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Principes gouvernant les successions et les libéralités

Droit civil et droit fiscal- droit fiscal : renvoi ; bibliographie élémentaire : F. Douet, Précis de droit fiscal de la famille, 5e éd. Litec.

Droit positif - le Code civil et les réformes récentes du droit des successions et des libéralités :

nécessités économiques (évolution des patrimoines), sociologiques (évolution des rapports de famille et de la vie en couple : concubinage et recomposition familiale) et démographiques (diminution de la natalité et augmentation de l’espérance de vie) : C. civ., art. 720 et s. ;

- les objectifs généraux des lois du 3 décembre 2001 et 23 juin 2006 : * 2001 = l’amélioration de la vocation successorale du conjoint survivant et l’égalisation complète des filiations (conséquences pour la pratique de la présence d’un enfant adultérin : risques de remises en cause) ; * 2006 = précisions sur la vocation successorale du conjoint, faveurs pour l’anticipation et libéralisation de la succession ; * adde : L. 26 mai 2004 réformatrice du divorce (infra : libéralités matrimoniales) ;

- l’entrée en vigueur de ces réformes : * L. 3 déc. 2001 : elle est applicable en toutes ses dispositions aux successions ouvertes depuis le 1er juillet 2002 et elle est en outre immédiatement applicable à toutes les successions non partagées pour ce qui concerne la suppression du statut différencié des enfants adultérins et pour le droit temporaire au logement reconnu au conjoint survivant.* Loi du 23 juin 2006 : son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2007 a) le principe est celui de son application aux successions ouvertes à compter du 1er janvier 2007 (L. art. 47, II, al. 3) => a contrario, elle n’est pas immédiatement applicable aux successions antérieurement ouvertes et non encore définitivement partagées lors de son entrée en vigueur. - par exception, les nouvelles règles relatives à l’indivision et au partage sont applicables à compter du 1er janvier 2007 aux indivisions existantes et aux successions ouvertes mais non encore partagées à cette date (L., art. 47, II, al. 2). Et la loi comporte en outre des dispositions interprétatives qui sont immédiatement applicables aux instances en cours (V. infra). b) Le texte précise que l’application de la loi aux successions ouvertes à compter de son entrée en vigueur (le 1er janvier 2007), s’impose « y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à celle-ci » (L. art 47, II, al. 3). Cela signifie que les règles nouvelles de la réserve, du rapport, ou de l’imputation sur les droits du conjoint (voire de la révocation pour survenance d’enfant) s’appliqueront dans les successions ouvertes à compter du 1er janvier 2007, quelle que soit la date des libéralités concernées.

L’avant-projet du décret qui doit suivre est consultable sur le site internet du ministère de la Justice.

Bibliographie- les ouvrages généraux ; - les revues ; - les commentaires législatifs : * A. Delfosse et J-F Peniguel, La réforme des successions et des libéralités, Litec.

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* N° spécial au Recueil Dalloz,

I.- Les principes gouvernant la dévolution des successions

=> on laisse de côté les régimes particuliers et notamment le cas de la propriété littéraire et artistique : C. pr. intell., art. L. 121-2 et L. 123-1 et s.

=> on laisse aussi de côté les techniques qui permettent d’avantager sans gratifier (il n’y a pas transmission à titre gratuit et donc en principe pas d’application des droits de mutation à titre gratuit) : * les avantages matrimoniaux en présence d’enfants qui sont tous communs aux deux époux (C. civ., art. 1527 : V. les principes du droit des régimes matrimoniaux) ; * la stipulation pour autrui (C. civ., art. 1121) : le bénéficiaire acquiert un droit direct contre le promettant qui est censé n’avoir jamais transité par le patrimoine du stipulant. Ex. classique l’assurance sur la vie en cas de décès : plutôt que de disposer à cause de mort au profit d'un tiers ou d'un successible, le de cujus souscrit une assurance garantissant le risque de son décès en désignant comme bénéficiaire, celui qu'il veut gratifier. A son décès, celui-ci recueille la rente ou le capital garanti des mains de l'assureur et ce capital ou cette rente sont censés n'avoir jamais figuré dans le patrimoine du de cujus (le bénéficiaire de l'assurance a un droit direct contre l'assureur qui a qualité de promettant, le souscripteur étant le stipulant. Traditionnellement, il en résultait que le bénéfice de l’assurance n’était pas taxable et sur le terrain civil n’était pas rapportable à la succession ni réductible pour atteinte à la réserve (cf. art. L. 132-13 c. ass.) ; quant aux primes, il a été prévu qu’elles ne sont pas non plus réductibles ou rapportables à moins qu'elles ne soient manifestement exagérées eu égard à la fortune du souscripteur. Mais l’assurance ayant tendance à drainer des sommes considérables qui échappent aux règles successorales, une réaction s’est fait jour. D’une part, la fiscalité de l’assurance sur la vie a été organisée dans un sens de plus en plus sévère. D’autre part, la jurisprudence s’était orientée vers la requalification en libéralités de certaines assurances sur la vie (les assurances mixtes ou assurances en cas de décès contre-assurées en cas de vie) qui sont moins des opérations de prévoyance que des opérations de capitalisation. Mais par une décision éminemment contestable, la Cour de cassation a (pour de très mauvaises raisons) mis un frein à cette jurisprudence : Cass. ch. mixte, 23 nov. 2004, Bull. civ. CM, n° 4, RTD civ. 2005.435, obs. M. Grimaldi. Et il en résulte que l’assurance-vie est devenue une machine à contourner le droit des successions (infra). A.- La dévolution légale des successions=> je ne reviens pas sur les conditions générales de successibilité : 1° Avoir la personnalité au jour de l’ouverture de la succession (cas particulier de l’enfant conçu : art. 725 et des codécédés : art. 725-1) ; 2° Ne pas être frappé d’indignité (art. 726 s.).

1° Le principe de la dévolution par ordres et par degrés (art. 734 et 744)

Dans son principe, la dévolution légale au sein de la parenté repose sur une double considération :

1° La première considération est la considération de l'ordre auquel appartient le successible. La loi classe en effet les membres de la famille du de cujus en plusieurs ordres successifs (art. 734). Le classement est hiérarchique, en ce sens que les ressortissants du premier ordre ont vocation à succéder par priorité à tous autres ; à défaut de successibles appartenant à cet ordre, ce sont les successibles du deuxième ordre qui ont vocation à hériter, et ainsi de suite.

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2° Lorsqu'un ordre est composé de plusieurs successibles, intervient la deuxième considération : la considération du degré de parenté avec le de cujus (art. 744). Les successibles au meilleur degré de parenté, ceux qui sont les plus proches parents du de cujus, écartent en principe les autres ; si plusieurs successibles du même ordre sont du même degré, ils viennent normalement à égalité (principe de l'égalité successorale). Cette considération du degré est donc essentielle, mais elle est seulement subsidiaire par rapport à la considération de l'ordre qui est prioritaire. Il en résulte qu'un héritier au degré éloigné (ex. le petit-fils du de cujus, héritier au deuxième degré) peut l'emporter sur un héritier de moindre degré (ex. le père du de cujus, héritier au premier degré) s'il appartient à un ordre préférable. Et c'est pourquoi, il convient d'accueillir avec prudence l'idée que la dévolution légale est fonction de la proximité du lien de parenté.

a) Le classement hiérarchique des successibles

i. L’ordre des descendants

Les descendants du de cujus forment le premier ordre des successibles. Ils priment donc tous les autres successibles qui appartiennent à des ordres subalternes. A l’intérieur de l’ordre, les plus proches excluent en principe les plus éloignés et les descendants de même degré viennent normalement à égalité à la succession (règle du degré). Mais, ainsi qu’on le verra l’institution de la représentation tempère ces deux solutions (infra).

Il n’y a naturellement pas de distinction à faire entre les descendants selon leur sexe ou leur date de naissance (art. 735). A la suite de la loi du 3 janvier 1972 et de celle du 3 décembre 2001, il n’y a plus à distinguer non plus selon leur filiation (art. 733) : désormais, l’enfant adultérin a, en règle générale, les mêmes droits qu’un « enfant légitime » et, en tous cas, qu’un « enfant naturel » simple. Quant à l'enfant adopté, pour lequel l’article 733 renvoie au titre de l’adoption, il faut distinguer : a) l'adoption plénière (sauf le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint) confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine (cf. art. 356) : par conséquent, l’adopté acquiert dans la famille de l'adoptant les mêmes droits, spécialement successoraux, qu'un enfant par le sang (art. 358) ; corrélativement, il perd toute vocation successorale dans sa famille par le sang, puisqu'il cesse d'appartenir à celle-ci (cf. art. 356) ; b) l'adoption simple, en revanche, est seulement adjonctive : l’adopté simple conserve donc sa vocation successorale dans sa famille d’origine (art. 364, al. 1er) ; mais il acquiert de plus dans la famille de l’adoptant les droits successoraux d'un enfant par le sang, à ceci près toutefois qu'il n'a pas la qualité d'héritier réservataire à l'égard des ascendants de l'adoptant (art. 368). RQ : en droit fiscal, il est tenu compte de l’adoption plénière ; en revanche, l’adoption simple est normalement ignorée pour le calcul des droits de succession, mais il y a de nombreuses exceptions à ce principe (cf. CGI, art. 786).

ii.- L’ordre des ascendants et collatéraux privilégiés

Les ascendants et les collatéraux composent deux ordres de successibles (respectivement le 3e et le 4e ordre). On s'attendrait donc à ce que ceux dont l'ordre est préférable (les ascendants) empêchent les autres (les collatéraux) de venir à la succession et c'est effectivement ce qui se passe en règle générale (infra). Mais certains collatéraux à raison de la proximité de leur lien de parenté avec le de cujus bénéficient d'une promotion dans le classement des successibles. Il s'agit des collatéraux au deuxième degré c'est-à-dire des frères et sœurs du de cujus ainsi que

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leurs descendants qui, en l'absence de descendants, priment tous les successibles à l'exception toutefois des ascendants au premier degré (les père et mère du de cujus) avec lesquels ils doivent, le cas échéant, partager la succession (art. 734, 2°). Pour expliquer cette situation, il est classique de dire que le second ordre est composite ou mixte et regroupe ceux que l'on a désormais coutume de qualifier d'ascendants privilégiés (les père et mère) et de collatéraux privilégiés (les frères et sœurs et leurs descendants qu'ils viennent à la succession de leur propre chef ou par représentation : infra) par opposition aux ascendants et collatéraux ordinaires (c'est-à-dire de degré subalterne).

Pour régler le concours entre collatéraux privilégiés et ascendants privilégiés, le Code ne s'en tient évidemment pas à la règle de la dévolution selon le degré de parenté (car, à suivre la règle du degré les ascendants privilégiés excluraient toujours les collatéraux privilégiés). Il fixe la vocation successorale de chaque parent à une quotité invariable (1/4), le reste étant partagé (par têtes ou souches : infra   : représentation) entre les collatéraux privilégiés. Le tout, sous réserve d’un droit de retour dont on verra qu’il a été reconnu par la loi du 23 juin 2006 aux ascendants privilégiés en compensation de la disparition de leur réserve héréditaire ( infra ) .

Si donc le de cujus laisse à sa succession, ses père et mère et un ou plusieurs frères ou sœurs, les premiers se partageront une moitié de la succession (soit 1/4 chacun), l'autre ou les autres recueilleront la seconde moitié : art. 738, al. 1er. Si, en revanche, le de cujus ne laisse qu'un ascendant privilégié, celui-ci recueillera un 1/4 de la succession, le ou les collatéraux privilégiés les 3/4 restants (ils recueillent le quart qui serait allé au parent décédé s'il avait survécu au de cujus) : art. 738, al. 2. Si maintenant les père et mère sont tous deux prédécédés, le ou les collatéraux auront droit à toute la succession : art. 737.

Que décider enfin dans le cas où le de cujus est mort en laissant son père et sa mère ou bien l’un d’eux seulement, mais pas de collatéraux privilégiés   ? La considération de l’ordre pourrait paraître devoir conduire à leur attribuer l’entière succession. Mais ce n’est pas la solution que retient classiquement le droit français. En effet, la logique de l’ordre des ascendants et des collatéraux privilégiés est, ainsi qu’il a été dit, d'assurer la promotion des collatéraux privilégiés dans le classement des successibles. Dès lors, cet ordre n'a plus de raison d'être si le de cujus meurt sans frère ou sœur (ou descendants de ceux-ci) : aussi bien (quoi que puisse paraître signifier les articles 734 et 739) les ascendants privilégiés sont traités dans ce cas comme de simples ascendants ordinaires (cf. infra : on applique le principe de la fente successorale) ; c’est ce que vient de rappeler (certains avaient douté de la permanence de la solution) la loi du 23 juin 2006, par une disposition déclarée interprétative (et donc immédiatement applicable) : art. 738-1 :

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C / L’ordre des ascendants ordinaires

A défaut de représentant dans les ordres précédents, viennent à la succession les ascendants ordinaires qui forment donc le troisième ordre successif  (art. 739) :

La loi indique que cet ordre se compose des ascendants en ligne directe autres que les père et mère, c’est-à-dire des ascendants à partir du deuxième degré (grands-pères, grands-mères, autres aïeuls : cf. art. 734, 3° et 739). En vérité, on doit leur assimiler les ascendants au premier degré lorsque le de cujus n’a pas laissé à sa survivance de collatéraux privilégié (cf. supra).

A l'intérieur de cet ordre, s'applique la règle de la dévolution selon le degré de parenté : les parents excluent les grands-parents et ainsi de suite, sans qu'il n'y ait jamais matière à représentation (art. 752-1). Mais, ainsi que le texte le laisse entendre, dans l'ordre des ascendants la priorité du degré ne s'applique en réalité qu'à l'intérieur de chaque branche (paternelle et maternelle), à raison de l'institution de la fente successorale (art. 747 et 748 ; infra).

D / L’ordre des collatéraux ordinaires

Les collatéraux ordinaires forment le quatrième ordre successif : ils n'héritent qu'à défaut de représentants dans les ordres précédents (art. 734, 4° et 740). Comme dans l’ordre des ascendants ordinaire, la règle de la dévolution en fonction du degré de parenté ne fonctionne pleinement qu’au sein de chaque branche, car joue à nouveau la fente (cf. art. 749 et 750 infra). Par ailleurs, la successibilité est, dans cet ordre, limitée au sixième degré (cousins issus de germains) : art. 745.

b) Les institutions correctrices

Ainsi qu’on l’a déjà laissé entendre, le principe sur lequel est fondé notre système légal de dévolution est tempéré par deux techniques égalitaires qui consistent à corriger dans certaines situations, les conséquences qui devraient normalement s'attacher à la considération de l'ordre et du degré de parenté. Ces deux techniques qui sont désormais toujours exclusives l’une de

P †

GP

M 1/2

1/2

DC

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l’autre (elles ne jouent plus jamais concomitamment) consistent dans la représentation et la fente successorales (cf. art. 744, al. 3).

- la représentation successorale  :

Cette technique que le code civil qualifie de fiction juridique (art. 751) permet à un successible d'hériter en lieu et place de son auteur prédécédé ou indigne. Initialement, elle visait à corriger l’aléa de l’ordre des décès ; aujourd’hui, elle est instrumentalisée pour permettre en outre une transmission au-delà de la première génération (c’est une manifestation de la faveur pour l’anticipation successorale).

i. Domaine de la représentationLa représentation ne concerne que la succession ab intestat  (en matière de legs, c’est la substitution vulgaire qui remplir son office) et elle ne joue que dans certaines configurations successorales : 1° Elle joue en premier lieu dans les successions descendantes en ligne directe. Elle fonctionne donc dans l'ordre des descendants au profit des petits-enfants et de leurs descendants (art. 752) :

DCF1 F2 †

PF

[1] : grâce à la représentation PF peut se hisser au premier degré : ainsi un enfant du défunt (F1) est en concours avec le descendant (PF) d’un autre enfant (F2) du défunt.

DC

F1 † F2 † F3 †

PF 1 FF2 PF3 PF4 †

APF

[2] : tous les enfants du de cujus étant prédécédés, du fait de la représentation, leurs descendants viennent à la succession en degrés inégaux.

En revanche, si le de cujus avait un seul enfant prédécédé qui a laissé plusieurs enfants (ils sont tous en vie), il n'y a normalement pas matière à représentation (il faut réserver le cas de la renonciation de l’enfant : infra) : les petits-enfants viennent à la succession de leur chef ; autrement dit, la dévolution se règle par tête, ce qui peut être important, notamment pour la question de savoir si les héritiers doivent rapporter à la succession les libéralités faites à leur auteur (infra) :

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DC

F1 † F2 †

PF1 PF2

DC F

PF1 PF2

2° La représentation joue aussi dans l'ordre des ascendants et collatéraux privilégiés, en faveur des enfants et descendants des frères et sœurs du de cujus (art. 752-2)

Parents † 2 1 2

Frère DC Sœur † 3

Neveu[1] : le neveu du de cujus vient à sa succession en concours avec son oncle.

Parents 2 1 2

Frère † DC Sœur † 3 3 3

Neveu 1 Neveu 2 Neveu 3[2] : tous les frères et sœurs du de cujus étant prédécédé, sa succession passe à leurs descendants (ici) en degrés égaux.

Dans les autres successions collatérales (ordinaires) et dans les successions en ligne directe ascendante, la représentation est au contraire exclue : c’est la fente qui joue alors éventuellement (infra).

ii.- Conditions de la représentationa) Il faut que le successible représenté ne vienne pas personnellement à la succession. Initialement, dans la logique originelle de l’institution, il fallait que le représenté soit prédécédé (car il s’agissait de corriger l’ordre accidentel des décès) : on ne pouvait donc représenter un successible vivant mais indigne ; mais cette solution tournant à l’injustice (cf. supra) fut remise en cause par la loi du 3 décembre 2001 (art. 729-1), en même temps que fut admise la représentation du codécédé (art. 725-1).

Ex. 1 DC

F Indigne († ou non)

PFAujourd’hui comme hier, PF venant à la succession de DC de son propre chef, est habile à succéder.

Ex. 2 DC

F1 F2 Indigne †

PFAvant la loi du 3 déc. 2001, PF qui a besoin du secours de la représentation pour succéder était exclu par l’indignité de son père ; aujourd’hui il hérite (dans notre ex. pour moitié).

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P †

F1 F2 †

PF

1° Si F2 décède après P, PF peut venir à la succession de P en le représentant, concurremment à F1 ; 2° Dans le cas où P et F2 sont décédés en même temps, si l’on s’en tenait à la liquidation séparée des successions, seul F1 pourrait venir à la succession de P ; 3° C’est pourquoi la réserve de l’art. 725-1, al. 3 a été prévue.

Allant beaucoup plus loin, la loi du 23 juin 2006 a admis que le renonçant puisse également être représenté, ce qu’indique maladroitement l’article 754, al. 1er. Sur le terrain des principes, la solution tourne à l’absurde : le représentant venant à la succession aux lieu et place du représenté, comment peut-il succéder si le représenté à renoncer à la succession ? Mais, la fin a justifié les moyens : le but poursuivi a été de permettre une renonciation per favorem : le père renonce au profit de ses propres enfants de sorte que la succession leur advienne directement, sans qu’il soit besoin pour cela d’une seconde transmission soumise aux droits de mutation…

b) Il faut que le représentant soit un descendant du représenté. A ce propos, deux précisions : 1° le représentant n'est pas nécessairement l'enfant du représenté (ce peut-être un descendant plus éloigné : petit-fils, etc.) : la représentation a lieu à l'infini, dès lors que les conditions sont remplies à l'égard de chaque représenté (la représentation ne peut fonctionner per saltum et omissio medio) ; 2° Il n'est pas nécessaire non plus que le représentant ait vocation à succéder au représenté : peu importe qu'il ait renoncé à sa succession (art. 754, al. 4) ou bien soit indigne de lui succéder.

c) Il faut aussi que le représentant ait personnellement qualité pour succéder au de cujus : il ne doit donc pas être frappé d'indignité à son égard. En revanche, ainsi qu’on l’a dit, depuis la loi du 3 décembre 2001, le fait que le représenté soit indigne de succéder au de cujus n’empêche plus son descendant de le représenter utilement à la succession, peu important d’ailleurs qu’il soit prédécédé ou en vie (supra).

3° Effets de la représentation

L'héritier qui vient à la succession par représentation est placé dans la situation qui serait celle de son auteur si celui-ci n'était pas prédécédé, indigne ou renonçant. La représentation corrige ainsi la dévolution successorale par degrés pour assurer l'égalité des "souches" (art. 753 ; la souche désignant le successible que représentent dans la succession le ou les personnes qui descendent de lui) : DC

F1 † F2 F3 † (ou indigne)

PF1 PF2 PF3 PF4

F1 et F3 constituent deux souches : PF1, PF3 et PF4 viendront à la succession concurremment à F2. PF2 en revanche est primé par son auteur (F2). A moins que celui-ci ne renonce pour le laisser hériter à sa place.

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C'est parce qu'elle assure l'égalité des souches que la représentation est une technique égalitaire. Si l'on s'en tenait au principe, dans le cas d'un défunt ayant eu plusieurs enfants ou frères et sœurs, mais dont l'un d'eux serait prédécédé, la succession passerait au(x) survivant(s) entre lesquels elle se partagerait, le cas échéant, par têtes. La dévolution de la succession serait donc fonction des hasards de la nature (ordre des décès). Avec la représentation, il en va tout différemment : la succession n'est pas dévolue par têtes en fonction du degré de parenté : elle est répartie à égalité entre chacune des souches. La représentation écarte donc la priorité d'après le degré ainsi que l'égalité des droits à égalité de degré.

Dans l’exemple précédent, la succession se divise en trois (F2 et les souches F1 et F3) ; F2 recueille un tiers (à moins qu’il ne renonce pour laisser place à son propre enfant) ; le tiers revenant à la souche 1 revient à PF1 (le seul représentant de cette souche) ; le tiers revenant à la souche F3 se partage à égalité (1/6e) entre ces deux représentants (PF3 et PF4). La priorité d’après le degré est donc écarté (F2 ne vient pas seul à la succession), l’égalité des droits à égalité de degré est aussi écarté : PF1 recueille un tiers, PF3 et PF4 qui sont au même degré ne recueille qu’un sixième.

RQ 1   : Il peut y avoir a priori coïncidence entre les solutions de la dévolution par têtes ou par souches, lorsque tous les enfants du de cujus étant prédécédés, chaque souche comporte le même nombre de représentants et tous étant de même degré :

DC

F1 † F2 †

PF1 PF2 PF3 PF4

Même en ce cas, il faut faire jouer la représentation et procéder à une répartition par souche, parce que si l'un des héritiers (un des petits-enfants dans notre ex.) venait à renoncer à la succession ou était déclaré indigne de succéder (sans laisser de descendants pour le représenter), sa part accroîtrait seulement à celle des autres membres de sa souche (son frère ou sa sœur dans notre ex.).

RQ 2   : La loi (art. 753) précise qu’à l’intérieur de la souche, il peut y avoir lieu à partage par subdivision, les membres de la même subdivision partageant entre eux par têtes :

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DC

F1 † F2 † F3 = 1/3

PF1 † PF2 = 1/6 PF3 = 1/6 PF4 = 1/6

AF1= 1/12 APF2 = 1/12 ; Rq. F1 = 1 souche ; APF1 = 1 subdivision de souche

Toutes les illustrations que l’on vient de prendre correspondent à l’hypothèse classique de la représentation d’un successible prédécédé. Mais on a dit que, depuis la loi du 3 décembre 2001, la représentation d’un indigne (vivant) est possible et que, depuis la loi du 23 juin 2006, il est même possible de représenter un renonçant. La logique classique de la représentation (placer le représentant dans la situation successorale du représenté) est alors écartée, dans le premier cas (indignité) pour que la peine encourue par un successible ne retentisse pas injustement sur ses descendants (c’est la logique du caractère personnel de l’indignité : supra) ; dans le second cas (renonciation) pour permettre avec l’accord de la première génération la transmission directe de la succession à la seconde génération (c’est la logique de l’anticipation successorale).

RQ. Pratiquement, le résultat est peut-être opportun, mais juridiquement la voie choisie est déplorable : la représentation n’a plus aucune cohérence logique et l’on serait parvenu bien plus simplement au même résultat en posant que dans les successions en ligne directe descendante et dans la ligne collatérale privilégiée, la dévolution ne se fait plus à l’intérieur de l’ordre par têtes en fonction du degré de la parenté (supra), mais toujours par souche.

RQ. Quoi qu’il en soit, cette possibilité de représenter des successibles vivants (indignes ou renonçants) a obligé à poser une règle complémentaire dans cette hypothèse ; il se peut en effet qu’après l’ouverture de la succession à laquelle le représenté à renoncer ou a été déclaré indigne de succéder et qui a été transmise en conséquence à ses enfants alors vivant et ayant personnellement qualité pour succéder, lui survienne d’autres enfants. Ceux-ci n’existant pas à l’ouverture de la succession (par hypothèse) n’ont pu hérité, mais il serait injuste qu’ils ne touchent rien de cette succession, à la différence de leur frères et sœurs qui étaient déjà nés. Car si l’on avait respecté la règle du degré, ils auraient dû avoir exactement les mêmes droits. Et c’est pourquoi l’a loi, s’est employée à corriger cette injustice : elle a posé que lorsque de nouveaux enfants surviennent au représenté après l’ouverture de la succession, les enfants nés ou conçus à ce jour et qui ont succédé à sa place devront rapporter à sa propre succession, suivant les règles normalement applicables aux libéralités en avancement d’hoirie (infra), ce qu’ils auront touché dans la succession à laquelle ils ont été appelés en le représentant (art. 754, al. 2 et 755, al. 2, rédac. L. 23 juin 2006).

- la fente successorale   :

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La fente est un autre correctif à la dévolution selon l'ordre et le degré ; elle a deux applications :

i.- La fente mécanisme d'égalité entre les branches paternelle et maternelleMécanisme général. La fente consiste à diviser la succession en deux parts égales, l’une revenant à la branche maternelle, l’autre à la branche paternelle (art. 747 pour les ascendants et art. 749 pour les collatéraux ordinaires). Ce n’est qu’à l’intérieur de chaque branche que l’on suit la règle de la dévolution suivant le degré de parenté : le parent le plus proche succède à l’exclusion des autres ; lorsque plusieurs parents sont au même degré, ils succèdent par tête (art. 748, al. 1 et 2 pour les ascendants, art. 750, al. 1 et 2 pour les collatéraux ordinaires). Il s’ensuit que les parents de la branche maternelle peuvent succéder à un degré différent des parents de la branche paternelle.

Branche maternelle Branche paternelleAGM = ½ AGP

GM † GP † GM = 1/4 GP = ¼ M † P † DC

Branche maternelle Branche paternelle Grands-parents † Grands-parents † 3 2 2 3

Oncle = 1/2 M † P † Oncle † Tante † 4 1 1 4 4 4

Cousin 0 DC Cousin 1 = 1/6 Cousin 2 = 1/6 Cousin 3 = 1/6

La fente constitue ainsi une dérogation au classement suivant le degré de parenté. En revanche, elle ne déroge plus jamais au classement suivant l'ordre. Sauf à considérer que le père ou la mère continue en l’absence de collatéraux privilégiés, d’appartenir au deuxième ordre. Car lorsque le de cujus ne laisse pour tout parent que son père ou sa mère et dans l’autre branche des ascendants plus éloignés, la fente opère là encore division entre les deux branches (cf. art. 738-1, rédac. L. 23 juin 2006 ; adde, du reste : art. 747, qui vise indistinctement « la succession dévolue à des ascendants ») ; et c’est pourquoi il serait préférable de continuer à considérer qu’à défaut de collatéraux privilégiés les père et mère réintègrent l’ordre des ascendants ordinaires (supra).

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GM = 1/4 GP = 1/4 GM GP

M † P = ½ DC

Fondement. L'idée qui sous-tend la fente est que le décès sans postérité du de cujus brise le lien de famille qui existait en sa personne entre ses parents du côté paternel et ses parents du côté maternel. L'unité de sa famille laisse place à deux familles représentées l'une par la branche maternelle, l'autre par la branche paternelle. Il est juste que la dévolution favorise l'égalité entre ces deux branches plutôt que de s'en tenir à la considération du degré de parenté.

Domaine d'application. Cette considération explique que la fente joue dans les successions dévolues à des ascendants ou à des collatéraux ordinaires (art. 747 et 749) : par hypothèse, les successibles n’appartiennent alors qu’à une branche. Elle explique aussi que la fente soit exclue lorsque la succession est dévolue à des descendants (quand même ils seraient issus de lits différents). Car les deux branches (paternelle et maternelle) auxquelles appartenait le de cujus sont alors continuées par tous les héritiers : les motifs de faire jouer la fente font donc défaut. En revanche, le fondement de la fente aurait pu conduire à en faire parfois application dans l’ordre des ascendants et des collatéraux privilégiés ; et il pourrait en aller ainsi spécialement lorsque les collatéraux sont issus de lits différents. Mais, avec la réforme du 3 décembre 2001, cette application de la fente (que l’on qualifiait de privilège du double lien) a disparu. Désormais la fente ne joue plus jamais dans l’ordre des ascendants et collatéraux privilégiés (si l’on veut bien admettre qu’en l’absence de collatéraux les père et mère appartiennent à l’ordre des ascendants ordinaires). Ainsi les choses sont aujourd’hui très simples : les techniques de la représentation et de la fente s’excluent l’une l’autre : la représentation joue au profit des descendants et des collatéraux privilégiés à l’exclusion de la fente, la fente joue à l’exclusion de la représentation au profit des ascendants et des collatéraux ordinaires.

ii.- La fente mécanisme d’égalité entre les familles d'origine et adoptive

C'est la loi du 11 juillet 1966 sur l'adoption qui a fait application de la fente pour répartir la succession de l'adopté simple, mort sans postérité. On suppose que le de cujus, adopté simple, ne laisse pas de descendants, mais des ascendants ou des collatéraux dans sa famille d'origine et dans sa famille adoptive. L'adoption simple étant adjonctive, à la mort de l'adopté sa famille d'origine et sa famille d'adoption ont également vocation à lui succéder. On verra qu'un droit de retour permet à chacune de reprendre les biens que l'adopté avaient reçus d'elles à titre gratuit, sauf les droits du conjoint et le jeu du droit de retour des collatéraux privilégiés (infra : successions anomales). La fente détermine la dévolution des autres biens (art. 368-1).

A l'intérieur de chaque famille, la dévolution a lieu suivant les règles habituelles, ce qui peut, par exception, donner lieu à deux fentes successives (ce sera même fréquent puisque chaque famille ne comporte par hypothèse que des ascendants et collatéraux).

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Famille d’origine Famille adoptiveGrand-Mère = ¼

Père † Mère = 1/4 Père adoptif †

DC Frère d’adoption = 1/4

Rq. Avant la loi du 23 juin 2006, l’articulation du droit de retour prévu en cas d’adoption simple et de celui qui appartient aux collatéraux privilégiés évincés par le conjoint survivant posait difficulté, parce qu’ils peuvent logiquement jouer de concert et ne profitent pas aux mêmes personnes. La loi du 23 juin 2006 a entendu mettre fin à ce conflit, en précisant que la présence du conjoint excluait le premier de ces deux droits de retour, mais elle a aussi supprimé la disposition finale de l’art. 368-1, al. 2 qui précisait que le surplus des biens de l’adopté simple décédé sans postérité se divise par moitié entre la famille d’origine et la famille de l’adoptant « sans préjudice des droits du conjoint sur l’ensemble de la succession ». Si l’on applique littéralement le texte, il faut en conclure que désormais le conjoint n’a, sauf le jeu du droit de retour prévu par l’art. 368-1, al. 1er, aucune vocation légale sur la succession de l’adopté simple décédé sans postérité, puisqu’il n’appartient ni à la famille d’origine ni à la famille de l’adoptant… Mais cette conséquence absurde doit être rejetée : elle ne correspond absolument pas à ce qu’on voulu les auteurs de la réforme. Il faut donc continuer de décider qu’il peut prendre dans chaque moitié de la succession divisée par la fente en fonction des héritiers en concours. Mais c’est déjà parler des droits du conjoint successible.

2° Les droits du conjoint survivant

On rappelle que seul le conjoint survivant a une vocation successorale légale : les concubins n’ont pas de vocation réciproque et la reconnaissance d’une telle vocation est l’une des revendications politiques des concubins spécialement homosexuels. Par la loi du 15 novembre 1999, qui a ajouté dans le Code civil un titre relatif au Pacte civil de solidarité et au concubinage (art. 515-1 à 515-8), le législateur a ouvert la voie à cette revendication et la réforme des successions du 23 juin 2006 a été l’occasion d’un nouveau rapprochement du PACS et du mariage (V. les nouveaux art. 515-1 et s.). Il reste qu’à ce jour, le PACS ne crée pas de vocation successorale entre les partenaires, il fait seulement bénéficier les transmissions à titre gratuit qu’ils se contentent d’avantages fiscaux (abattement de 57 000 euros, taux de 40 % jusqu’à 15 000 euros, puis taux de 50 %) et assure au survivant le même droit temporaire au logement qu’au conjoint survivant (art. 515-6, al. 2). En outre les droits d’attribution préférentielle qui profitent au conjoint (en particulier sur le logement indivis) ont été étendus au concubin Pacsé.

On précise que cette vocation est subordonnée aux conditions habituelles (survie et dignité) et à la permanence du mariage : le divorce y fait obstacle. En revanche, la séparation de corps ne prive plus le conjoint de sa vocation successorale : art. 301 et 732. Mais dans le cas de la séparation de corps par consentement mutuel, les époux peuvent prévoir dans la convention

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liquidative une renonciation à leurs droits légaux dans la succession du conjoint (art. 301).

RQ 1. Ce maintien de la vocation successorale du conjoint séparé de corps résulte d’une disposition de la loi du 23 juin 2006 qui a mis l’article 732 en conformité des solutions issues de la loi du 26 mai 2004. Pour le passé, on demeure dans le doute.

RQ 2. Cette solution est très dangereuse, car le conjoint même séparé de corps se voit reconnaître désormais une réserve héréditaire en l’absence de descendants…

On n’insiste pas sur la vocation alimentaire du conjoint qui ne devrait pas se rencontrer souvent : art. 767.

a) La vocation successorale générale

- détermination : d’exceptionnelle qu’elle était en 1804, la vocation successorale du conjoint est devenue systématique ; dès lors qu’il est en vit le conjoint succède quels que soient les parents en présence : le conjoint prime certains parents, il vient en concours avec d’autres ; c’est dire que c’est un héritier à part : il est en dehors des ordres de successibilité (art. 756 s.).

i.- Les droits du conjoint en présence de collatérauxDepuis 1957, le conjoint successible prime les collatéraux ordinaires ; depuis la loi du 3 décembre 2001 il prime également les collatéraux privilégiés qui l’excluaient auparavant (art. 757-2). Mais, ainsi qu’on le redira, cette solution ne vaut que sous réserve du droit de retour qui appartient le cas échéant aux frères et sœurs du défunt sur les biens qu’il a reçu à titre gratuit de ses parents (infra).

ii.- Les droits du conjoint en présence d’ascendants

Une autre innovation de la loi du 3 décembre 2001 tient à ce que le conjoint survivant prime désormais également les ascendants autres que les père et mère du défunt, tandis que ces derniers continuent au contraire de l’emporter sur le conjoint survivant (art. 757-1).

Ainsi, la présence du conjoint survivant rend en toute hypothèse la condition successorale des père et mère originale :- en présence de frères et sœurs du de cujus, elle brise l’ordre des ascendants et collatéraux privilégiés : les père et mère conservent en toute hypothèse leur vocation légale qui est toujours de un quart de la succession pour chacun ; mais la part des collatéraux privilégiés va au conjoint survivant.

Père = ¼ Mère = ¼

Frère = ½ DC

Père = ¼ Mère = ¼

Frère DC Conjoint = ½

- en l’absence de collatéraux privilégiés, si seul le père ou la mère a survécu, le prédécédé laissant des ascendants plus éloignés, la présence du conjoint contrarie l’assimilation des père et mère aux ascendants ordinaires. En effet, le père ou la mère qui a survécu continue de venir à la succession, mais pour une part diminuée, car il ne

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peut plus prétendre qu’à son quart, tandis qu’en l’absence du conjoint, il aurait recueilli la moitié de la succession par application de la fente ; quant aux autres ascendants ils sont au contraire primés par le conjoint.

Grand-mère = ½

Père † Mère = ½

DC

Grand-mère

Père † Mère = ¼

DC Conjoint = ¾

Trois précisions s’imposent toutefois pour rendre un compte exact de la vocation du conjoint survivant en présence d’ascendants :

1° Pour éviter que la primauté du conjoint survivant sur les ascendants ordinaires ne heurte l’équité, il a toutefois été prévu que les ascendants du défunt, autres que les père et mère, peuvent dans le délai d’un an réclamer à la succession des aliments s’ils sont dans le besoin, lorsque le conjoint recueille la totalité ou les trois-quarts de la succession (art. 758). Cette créance alimentaire est prélevée sur la succession et supportée par tous les héritiers et, en cas d’insuffisance, par tous les légataires à titre particulier proportionnellement à leur émolument (sauf le respect des legs prioritaires).

Rq. Il est à remarquer que cette créance n’existe que lorsque le conjoint recueille la totalité ou les trois quarts des biens (ou plutôt lorsqu’il a vocation à recueillir cette totalité ou ces trois quarts) : elle n’existe donc pas quand ses père et mère succèdent au de cujus puisqu’alors le conjoint n’a vocation qu’à la moitié de la succession ; l’idée est que la créance alimentaire est une compensation à l’éviction des ascendants ordinaires par le conjoint, elle n’a donc pas lieu d’être lorsque les ascendants ordinaires auraient de toute manière été primés par les ascendants privilégiés : dans ce cas, ils ont d’ailleurs les uns et les autres une créance alimentaire personnels contre les ascendants privilégiés qui sont leurs descendants. Il reste que lorsque l’idée n’est pas poussée au bout de sa logique, puisque lorsque le conjoint recueille les trois-quarts de la succession, les aliments sont dus par celle-ci (faute de distinction dans la loi) non seulement aux ascendants ordinaires évincés par le conjoint mais aussi le cas échéant à ceux qui sont évincés par leur propre descendant (l’ascendant privilégié qui a survécu).

2° La vocation en pleine propriété du conjoint survivant n’est pas déterminée de la même manière que celle des autres héritiers   : suivant un mode de calcul que l’on retrouvera en étudiant les droits du conjoint en présence de descendants, elle se détermine en deux étapes (infra).

3° La concurrence ainsi établie par la loi du 3 décembre 2001 entre le conjoint survivant et les ascendants privilégiés a changé de sens et en tout cas de portée avec la réforme du 23 juin 2006. Jusque-là en effet, les ascendants étaient réservataires (à hauteur d’un quart) lorsqu’ils venaient à la succession et leur réserve excluait celle (également du quart) que la loi du 3 décembre 2001 a reconnu au conjoint survivant. La loi du 23 juin 2006 a renversé la solution :

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désormais, les ascendants ne sont plus jamais réservataires et puisqu’il en est ainsi le conjoint a droit quant à lui à sa réserve en leur présence. En conséquence, les libéralités qui se faisaient auparavant au détriment du conjoint se font désormais au préjudice des ascendants.

iii.- Les droits du conjoint en présence de descendants

α) L’option entre des droits en propriété et en usufruit

En présence de descendants le Code civil offre désormais en principe au conjoint le choix entre un usufruit universel ou des droits en propriété d’une quotité limitée (art. 757). En logique, des droits en usufruit auraient pu paraître suffisants et mieux adaptés à la condition du conjoint (c’est un simple passant dans la succession). Toutefois, en considération du phénomène de la recomposition familiale (il faut éviter les usufruits explosifs) et surtout pour complaire à l’opinion publique et aux groupes de pression, le législateur a cru devoir reconnaître au conjoint des droits alternatifs en propriété.

Les termes de l’option n’ont rien de fortuit : si l’on a retenu que les droits en propriété seraient limités au quart, c'est pour qu’ils demeurent en toute hypothèse dans les limites du disponible, la part que la loi réserve aux enfants pouvant représenter jusqu’aux trois quarts de la succession (infra) ; si l’on a retenu que l’usufruit légal serait désormais universel (il était auparavant d’un quart), c’est parce que cela correspond à ce que les époux se consentaient le plus souvent par voie de libéralité (on retrouve l’idée que la vocation ab intestat correspond au plerumque fit). Cet usufruit étant universel porte aussi bien sur la quotité disponible que sur la réserve des enfants qui est donc ramenée à de la nue propriété. Mais ainsi que le texte le précise (à la suite d’une initiative de P. Catala), il ne porte que sur les biens existants ; c’est dire qu’il ne porte pas sur les libéralités rapportables, non plus d’ailleurs que sur les legs (à l’exception toutefois des legs d’attribution dans la mesure où ils s’imputent sur la réserve).

Ainsi que l’article 757 le signale clairement, cette option est ouverte au conjoint lorsque les descendants en concours sont tous issus des deux époux ; en revanche, elle est fermée lorsqu’un ou plusieurs enfants ne sont pas ceux du survivant (c’est évidemment ainsi qu’il faut comprendre l’expression « enfants qui ne sont pas issus des deux époux »), soit qu’il s’agisse d’enfants d’un précédent lit du de cujus, soit qu’il s’agisse d’enfants adultérins, soit encore qu’il s’agisse d’enfants adoptés par le seul défunt (au contraire, il n’y a évidemment pas lieu d’écarter en principe la vocation en usufruit lorsque le ou les enfants non communs sont issus du seul conjoint survivant). Dans ce cas, le conjoint ne peut prétendre qu’au quart en propriété. La solution s’explique aisément : on a voulu éviter les tensions entre le conjoint et les descendants du de cujus qui risquent de résulter de l’usufruit du premier. Mais elle n’en introduit pas moins une discrimination indirecte entre les enfants du couple lorsqu’ils sont issus de lits différents, ce qui est fréquent : le quart en propriété du conjoint est perdu pour les enfants du seul de cujus, tandis que les enfants communs le recueilleront à terme dans la succession du conjoint survivant (il est d’ailleurs à remarquer que contre ce genre d’injustice, l’article 1098 – dont la réforme du 23 juin 2006 a d’ailleurs élargi le domaine – prévoit un mécanisme égalisateur en cas de libéralité en propriété faite au second conjoint). Un enfant d’un premier lit ne risque-t-il pas un jour de s’en offusquer devant la Cour de Strasbourg… ?

Lorsqu’elle existe, l’option appartient au seul conjoint : ses droits sont incessibles (et donc aussi insaisissables) tant qu’il n’a pas opté (art. 758-1) ; s’il décède sans avoir pris parti, il est réputé avoir opté pour l’usufruit (art. 758-4) ce qui a l’avantage d’affranchir la succession de

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ses droits puisque l’usufruit est viager. Cette option peut être exercée par une manifestation de volonté quelconque ; elle se prouve par tous moyens (art. 758-2).

La loi n’a pas prévu de délai particulier pour l’exercice de cette option (comme d’ailleurs pour l’option successorale qui appartient à tout héritier) ; elle se prescrit donc théoriquement par dix ans (ce qui est le nouveau délai pour l’option successorale). Mais les autres héritiers ont une action interrogatoire pour forcer le conjoint à prendre parti. Curieusement, alors que désormais les héritiers ne peuvent être contraints de prendre parti avant 4 mois (art. 771), la loi ne laisse que trois mois au conjoint pour exercer son choix entre l’usufruit et la pleine propriété : art. 758-3…

β) La conversion de l’usufruit en rente viagère

Lorsque le conjoint opte pour l’usufruit universel, sa jouissance n’est pas forcément irréversible ; l’article 759 c. civ. prévoit en effet une faculté de conversion de l’usufruit en rente viagère. Cette conversion, le de cujus ne peut l’interdire et il n’est pas non plus permis au conjoint d’y renoncer (art. 759-1). Elle requiert en principe l’accord du conjoint et des autres héritiers. Mais, à défaut, elle peut encore être décidée par le juge à la demande de l’un d’eux. Lorsque les parties s’entendent, elles fixent librement les termes de la conversion et peuvent même décider que celle-ci aura lieu en un capital. Lorsque le juge la prononce, elle ne peut avoir lieu qu’en rente viagère et moyennant indexation et fourniture de sûretés par les débirentiers (art. 760, al. 2) ; en outre le juge ne peut imposer au conjoint la conversion de son usufruit quant au logement qu’il occupe à titre de résidence principale et quant au mobilier garnissant ce logement (art. 760, al. 3). Il faut admettre que cette conversion ne change pas la qualité d’héritier du conjoint et notamment son obligation au passif. Rq. : on enseignait généralement, avant la réforme, que la conversion ne pouvait être partielle (ie n'affecter que certains biens compris dans l'assiette de l'usufruit), mais un arrêt avait paru contredire cette solution (Civ. 1re, 9 janv. 1979, Defrénois 1979.957, obs. G. Champenois). La loi nouvelle ne fait aucune allusion à cette conversion simplement partielle.

- liquidation des droits en propriété : on suppose que le conjoint succède en vertu de la loi à une quotité de la succession en propriété, ce qui suppose qu’il est en concours avec des descendants ou des ascendants privilégiés. Comment chiffrer dans ce cas ses droits ? La situation successorale particulière du conjoint survivant a obligé à organiser une méthode spécifique de liquidation de ses droits en propriété. On n’a pas voulu en effet que ses droits portent atteinte à la réserve héréditaire ainsi qu'à la liberté de disposition du de cujus, et en particulier qu’ils puissent s’exercer sur des donations que le de cujus a pu faire des années auparavant à ses enfants. Et, de là, un mode de calcul en deux étapes (art. 758-5) qui est la reprise de la méthode de calcul de l’usufruit légal du conjoint survivant de l’ancien article 767. A ces deux étapes, la loi du 23 juin 2006 est venue ajouter une troisième étape possible : renouant avec une solution qui avait cours au sujet du calcul de l’ancien usufruit légal du conjoint survivant, elle a posé que lorsque des libéralités ont été adressées par le de cujus elles doivent s’imputer sur ses droits légaux (art. 758-6).

RQ. Cette précision n’a pas été dotée d’une application immédiate dans le temps (dans l’idée qu’elle serait simplement interprétative du droit préexistant, ce qui était difficilement soutenable) => elle ne vaudra (à moins que la jurisprudence ne l’impose que pour le passé) que pour les successions ouvertes à compter du 1er janvier 2007.

On va reprendre méthodiquement ces trois étapes :

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a) La première étape, envisagée à l’article 758-5, al. 1, consiste à chiffrer le quart en propriété auquel le conjoint a théoriquement droit en appliquant ce quart à une masse dite calcul. Cette masse de calcul représente globalement l'ensemble de la succession. Plus précisément, elle comprend :

1° Les biens existants au décès : il faut entendre par là tous les biens qui se retrouvent au jour de l’ouverture de la succession dans le patrimoine du de cujus à l’exception de ceux qui font l’objet de retour. Il faut donc exclure tous les biens qui, ayant fait l’objet d’une libéralité (entre vifs ou bien à cause de mort) sont sortis du patrimoine du de cujus. Rq. ainsi les biens existants au sens de l’art. 758-5 ne s’entendent pas de la même manière que les biens existants au sens de l’art. 922 (au sens de ce texte les biens existants intègrent les libéralités à cause de mort).

2° Les libéralités rapportables consenties par le de cujus, c’est-à-dire (la rédaction légale est particulièrement maladroite à cet égard) : les donations faites sans dispense de rapport et les legs stipulés rapportables consentis aux héritiers (ie aux enfants [ou père et mère dans le cas de l’art. 757-1] venant à la succession mais aussi au conjoint) ; la solution est logique, car les libéralités rapportables font d'une certaine manière partie de la succession : au mieux, elles n'ont été délivrées qu'à titre d'anticipation successorale).

3° Les libéralités adressées au conjoint à ce qu’il semble, encore que le texte ne le précise pas. S’agissant de l’ancien usufruit légal, la jurisprudence avait ainsi décidé qu’il convenait d’ajouter aux biens existants et aux libéralités rapportables faites aux autres héritiers, toutes celles qui avaient pu être faites au conjoint y compris à titre préciputaire (Civ. 8 févr. 1898, DP 99.1.153, n. Sarrut). La solution s’expliquait par le caractère subsidiaire de l’ancien usufruit légal par rapport aux libéralités adressées au conjoint (que traduisait la nécessité d’imputer ces libéralités sur cet usufruit). Cette subsidiarité ayant été écartée par la loi du 3 décembre 2001, on pouvait à la suite de cette loi poser avec assurance qu’il n’y a pas lieu de comprendre dans la masse de calcul les libéralités faites préciput et hors part au conjoint. Mais la loi du 23 juin 2006 a renoué avec l’imputation sur les droits légaux en propriété du conjoint des libéralités qui lui ont été adressées (infra). Logiquement, il faut donc, semble-t-il, renouer également avec la prise en compte de ses libéralités dans la masse de calcul. La solution est du reste difficilement pour les libéralités faites hors part au conjoint  : dans la mesure où elles visent à ajouter à ses droits légaux, on ne comprendrait pas qu’elles soient imputées sur ceux-ci (ie les diminuent concrètement) sans y avoir été préalablement ajoutées ; quant aux libéralités rapportables (si on admet que des libéralités au conjoint puissent être rapportables), le texte ne distinguant pas, il n’y a pas de raison d’écarter de la masse de calcul celles qui ont été adressées au conjoint.

Pour connaître le montant des droits en propriété auxquels le conjoint survivant a vocation, on chiffre donc cette masse de calcul en additionnant les biens existants aux libéralités rapportables ou adressées au conjoint et on multiplie le chiffre obtenu par la quotité du quart. Mais le droit ainsi déterminé correspond à une simple vocation théorique. Il faut encore vérifier que ces droits peuvent effectivement s’exercer sans nuire à d'autres intérêts tenus pour prioritaires par la loi. Cela explique l'étape suivante.

b) Cette seconde étape, envisagée à l’article 758-5, al. 2, consiste à constituer la masse d'exercice des droits en propriété du conjoint survivant. Le texte précise en effet que les droits du conjoint ne pourront s’exercer effectivement sur certains biens : ceux dont le de cujus aura disposé par voie de libéralité et ceux qui constituent la réserve héréditaire ou font l’objet d’un droit de retour. On doit ainsi exclure de l'assiette des droits en propriété du conjoint :- outre les biens qui font l’objet d’un droit de retour (hypothèse qui ne se conçoit du reste que dans le cas du concours entre le conjoint et les ascendants),- les biens constitutifs de la réserve héréditaire,- les biens qui ont fait l'objet de libéralités, dans la mesure où ces libéralités ne s’imputent pas sur la réserve héréditaire mais sont prises sur le disponible. C’est-à-dire qu’il faut exclure les libéralités préciputaires et les libéralités rapportables dans la mesure où elles excèdent la part de réserve du gratifié.

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La masse d'exercice ainsi établie peut être sensiblement inférieure à la masse de calcul, de sorte que les droits en propriété du conjoint survivant risquent de ne pas trouver à s'appliquer en tout ou partie. Et cela, comme on l'a dit, parce que les droits ab intestat du conjoint doivent respecter les droits de toutes les autres catégories de successeurs, spécialement les droits des réservataires et des gratifiés. Il suffit donc que le conjoint ait disposé de toute la quotité disponible au profit de tiers pour que le conjoint soit privé de tout émolument (c’est une infériorité de la vocation en propriété par rapport à la vocation en usufruit, puisqu’il ne peut jamais être disposé de l’usufruit de la réserve au profit d’un tiers).

Reste à lever deux difficultés : - la première interrogation a trait au passif successoral : dans le silence de la loi convient-il de déduire des biens existants le passif successoral, lorsque l’on établit la masse de calcul, comme on le fait lorsqu’il s’agit de calculer la réserve héréditaire ? On peut le penser (cf. par ex. par P. Catala). Mais il ne faut pas se méprendre sur la solution : il ne s’agit pas alors de fixer le montant du passif qui doit être supporté par le conjoint (ce serait au demeurant absurde, car cela conduirait à faire supporter au conjoint une fraction du passif en toute hypothèse égale au quart, alors que ses droits peuvent être finalement très inférieurs à cela) : le passif sera réparti proportionnellement entre les héritiers dans le partage après avoir calculé les droits bruts du conjoint survivant en suivant la méthode de l’article 758-5.

- la deuxième interrogation concerne la date d’évaluation à retenir pour la masse de calcul et la masse d’exercice. En effet, entre la date d’ouverture de la succession et la date du partage, les biens peuvent varier très sensiblement de valeur, il est donc essentiel de s’entendre sur une date d’évaluation. Au sujet de l’ancien article 767 la date de l’ouverture de la succession et la date du partage avaient chacune des partisans et un auteur avait soutenu à la dernière époque qu’il fallait distinguer : la masse de calcul aurait dû être évaluée au jour de l’ouverture de la succession, la masse d’exercice au jour du partage. Il a été proposé d’appliquer cette distinction aux droits nouveaux en propriété du conjoint survivant. En réalité, on ne peut à mon avis l’admettre. En effet, le but de cette distinction est d’associer le conjoint aux plus et moins-values qui peuvent advenir aux biens entre l’ouverture de la succession et le partage. Or, la distinction préconisée est incapable de faire profiter des plus-values pour cette simple raison que le montant qui résulte de l’application du quart à la masse de calcul constitue en toute hypothèse un maximum. L’erreur serait en effet de croire que la masse d’exercice détermine ce que le conjoint recevra effectivement dans le partage : en vérité l’article 759-5 n’intéresse que la dévolution de la succession et la masse d’exercice, comme la masse de calcul doit être évaluée par conséquent au jour de l’ouverture de la succession. C’est donc ensuite, au stade du partage, que les droits du conjoint devront être réévalués pour tenir compte de l’évolution de la valeur des biens composant la masse d’exercice. Il faut cependant convenir que cette opinion est loin d’être partagée par tous. Par exemple, P. Catala estime que les libéralités rapportables qui sont contenues dans la masse d’exercice sont évaluées pour leur valeur au partage, ce qui implique que la masse de calcul le soit aussi.

c) la troisième étape, qui est simplement éventuelle consiste dans l’imputation des libéralités reçues par le conjoint survivant sur ses droits légaux en propriété. Une imputation de ce type existait au sujet de l’ancien usufruit légal que formulait avant la loi du 3 décembre 2001 l’article 767 du Code civil. Elle répondait à l’idée que les droits légaux étaient seulement subsidiaires par rapport à la dévolution volontaire de la succession. En 2001, cette imputation avait été écartée, certainement de propos délibéré, mais le silence gardé par les textes avait soulevé de nombreuses hésitations et il avait été soutenu que le conjoint survivant qui vient en pleine propriété à la succession légale peut conserver en outre les libéralités qui lui ont été

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adressées, ce qui lui aurait permis finalement de toucher des droits plus étendus que le disponible spécial dans l’hypothèse où le de cujus laisserait deux enfants au plus. Cette solution apparaissait cependant très excessive et l’on en venait à regretter que l’imputation légale des libéralités sur les droits légaux du conjoint n’ait pas été reconduite par le législateur ; peut-être d’ailleurs, pouvait-on la retenir dans le silence même de la loi pour les libéralités rapportables (à supposer que le conjoint puisse être tenu du rapport). Finalement, le législateur a profité de la réforme du 23 juin 2006 pour imposer l’imputation, ce qui marque incontestablement un retour en arrière.

Cette imputation signifie qu’il faut déduire du montant des droits légaux du conjoint tels que chiffrés au terme des deux étapes précédentes, le montant des libéralités adressées au conjoint par le de cujus. L’article 758-6 ne faisant aucune distinction à cet égard doivent être imputées, les libéralités entre vifs comme les libéralités à cause de mort, les libéralités rapportables comme les libéralités hors part (à supposer cette distinction applicable au conjoint). Mais comment procéder lorsque les libéralités faites au conjoint ne seront pas en pleine propriété, mais simplement en usufruit comme c’est souvent le cas. L’article 767 avait soulevé la même difficulté et l’on admettait en général qu’il fallait procéder à une conversion pour ramener les droits légaux et la libéralité à imputer au même dénominateur (cf. non sans ambiguïtés : Cass. 1re civ., 6 févr. 2001, Bull. civ. I, n° 28, RTD civ. 2001.637, obs. Patarin). La même analyse s’impose pour l’application du nouvel article 758-6. Mais les mêmes difficultés techniques ne vont alors pas manquer de se poser : comment ramener de l’usufruit à de la pleine propriété ou inversement ? On peut bien sûr utiliser le barème fiscal de l’article 669, I, CGI (anc. art. 762) et cela paraît d’autant plus admissible que ce barème a été récemment réformé pour tenir compte de l’accroissement de l’espérance de vie.

Age de l’usufruitier Valeur de l’usufruit Valeur de la nue propriétéMoins de 21 ans révolus 90% 10%Moins de 31 ans révolus 80 % 20 %Moins de 41 ans révolus 70 % 30 %Moins de 51 ans révolus 60 % 40 %Moins de 61 ans révolus  50 % 50 %Moins de 71 ans révolus 40 % 60 %Moins de 81 ans révolus 30 % 70 %Moins de 91 ans révolus 20 % 80 %Plus de 91 ans révolus 10 % 90 %

Mais en dépit de cette rénovation, le barème fiscal conserve l’inconvénient de manquer de nuances (il comporte toujours des effets de seuil et ne distingue pas suivant les biens qui sont l’assiette de l’usufruit). Dans ces conditions, il peut paraître plus indiqué de procéder à une évaluation économique de l’usufruit (idée que la valeur de l'usufruit correspond à la capitalisation de revenus futurs) et si un héritier le demande, cela sera effectivement nécessaire parce que l’évaluation fiscale ne s’impose que pour le calcul des droits de mutation (cf. Cass. 1re civ. 25 fév. 1997, JCP 97, éd.N., p.1320, avec la chron. de Mme Micha-Goudet). On risque alors de tomber dans des expertises et contre-expertises qui compliqueront et retarderont gravement les opérations de liquidation, car on ne s’accorde pas sur la mise en œuvre concrète de cette méthode…

Quoi qu’il en soit, au terme de cette imputation, deux hypothèses sont possibles : soit les libéralités que le conjoint a reçues sont inférieures au montant de ses droits légaux en pleine propriété : dans ce cas, il peut prendre le complément sur les biens existants, sans jamais pouvoir recevoir une portion de biens supérieure à la quotité disponible spéciale (art. 758-6) ;

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soit, les libéralités reçues sont supérieures au montant des droits légaux en pleine propriété : dans ce cas, le conjoint ne peut plus prétendre à rien.

Illustrations :I.- Le de cujus laisse son conjoint et trois enfants A, B et C. De son vivant, il a fait donation préciputaire à A d’un bien valant 200 au jour de la donation et (dans le même état) 500 au jour du partage. Plus tard, il a fait donation rapportable à B d’un bien valant 300 au jour de la donation et (dans le même état) 400 au jour du partage. Plus tard encore, il a fait donation rapportable à C d’un bien de 300 qui vaut (dans le même état) 500 au jour du partage. Figurent dans le patrimoine successoral, une maison, des comptes bancaires créditeurs, des placements et des œuvres d’art pour un montant respectif, au jour de l’ouverture de la succession, de 1000, 200, 400 et 200. Ces mêmes biens valent respectivement au jour du partage 1200, 250, 350, 300. Le passif successoral s’élève à 200. Un testament a été retrouvé dans lequel il est fait legs des œuvres d’art à un tiers. Le conjoint survivant a opté pour le quart en pleine propriété.

1° Masse de calcul des droits en propriété du conjoint survivant : a) Biens existants (sans le legs) : 1000 + 200 + 400 = 1600b) Passif : 200c) Libéralités rapportables : 300 + 300 = 600d) Total : 2000 x ¼ => 500 = la valeur théorique des droits en propriété du conjoint survivant

2° Masse d’exercice des droits en propriété du conjoint survivant (ie la quotité disponible après imputations des libéralités) :a) Calcul de la réserve héréditaire- Masse de calcul de la réserve (art. 922) : Biens existants (y compris les legs) : 1600 + 200 (œuvres) = 1800 Déduction du passif : - 200 Réunion fictive des donations (y compris les préciputaires) : 200 + 300 + 300 = 800 Total : 2400- Taux de la réserve (art. 913) : 3/4 - Réserve globale = 1800- Parts de réserve individuelle et quotité disponible = 600b) Imputation des libéralités (art. 923) : - Donation préciputaire à A : elle s’impute sur le disponible qui est ramené à 400 (600 – 200) ;- Donation rapportable à B : elle s’impute prioritairement sur sa part de réserve qui est ramenée à 300 (600 –

300) ;- Donation rapportable à C : elle s’impute prioritairement sur sa part de réserve qui est ramenée à 300 (600 –

300) ; - Legs des œuvres au tiers : il s’impute sur le disponible qui est ramené à 200 (400 – 200).

Finalement, le reliquat du disponible, après imputation des libéralités s’élève à 200 : le conjoint survivant ne pourra prétendre exercer ses droits que sur 200 ; mais il faut réévaluer ces droits au jour du partage :- à l’ouverture de la succession, les droits en propriété du conjoint sont donc de 200 ; ils doivent évoluer proportionnellement à l’évolution de valeur des biens qui en forment l’assiette (ie des biens existants) ; les droits du conjoint au jour du partage s’élèveront donc à :

valeur des droits en propriété du conjoint au jour de l’ouverture de la succession ______________________________________________ x valeur des biens existants au partagevaleur des biens existants au jour de l’ouverture de la succession

soit : 200 / 1600 (soit 1/8) x 1800 = 225

Pour connaître l’émolument des autres héritiers, il suffit alors de soustraire ses droits de la masse et de partager le reliquat entre les ayants droit (sauf à tenir éventuellement compte du droit viager au logement si le conjoint prétend l’exercer sur la maison : infra), soit : Biens existants au jour du partage : 1800- droits du conjoints : 225Masse partageable : solde : 1575

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rapports dus par les copartageants : 400 + 500Total : 2475A répartir à égalité entre A, B et C, soit pour chacun 825 (2475/3)On connaît alors les droits bruts de chaque héritier. Reste à répartir le passif successoral entre eux, proportionnellement à leurs droits respectifs (cf. infra) ; le total à partager est de 2700 (addition des droits des 3 enfants et du conjoint, ce qui correspond à la valeur des biens existants et des rapports au jour du partage, exclusion faite des biens légués). Il en résulte que A, B et C devront respectivement supporter le passif à hauteur de 825/2700 x 200 (montant du passif) soit 61, 10 ; le conjoint devra pour sa part le supporter à hauteur de 225/2700 x 200 = 16, 70. Finalement, A, B et C, ont droit chacun (droits nets) à 763, 90 (825 – 61, 10) ; le conjoint a droit à 208, 30 (225 – 16, 70).

II.- Même exemple que précédemment ; simplement, au lieu d’une donation de 300 à C, le de cujus a fait à celui-ci une donation rapportable de 200 (valant 300 au jour du partage) et il a fait en outre à son conjoint une donation de 100 (valant 200 au jour du partage).

1° Masse de calcul des droits en propriété du conjoint survivant : a) Biens existants (sans le legs) : 1000 + 200 + 400 = 1600b) Passif : 200c) Libéralités rapportables ou adressées au conjoint : 300 + 200 + 100 = 600d) Total : 2000 x ¼ => 500 = la valeur théorique des droits en propriété du conjoint survivant

2° Masse d’exercice des droits en propriété du conjoint survivant (ie la quotité disponible après imputations des libéralités) :a ) Calcul de la réserve héréditaire- Masse de calcul de la réserve (art. 922) : Biens existants (y compris les legs) : 1600 + 200 (œuvres) = 1800 Déduction du passif : - 200 Réunion fictive des donations (y compris les préciputaires) : 200 + 300 + 200 + 100 = 800 Total : 2400- Taux de la réserve (art. 913) : 3/4 - Réserve globale = 1800- Parts de réserve individuelle et quotité disponible = 600b) Imputation des libéralités (art. 923) : - Donation préciputaire à A : elle s’impute sur le disponible qui est ramené à 400 (600 – 200) ;- Donation rapportable à B : elle s’impute prioritairement sur sa part de réserve qui est ramenée à 300 (600 –

300) ;- Donation rapportable à C : elle s’impute prioritairement sur sa part de réserve qui est ramenée à 400 (600 –

200) ; - Donation au conjoint : elle ne peut en toute hypothèse s’imputer que sur la quotité disponible (il n’est pas

réservataire en présence de descendants), laquelle est donc ramenée à 300 (400-100).- Legs des œuvres au tiers : il s’impute sur le disponible qui est ramené à 100 (300 – 200).

Après imputation de toutes les libéralités, le disponible subsistant (qui correspond dans l’hypothèse habituelle à la vocation effective du conjoint) serait donc de 100. C’est le montant de la masse d’exercice des droits légaux en propriété du conjoint. Mais il faut encore imputer sur ces droits les libéralités que le conjoint a reçues : en l’occurrence, il a reçu précisément 100 par donation. Il ne peut donc prétendre à rien de plus que cette donation qu’il conservera pour être rempli de ses droits.

b) Les droits spécifiques au logementL’une des aspirations premières des veufs et des veuves est de pouvoir conserver leur cadre de vie après le décès de leur conjoint. Pour satisfaire à cette revendication, la loi du 3 décembre 2001 a accordé au conjoint survivant une sorte de maintenance c’est-à-dire un droit viager au logement ; pour éviter toute solution de continuité, elle a en outre garanti au conjoint survivant un droit temporaire sur ce même logement (art. 763), dont on rappelle qu’il a été voulu d’application immédiate aux successions non partagées.

- droit temporaire   (art. 763) :

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Pendant toute l’année qui suit l’ouverture de la succession, le conjoint survivant a droit à la jouissance gratuite du logement qu’il occupait effectivement au décès à titre d’habitation principale et aussi du mobilier qui garnissait le logement (rq les conditions sont les mêmes que pour l’attribution préférentielle et ce n’est pas un hasard : il s’agit de faire la transition jusqu’au partage et donc à l’attribution à laquelle le conjoint pourra prétendre). Ce droit appartient de plein droit au conjoint, sans donc qu’il ait à former une demande en justice pour pouvoir l’exercer. Si le logement est la propriété du couple, soit qu’il appartenait aux deux époux (c’était un bien commun ou indivis) soit qu’il était la propriété propre ou personnelle du de cujus, exclusive ou en indivision avec des tiers, le conjoint pourra continuer d’en jouir pendant l’année sans être redevable d’aucune indemnité à la succession. Si le logement était assuré par un bail, il pourra continuer de l’occuper en vertu de l’article 1751 du Code civil et la succession devra lui rembourser les loyers de l’année au fur et à mesure de leur acquittement (ce qui signifie qu’il doit tout de même en faire l’avance). Solution à laquelle, la loi du 23 juin 2006, consacrant une suggestion doctrinale (P. Catala) a assimilé le cas du logement indivis entre le défunt et des tiers : dans ce cas, le conjoint peut encore rester dans les lieux, à charge pour la succession d’acquitter l’indemnité d’occupation. Rq. : en disant que le remboursement est dû par la succession et non par les héritiers, la loi signifie que le remboursement des loyers ou de l’indemnité d’occupation de l’année n’est dû que dans la limite des forces de la succession.

Le Code précise que le droit au logement temporaire n’est pas un droit successoral, mais un effet direct du mariage. Cela signifie qu’il n’y a pas lieu d’imputer ce droit au logement sur les droits successoraux du conjoint et que l’exhérédation du conjoint le laisse subsister. C’est un nouvel exemple de prolongement des effets du mariage après sa dissolution (cf la présomption bancaire de l’art. 221 c. civ.) ; au fond cela prolonge le dispositif de l’art. 215 c. civ. Aussi bien le droit au logement temporaire a un caractère d’ordre public, en ce sens que le conjoint ne pourrait en être privé par le de cujus. Mais il peut naturellement y renoncer : ce serait d’ailleurs le cas, s’il changeait de logement, puisqu’aucun transport du droit temporaire sur un nouveau logement n'a été prévu, contrairement au cas du droit viager (cela risque d’être source d’injustice en cas de résiliation du bail à l’initiative du bailleur).

- droit viager (art. 764 à 766)   :

Contrairement au cas du droit temporaire, la loi a précisé la nature du droit viager : c’est un droit d’habitation sur le logement et un droit d’usage du mobilier, c’est-à-dire un diminutif de l’usufruit qui interdit la location ; la jouissance doit donc être personnelle, ce qu’explique suffisamment la finalité de ce droit. De sa nature, ce droit est viager (il vaut toute la vie durant du conjoint). Il s’exerce mutatis mutandis dans les termes du droit commun (cf. art. 627, 631 et 634 et 635 C. civ. auxquels il est renvoyé). Toutefois, par exception, la possibilité de location (à usage d’habitation) a été reconnue au conjoint, lorsque le logement n’est plus adapté à ses besoins (ex. appartement à l’étage pour un grabataire, nécessité d’une assistance médicalisée, etc.). Cela permettra de dégager les « ressources nécessaires à de nouvelles conditions d’hébergement ». Egalement, par exception à l’article 626, la caution de jouir en bon père de famille n’est pas requise et l’état et l’inventaire ne sont pas automatiques, ils doivent être requis par le conjoint ou un héritier s’il le juge utile (pour établir la preuve de la consistance du logement et du mobilier à l’entrée en jouissance).

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Comme le droit temporaire, le droit viager au logement porte d’une part sur le local d’habitation effectivement occupé au décès par le conjoint et appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession du de cujus, et d’autre part sur le mobilier garnissant le logement et compris dans la succession du de cujus. Il faut donc un immeuble propriété des deux époux ou du de cujus ; si le logement était assuré par un bail, le droit viager se réduit à l’usage du mobilier (765-2). Mais il y a alors lieu de faire application de l’article 1751.

Une différence considérable entre les droits temporaire et viager tient à ce que le droit viager est un droit successoral (et non plus un effet direct du mariage). Il en résulte que sa valeur s’impute sur les droits du conjoint survivant ; autrement dit, elle vient en déduction de sa vocation successorale (art. 765, al. 1). Naturellement, la question ne se pose que lorsque le conjoint succède en propriété. Parce que s’il opte pour l’usufruit de toute la succession, le droit d’usage et d’habitation qui n’est qu’un diminutif de l’usufruit se trouvera nécessairement absorbé dans la vocation successorale. On suppose donc que le conjoint succède en propriété et, dès lors, de deux choses l’une. Soit la valeur du droit viager au logement est inférieure à celle des droits successoraux du conjoint, auquel cas il peut réclamer le complément de ses droits sur les biens existants (art. 765, al. 2). Soit la valeur du droit viager au logement est supérieure à celle de ses droits successoraux, et dans ce cas il a été prévu que le conjoint ne serait tenu à aucune indemnité à l’égard de la succession pour l’excédent (art. 765, al. 3).

Mais comment évaluer concrètement le droit viager au logement ? Il est précisé que pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit le droit d’usage et d’habitation est chiffré à 60 % de la valeur de l’usufruit en application de l’art. 669 CGI (V. supra ce texte). Mais on rappelle que l’application de ce barème n’est obligatoire que pour le calcul des droits de mutation. Pour l’évaluation civile de l’usufruit, la méthode économique peut être utilisée, mais elle est difficilement transposable à l’évaluation d’un simple droit d’usage et d’habitation, puisque par hypothèse ce droit ne donne pas accès aux revenus du bien (alors qu’elle repose sur l’idée de capitalisation des revenus). L’évaluation civile des droits d’usage et d’habitation risque donc de soulever de graves difficultés en cas de mésentente.

Il reste, qu’à la différence du droit temporaire, le droit viager au logement n’est pas d’ordre public : c’est dire que le de cujus peut en priver le conjoint. A priori, cela paraît contraire au bon sens : si l’on voulait que le veuvage ne modifie pas quant au logement la condition que le conjoint tient du mariage, il fallait décider que le de cujus ne peut pas priver le survivant de son droit au logement. Mais d’un autre côté, cela aurait risqué de priver de facto le de cujus de toute liberté testamentaire. Aussi a-t-on préféré permettre la dérogation, mais en éclairant au maximum la volonté du de cujus : et de là, la nécessité d’une volonté contraire exprimée dans les conditions de l’article 971, c’est-à-dire en la forme du testament authentique (V. infra ; rq. plus pragmatiquement, la disposition est aussi une compensation donnée au notariat pour la baisse d’intérêt des donations au dernier vivant...).

Une autre différence avec le droit au logement temporaire tient à ce que le droit viager n’est pas automatique ; il doit être réclamé par le conjoint survivant qui dispose d’un an à partir du décès pour manifester sa volonté d’en bénéficier (art. 765-1). Pour libérer le logement, le conjoint et les héritiers peuvent convenir de convertir ce droit en une rente viagère ou même en capital (art. 766).

3° Les droits de retourOn envisage ici les droits de retour légaux (à ne pas confondre avec les droits de retour conventionnels qui sont des stipulations fréquentes dans les actes de donation) : ce sont des hypothèses où par exception aux principes la dévolution de la succession se fait en fonction non pas des personnes, mais des biens => certains biens que le de cujus a reçus à titre gratuit

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(par voie de donation ou de succession) vont faire retour à celui qui les a transmis ou à ses descendants par un mécanisme successoral : c’est une succession, mais une succession anormale (on dit anomale) : d’une part parce qu’elle déroge au principe de la dévolution par ordre et par degré, mais aussi parce qu’elle déroge au principe de l’unité de la succession (on est en présence de deux successions (donc des transmissions à titre universel) qui se transmettent séparément (activement et passivement). Si on laisse de côté, l’ancien droit de retour légal de l’ascendant donateur qui ne vaut plus que pour les donations consenties avant le 1er août 1972, on en dénombre aujourd’hui trois hypothèses :

a) Dans la succession de l’adopté simple (art. 368-1, al. 1er)

Ainsi qu’il a déjà été indiqué, l'ascendant adoptif ou par le sang d’un adopté simple s’est vu reconnaître par la loi du 11 juillet 1966, qui a réformé l’adoption, un droit de retour sur les biens transmis à titre gratuit à l’adopté, lorsque celui-ci est décédé sans postérité (art. 368-1, al. 1er).

Il faut donc supposer qu'un adopté simple soit décédé sans postérité (sans laissé de descendants). En outre, il ne faut pas que l’adopté simple laisse à sa survivance son conjoint. En effet, on a déjà dit qu’à la suite de la loi du 3 décembre 2001 ce droit de retour pouvait entrer en collision avec le droit de retour institué par cette loi au profit des collatéraux privilégiés évincés par le conjoint survivant. Pour éviter ce télescopage, la loi du 23 juin 2006 est venu préciser que ce droit de retour ne vaut qu’à défaut de descendant « et de conjoint survivant ». Dans ce cas, le droit de retour légal est établi au profit de la famille adoptive comme de la famille d'origine. Dans chaque famille, il bénéficie aux ascendants au premier degré (adoptant, père et mère par le sang) et, en cas de prédécès de ceux-ci, à leurs descendants (frères et sœurs d'adoption ou par le sang).

Quant à l'objet du droit de retour, il consiste dans les biens que l'adopté a reçus à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort (par voie de succession ou libéralités), de ses parents par le sang ou adoptifs. Ainsi dans la famille adoptive, le droit de retour porte sur les biens donnés par l'adoptant à l'adopté ou recueillis dans sa succession s'il est prédécédé. Et il en va de même dans la famille d'origine de l'adopté. En tous les cas, il faut que ces biens reçus à titre gratuit par l'adopté existent encore en nature lors de son décès : il n'en va pas ainsi s'ils ont été détruits ou si l’adopté en a disposé à titre onéreux ou gratuit, entre vifs ou même à cause de mort.

b) Au profit des collatéraux privilégiés évincés par le conjoint (art. 757-3)

La loi du 3 décembre 2001 a institué une autre hypothèse de succession anomale pour le cas où le de cujus serait décédé sans laissé de descendance et ses père et mère étant prédécédé. On sait que dans ce cas, le conjoint successible a désormais vocation à recueillir la succession par priorité aux collatéraux (ordinaires ou privilégiés) et aux ascendants ordinaires en vertu de l’article 757-2. La solution a paru excessive. Aussi par souci de compromis, il a été prévu que, dans ce cas, les biens que le défunt a reçus à titre gratuit de ses père et mère et qui se retrouvent en nature dans sa succession seraient dévolus pour moitié aux frères et sœurs du défunt ou à leurs descendants dans la mesure où ils sont eux-mêmes descendants du ou des parents à l’origine de la transmission. Et la loi du 23 juin 2006 est venu élargir l’hypothèse à l’ensemble des biens que le de cujus a reçu de ses ascendants, et non plus seulement de ses père et mère (art. 757-3).

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Encore que ce soit discuté (notamment parce que les biens en question ne font pas « retour » aux ascendants, mais à des collatéraux), l’hypothèse consiste en un droit de retour légal au même titre que les deux précédents cas envisagés (V. cep. Goubeaux, Defrénois 2002, p. 427). Si ses conditions ne font pas de difficulté, en revanche la mise en œuvre de ce droit de retour risque de poser de sérieux problèmes, du fait que ce droit constitue en vérité une cote mal taillée.

Encore que cela ne soit pas précisé, il va de soi que les bénéficiaires du droit de retour pour en profiter effectivement doivent remplir toutes les qualités requises pour hériter et en particulier ne pas être frappés d’indignité. Ces bénéficiaires, ce sont les frères et sœurs du défunt et leurs descendants, autrement dit les collatéraux privilégiés, dont la vocation respective, s’ils sont plusieurs, sera fixée par application des principes habituels (ie : règle du degré corrigée par la représentation). A une précision près toutefois : seuls les frères et sœurs issus de l’ascendant à l’origine de la transmission à titre gratuit peuvent y prétendre, ce que l’on serait tenté d’expliquer par le fondement apparent de l’institution : sa raison d’être semble résider dans le principe de la conservation des biens dans la famille ; par conséquent, seuls les représentant de la famille peuvent logiquement y prétendre. Si donc le bien a été reçu du père seuls les frères et sœurs germains et consanguins du de cujus ou leurs descendants pourront y prétendre ; si le bien a été reçu de la mère, seuls les germains et les utérins ainsi que leurs descendants en profiteront, le cas échéant.

L’objet du droit de retour de l’article 757-3 montre toutefois que cette justification tirée du principe de la conservation des biens dans la famille est vicieuse. Certes, l’objet du droit de retour consiste dans les biens qui ont été reçus à titre gratuit par le de cujus de ses ascendants, par voie de libéralité (entre vifs ou à cause de mort) ou bien de succession. Et il faut (comme au sujet de l’art. 368-1) que ces biens se retrouvent en nature dans la succession du de cujus pour que le droit de retour puisse jouer. Mais, solution extraordinaire, lorsque ces conditions sont réunies, le droit de retour ne vaut pas pour l’intégralité des biens ainsi reçus à titre gratuit de ses parents par le de cujus, il ne vaut que pour la moitié de ces biens, l’autre moitié restant acquise au conjoint suivant les principes de la dévolution ordinaire. Du moins à ce qu’il semble, puisque le texte ne détermine pas spécialement la dévolution de cette seconde moitié. Dans ces conditions, on le voit, le droit de retour remplit d’autant moins bien la fonction de conservation des biens dans la famille, que d’une part la moitié de ces biens y échappe, et que d’autre part, une licitation risque de devoir être nécessaire si les biens en question ne sont pas commodément partageables en nature. Se manifeste ainsi l’ambiguïté congénitale de l’institution qui vise en même temps et contradictoirement à assurer la conservation des biens dans la famille et à éviter que les collatéraux privilégiés ne soient entièrement exclus de la succession par la présence du conjoint survivant (or cette dernière finalité impliquerait que le droit profite à tous les collatéraux privilégiés et non seulement aux descendants de l’ascendant à l’origine de la transmission).

c) Au profit des père et mère ayant fait donation à leur enfant décédé sans postérité (art. 738-2)

Ces difficultés d’application de l’article 757-3 nées de son caractère hybride n’ont manifestement pas rebutés les parlementaires. A l’occasion de la réforme du 23 juin 2006, ils ont en effet créé un nouveau droit de retour au profit des père et mère de l’enfant décédé sans postérité pour compenser la suppression de la réserve des ascendants réalisée par cette loi (art. 738-2). Mais l’organisation de ce droit de retour est si extravagante qu’il pourrait soulever encore plus de difficulté que le précédent si la pratique notariale ne le stérilise pas, ce qui est

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probable. Aussi bien les conditions que l’objet et la mise en œuvre de ce droit de retour montrent qu’il s’agit de tout autre chose qu’une succession anomale classique : en vérité, c’est du pur bricolage sans égard pour les principes successoraux.

Conditions du droit de retour. Pour que ce droit de retour joue :- Il faut tout d’abord que le de cujus soit décédé sans postérité et qu’il laisse ses père et mère ou l’un d’eux (peu importe en revanche la présence ou non de collatéraux privilégiés et du conjoint survivant) : en somme, ce droit de retour jouera à chaque fois que la réserve des ascendants aurait auparavant eu vocation à s’appliquer au profit de l’un ou des deux ascendants privilégiés. Mais précisément, ce droit de retour ne jouera jamais qu’au profit des père et mère : les ascendants ordinaires, dont la réserve étaient déjà perdue depuis la loi du 3 décembre 2001 en présence de collatéraux privilégiés ou du conjoint survivant (mais non pas de collatéraux ordinaires) n’en profitent pas. - Il faut ensuite que le de cujus ait reçu de ses père et mère ou de l’un d’eux une donation (simple ou partage). RQ La loi ne précise pas l’objet de cette donation : meuble, immeuble, bien corporel ou incorporel peu importe évidemment ; mais cela vaut-il aussi pour la donation d’une somme d’argent ou d’un bien fongible ? Tout dépendra de l’interprétation que l’on donnera de la possibilité d’exercer le droit de retour en valeur (cf. infra).

Objet du droit de retour. Ce droit de retour n’a en effet été prévu que pour les biens donnés par les père et mère au de cujus (et semble-t-il seulement sur ce que chacun a donné personnellement ou conjointement avec l’autre) ; à la différence des précédents, il est inapplicable aux biens reçus d’eux par voie de succession, sans que l’on s’explique bien cette exclusion. Et c’est pourquoi ce droit de retour risque de ne présenter qu’un faible intérêt pratique : les notaires ne manquent pas en effet de stipuler dans les donations pour lesquelles ils instrumentent un droit de retour conventionnel pour le cas de prédécès du donataire avec ou sans postérité. Or ce droit de retour conventionnel joue à la manière d’une condition résolutoire (et non pas d’une transmission successorale comme c’est le cas pour le retour légal) : il prive donc le droit de retour légal d’assiette en faisant rétroactivement sortir le bien donné de la succession du donataire. Ainsi le droit de retour légal ne devrait-il pratiquement jouer que pour les donations non solennelles (à condition d’ailleurs qu’elles soient prouvées) et c’est très bien ainsi, tant le dispositif nouveau est complexe et décevant. Contrairement, à ce qu’on aurait pu penser ce droit ne porte pas sur tout le bien donné mais d’après la loi « sur les biens que le de cujus avait reçus [de ses père et mère] », « à concurrence des quotes-parts fixées au premier alinéa de l’article 738 », c’est-à-dire à concurrence de la quote-part que la loi leur reconnaît dans la succession ordinaire lorsqu’ils sont en concours avec des frères et sœurs du défunt : autrement dit à concurrence du quart chacun. Mais toute la difficulté est de préciser à quoi se rapporte dans l’esprit du législateur ce quart auquel le père et la mère ont droit chacun, lorsqu’ils sont en situation d’exercer leur droit de retour légal. Faut-il comprendre qu’ils peuvent exercer leur droit de retour à concurrence du quart de la valeur des biens compris dans la succession ordinaire ou à hauteur du quart des biens qui font l’objet du droit de retour (si ces biens sont de très forte valeur et dépassent le quart de la succession ordinaire ce sera avantageux, s’ils sont inférieurs à ce quart, cela réduira le droit de retour à très peu de chose) ? L’hésitation vient des termes ambigus de la loi : l’alinéa 2 de l’article 738-2 parle en effet de la « valeur de la portion des biens soumise au droit de retour » et cela laisse entendre que le quart s’applique aux biens qui sont l’objet du droit de retour. De même on verra que le texte permet une exécution en valeur du droit de retour mais il précise en ce cas, que le droit de retour ne peut s’exercer que dans la limite de l’actif successoral (al. 3) : pourquoi cette précision si le droit de retour ne peut jamais s’exercer qu’à hauteur du quart

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des forces successorales ? Cette interprétation doit cependant être écartée : pas tellement parce que les travaux préparatoires sont plutôt en sens contraire, mais parce que l’objectif de ce droit de retour a été de compenser la disparition de la réserve (qui était du quart des biens successoraux) ; si l’on veut que cette compensation ne soit pas un marché de dupe, il faut retenir que le quart qui fixe la limite du droit de retour prenne également pour assiette la succession légale. Et si l’on veut bien raisonner ainsi, on admettra que le bien donné objet du droit de retour soit lui-même comptabilisé avec les autres biens successoraux, ce qui montre suffisamment qu’il ne s’agit pas d’une vrai succession anomale (faute d’autonomie de son assiette).

Une autre particularité tient à ce que ce droit de retour peut s’exercer non seulement en nature mais aussi en valeur dans la limite de l’actif successoral précise l’article 738-2, al. 3. On peut en effet imaginer que le bien donné soit d’une valeur telle que le droit de retour qui est limité au quart de la succession (supra) ne puisse s’exercer par la reprise du bien et que celui-ci ne soit pas divisible. Dans ce cas, le texte implique que le droit de retour s’exercera par équivalent sans que les cohéritiers ne puissent jamais être recherchés sur leurs biens personnels (l’exécution en valeur du droit de retour est en effet limité à l’actif successoral dit le texte : sur les incertitudes que font naître cette précision : supra). Mais dans l’esprit des parlementaires, cela visait aussi l’hypothèse où le donataire aurait aliéné le bien de son vivant. Et si l’on accepte cette interprétation, cela signifie que le droit de retour pourrait devenir extrêmement fréquent (il pourrait même porter sur une donation de somme d’argent ou un bien fongible) et sources de comptes (sur quelle base : la valeur au jour de l’aliénation avec subrogation liquidative ?) et de contestations multiples. Il faut espérer que la jurisprudence s’en tienne à la première hypothèse.

Quoi qu’il en soit, une dernière limitation du droit de retour qui confirme qu’il ne s’agit pas d’une succession anomale mais d’une absurdité juridique résulte de la précision que la valeur du droit de retour s’impute en priorité sur les droits successoraux des père et mère : il faut comprendre que ce droit les remplit prioritairement de leur vocation légale ordinaire et ce n’est que si il ne suffit pas à les remplir de leurs droits ordinaires qu’ils pourront prendre le complément sur l’actif successoral. En somme, le cumul qu’impliquerait l’analyse du droit de retour en une succession anomale est écarté.

Mise en œuvre. Dernière précision : on se demande si ce droit est d’ordre public ; en indiquant que, lorsque les conditions en sont réunies, les père et mère peuvent « en tous les cas exercer un droit de retour… », le texte paraît bien écarter toute exclusion volontaire du droit de retour par disposition testamentaire du de cujus et il est bien évident que toute renonciation ou exclusion anticipée serait constitutive d’un pacte sur succession future prohibée ; mais il est clair aussi que la stipulation d’un retour conventionnel dans la donation tiendrait en échec le droit de retour légal et il en irait de même de l’aliénation du bien donné par le donataire si l’on veut bien admettre que le droit de retour ne doit pas jouer en valeur dans ce cas.

Conclusion : les droits de l’Etat. Vocation civile aux succession en déshérence ; mais en toute hypothèse, perception de droits. A titre de rappel que l'Etat prélève des droits de mutation élevés sur les transmissions à titre gratuit (dévolution légale ou libéralités) : CGI art. 777 et 779 :En ligne directe le taux de 5 à 40 % selon la tranche imposable (jusqu’à 7.600 € pour la première tranche et au delà de 1.700.000 € pour la dernière tranche). Abattement de 50.000 €.

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Entre époux, le taux est également de 5 à 40 % selon la tranche imposable. Abattement de 76.000 €.Entre partenaires à un Pacs, le taux est de 40 % jusqu’à 15.000 € et de 50 % au delà. Abattement de 57.000 €.Entre frères et sœurs, le taux est de 35 % jusqu’à 23.000 € et de 45 % au delà. Abattement de 5.000 €.Entre collatéraux aux 3e et 4e degrés, le taux est de 55 %.Entre collatéraux plus éloignés et entre étrangers : taux de 60 %. Abattement de 1.500 €.

B.- La dévolution volontaire des successions 1° Conditions communes aux libéralitésa) Conditions de validité générale de l’acte juridique

- Consentement : la volonté doit être saine et non viciée : cf. art. 901 ; particularisme : par exception (cf. art. 489-1), il n'est pas besoin, pour que l'insanité d'esprit puisse être invoquée après le décès du disposant, que l'acte porte en lui-même la preuve du trouble mental ou bien que son auteur ait été placé sous sauvegarde de justice : en toute hypothèse, cette preuve peut être intrinsèque, mais aussi extrinsèque et être administrée par tous moyens ; les vices du consentement sont admis plus facilement.

- Objet et cause : La libéralité doit évidemment avoir un objet qui appartienne au disposant (tempérament pour les biens communs : donation avec autorisation du conjoint et legs efficace en valeur) et soit dans le commerce et une cause (l’intention libérale qui a tendance à glisser vers les mobiles, les motifs déterminants) ; signalons que l’objet des libéralités peut être très divers : tous les droits patrimoniaux disponibles peuvent en faire l’objet et la disposition peut se faire en démembrement de la propriété (intérêt civil et intérêt fiscal : la pleine propriété se reconstitue sur la tête du nu-propriétaire en franchise de droits) ; l’objet et la cause de la libéralité doivent êtres licites et non contraires aux bonnes mœurs : en conséquence une jurisprudence classique jugeait constamment nulle la donation consentie pour inaugurer, maintenir ou reprendre des relations sexuelles hors mariage. Et il importe de bien souligner que, selon cette jurisprudence fort raisonnable, ce ne sont pas les relations sexuelles hors mariage elles-mêmes qui étaient jugées immorales, mais le fait de les "rémunérer" par des cadeaux. A preuve, un courant jurisprudentiel bien établi maintenait les libéralités à la maîtresse lorsqu’il s’était agi, pour le disposant d’assouvir un devoir de conscience, en réparant le dommage causé par la rupture des relations fautives, en assurant la subsistance de sa maîtresse, en lui donnant les moyens d’élever les enfants issus de la relation adultère ou bien en récompensant les soins et l’affection continue prodiguée par elle dans des circonstances difficiles. Or, cette jurisprudence classique, pleine de mesure, puisqu’elle fustigeait un rapport étroit entre le sexe et l’argent, sans pour le reste contredire la liberté sexuelle des individus, a récemment fait l’objet d’un revirement au terme duquel la Cour de cassation en est venue à affirmer en assemblée plénière que « n’est pas nulle, comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs, la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère » (Cass. ass. plén., 29 oct. 2004, Bull. ass. plén., n° 12 ; adde : Cass. 1re civ., 25 janv. 2005, RTD civ. 2005, p. 439, obs. M. Grimaldi). Or, dans le premier cas, la relation des faits établissait de manière édifiante la parfaite vénalité de la maîtresse qui s’était fait consentir la libéralité litigieuse au moyen d’un véritable chantage sexuel, raison pour laquelle les juges du fond en avaient prononcé la nullité pour immoralité de la cause, et dans le second cas, cette nullité avait été retenue au motif que les donations consenties ne l’avaient été que pour poursuivre et maintenir une liaison adultère. La cassation prononcée par ces deux arrêts ne peut donc avoir d’autre signification qu’un abandon de la jurisprudence classique. Ce qui est

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extrêmement contestable, car on ne voit pas au nom de quelle évolution sociologique, le fait de monnayer des relations sexuelles par des dispositions à titre gratuit aurait cessé de heurter la morale. Quoi qu’il en soit, aujourd’hui la licéité et la moralité intéressent surtout les conditions et charges qui sont en principe possibles mais révisables en justice (cf. art. 900 s. ; intérêt notamment de la clause d’inaliénabilité).

- C apacité  : ici comme ailleurs la capacité est le principe et l’incapacité l’exception, du moins pour les personnes physiques (pour les PM, c’est le contraire). Mais, par souci de protéger le disposant, sa famille ou l'ordre public, la loi a multiplié les cas d'incapacité. Outre des incapacités d'exercice existent des incapacités de jouissance.- les incapacités d’exercice : a) incapacités générales : le mineur non émancipé et le majeur sous tutelle sont soumis à un régime très comparable : ils doivent être représentés pour accepter des libéralités (en recevoir) et une autorisation de l’organe de suveillance (le conjoint ou le juge dans l’administration judiciaire, le conseil de famille dans la tutelle est nécessaire lorsque la libéralité est assortie de charge) : simplement, tous les ascendants, même non chargés de la représentation d’un mineur, peuvent accepter pour son compte des libéralités sans charge (art. 935) ; la représentation s’impose à plus forte raison lorsqu’il s’agit pour eux de faire une libéralité et cette représentation ne peut intervenir que dans un cadre étroit : la loi limite en effet les possibilités pour les mineurs et majeurs sous tutelle de faire des libéralités : en principe, les mineurs non émancipés peuvent seulement disposer de la moitié de la moitié des biens dont la loi permet au majeur de disposer (art. 904 ; rq. la réserve des ascendants ayant disparu, cela signifie qu’ils peuvent disposer par testament de la moitié de leur patrimoine) ; quant aux majeurs en tutelle, ils ne peuvent en principe faire eux-mêmes de libéralité (cf. pour le testament : art. 504, qui pose que le testament rédigé avant l'ouverture de la tutelle peut même être annulé si la cause déterminante du testament a disparu depuis l'ouverture de la tutelle : la solution est remarquable, elle établit une sorte de substitut à la révocation du testament dont on pouvait penser que l'incapable est dans l'impossibilité de la faire et sans doute aussi le tuteur, eu égard au caractère personnel de la révocation : v. cep. ci-après). Mais on sait que le juge des tutelles peut moduler l'incapacité du majeur en tutelle en l'autorisant spécialement à accomplir certains actes, soit seul soit avec l'assistance de son tuteur (art. 501). A ce titre, le juge pourrait autoriser certaines libéralités (donations ou legs ; cf. pour l’autorisation donnée à un majeur sous tutelle de faire son testament sur le fondement de l’art. 501 : Civ. 1re, 29 mai 2001, Defrénois 2001.1358, obs. J. Massip). Mais les organes de la tutelle peuvent également faire certaines libéralités au nom du majeur : ainsi l’art. 505 autorise traditionnellement le tuteur à faire avec l’autorisation du conseil de famille des donations au nom du majeur, mais seulement en faveur de ses enfants en avance de part et en faveur de son conjoint, à quoi la réforme du 23 juin 2006 a ajouté : « au profit de ses frères et sœurs ou de leurs descendants ». En revanche, le testament étant un acte éminemment personnel il a toujours été entendu que le tuteur ne pouvait le faire au nom du majeur en tutelle même avec l’autorisation du conseil de famille, ce que l’art. 504 précise désormais ; en revanche, la loi du 23 juin 2006 a prévu (ce qui est une révolution) que le conseil de famille peut désormais autoriser le majeur à faire son testament avec l’assistance du tuteur. Mais le même texte (art. 504) précise que le majeur est seul à pouvoir révoquer le testament fait avant comme après l’ouverture de la tutelle, ce qui contredit la justification de la nullité du testament antérieur à la tutelle dont la cause a disparu et ce qui ne manquera pas de faire problème (car la lucidité de l’incapable pourra être facilement contestée). Le majeur en curatelle, en revanche, peut librement accepter une libéralité (du moins sans charge), car c’est un acte d’administration (cf. art. 510). Il doit au contraire se faire assister

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pour consentir des donations, car les libéralités sont des actes de disposition. Toutefois, sous réserve de discerner la portée de l'acte, il peut librement tester (art. 513). b) incapacités spéciales (ce sont des exceptions à la capacité de principe de la personne) : le mineur émancipé doit se faire assister par les personnes dont le consentement est nécessaire à son mariage pour consentir à son futur conjoint des libéralités par contrat de mariage (art. 1398, al. 1) ; les personnes morales publiques ou d’utilité publique devaient traditionnellement obtenir une autorisation administrative pour accepter les libéralités qui leur sont adressées (art. 910 et 937). Mais cette nécessité d’une autorisation préalable était gênante en pratique à raison des lenteurs de l’administration à s’en acquitter. Aussi une ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 2005 (entrée en vigueur le 1er janvier 2006) a-t-elle renversé le principe pour les libéralités adressées aux fondations, congrégations et associations ayant la capacité de recevoir des libéralités : elles peuvent accepter désormais librement les libéralités qui leur sont adressées (sans autorisation préalable) sauf opposition (devant l’autorité administrative) motivée par l’inaptitude de l’organisme légataire ou donataire à utiliser la libéralité conformément à son objet statutaire. - les incapacités de jouissance : elles sont forcément spéciales (c'est-à-dire qu'elles privent seulement de l'aptitude à réaliser certains actes juridique, en l'occurrence les libéralités), car une incapacité générale de jouissance équivaudrait à une absence de personnalité juridique. On distingue des incapacités absolues qui interdisent de disposer ou de recevoir à l'égard de quiconque et des incapacités relatives, qui ne jouent qu'entre personnes déterminées.- a) Incapacités absolues : certaines personnes se voient interdire de disposer à titre gratuit (faire une libéralité), d'autres de recevoir à titre gratuit (être bénéficiaire d'une libéralité). Mais ces incapacités sont tout à fait exceptionnelles. Il n'y a pas lieu de revenir sur les incapacités absolues de disposer à titre gratuit : ce sont celles qui frappent le mineur non émancipé et les majeurs incapables dans la mesure où leur incapacité d'exercice ne comporte ni exception ni remède. Quant aux incapacités absolues de recevoir à titre gratuit, elles sont depuis le code pénal de 1994 sans véritable application aux personnes physiques (auparavant, elles frappaient les condamnées à certaines peines criminelles). Elles sont, en revanche, courantes pour les personnes morales. Les personnes morales de droit public ont une pleine capacité de jouissance (mais non d'exercice : supra) pour recevoir à titre gratuit, sous réserve du principe de spécialité. Parmi les personnes morales de droit privé, les sociétés ont également cette capacité. Mais les associations même déclarées (à défaut elles n'ont même pas la personnalité juridique) ne peuvent en principe recevoir de libéralités ; il leur faut, pour cela, à peine de nullité absolue, là aussi, être reconnues d'utilité publique.- b) Les incapacités relatives : ces incapacités de jouissance sont dites relatives parce qu'elles ne jouent qu'entre un disposant et un bénéficiaire déterminé. Elles consistent donc sous un rapport une incapacité de recevoir et sous l'autre une incapacité de disposer. 1 re hypothèse : le pupille et son tuteur (art. 907) ; 2 ème hypothèse : le malade, le médecin et le ministre du culte . Rq. Font exception à l'incapacité les dispositions rémunératoires faites à titre particulier, eu égard aux facultés du disposant et au service rendu. NB. L’art. L. 331-4 du Code de l’action sociale et des familles prévoit une incapacité similaire entre les propriétaires, administrateurs et agents des établissements hospitalier d'une part et les pensionnaires d'autre part.RQ. Dans les deux hypothèses, la nullité est renforcée et élargie par des présomptions d’interposition de personne qu’édicte l’art. 906 (réécrit par la loi du 23 juin 2006).

b) Prohibition des pactes sur succession futureC’est une prohibition traditionnelle que réaffirment en principe les textes (art. 722, 1130, al. 2), mais qui est en très nette régression devant le volontarisme juridique : on veut laisser de plus en plus de liberté aux volontés pour organiser à l’avance la transmission et le règlement

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des successions et par conséquent on prévoit de plus en plus d’exceptions au principe de prohibition. Le principe n’en demeure pas moins celui de la prohibition (pour des raisons de morale et de protection des individus) et cette prohibition ne concerne pas seulement les « pactes » (ie les conventions), mais aussi des actes unilatéraux. Il n’y a pas non plus à distinguer suivant que l’acte a pour objet sa propre succession ou celle d’un tiers, qu’il est à titre gratuit ou à titre onéreux. Elle signifie d’après la jurisprudence qu’est nul (d’une nullité absolue) l'acte juridique qui a pour objet un droit successoral qui est encore à l'état de simple éventualité. Mais, comme on l’a souvent relevé, cette manière d’appréhender la prohibition des pactes sur succession future est peu satisfaisante. Elle conduit en effet à déclarer valable l'acte qui a pour objet de constituer un droit né et actuel (par ex. une promesse de vente, une donation de somme d’argent) en reportant seulement son exécution post mortem. Or, la distinction du droit purement éventuel et du droit actuel mais dont l'exécution est reportée après la mort est loin d'être toujours évidente. Et les hésitations que la jurisprudence a naguère manifesté au sujet de la promesse unilatérale de vente dont l'option ne pouvait être levée qu'après le décès du promettant (sa licéité est aujourd'hui acquise) en témoignent suffisamment. Et il est encore plus difficile de tracer la frontière entre le PSSF prohibé et le pacte conditionnel valable (condition suspensive du prédécès d'une partie). C’est ce qu’illustre assez bien la question de la tontine dont la jurisprudence a fini par admettre la validité à condition qu’elle soit correctement rédigée = acquisition d'un bien (généralement un immeuble) faite par deux personnes ensemble (généralement des époux séparés de biens ou concubins, mais pas seulement : frères et sœurs...) avec clause selon laquelle au décès de l'un des coacquéreurs le bien sera la propriété exclusive du survivant et sera censé l'avoir toujours été (autrement dit, il n'a jamais figuré même en partie seulement dans le patrimoine du prédécédé).

L'opération repose sur la technique de la condition : il y a deux acquisitions intégrales faites sous condition suspensive de survie et sous condition résolutoire de prédécès. Conséquences : 1° pendente conditione, le bien ne peut être saisi par les créanciers personnels de l'un des coacquéreurs : Civ. 1re, 18 nov. 1997, JCP.1998.II.10051, n. Du Rusquec ; 2° au décès d'un coacquéreur, il n'y a pas transmission à l'autre d'une partie du bien et donc taxation ; l'acquisition intégrale a eu lieu ab initio et à titre onéreux. Fiscalement, cependant l'opération n'est pas regardée ainsi, ce que d'aucuns regrettent. Aux termes de l'art. 754 A CGI, les biens recueillis en vertu de la clause d'accroissement, sont réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires, à moins que l'objet de l'acquisition soit l'habitation principale commune aux acquéreurs et que sa valeur n'excède pas 76 000 € au décès du prémourant. Rq. on s'est demandé s'il était possible d'acquérir un logement en indivision pour la nue-propriété et en tontine pour l'usufruit seulement (intérêt : maintenir un cadre de vie au concubin) ; une réponse du ministère de la justice (n° 14585) très critiquée a condamné ce montage.

De même les libéralités résiduelles sont valables parce qu’elles reposent sur la technique de la condition. La manifestation la plus classique des libéralités résiduelles consiste dans le legs de residuo : le testateur dispose par legs en faveur d’une première personne. Mais, il est prévu que ce qui restera dans le patrimoine du légataire au décès de celui-ci (ie ce dont il n’aura pas disposé entre vifs ainsi qu’il lui sera recueilli par un second légataire également désigné par le disposant (c’est aussi l’ayant cause du disposant et non du premier légataire)

- exceptions (on laisse de côté l’institution contractuelle et les donations-partage : V.

infra) : clause commerciale (1390), renonciation dans la séparation de corps (301), cas particulier des libéralités graduelles ; cas particulier de la renonciation anticipée à agir en réduction :

a) Protection de la réserve héréditaire - disparition de la réserve des ascendants => droit de retour en compensation (supra) + extension de la réserve du conjoint survivant (infra) ;

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- la réserve des descendants : sans changement particulier quant à la quotité (présenter les quotients) ; mais :

* changement dans la prise en compte des héritiers renonçants : jusqu’à présent on ne tenait compte pour calculer la réserve globale que des enfants au premier degré peu important qu’ils soient renonçants (l’idée était de ne pas déjouer les prévisions du de cujus) : désormais l’enfant qui renonce à la succession n’est compris dans le nombre d’enfants laissés par le défunt que s’il est représenté ou s’il est tenu au rapport d’une libéralité en application de l’article 845.

* généralisation de la réduction en valeur* possibilité de la renonciation anticipée à l’action en réduction : supra. - la réserve du conjoint survivant* extension du domaine : en présence d’ascendants aussi* renonciation anticipée à l’action en réduction : supra

2° Conditions propres aux différentes libéralités ordinairesa) Conditions propres aux donations - objet- formesquestion de l’assurance sur la vie : CM 23 nov. 2004- révocationb) Conditions propres aux legs - formes- objet - révocation et caducité

3° Régime spécifique aux libéralités matrimonialesa) Extension de la quotité disponible b) Validité de l’institution contractuelle c) Organisation spécifique de la révocation

II.- Les principes gouvernant la transmission et le partage des successions

A.- La transmission de la succession=> Principe de la continuation de la personne du défunt1° Les mécanismes de la continuation

a) L’option successorale : art. 768 s. => caractères classiques : indivisible, rétroactive, irrévocable sauf les témpéraments classiques ; pas possible avant le décès ; après délai de 4 mois (au lieu de 3 mois et 40 jours). ; mais aujourd’hui action interrogatoire non seulement au profit des créanciers mais aussi des héritiers subséquents (art. 771) ; à l’expiration de la sommation de prendre parti, l’héritier dispose de deux mois pour opter (art. 772) ; s’il n’a pas pris dans le délai, il est réputé acceptant. Mais aujourd’hui prescription par dix ans (780)

- acceptation pure et simple (782 s) :forme : expresse (782) ou tacite : par acte de disposition (art. 783) ; mais pas par acte conservatoire, de surveillance ou d’administration provisoire = notion extensive de ces actes (art. 784) effets : continuation du défunt => obligation indéfinie au passif (785) et irrévocabilité sous réserve de la décharge du passif inconnu (art. 785)

- acceptation à concurrence de l’actif net   : (787 s.)

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- remplacement du bénéfice d’inventaire ; effets gaux inchangés (cf. art. 791) ; obligation classique d’administration (800) mais innovation intéressante : faculté de conserver en nature des biens (793 et 794) ; mais organisation nouvelle et très contestable, qui ne répondra pas aux objectifs (déclaration des créances dans les quinze mois) : c’est une procédure collective, avec suspension des voies d’exécution (792-1) ; paiement au prix de la course ;

- renonciation : essentiellement inchangée : simplement, le principe est désormais que la renonciation profite aux représentants, à défaut seulement, elle accroît la part des cohéritiers

b) La saisine héréditaire

La loi investit de la saisine les héritiers dont le titre est particulièrement digne de confiance, à tout le moins a priori vraisemblable et qui viennent en rang utile à la succession. La saisine est individuelle et successive : si les héritiers en rang utile sont défaillants (renonciation ou indignité), la saisine passe de plein droit aux héritiers subséquents. Dans tous les cas, les héritiers saisis sont censés l'avoir toujours été depuis l'ouverture de la succession. Mais quels sont ces héritiers ?- Lorsqu'ils viennent à la succession, les héritiers légaux bénéficient de la saisine sans qu'il y ait lieu aujourd'hui de distinguer suivant la nature de leur filiation : descendants, ascendants et collatéraux privilégiés ou ordinaires ont vocation à la saisine. Depuis l'ordonnance du 23 décembre 1958, le conjoint survivant a lui-même la saisine : c'est désormais un héritier régulier. Même les successeurs anomaux se voient reconnaître la saisine. Finalement, seul l'Etat en est dépourvu et cela se comprend : ce n'est pas un héritier véritable.

- Alors que la saisine est de principe pour les successeurs légaux, elle n'appartient qu'exceptionnellement aux successeurs testamentaires. Seul le légataire universel qui n'est pas en concours avec des héritiers réservataires (en ce cas, la saisine appartiendrait à ceux-ci : art. 1004) bénéficie de la saisine (art. 1006). Encore cette saisine ne produit-elle son plein effet que si le légataire universel a été institué par un testament authentique. Dans le cas contraire (testament olographe ou mystique) il doit en effet "se faire envoyer en possession", c'est-à-dire se soumettre à une vérification judiciaire sommaire de son titre en justice (art. 1008). Quant aux légataires à titre particulier ou à titre universel, ils n'ont jamais la saisine.

Cela dit, quels sont les effets de la saisine ? Elle confère à son titulaire la faculté d'entrer en possession de l'hérédité et d'exercer les actions du défunt sans formalités préalables. L'héritier pourra donc exercer les actes matériels et juridiques de possession dont les biens successoraux sont susceptibles : appréhension, perception des fruits, actes d'administration, exercice ou défense dans des actions en justice, etc.

Lorsque plusieurs héritiers saisis viennent concurremment à la succession, chaque héritier est saisi pour le tout. En effet, la saisine est indivisible. Dès lors, chacun est investi des prérogatives attachées à la possession sur l'ensemble de la succession et peut exercer seul toutes les actions successorales que la saisine autorise à mettre en oeuvre. Cela permettra à l'héritier diligent de ne pas pâtir du manque d'empressement de ses consorts.

A l’inverse, les héritiers qui ne sont pas investis de la saisine ne peuvent appréhender directement les biens successoraux, même si la propriété des biens successoraux est censée leur être acquise au jour du décès du de cujus. Leur titre successoral étant considéré comme n'étant pas suffisamment digne de confiance, ils doivent encore, pour pouvoir entrer en

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possession, se soumettre à certaines formalités : les uns doivent demander la délivrance de leur legs, les autres se faire envoyer en possession.

Le légataire à titre particulier ou à titre universel doivent toujours demander la délivrance de leur legs : suivant les cas, aux héritiers réservataires, au légataire universel ou aux héritiers ab instestat appelés à la succession (art. 1011). La demande en délivrance n'est soumise à aucune formalité. Spontanément les héritiers saisis peuvent remettrent les biens légués ; s'ils refusent les légataires devront agir en justice.

Lorsque légataire universel est en concours avec des héritiers réservataires, il doit également leur demander la délivrance de son legs, car il n'a pas alors la saisine (art. 1004). Si cette demande intervient dans l'année du décès, la jouissance du légataire sera censée remonter à l'ouverture de la succession (il aura droit aux fruits depuis cette date), sinon elle ne commencera que du jour où la demande aura été formée en justice ou du jour de la délivrance volontaire (art. 1005). Cette solution est étendue par la jurisprudence au légataire à titre universel, mais non au légataire à titre particulier qui ne fait les fruits siens qu'à compter de sa demande en délivrance.

Par ailleurs, la jurisprudence décide que le légataire (universel, à titre universel ou à titre particulier) qui est en même temps appelé à la succession en qualité d'héritier ab intestat, peut se prévaloir de la saisine qui s'attache à ce dernier titre pour se dispenser de demander la délivrance de son legs.

Tempérament : le mandat judiciaire (art. 813-1 et s.) : Jusqu’alors il était douteux que l’on puisse désigner un mandataire judiciaire en dehors du jeu de l’article 815-6 à une succession en indivision acceptée purement et simplement. La loi du 23 juin 2006 balaie ces doutes : un mandat judiciaire pourra désormais être imposé aux cohéritiers, non seulement par l’un d’eux ou un créancier, mais par toute personne intéressée, et même par le ministère public. Les circonstances justifiant cette administration judiciaire sont conçues de la manière la plus large qui soit : inertie, carence, faute d'un ou plusieurs héritiers dans l’administration, mésentente, opposition d'intérêts, ou même simplement complexité de la situation successorale, ce qui rejoint certaines affirmations jurisprudentielles anciennes demeurées à vrai dire isolées. Les pouvoirs qu’il est possible de confier à l’administrateur sont également très larges, puisqu’ils recouvrent l’ensemble des actes d’administration et peuvent même être étendus aux actes de disposition nécessaires à la bonne administration de la succession (C. civ., art. 814 nouveau préc.). Une administration dans l’intérêt de tous en somme.

Mais, précisément, l’article 815-6 permet déjà la désignation d’un administrateur judiciaire dans l’intérêt commun à l’initiative d’un indivisaire, et les dispositions nouvelles imposent au demeurant le respect des pouvoirs éventuellement confiés sur ce fondement (C. civ., 813-2 nouveau) ; elles prévoient en outre que la convention d’indivision entre les héritiers met fin de plein droit au pouvoir de l’administrateur judiciaire (C. civ., art. 813-9). Dans ces conditions, il aurait certainement été préférable de renvoyer purement et simplement à l’application de ce texte en cas d’indivision en autorisant les tiers intéressés à s’en prévaloir, plutôt que de créer sans nécessité véritable un mode de dessaisissement supplémentaire qui risque finalement de favoriser les conflits. Aussi bien la même tendance à la complication tenant à la volonté de dynamiser à tout prix l’administration et la liquidation de la succession sans trop se soucier de l’existant, se constate au sujet du mandat conventionnel que les cohéritiers sont invités à souscrire et qui est organisé par référence aux articles 1984 à 2010 du Code civil (C. civ., art. 813 nouveau), alors que la référence naturelle paraissait devoir être recherchée dans l’article

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815-3 qui envisage déjà spécialement le mandat donné à un indivisaire.

Exception : le mandat posthume : art. 812 et s. C’est l’une des innovations les plus médiatiques, mais aussi les plus discutables, de la réforme du 23 juin 2006. Censé agir dans l’intérêt et pour le compte des héritiers ou de certains d’entre eux (C. civ., art. 812 nouveau), le mandataire posthume que le de cujus pourra désormais désigner pour gérer sa succession porte en effet directement atteinte à la saisine et à la réserve des successeurs concernés. Car le recours au mandat posthume n’est nullement limité à l’hypothèse où le de cujus ne laisserait pas d’héritiers réservataires, ce qui est une nouvelle atteinte au principe que la réserve doit être attribuée à ses bénéficiaires franche de toute charge ou limitation imposée par le de cujus (comp. C. civ., art. 912 nouveau). Aussi bien, la faculté de confier la saisine de la succession à un légataire universel chargé de délivrer les diverses dispositions testamentaires consenties par le testateur existait déjà et elle était bien connue des notaires, mais elle ne valait qu’en l’absence d’héritiers réservataires. Avec la réforme, cette limite au pouvoir de la volonté individuelle tombe.

On s’attendrait alors à ce que ce mandat posthume requière des conditions très particulières et ne puisse être imposé que dans des circonstances exceptionnelles. Pour être fort heureusement plus sévère que le projet initial, la loi se contente pourtant en général, sous réserve d’une suffisante motivation, d’un intérêt sérieux et légitime (C. civ., art. 812-1-1) ; ce n’est que lorsque le mandat est prévu pour une durée supérieure à deux ans et pouvant aller jusqu’à cinq ans qu’il exige des raisons particulières tenant à l’inaptitude ou à l’âge des héritiers, ou bien à la nécessité de gérer des biens professionnels. Aussi bien, la protection des héritiers contre une dépossession trop systématique de leur droit d’administration a été recherchée dans d’autres directions : en amont, dans la forme authentique qui est imposée pour la validité du mandat (même texte) ; en aval dans le contrôle judiciaire de l’existence et de la permanence de l’intérêt légitime et sérieux qui fonde la validité et le maintien du mandat (C. civ., art. 812-1-1 et 812-4).

Eu égard à la gravité de ce dessaisissement imposé aux héritiers, il faut espérer que ce contrôle judiciaire sera rigoureux. D’autant que contrairement à ce qu’on aurait pu imaginer les pouvoirs du mandataire n’ont été strictement encadrés ni dans leur durée ni dans leur intensité. Sans doute, la durée initiale du mandat est limitée à cinq ou deux ans, selon que l’on se trouve ou non en présence des circonstances particulières que l’on a dites, mais cette durée peut être prorogée sans que les textes ne prévoient à cela une quelconque limitation (C. civ., art. 812-1-1). Quant aux prérogatives qui peuvent être confiées à l’administrateur, mise à part l’hypothèse d’une succession non encore acceptée (cf. C. civ., art. 812-1-3), elles ne sont nulle part limitées à telle ou telle catégorie d’actes juridiques, le texte se bornant à renvoyer aux articles 1984 à 2010 du Code civil (C. civ., art. 812-1-4). Cela signifie que tous les actes d’administration et même les actes de disposition qui entrent dans la gestion normale du patrimoine sont a priori permis à l’administrateur posthume.

D’un point de vue pratique, l’institution du mandat posthume pourra ainsi rendre d’importants services. En particulier, elle pourra utilement remplir le rôle que la fiducie joue dans d’autres systèmes juridiques et cela sera particulièrement appréciable en cas d’incapacité d’un héritier ou de transmission d’une entreprise. Mais, on l’a dit, le domaine du mandat posthume est bien plus large et il n’est pas insignifiant que ce mandat puisse être fondé sur un intérêt légitime et sérieux au regard de la personne de l’héritier ou du patrimoine successoral (C. civ., art. 812-1-1). Sous couvert de protection de l’intérêt des héritiers, l’institution glisse déjà dans les textes en direction d’une conception sociale de la propriété par amputation de l’abusus. Aussi

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bien, il est précisé que les actes réalisés par le mandataire dans le cadre de sa mission sont sans effet sur l’option héréditaire (C. civ., art. 812-1-2), ce qui, hors l’hypothèse du dépassement de pouvoirs, est difficilement concevable de la part d’une personne réputée agir au nom et pour le compte des héritiers. Et il n’est pas non plus indifférent que les seuls moyens des héritiers de se soustraire à cette administration imposée soient d’en contester la validité ou la bonne exécution, d’aliéner les biens qui en sont l’objet, ou de conclure un mandat d’administration, non pas avec un tiers quelconque, mais avec le mandataire posthume choisi par le testateur (C. civ., art. 812-4).

Autre limite à la saisine des héritiers   : l’exécution testamentaire  : (C. civ., art. 1025 et suivants). Le vent libéral qui souffle actuellement sur le droit des successions a tout naturellement conduit à favoriser ce mode de dessaisissement des héritiers par la volonté du de cujus, ce que l’on constate en particulier à la primauté de principe qui lui est reconnue sur l’administration judiciaire des nouveaux articles 813-1 et suivants (C. civ., art. 813-2 nouveau) et à la disparition de la faculté qui appartenait auparavant aux héritiers de mettre fin à la saisine de l’exécuteur testamentaire en lui remettant une somme suffisante pour le payement des legs mobiliers (C. civ., anc. art. 1027). Au titre des simplifications qui ont été apportées au fonctionnement de l’institution, on doit signaler que l’obligation de procéder à l’inventaire et éventuellement d’apposer les scellés laisse opportunément place à l’obligation générale de prendre les mesures conservatoires utiles à l’exécution du testament (C. civ., art. 1029 nouveau). Surtout, la distinction assez obscure et artificielle de l’exécuteur non saisi, de l’exécuteur saisi du mobilier et de l’exécuteur saisi et aux pouvoirs renforcés par le testateur disparaît des textes au profit d’une meilleure distinction des pouvoirs de simple surveillance et de ceux d’exécution pouvant appartenir à l’exécuteur testamentaire sur décision spéciale du testateur (C. civ., art. 1030 et 1030-1 nouveaux). En même temps, la limitation de la saisine à un an un jour à compter du décès est heureusement repoussée à deux ans prorogeables une année par le juge (C. civ., art. 1031 nouveau).

Mais, précisément, quels pouvoirs l’exécuteur testamentaire pourra-t-il recevoir sur habilitation spéciale du testateur ? Désormais cette habilitation sera requise pour la vente du mobilier à fin d’exécution des legs particuliers (C. civ., art. 1030), ce qui est logique. Mais, dans l’ensemble, la tendance est à l’extension des pouvoirs de l’exécuteur testamentaire : en l’absence d’héritier réservataire acceptant, il pourra en effet être habilité à disposer en tout ou partie des immeubles de la succession (C. civ., art. 1030-1), le pouvoir de vendre le mobilier pour l’acquittement des dettes urgentes lui étant reconnu en toute hypothèse (C. civ., art. 1029). Toujours en l’absence de réservataire, il pourra être habilité à recevoir et placer les capitaux, à payer les dettes et les charges, ce qui rejoint les solutions auxquelles était parvenue la jurisprudence, mais aussi à procéder à l'attribution ou au partage des biens subsistants entre les héritiers et les légataires (C. civ., art. 1030-1), ce qui va bien au-delà des possibilités actuelles. L’extension de pouvoirs qui résulte de cette dernière solution est à vrai dire considérable ; elle donne un intérêt démultiplié à l’exécution testamentaire en l’absence d’héritier réservataire (ce qui donne au demeurant un relief particulier à la réserve bien légèrement accordée au conjoint survivant par la loi du 3 décembre 2001 et à la suppression inopinée de celles des ascendants : L. 23 juin 2006, art. 12). Au-delà de l’hypothèse, ce qu’il faut retenir, c’est que la nouvelle exécution testamentaire se veut systématiquement respectueuse de la réserve héréditaire, qui constitue ici comme ailleurs la limite naturelle au pouvoir de la volonté du de cujus. Ainsi, la vente du mobilier pour l’exécution des legs demeure naturellement cantonnée à la quotité disponible (C. civ., art. 1030). De même, les habilitations spéciales que le testateur peut conférer à l’exécuteur testamentaire requièrent très justement l’envoi en possession de l’article 1008 lorsque le testament n’est pas authentique

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(C. civ., art. 1030-2), ce qui est l’exacte reconnaissance des limites que le caractère d’ordre public de la saisine légale impose à la volonté du testateur. A cet égard, il est tout à fait notable que la vente des immeubles à l’initiative de l’exécuteur testamentaire ne soit permise qu’en l’absence d’héritiers réservataires acceptants (C. civ., art. 1030-1) : du moment que les héritiers mêmes réservataires ne peuvent plus prétendre qu’à des droits successoraux en valeur, seul le caractère d’ordre public de leur saisine peut en effet fonder la solution.

TITRE 2ème : LES CONSEQUENCES DE LA CONTINUATIONIl faut distinguer suivant que cette continuation est le fait d'un héritier unique ou de plusieurs héritiers, suivant que le de cujus laisse à sa survivance un ou plusieurs héritiers censés continués sa personne.

2° Les conséquences de la continuation a) En présence d’un héritier unique

- Appropriation de l’actif : illimitation des pouvoirs et entrée en possession favorisée par la saisine- Obligation au passif : principe obligation indéfinie qd titre universel ou à titre universel (y compris le successeur anomal) (art 785) ; exceptions : les dettes alimentaires à la charge de la succession et les legs de sommes d’argent (ibid) : obligation intra vires ; la possibilité de décharge d’une partie du passif inconnu (art. 786).

b) En présence d’une pluralité d’héritiers - Le régime de l’indivision : Une autre ambition de la loi du 23 juin 2006 a été de rénover l’administration des successions indivises dans le sens du dynamisme. Et de là plusieurs innovations majeures : on n’insiste pas sur l’élargissement des mesures conservatoires (815-2) ; deux autres innovation sont plus importantes : la première a déjà été signalée : c’est la rénovation des mandats judiciaires, la seconde qui est proprement révolutionnaire, consiste dans le passage de la règle de l’unanimité à la règle de la majorité des deux tiers des droits indivis pour les actes d’administration (C. civ., art. 815-3 nouveau). Destinée à fournir remède aux dissensions paralysantes que les notaires constatent souvent dans la gestion des indivisions, la solution insufflera une dynamique considérable, puisqu’elle concernera tous les actes d’administration qui ressortissent à l’exploitation normale des biens indivis et même la conclusion et le renouvellement des baux d’habitation. Mais elle ne s’imposera pas sans d’épineuses querelles de délimitation et elle réalise, en tout cas, un dessaisissement extrêmement préoccupant des indivisaires minoritaires. Car la majorité des deux tiers pourra aller jusqu’à leur imposer un mandat général d’administration au profit d’un tiers ou de l’un d’entre eux, et elle pourra décider de la vente des meubles pour payer les dettes et charges de l’indivision (même texte), ce qui lui permettra de dégager les moyens de sa politique de gestion. Dans ces conditions, on ne pourra pas faire l’économie d’une réflexion sur la compatibilité de cette innovation avec la garantie du droit fondamental de propriété et la transformation de la conception de l’indivision qu’elle induit, sans omettre d’ailleurs de se demander si la règle majoritaire ne réalise pas une discrimination entre les indivisaires, ne serait-ce que parce qu’elle sera inapplicable dans les indivisions égalitaire à deux.

La distinction de l’obligation et de la contribution au passif : c’est une nécessité ; chacun est tenu indéfiniment, mais sans solidarité : il y a division au prorata des parts actives (au stade de l’obligation, cela suppose la saisine) ; celui qui paie plus que sa part dispose d’un recours, la division au prorata s’imposant aussi pour la contribution.

B.- Le partage de la succession1° Le droit commun du partage

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Droit au partage et tempéraments (maintien judiciaire dans l’indivision ; conventions d’indivision).

a) La composition de la masse partageable - les biens existants- les rapports : 843 s. nveaux textes, mais solutions stables : * débiteurs et créanciers ; rq. Le renonçant conserve la libéralité rapportable à concurrence du disponible, sauf stipulation contraire précise désormais la loi (art. 845) ; autre nouveauté : celui qui n’était pas successible lors de la donation ne doit pas le rapport, sauf exigence expresse (art. 846)* objet : distinction des libéralités rapportables et préciputaires ; précision que les donations de fruits sont rapportables sauf dispense expresse (art. 851) ; exclusion des frais d’entretien… sf clause contraire (art. 852)

* exécution du rapport en valeur ; montant du rapport : distinction valeur/état ; précision : on ne tient pas compte de la dépréciation si elle était inéluctable : art. 860 

b) Les formes du partage - le partage volontaire : tous les indivisaires présents, d’accords et capables (art. 835) + possibilité de désigner en justice un représentant à l’indivisaire taisant (art. 837) : si le partage porte sur des droits immobiliers, la forme notariée est-elle nécessaire ? (V. 835, al. 2)- le partage judiciaire : désormais l’égalité est en valeur (art. 826) ; mais attributions préférentielles : art. 832 s.; valeurs fixées à la jouissance divise (art. 829)

Dans tous les cas : garantie, privilège et sanction de la lésion : mais complément de part (art. 889 s.)

2° Les libéralités-partagesa) Domaine et régime des libéralités-partages - donations-partages au profit des héritiers présomptifs- donations-partages hors du cercle des héritiers présomptifsb) Liquidation en présence d’une donation-partage

Cas n° 1 : Un père de famille laisse à son décès des biens valant 50. De son vivant, il a fait donation rapportable à son fils A d'un tableau évalué à 50 au jour de l'acte et 100 à l'ouverture de la succession. Plus tard, il a fait une donation-partage entre ses deux autres enfants B et C qui ont reçu chacun un immeuble valant l'un 100 et l'autre 200 au jour de l'acte, 300 et 350 au jour de l'ouverture de la succession. Les biens laissés par le de cujus sont évalués à 50. Liquidez la succession.Variante : la donation adressée à A a été incorporée telle quelle à la donation-partage.

Cas n° 2 : Soit une donation-partage consentie par un père de famille à ses deux enfants A et B : A reçoit un lot évalué à 260 au jour de l'ouverture de la succession et 330 au jour de son règlement, B reçoit un lot valant 240 et 310 à ces mêmes dates. Quelques années plus tard, l'ascendant consent une donation préciputaire à son fils A : le bien donné vaut 150 à l'ouverture de la succession et 210 au jour de la liquidation. Survient ensuite un nouvel enfant, C, qui est gratifié par donation rapportable d'un bien d'une valeur de 110 au décès du disposant et de 130 à l'époque du règlement. Au décès de l'ascendant les seuls biens existants valent 40 ; ils sont évalués à 60 lors de la liquidation. Procédez à celle-ci.

40

Solution du cas n° 1 : La masse de calcul de la réserve est de 800 (50 + 100 + 300 + 350) ; les parts de réserve et la quotité disponible sont donc de 200. B et C ont été pourvus de leur réserve dans la donation-partage. A qui n'y a pas participé compose la sienne à hauteur de 150 au moyen de l'avancement d'hoirie reçu (qui cesse ainsi d'être rapportable) et des biens existants. Pour le surplus, c'est-à-dire les 50 manquants, il doit poursuivre la réduction de la donation-partage ; les lots de B et C excèdent leur réserve de 100 et 150, soit 250. La réduction étant proportionnelle, il convient de réduire de 20 le lot de B (50 x 100 / 250) et de 30 le lot de C (50 x 150 / 250). Si le règlement de la succession est différé à une époque où le lot de B vaut 360 et celui de C 420, les indemnités de réduction devront être réévaluées en conséquence : B devra 24 (360 x 20 / 300) et C 36 (420 x 30 / 350).

Variante : Si la donation rapportable adressée à A avait été incorporée à la donation-partage, tous les enfants du de cujus ayant participé à celle-ci, les biens partagés par anticipation devraient être évalués au jour de l'acte pour l'imputation et le calcul de la réserve. En conséquence, la masse de calcul serait de 400 (50 + 50 + 100 + 200) et la quotité disponible ainsi que les parts individuelles de réserve de 100. À nouveau, seul A n'aurait pas été pourvu de sa réserve dans la donation-partage. Mais il pourrait cette fois compléter ses droits avec les biens existants sans qu'il soit nécessaire de réduire les lots de B et C.

Solution du cas n° 2 : La part de réserve de chaque enfant se chiffre, ainsi que la quotité disponible, à 200 : (260 + 240 + 150 + 110 + 40) / 4 ; C n'ayant, par hypothèse, reçu sa réserve dans la donation-partage va la composer à l'aide de la donation rapportable à lui faite et des biens existants : il est ainsi rempli de ses droits à hauteur de 150 (110 + 40). Pour obtenir les 50 manquants, il agit en réduction. Les lots de A et B dans la donation-partage s'imputent sur leur part de réserve et pour le surplus (60 et 40) sur le disponible qui est ainsi ramené à 100 ; la donation préciputaire adressée à A absorbe ce reliquat de disponible et est réductible pour le surplus (50 / 150) ; l'indemnité de réduction due à C au jour de la liquidation est de 70 (50 / 150 x 210).

Si C avait été sciemment omis de la donation-partage, A aurait finalement recueilli 470 (son lot évalué à 330 et le préciput qui a trouvé à s'imputer, c'est-à-dire 140), B 310 (valeur actuelle de son lot) et C 260 correspondant à ses droits à réserve (60 + 130 + 70). Mais n'ayant pas été conçu à l'époque, il peut encore réclamer sa part dans le disponible. Si le partage n'avait pas été réalisé par anticipation, sa part héréditaire serait de 900 (60 + 330 + 310 + 130 + 70) / 3 = 300. Il peut donc agir en réduction de la donation-partage pour obtenir les 40 qui viendront compléter les 260 auxquels il peut prétendre au titre de sa réserve. Cette somme est due par A à hauteur de 30 et B à hauteur de 10, sommes représentant la valeur de leur lot qui dépasse leur part héréditaire. Au total A a droit à 440 (330 - 30 + 140) ; B à 300 (310 - 10) et C à 300 (60 + 130 + 70 + 30 + 10) 1.

1 On a retenu que l'action en réduction est exercée dans les conditions de l'article 1077-2 contre les copartagés, simultanément et en proportion des biens qu'ils ont reçus, sans stipulation de préciput, au delà de leur part héréditaire. Rappr. Morin, n° 133 (exemple 3). Comp. Grimaldi, J-Cl., Fasc. 40, n° 56 et 57, pour qui les copartagés contribuent à proportion de la valeur de leur lot, de sorte que finalement la réduction peut conduire à ramener un lot en dessous de la valeur d'une part héréditaire à seule fin de reconstituer celle de l'enfant omis (cf. l'exemple IV), ce que ne souhaiterait probablement pas l'ascendant. Si l'on avait fait application de cette méthode : les 40 de réduction seraient supportés par A pour 20,625 (40 x 330 / 640) et B pour 19,375 (40 x 310 / 640) : finalement A aurait droit à 449,375 (330 - 20, 625 + 140) et B à 290,625 (310 - 19,375). Au

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Conclusion : Méthodologie liquidative. LIQUIDATION CIVILEObservations générales

Régime matrimonial Succession

Liquidation du régime matrimonialQualification des biens et récompenses

Aperçu liquidatifa) Reprises et récompenses

1° de Mme ou de sa successionsolde dû à ou par la communauté

2° de M. ou de sa successionsolde dû à ou par la communauté

b) Liquidation de la communautéActifPassif

Actif netDont la moitié pour chacun des époux ou sa succession est de

Liquidation de la successionDévolution de la succession

Calcul de la quotité disponibleImputation des libéralités

Réductions éventuellesDroits du conjoint Masse partageableDroits des parties

Attributions éventuellement

LIQUIDATION FISCALERègles d’imposition applicables

1° Donations 2° Récompenses3° Actif taxable4° Passif déductible 5° Abattements6° Barème 7° Réductions de droits

DÉCLARATION DE SUCCESSIONa) Récompensesb) Communauté

ActifPassif

Actif netDont la moitié pour la succession

c) Succession

terme de la liquidation C recueillerait une part successorale complète, mais non B.

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d) Détermination des parts imposables e) Calcul des droits de mutation exigibles