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PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS

Andrea Rivera Ríos Guillermo Coronado Aguilar

Diego Ramos Castillo

Introducción

La producción de documentos permite a una parte obtener documentos en poder, control o custodia de su contraparte y que considera relevantes para probar y sustentar sus pretensiones. El Reglamento de Arbitraje de la CCI y el Código de Comercio no prevén artículos que regulen la etapa de producción de documentos. Los tribunales arbitrales que se rigen por dicho reglamento o bien, en su caso, por el Código de Comercio, cuentan con una amplia discreción para conducir el procedimiento. Consecuentemente, aspectos relacionados con la producción de documentos quedan a discreción de los árbitros y de las partes, siempre que estas últimas sean tratadas con igualdad y equidad procesal. La producción de documentos es una figura ajena al derecho mexicano, toda vez que los códigos adjetivos no prevén una etapa de intercambio de documentos dentro del proceso. Esta figura deviene del derecho anglosajón, particularmente de la figura del discovery.1 Los documentos en arbitraje, así como su producción, admisibilidad y valoración presentan notorias diferencias frente a los documentos en un litigio. Los documentos con los que usualmente estamos familiarizados, por nuestra tradición como litigantes, son los documentos físicos que usualmente clasificamos en documentos públicos y privados. Dicha distinción resulta importante pues en litigio existe un sistema tasado de pruebas en el que se atribuye un valor probatorio distinto a un documento público que a uno privado; mientras que en arbitraje no sucede lo mismo. En oposición a un sistema tasado de pruebas, el artículo 1435 del Código de Comercio otorga libertad para que el tribunal arbitral admita y valore las pruebas.2 Ahora bien, ello no excluye la posibilidad de que un tribunal arbitral pueda libremente atribuir mayor valor probatorio o certidumbre a una prueba documental pública que a una prueba documental privada. En arbitraje, la prueba documental, sea pública o privada, es de libre valoración por el tribunal arbitral. Otra importante discrepancia entre el arbitraje y el litigio consiste en que en el arbitraje los documentos se pueden presentar en copia simple. No es necesario que obren en original o en copia certificada para ser admitidos y valorados por el tribunal arbitral. Y en caso de que una de las partes cuestione la validez de un documento en copia simple, el tribunal arbitral podría otorgar plena oportunidad a la parte a quien le fue objetado el documento para que lo produzca en original o bien en copia certificada. Hecha la distinción del valor probatorio atribuido a los tipos de documentos en litigio vis-à-vis en el arbitraje, imaginemos un documento cualquiera. Inmediatamente lo asociamos con una hoja de papel. Sin embargo, en arbitraje, un documento es mucho más que eso. No existe una definición única sobre documento en el contexto del arbitraje. Algunas legislaciones nacionales pudieren otorgar un significado restringido, mientras que otros, una definición mucho más amplia. A efecto de homologar su significado y alcance, las Reglas de la IBA sobre la Práctica

1 El discovery es un conjunto de actos procesales que tiene por objeto la obtención de la información para la

mejor determinación de las posiciones de las partes en un procedimiento judicial. Funciona a modo de una muy amplia exhibición documental que debe suministrarse directamente a la parte contraria. Es importante aclarar que la producción de documentos no es equiparable a la figura de discovery. En las peticiones de discovery, el requisito de admisibilidad es más laxo que en la producción de documentos. 2 La única limitante que tiene el tribunal arbitral en cuanto a la conducción del procedimiento es tratar con

igualdad a las partes y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

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de Prueba en el Arbitraje Internacional3 proponen que un: “„Documento‟ significa un escrito, una comunicación, foto, diseño, un programa o datos de cualquier tipo, ya consten en papel, soporte electrónico, audio, visual o en cualquier otro medio.”

La definición propuesta por la IBA es amplia y pretende incluir todo tipo de documento que pudiere servir de prueba para allegarse de la verdad y resolver el fondo del asunto, inclusive los documentos electrónicos. Ahora bien, las partes basadas en el principio de autonomía de la voluntad pueden, de común acuerdo, limitar las categorías de documentos que desean solicitar y producir. Derivado del avance de la tecnología, la definición de „Documento‟ propuesta por las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional revisadas y aprobadas el 29 de mayo de 2010, prevé documentos en formato electrónico. La posibilidad de solicitar y producir documentos en formato electrónico representa una ventaja y una desventaja en el arbitraje. Ventaja en cuanto a que es posible almacenar y manejar mayor volumen de información de forma más ágil y eficiente. Desventaja en cuanto a que las solicitudes de información pueden resultar masivas y voluminosas, afectando la eficiencia del arbitraje e incrementando los costos. A efecto de regular la solicitud y producción de documentos electrónicos, las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional señalan que para solicitar un documento se debe incluir una descripción en la que se detalle de forma concreta y específica la categoría de documentos requeridos que razonablemente se crea que existen. En el caso de documentos conservados en formato electrónico, la parte que los solicite puede o bien podrá requerir al Tribunal Arbitral identificar archivos específicos, términos de búsqueda, individuos o cualquier otro medio de búsqueda para que sea de forma eficiente y económica.4 Asimismo, prevén que los documentos en formato electrónico sean exhibidos de la forma más conveniente y económica, siempre que sean razonablemente utilizables por los receptores, salvo acuerdo en contrario.5 De lo anterior se desprende que las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba permiten a las partes solicitar documentos electrónicos bajo términos de búsqueda. Sin embargo, dicho método puede resultar problemático toda vez que, si no es lo suficientemente específico y exacto, arroja todos los documentos que encuentre, incluyendo aquellos que son irrelevantes para el caso. Dicha práctica puede generar solicitudes masivas y voluminosas de documentos, impactando negativamente los costos y la duración del arbitraje. Con la finalidad de hacer frente a ese tipo de problemas, en 2012 la CCI emitió un reporte que comprende técnicas para el manejo y la producción de documentos electrónicos en el arbitraje internacional.6 El reporte es útil al identificar técnicas para los árbitros y las partes que les permitan manejar de forma eficiente y justa la solicitud y producción de documentos electrónicos. Aspectos prácticos sobre la producción de documentos

3 Las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional constituyen un conjunto de

lineamientos que proporciona a la parte y los árbitros un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de la prueba en arbitraje internacional. Son complementarias a las disposiciones normativas aplicables y a las reglas institucionales o cualquier otras reglas aplicable. No limitan la flexibilidad del procedimiento arbitral y pueden adoptarse de forma total o parcial por las partes o por el tribunal arbitral. Éstas regulan el ámbito de aplicación, consultas sobre cuestiones probatorias, tipos de documentos, requisitos de las solicitud de documentos, objeciones que se pueden hacer al respecto, testigos, peritos designados por las partes, peritos designados por el tribunal arbitral, inspección, audiencias probatorias, admisibilidad y valoración de la prueba. 4 Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional Artículo 3.a (ii).

5 Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional Artículo 3.12 (b).

6 http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/ICC-Arbitration-Commission-

Report-on-Managing-E-Document-Production/

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Para los procedimientos arbitrales, la prueba más importante por mucho es la prueba documental. No es difícil darnos cuenta porqué los tribunales arbitrales tienden a favorecer las documentales sobre cualquier otro tipo de prueba. Por ejemplo, su presentación y desahogo es mucho más sencillo que el resto de las pruebas. Basta con que las partes presenten una copia del documento, para que éste sea tomado en cuenta por el tribunal. Salvo que las partes cuestionen la autenticidad del documento exhibido en copia simple, las partes no estarán obligadas a exhibir el documento original para su cotejo. Además las pruebas documentales tienden a consumir menos tiempo del procedimiento, pues generalmente no será necesario el desahogo de una audiencia especial a la que deban trasladarse todas las partes. Perfectamente se puede acordar dentro del calendario procesal los tiempos en los que las partes deberán producir los documentos, y en su caso, objetarlos. Por último las pruebas documentales gozan de mayor credibilidad y confiabilidad - que por ejemplo - las pruebas testimoniales, ya que en este último tipo de pruebas, es frecuente que los testigos se encuentren aleccionados por los abogados de parte. Además en ocasiones, la falta de tiempo en las audiencias o la falta de experiencia de los abogados de parte en los contrainterrogatorios, impide a los árbitros darle un mayor peso a las declaraciones de los testigos, en contraposición a un documento que generalmente se generó en un momento en que no existía aún controversia, y que por tanto goza de mayor confiabilidad. Por lo anterior, es que la producción de documentos generalmente suele tener una posición especial dentro del calendario procesal de cualquier procedimiento arbitral. De hecho, el árbitro tiene en la mayoría de los reglamentos de arbitraje, la facultad de decidir si el motivo de la controversia amerita ser resuelto tan solo sobre la base de los documentos aportados por las partes7.

1. ¿Qué tipo de pruebas se pueden aportar al procedimiento arbitral? En función de la disponibilidad de la información, se puede clasificar la prueba documental en: 1) los documentos que se encuentran a disposición de la parte oferente; 2) los documentos que se encuentran a disposición de otra parte en el procedimiento arbitral; y en 3) aquellos documentos que se encuentran en posesión de un tercero. Las primeras, esto es, las que se encuentran en posesión de la parte oferente, no suelen traer mayor problema. Estas pruebas suelen exhibirse en los primeros escritos, ya sea de solicitud de arbitraje, contestación o reconvención, o en las primeras etapas del calendario procesal según lo que hayan acordado el tribunal y las partes. Dentro de esta categoría, podríamos considerar, no sólo las que tienen en posesión las partes, sino también aquellas que por su naturaleza, pueden ser de fácil acceso a las partes, como lo son aquellas pruebas que se encuentran en un archivo público. El mayor conflicto que pueden presentar este tipo de documentales, es que la parte contraria objete su autenticidad, o que en su caso se cuestione el alcance o fuerza probatoria que pueda tener dentro del procedimiento. Las segundas, esto es, aquellas que se encuentran en posesión de otra de las partes, merecen una atención especial.

7 Así lo prevé el artículo 25.6 del Reglamento de la CCI, o el artículo 1440 del Código de Comercio.

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Dentro de esta categoría, podríamos subdividir a su vez, en aquellas documentales que son favorables para las pretensiones de la parte que las tiene en posesión; aquellas que son desfavorables a las pretensiones de la parte que las tiene en posesión (o que de cualquier manera le generan algún tipo de afectación); y aquellas que son neutrales, es decir que no ayudan ni perjudican a las pretensiones de la parte que las tiene en posesión. En el caso de las primeras, en la práctica no se generan mayores problemas, ya que la parte contraria usualmente no levantará mayor objeción, y por el contrario seguramente estará ansiosa por exhibir aquellas documentales que favorecen su posición dentro del arbitraje. En relación a las segundas y las terceras, conviene hacer una distinción más, entre aquellas documentales que se encuentran plenamente identificadas, y aquellas documentales que se encuentran comprendidas dentro de cierta categoría de documentos, pero que no están plenamente identificadas por la parte oferente. Dentro de este ejemplo podría ser la solicitud de toda la correspondencia interna entre determinados departamentos de la empresa, durante cierto periodo de tiempo. En el caso de las documentales que se encuentran plenamente identificadas, bastará con que el oferente haga una descripción del documento cuya exhibición solicita, justifique que son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución, y que además justifique razonablemente por qué no se encuentran en su poder, y si en el de su contraria, para que usualmente el tribunal arbitral ordene la producción de dichos documentos. Sin embargo, la situación se complica cuando se trata de categorías de documentos, ya que ese tipo de solicitud es frecuente encontrarla en los sistemas common law, mientras que es muy raro encontrarla en procedimientos con sistemas del civil law.

La práctica usual en el arbitraje internacional es limitar la producción de documentos lo más posible a aquellos documentos que son estrictamente relevantes a los hechos controvertidos, y que además son necesarios para resolver la disputa. Si bien es posible e incluso frecuente que los tribunales autoricen la revelación de ciertas categorías de documentos, para hacerlo los tribunales se alejan de las prácticas anglosajonas del Discovery, y por el contrario buscan aplicar el principio de proporcionalidad, para limitar la solicitud de producción de documentos hasta el punto que sea razonable en el contexto de la disputa, y sólo sean admisible aquellas documentales que sean verdaderamente significativas y relevantes para la disputa. Es un tema esencialmente económico, ya que la revelación de documentos al por mayor, es un proceso que además de ser muy caro, quita muchísimo tiempo, y en raras ocasiones, cumple con el objetivo de revelar el punto que la parte oferente quería buscar. Así retomando la clasificación de categorías de documentos, podemos decir que tratándose de documentos neutrales en posesión de la parte contraria que sean solicitados en el periodo de producción de documentos, serán generalmente admitidos y no objetados por la contraria, en la medida en que estos sean relevantes para la disputa. Si no lo son, a pesar de no generar perjuicio a la parte requerida, el tribunal arbitral reprobará la exhibición de ese tipo de documentos. Sin embargo, en el caso de los documentos desfavorables a la parte requerida, es donde la actividad del tribunal arbitral deberá de ser mayor entidad, en atención a que generalmente habrá mayor resistencia de esa parte en exhibir información que le puede perjudicar en su posición. En estos casos, los tribunales arbitrales deberán de valorar la relevancia de la información solicitada por la parte solicitante, en contraposición a las objeciones que presente la parte requerida para no exhibir la información solicitada.

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Por último, en relación a la tercera categoría de documentos, esto es, aquellos que se encuentran en posesión de terceros, presentan una dificultad de distinta naturaleza, ya que en estos casos el tribunal arbitral carece de coercitividad suficiente para exigir a una parte ajena al procedimiento para que exhiba determinado documento que se encuentra en su poder. De hecho si ni a las partes se le puede exigir coerciblemente la exhibición de documentos, menos se le pueden exigir a terceros que son completamente ajenos a la controversia. En estos casos, previa solicitud de parte interesada y justificación de su relevancia, se podrá solicitar al juez la asistencia para la solicitud de producción de dichos documentos. 2.- ¿Cómo funciona en la práctica el proceso de solicitud de producción de documentos?

Lidiar con la solicitud de documentos controvertidos, puede ser una tarea ardua y consumidora de tiempo para todas las partes involucradas, y por ellos los tribunales han adoptado distintas técnicas para buscar acortar este tiempo. Lo primero que hay que recordar es que el proceso pertenece a las partes. Ellos pueden acordar un procedimiento hecho a la medida, si así lo desean. Sin embargo en la mayoría de los casos, las reglas de la IBA son adoptadas. Estas reglas especifican los requerimientos esenciales y el criterio que el tribunal debe aplicar al decidir si se autoriza o no la producción de determinado documento. Generalmente el proceso se define a través de conferencias telefónicas y correspondencia electrónica que se intercambian entre las partes, en las que se definen los plazos y formas en las que deberá de solicitarse la información. Si las partes no se ponen de acuerdo, el tribunal arbitral dictará una orden procesal en la que se defina la manera en que se desahogará, según su prudente arbitrio, el calendario procesal. En la práctica, la solicitud de producción de documentos generalmente toma la forma de una “redfern Schedule” (tablas o calendario redfern). Esta es esencialmente una tabla que debe ser completada por las partes, y al final por el tribunal arbitral. Aspectos a considerar, reflexión y consideraciones sobre las reglas de la IBA Como ya fue señalado, el discovery o la producción de documentos es un método excepcional

cuando una de las partes no tiene las pruebas en su poder y se encuentran en poder de la contraparte. Lo cual es un tema ajeno a la tradición civilista, siendo esta una cuestión propia del common law. Al señalar que es un método del common law y no de tradición civilista, nos deja entrever un posible problema entre familias legales, por tanto es bueno tener consideración de algunos aspectos cuando las partes se encuentren frente a un arbitraje comercial, ya sea nacional o internacional, bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI en México. La conceptualización y el entendimiento de la producción de documentos nos lleva a considerar el punto medular del arbitraje comercial, sobre todo como llega a ser entendido dentro del esquema legislativo mexicano. En México la regulación del arbitraje es monista, esto quiere decir, que las reglas aplican tanto para el arbitraje comercial nacional e internacional, luego entonces las reglas de producción de documentos deben de entenderse que aplican para ambos casos. Sobre todo, por que el arbitraje y

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las reglas del mismo contenidas en el código de comercio se entienden herméticas, restrictivas y de autocontenido8 en referencia al artículo 1434 y 1435 del Código de Comercio. Es bueno hacer notar que la legislación Mexicana refleja una tendencia internacional ya que adopta la ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Lo cual es una tendencia hacia la armonización con más sistemas legales alrededor del mundo, reflejando tal vez una lex mercatoria procesualis,9 es decir, conciliar el mundo del common law y de la familia civilista.

Lo anterior denota entonces que la legislación mexicana en su Código de Comercio busca que el arbitraje comercial tenga reglas sustantivas y procedimentales que sean internacionales, a fin de servir a la comunidad comerciante, evitando sobre todo estar definida por un sistema legal particular. Entiéndase como una libertad de elegir las reglas que sean más apropiadas para la resolución de la controversia. Ante ese panorama se encuentran las partes y sobre todo los árbitros, es en ese vértice donde el Reglamento de Arbitraje de la CCI y las reglas y guías de la IBA así como de otras instituciones encuentran cobijo, ya que son ellas las que concilian tradiciones legales que llegan a tener ciertos incompatibilidades. En primer punto cuando las partes adopten las reglas de arbitraje de la CCI, el artículo 19 y 22(2) evidencia la libertad de elegir las reglas del proceso, –reflejo del laudo ICC 1512, “wide discretion in matters of procedure”–. Por lo que las partes son libres en adoptar las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, aunque también pueden no sujetarse a ellas, sin embargo, al ser un reflejo de la lex mercatoria procecuallis, puede que estas reglas sean utilizadas como guías ya que pueden significar el reflejo de la regulación y entendimiento por la comunidad internacional. Sobre este punto anterior, cabe hacer una reflexión y una puerta abierta a mayores preguntas sobre las guías que se han expedido alrededor del arbitraje, ¿estaremos ante una sobre-regulación del arbitraje? ¿la libertad que da el arbitraje esta siendo diezmada ante nuestra necesidad de reglas? La necesidad de fundamentar y razonar un laudo así como el deber que un laudo sea ejecutado, hace que el árbitro busque tener un terreno firme para establecer el por que sí o por que no se admite una prueba y el por que sí o por que no se admite la producción de ciertos tipos de documentos. En esa búsqueda de terreno firme hay dos puntos de vista, el primero es el que se basa en las guías producidas por organismos internacionales como lo es la IBA, y el otro es el pensamiento independiente el cual no se basa en dichas guías. Esto lleva a la discusión de si las guías puedan ocasionar menor flexibilidad en el arbitraje, la cual es una nota característica del propio arbitraje. Desde el punto de vista del presente, la fundamentación primigenia se encuentra en el artículo 1434 y 1435 del Código de Comercio y los artículos 19 y 22(2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI, que reflejan la libertad del árbitro, sobre todo su libertad para resolver la controversia en atención a los usuarios finales, es decir, la comunidad comercial a nivel internacional, independientemente si dicho arbitraje es nacional o internacional, bajo las reglas que considere más apropiadas.

8 Así es entendido en la siguiente tesis aislada: “Arbitraje Comercial. Su legislación es especializada y por

ende, excluyente de normas generales.” Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Diciembre 2010, I.7º.C.150 C. 9 F. Marella, Regolamenti arbitrali e formazione di una lex mercatoria processualis, en Trattato di diritto

commercial e di diritto pubblico dell‟economia, F. Galgano (ed.), Vol. XX, Cedam, Padua, 2003, at 579 et seq.