabajo como miembro de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley en materia penal,

procesal penal y penitenciaria referido a la criminalidad organizada. Finalmente, los delitos contra el control de precios, así como los delitos tributarios y aduaneros, los he podido estudiar detenidamente gracias a una estancia de investigación realizada a

principios del año pasado en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn bajo la dirección del Prof. Günther Jakobs.

El trabajo de todos estos años ha concluido con la publicación de la segunda edición de la Parte General del Derecho penal económico, pero sobre todo con la publicación del

primer volumen de la parte especial; una parte especial que todavía debe ser completada en los siguientes años con el estudio de los restantes delitos económicos. Pero a pesar de

tratarse de una obra general que aún no está terminada, me he tomado el atrevimiento de presentar los dos primeros tomos el día de hoy porque considero que, en la línea de lo antes señalado, los agentes económicos deben ser conscientes de esta situación no

cuando tengan un proceso penal a cuestas, sino antes de tomar una decisión que involucre diversos intereses económicos. Los años que vienen van a ser muy importantes para el desarrollo del Derecho penal económico, por lo que me arriesgaría a

decir que el Derecho penal económico puede ser la parte del Derecho penal que mayor incidencia va a tener en la práctica venidera de los tribunales penales.

V.

Si me preguntasen cuál es el rasgo distintivo de mi trabajo, les diría que busca construir una teoría funcional del Derecho penal económico. Con ello procuro contribuir no sólo a fortalecer la seguridad jurídica con la construcción de un sistema conceptual

coherente, sino fundamentalmente a desarrollar una teoría del delito económico que se ajuste a las particularidades de la economía. Sin embargo, esta opción “dogmática” por

una teoría funcional no ha estado libre de objeciones y críticas. El funcionalismo es una corriente que se ha desarrollado sustancialmente en los años

ochenta y noventa en Alemania y que ha tenido cierto recalo en España e Iberoamérica. Las críticas achacadas son de distinto orden y proceden de diversas orientaciones. Por

un lado, pueden destacarse las críticas de los dogmáticos que siguen vinculados a una lógica causal o final de la teoría del delito y que rechazan una configuración funcional de esta teoría. Comprendo perfectamente la situación de intranquilidad que pueden

sentir los dogmáticos de cierta edad ante una línea de pensamiento que amenaza con acabar o, cuando menos, remecer sus más férreas convicciones dogmáticas. Pero si

somos realmente científicos tenemos que aceptar la falsación popperiana de las teorías científicas y estar dispuestos a reformularlas si con ello se consigue explicar más

Percy García Cavero

IIE

75

satisfactoriamente la realidad. Sólo espero que, llegado el momento, pueda tener la

suficiente madurez científica para aceptar también sin mayores reparos una nueva perspectiva de análisis del Derecho penal que prometa explicar mucho mejor la realidad

del delito económico. Por otro lado, los cuestionamientos al funcionalismo han venido de ciertas posturas

críticas frente al Derecho penal. Se ha buscado de alguna manera relacionar al funcionalismo con posturas conservadoras o reaccionarias, dándole cierta connotación

ideológica a la discusión. Así, se ha dicho que el funcionalismo legitimaría la orientación sobrecriminalizadora del Derecho penal actual, siendo la postura correcta, más bien, el abolicionismo penal o, en todo caso, la reducción al máximo de la

represión penal.

A esta crítica habría que indicarle ante todo que equivoca los planos de discusión. La cuestión sobre el “si” del Derecho penal no es la misma que la cuestión sobre el “cómo” del Derecho penal. La segunda presupone la primera, la cual tiene un carácter

fundamentalmente político. Es decir; lo primero que tenemos que preguntarnos es si estamos en capacidad de vivir socialmente sin Derecho penal (y la pregunta hay que

hacerse aquí, en Perú, no en los países escandinavos). Si la respuesta es negativa y el Derecho penal sigue siendo necesario, la pregunta que sigue es cómo estructurarlo de forma tal que cumpla de la mejor manera su prestación social. Cuestionar el “cómo” del

Derecho penal desde la cuestión del “si debe existir Derecho penal” es, cuando menos, una crítica metodológicamente incorrecta.

Pero aún con independencia de la debilidad metodológica del criticismo penal, es cuestionable que se sindique al funcionalismo como una interpretación

sobrecriminalizadora del delito. Si se analiza, por ejemplo, la teoría de la imputación objetiva, podrá comprobarse que esta teoría ha producido, más bien, una restricción de la imputación penal, pues no todos terminan respondiendo por lo causalmente

producido. Si el médico no responde por la infección provocada durante una operación con instrumental médico no esterilizado debidamente por la enfermera (princ ipio de

confianza) o si el conductor tampoco responde por el atropellamiento de un transeúnte que no cruza por el puente peatonal sino directamente por la vía rápida (competencia de la víctima), los críticos al sistema penal deberían estar felices con soluciones de este

tipo. Gracias a la teoría funcional de la imputación objetiva irán menos personas a las cárceles y, por lo tanto, no se van a desocializar con la realidad carcelaria.

No obstante, en el colmo de la inconsistencia crítica algunas voces poco informadas han intentado decir que el funcionalismo favorece a los ricos como asesores económicos,

empresarios, banqueros, etc., como si la teoría del delito pudiese diferenciar entre la procedencia social o económica de los sujetos de la imputación. Solamente le pediría a

estos eventuales críticos que averigüen, por ejemplo, quién fue la primera persona en favorecerse de la aplicación jurisprudencial en el Perú de la llamada prohibición de regreso. El primero que se vio librado de responsabilidad penal con una teoría de la

imputación objetiva funcionalmente configurada fue un taxista y no un alto directivo de una empresa transnacional. Como puede verse, el intento de cuestionar al funcionalismo

con un discurso de tinte clasista carece igualmente de todo sustento. Pero las críticas a la visión funcional que propongo han venido incluso de las propias

huestes funcionalistas. En efecto, algunos han cuestionado que no haya seguido

Presentación del libro Derecho Penal Económico

IIE

76

fielmente los postulados funcionalistas, pues la funcionalización no solamente debe estar referida a los conceptos operativos (como la imputación objetiva o subjetiva), sino que debe alcanzar también a los conceptos fundamentales de la teoría del delito. Para

esta visión radical, todo es funcional o, mejor dicho, todo está condicionado por el sistema social. Y es precisamente de este punto del funcionalismo radical que me

aparto, en la medida que no creo que los conceptos básicos del sistema penal como la persona o la dignidad humana puedan funcionalizarse. Pienso que las bases sobre las que se construye una estructura conceptual de cierta envergadura deben tener siempre

un cierto grado de fijeza, pues puede ser que por hacer algo funcional o moldeable al cambio, terminemos haciendo algo que permita finalmente el abuso y la arbitrariedad.

VI.

La teoría del delito económico que propongo parte de entender a l sujeto económico como un ser racional y libre que actúa en la economía con la finalidad de optimizar sus beneficios. Su actuación debe ajustarse necesariamente a las características del sistema

económico si quiere alcanzar esa optimización, por lo que el Derecho penal no podría dejar de considerar este contexto de actuación en sus criterios de imputación de

responsabilidad. En este sentido, no puede determinarse la responsabilidad penal de los sujetos económicos a partir de la idea de un comportamiento individual que lesiona a otra persona como sucede en el homicidio, el robo o la violación sexual. La complejidad

de las relaciones económicas, el anonimato de los contactos sociales, la fuerte intermediación tecnológica, la división del trabajo en estructuras empresariales, la sectorialización de la economía, entre otros aspectos, son características de la economía

moderna que deben ser recogidas por una teoría del delito que se ajuste a su objeto de regulación, es decir, por una teoría funcional del delito.

Siguiendo esta idea-guía, habría que señalar que para atribuir responsabilidad penal debe recurrirse a criterios de imputación que resulten compatibles con la forma en la

que se orientan y actúan los sujetos económicos. Y aquí habría que tener en cuenta que el dinamismo de la economía moderna obliga a que las decisiones económicas se tomen

en función de criterios estandarizados, sin que sea posible esperar un conocimiento particularizado de los sujetos intervinientes en el mercado. En la actualidad, por ejemplo, no compramos más nuestros bienes de primera necesidad en el chino de la

esquina, sino en grandes almacenes, nuestra vivienda no es construida por un ingeniero particular, sino por una empresa constructora, los problemas médicos relevantes se

atienden en clínicas y no con el médico de cabecera, etc. Es más, para asegurar cierta estandarización de los proveedores en determinados sectores especiales, se establece un control administrativo que exige el cumplimiento de ciertas condiciones mínimas como

sucede, por ejemplo, en el ámbito bancario y financiero, en el ámbito provisional, en el ámbito de las telecomunicaciones, etc.

Los datos brevemente indicados no pueden ser desconocidos por e l Derecho penal, por lo cual la imputación penal no debe sustentarse en las capacidades individuales de cada

sujeto, sino en lo que se espera de ellos en función de un criterio de identificación más generalizado como es el rol. Dicho en términos más claros: El sujeto económico no

responde por lo que hizo o pudo evitar fácticamente, sino por lo que resulta competente en función del rol que se le atribuye.

Percy García Cavero

IIE

77

Desde el punto de vista de las exigencias jurídicas, el rol de los agentes económicos puede ser de dos clases. Por un lado, está el rol general de todo ciudadano, el cual le

permite organizarse económicamente cómo quiera con el deber negativo de no afectar al resto. Se trata de la máxima liberal que coloquialmente se expresa en la frase de “tu libertad termina en donde empieza la libertad del otro”. Dicho en términos económicos:

Cada sujeto económico puede ordenar de la mejor manera su actuación económica para maximizar sus beneficios, pero sin llegar a afectar indebidamente a otro. Así, por

ejemplo, un empresario puede emprender ciertas iniciativas empresariales siguiendo la línea de otros empresarios, pero no puede llegar a imitar elementos de la propiedad industrial sobre los que existe un derecho de exclusiva o generar una confusión al

consumidor sobre la procedencia de los bienes o servicios ofrecidos.

Por otro lado, existen ciertos roles especiales que vinculan a los agentes económicos con otros sujetos, con el Estado o con la generación de una situación socialmente deseable. No se trata ya de un aspecto de la libertad organizativa, sino de instituciones

que obligan a sujetos específicos a realizar determinadas prestaciones positivas. Por ejemplo: Si el Estado le impone a un sujeto la calidad de agente de percepción o

retención de tributos, este sujeto deberá contribuir a la recaudación de tributos a favor del Estado. Si no entrega los tributos percibidos o recaudados, responderá penalmente por un delito tributario. Aquí la responsabilidad penal no se sustenta en la organización

de la propia actividad económica (el agente de retención o percepción no es el contribuyente que realiza el hecho imponible), sino en una vinculación institucional que tiene el particular con las prestaciones estatales, es decir, en un deber positivo de

contribuir a la recaudación tributaria.

A partir de esta diferenciación de los roles se estructuran criterios de imputación penal funcionales al sistema económico. En el caso del rol general del ciudadano, un sujeto económico asume competencia solamente por aquellos aspectos que ha organizado

libremente sin que esta competencia se extienda, en principio, a los ámbitos de organización de otras personas. Por ejemplo: No es parte del rol general del empresario

que vende automóviles velar por lo que va a hacer el comprador con el automóvil. Si éste lo utiliza para cometer un robo y huir rápidamente del lugar de los hechos, si lo utiliza para atropellar al amante de su mujer, si procura lavar dinero con la adquisición

del bien, o si lo utiliza simplemente para llevar todas las mañanas a sus hijos al colegio, no es algo que esté en el ámbito de competencia del vendedor de autos. Si todos los

empresarios tuviesen que asegurar el uso correcto de sus productos, el dinamismo de las operaciones económicas se vería fuertemente afectado. Es cierto que existen determinados productos o servicios peligrosos que requieren un control especial, pero

esta situación constituye más bien la excepción y no la regla.

Esta ordenación de la imputación penal en atención a los roles, resulta igualmente útil en el caso de los delitos cometidos desde la empresa. Es una práctica penal todavía no completamente desterrada que cuando se conoce de la existencia de un delito cometido

en el ámbito de la empresa se denuncia a todos los directivos que aparecen en la página web, incluso hasta el absurdo de denunciar a un directivo recientemente nombrado por

hechos realizados antes de su entrada en funciones. Estas denuncias tienen, por lo general, una absoluta falta de individualización de cómo los directivos denunciados han realizado o contribuido a la realización del delito.

Presentación del libro Derecho Penal Económico

IIE

78

El Tribunal Constitucional ha procurado salvar esta grave omisión con la exigencia de una imputación concreta o necesaria y poco a poco los tribunales penales están empezando a hacer esta labor de individualización. Sin embargo, esta exige ncia del

debido proceso no serviría de nada si no se tiene claridad sobre los ámbitos de competencia de cada miembro de la empresa. Si la imputación penal no se ajusta a la

forma en la que está organizada la empresa moderna producirá efectos disfuncionales, afectando la utilidad de la división del trabajo. Debe quedar claro que no todos son competentes por todo, de manera tal que el miembro de la empresa solamente deberá

responder por los hechos que se enmarcan en su ámbito de organización al interior de la empresa. Hacer lo contrario implicaría un regreso a la desterrada fórmula de la

responsabilidad penal por el hecho de tercero. La visión funcional del Derecho penal económico tiene incidencia también en la

función que cumpliría la pena. Con la imposición de la pena no se busca que el responsable expíe sus males, ni intimidar a los potenciales delincuentes y mucho menos

resocializar a los culpables. De lo que se trata es de mantener las estructuras esenciales del sistema económico a pesar de su cuestionamiento fáctico, de manera tal que la comisión del delito no afecte la confianza en el sistema económico. El Derecho penal

económico no es un Derecho penal contra los agentes económicos, sino un mecanismo de refuerzo de la confianza de los agentes económicos. En la medida que se asegure

normativamente las estructuras esenciales de la economía, las posibilidades de rentabilizar lícitamente el desempeño en el mercado se incrementan. Dicho en términos más personales: El Derecho penal económico no es una desgracia para el empresario,

sino un instrumento para asegurar las condiciones para su crecimiento económico y personal.

VII.

No podría concluir estas palabras sin agradecer a las personas que han hecho posible la presentación del día de hoy. En primer lugar, al Dr. Pedro Pablo Kuczinsky le estoy infinitamente agradecido por la valentía de presentar un libro no sólo jurídico, sino de

dogmática penal. Estoy seguro que la convocatoria del día de hoy se debe en gran medida al indiscutible reconocimiento profesional y humano que recae sobre usted, Dr.

Kuczinsky. Del mismo modo, tengo que expresar mi mayor agradecimiento al Sr. Presidente de la

Corte Suprema de la República. Dr. Francisco Távara Córdova, por su presencia el día de hoy. Esto no hace más que reforzar el compromiso de mutuo aprendizaje que debe

existir entre la doctrina y la jurisprudencia. En segundo lugar, quiero extender mi agradecimiento a mi colega y amigo Augusto Loli

Carillo por todo el apoyo y la confianza recibida, así como por su inquebrantable fe en un diálogo necesario entre la academia y la práctica. A mis compañeros de trabajo en el

Estudio Loli & Portocarrero, les agradezco muchísimo esa disposición y gentiliza que hacen sentir tan fácil adaptarse a un nuevo ambiente de trabajo.

A la Universidad de Piura, representada el día de hoy por el Sr. Decano, Dr. Carlos Hakansson, le agradezco el haberme mostrado durante todos estos años el camino de

una forma de vivir que ahora tanto aprecio. A la Fundación Alexander von Humboldt le quedo eternamente en deuda por el permanente apoyo en mis estancias de investigación

Percy García Cavero

IIE

79

en Alemania. Y a la Editorial Grijley debo manifestarle mi agradecimiento por el

cuidado editorial de mis últimas publicaciones.

Finalmente, pero en el primer lugar de mi corazón, mi agradecimiento va para mi esposa Martha y mi hijo Esteban, pues sin ellos simplemente nada de lo que he hecho y podría hacer tendría sentido.

Muchas gracias.