Acórdão CCM 17.75004/374.400/2002 09/08/2002 Fls. 751
Acórdão nº 17.750
Sessão Virtual do dia 08 de julho de 2021. Publicado no D.O. Rio de 29/09/2021 RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 10.651 Recorrente: ATLÂNTICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (ICATU
HOLDING S.A.) Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E
JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR Representante da Fazenda: RENATO DE SOUZA BRAVO
ISS – NOTA DE LANÇAMENTO –
NULIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ALEGADO PREJUÍZO AO DIREITO DE
DEFESA – PRESCINDIBILIDADE DE DESPACHO AUTORIZATÓRIO DO TITULAR DO
ÓRGÃO LANÇADOR NO ARBITRAMENTO
a) Não há nulidade, por cerceamento do direito de defesa, quando a Nota de Lançamento contém os elementos exigidos no Regulamento de regência. Inteligência do art. 40, combinado com o art. 64, do Decreto nº 14.602/1996.
b) O arbitramento da base de cálculo do ISS, quando da constituição de crédito por servidor competente em procedimento de liberação do visto fiscal e de inclusão predial, independe de despacho do titular do órgão lançador, uma vez que os critérios para a verificação da sua necessidade, em face da Lei, são estabelecidos em ato normativo que disciplina a rotina de atuação do autor quanto ao ato de ofício. Inteligência do art. 73 do Decreto nº 10.514/1991. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
Processo nº Data da autuação: Rubrica:
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CERTIDÃO DE VISTO FISCAL – CONSTRUÇÃO CIVIL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA –
ARBITRAMENTO – PROCEDÊNCIA
a) O titular do direito sobre o prédio é responsável tributário, relativamente ao Imposto Sobre Serviços incidente na execução da obra, se não identificar os construtores ou empreiteiros da construção. Inteligência do inciso IV do art. 14 da Lei nº 691/1984.
b) Procede o arbitramento do valor da base de cálculo do ISS incidente na construção quando houver flagrante insuficiência do imposto originalmente recolhido. Inteligência do art. 34, VII, da Lei nº 691/1984.
ISS – NOTA DE LANÇAMENTO – CONSTRUÇÃO CIVIL –
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS TRIBUTÁRIAS – IMPOSSIBILIDADE DE
DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA
A discussão da constitucionalidade da legislação tributária municipal foge à competência do Conselho de Contribuintes, como órgão integrante do Poder Executivo Municipal e submetido a seus regramentos.
Recurso Voluntário improvido. Decisão por
maioria.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS
R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 731/740, que
passa a fazer parte integrante do presente.
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“Trata-se de Recurso Voluntário interposto por ATLÂNTICA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (SUCEDIDA POR ICATU HOLDING S.A.), às fls. 623/659, frente à decisão do Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/SUBTF/CRJ), às fls. 612/617, que julgou improcedente a impugnação apresentada à Nota de Lançamento nº 1.654/2002 (fls. 02).
Após a prévia demonstração da situação fiscal, para fins de inclusão predial, conforme exigência do art. 67 do Decreto nº 10.514/1991, houve a emissão da Nota de Lançamento acima referenciada, com cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) devido pelas obras de construção civil relativas ao empreendimento localizado na Av. Prefeito Dulcídio Cardoso, nº 3.230 – Barra da Tijuca.
O lançamento fiscal em tela apurou débito de ISS no valor histórico de R$ 415.537,22, já deduzidos os pagamentos até então efetuados a título do referido imposto no valor de R$ 134.482,60. O lançamento foi efetuado a partir do arbitramento da base de cálculo, com esteio no art. 34, VII, da Lei nº 691/1984 (Código Tributário Municipal) – flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados.
Em sua impugnação, às fls. 32/41, o contribuinte alegara, em apertada síntese, que:
– fez erigir exclusivamente para si a referida construção;
– o empreendimento em tela foi erigido de acordo com o Capítulo I do Título II, art. 28, parágrafo único, e art. 29 da Lei de Incorporações imobiliárias (Lei nº 4.591/1964), completamente apartado do regime jurídico de empreitada e administração;
– acaso mantido o lançamento guerreado, que fosse revisto, tendo em vista que para a sua realização foi utilizado como custo do metro quadrado aquele denominado de Custo Unitário Básico – CUB, em seu índice mais oneroso;
– se mostra juridicamente impossível o arbitramento por meio da utilização do CUB, sendo, ainda, imprópria a utilização desse índice para o referido propósito;
– quando prometera vender unidades imobiliárias autônomas para serem entregues concluídas e com “habite-se” não prestou qualquer tipo de serviço;
– o tributo em tela é de obrigação exclusiva dos construtores contratados por administração ou empreitada, e dos seus respectivos subempreiteiros;
– o Município do Rio de Janeiro criou, no art. 71 do Decreto nº 2.978/1981, a figura ilegal do incorporador contribuinte do ISS, ferindo o princípio da legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal, art. 97, I e III, do Código Tributário Nacional);
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– nos termos da Lei nº 4.591/1964 o incorporador tem suas atribuições definidas de modo distinto dos construtores que tenham sido contratados por administração ou empreitada, não podendo a Lei Municipal, nos termos do art. 20 da Lei nº 691/1984, com redação da Lei nº 1.194/1987, extrapolar os limites juridicamente definidos para pretender alcançar, com o ISS, atividade estranha à lista de serviços (incorporação);
– na incorporação imobiliária não há contrato de construção, havendo, tão somente, uma promessa de venda de coisa futura, o imóvel pronto, não havendo de, por meio do referido pacto compromissório, se transferir a propriedade do bem imóvel ou mesmo se considerar o promitente comprador como contratante de obra como se fosse o seu dominus;
– o dominus do imóvel é o incorporador, que constrói para si ou para venda, obrigando-se a entregar o imóvel construído como condição indispensável para a realização da venda futura;
– apenas as empresas construtoras contratadas pelo dono da obra é que estão caracterizadas como prestadoras do serviço de construção civil previsto no inciso XXXII da lista municipal de serviços (art. 8º da Lei nº 691/1984, com redação da Lei nº 1.194/1987);
– a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa;
– no tocante à utilização do CUB como parâmetro para o arbitramento da base de cálculo do imposto lançado, tal procedimento mostra-se impróprio, uma vez que se trata de mero indicador para o eventual adquirente, não significando, necessariamente, o custo efetivo da obra;
– o presente caso não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no art. 34 da Lei nº 691/1984 como autorizadas à aferição da base de cálculo do ISS pela via do arbitramento;
– por tais fundamentos, requer seja julgada procedente a impugnação apresentada.
O autor do procedimento fiscal, em sua informação fundamentada de fls. 44, manifestou-se nos seguintes termos:
– de acordo com o parágrafo único do art. 28 da Lei nº 4.591/1964, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas;
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– de acordo com o art. 29 da Lei nº 4.591/1964, considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas;
– que nos termos do art. 52 do Decreto nº 10.514/1991 (Regulamento do ISS), quando a venda de unidades imobiliárias é efetivada antes do “habite-se”, a obrigação do incorporador-construtor se caracteriza como prestação de serviço de construção civil por empreitada;
– quanto ao arbitramento realizado, este foi feito com base na hipótese prevista no art. 34, VII, da Lei nº 691/1984, flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados.
A Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/SUBTF/CRJ) julgou improcedente a impugnação à Nota de Lançamento guerreada pelas seguintes razões:
– que a impugnante, em nenhum momento, contestou a consonância entre a legislação tributária municipal e o lançamento em tela, seja quanto à ocorrência do fato gerador, à identificação do sujeito passivo ou à apuração do quantum do ISS a ser pago, tendo-se limitado a afirmar que a legislação municipal aplicada estaria fora dos limites dispostos na Constituição e na lei complementar aplicável (CTN);
– que a legislação municipal aplicada ao lançamento guerreado está dentro dos parâmetros constitucionais e da lei complementar;
– que ainda que a legislação não encontrasse amparo na constituição ou na lei complementar, não caberia à autoridade julgadora negar-lhe vigência sob o fundamento de sua inconstitucionalidade, devendo, nesse caso, a controvérsia ser levada ao escrutínio do Poder Judiciário;
– que ao Poder Executivo Municipal cumpre, apenas, no âmbito do processo administrativo tributário, julgar se o lançamento está ou não em conformidade com a legislação municipal;
– que, ao contrário do alegado pelo contribuinte em sua impugnação, o que se tributou com base na Nota de Lançamento guerreada não foi a atividade de incorporação imobiliária, mas o serviço de construção civil;
– que a prestação do serviço de construção é incontroversa, tendo em vista que as obras com vistas a erigir o empreendimento foram concluídas, caracterizando-se a hipótese prevista no inciso XXXII do art. 8º da Lei nº 691/1984 como fato gerador do ISS;
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– que uma vez comprovada a construção, o foco da lide não é a ocorrência do fato gerador, mas a identificação do sujeito passivo;
– a legislação do Município do Rio de Janeiro relativa ao ISS impõe ao titular de direitos sobre um imóvel a obrigação de identificar o contribuinte que prestou os serviços de construção civil e que, no caso em tela, tal obrigação recai sobre a impugnante, por ser a titular de direitos sobre o prédio, nos termos do art. 67 do Decreto nº 10.514/1991 (Regulamento do ISS)1;
– que o art. 67 do Regulamento do ISS não altera a definição legal do contribuinte do ISS, constante do art. 13 da Lei nº 691/19842;
– conforme o art. 14, IV, da Lei nº 691/19843, o titular de direitos sobre o imóvel ocupará o polo passivo da obrigação tributária sempre que deixar de identificar o contribuinte, mas de todo modo este continuará sendo o prestador dos serviços de construção civil;
– que no caso concreto, quando a impugnante afirma ter construído o imóvel para si própria, relativamente às unidades não compromissadas antes do “habite-se”, ou para terceiros, relativamente às unidades compromissadas antes do “habite-se”, ela, titular de direitos sobre o imóvel, restou obrigada a apresentar ao Fisco documentos que comprovassem os custos pertinentes à construção do empreendimento;
– a obrigação de identificar o prestador dos serviços de construção civil foi satisfeita parcialmente, tendo em vista que apenas parte do imposto (campo “n” da Nota de Lançamento – R$ 134.482,60) relativo àquele estimado para a construção de todo o empreendimento (campo “m” da Nota de Lançamento – R$ 550.019,81) foi comprovadamente recolhido, remanescendo um total de ISS a recolher no valor histórico de R$ 415.537,22 (campo “o” da Nota de Lançamento);
– que a identificação do prestador do serviço de construção civil não pode ser entendida como uma obrigação de apenas citar a pessoa que executou a obra;
– no caso de o serviço ser contratado pelo titular dos direitos sobre o prédio junto a um terceiro construtor, a identificação desse terceiro, para restar devidamente caracterizada, deve estar acompanhada da comprovação de que o preço contratado foi compatível com o valor corrente de serviços semelhantes, considerando-se o tipo e o volume da obra;
1 Art. 67. Todo titular de direitos sobre prédios que se construírem ou forem objeto de acréscimos ou
reconstruções deverá, no prazo de 30 (trinta) dias contados da conclusão da obra, comparecer à Coordenação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas, da Secretaria Municipal de Fazenda, munido da documentação dentre as discriminadas no art. 68 deste Regulamento, que lhe será solicitada, conforme o caso, para a formação do processo de inclusão predial. 2 Art. 13 - Contribuinte é o prestador do serviço.
3 Art. 14 - São responsáveis:
(...) IV - os titulares de direitos sobre prédios ou os contratantes de obras e serviços, se não identificarem os construtores ou os empreiteiros de construção, reconstrução, reforma, reparação ou acréscimo desses bens, pelo imposto devido pelos construtores ou empreiteiros;
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– no caso do titular dos direitos sobre o prédio se identificar, no todo ou em parte, como o construtor, deve ser apresentada documentação que comprove ter ele próprio arcado com o respectivo custo da construção, devendo, ainda, tal custo ser compatível com o preço corrente de serviços semelhantes, considerando-se o tipo e o volume da obra;
– que o preço corrente dos serviços de construção civil, em hipóteses como a constante dos autos, encontra parâmetro objetivo na legislação municipal (art. 73 do Regulamento do ISS4), permitindo-se avaliar se um determinado valor declarado é insuficiente diante do tipo e do volume dos serviços prestados;
– que quando ocorre essa hipótese, de insuficiência do valor declarado, a legislação determina que a base de cálculo seja arbitrada com base nesses mesmos parâmetros, caracterizando-se a hipótese de arbitramento prevista no art. 34, VII, da Lei nº 691/19845 (reproduzida no art. 22, VII, do Decreto nº 10.514/1991), dispondo o parágrafo 2º, item 5 do mesmo artigo acerca do critério de apuração do movimento econômico a ser tributado;
– em conformidade com o art. 73, § 1º, do Regulamento do ISS, a base de cálculo do lançamento em tela foi apurada com base no CUB publicado pelo SINDUSCON-RJ e arbitrada no valor de R$ 18.333.994,09 (campo “i” da Nota de Lançamento);
– sobre a referida base de cálculo foi aplicada a alíquota de 3% (campo “j” da Nota de Lançamento), apurando-se o ISS devido no valor de R$ 550.019,82 (campo “m” da Nota de Lançamento), tendo sido esse valor muito superior àquele comprovadamente recolhido para a obra em tela, equivalente a R$ 134.482,60, que consta da Nota de Lançamento (campo “n”) como pagamentos já efetuados de ISS;
– a situação descrita configura a ocorrência da hipótese de flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados, prevista no inciso VII do art. 34 da Lei nº 691/1984;
4 Art. 73 - A base de cálculo do ISS será arbitrada de acordo com o custo total da obra, obtido do produto da área
global pelo custo unitário básico da construção civil, sempre que ocorrer qualquer das hipóteses do art. 34, inciso I a VIII, da Lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984. § 1º O arbitramento será feito a partir da média dos custos unitários publicados pelo Sindicato Estadual da Construção Civil (art. 54 da Lei Federal nº 4.591/64), apurados mensalmente, no período da obra, atualizados para o mês de sua conclusão, de acordo com a variação da Unidade de Valor Fiscal do Município - UNIF. 5 Art. 34 - O valor do imposto será lançado a partir de uma base de cálculo arbitrada, sempre que se verificar
qualquer das seguintes hipóteses: (...) VII - flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados; (...) § 2º - Nas hipóteses previstas neste artigo o arbitramento será fixado por despacho da autoridade fiscal competente, que considerará, conforme o caso: (...) 5 - valor dos materiais empregados na prestação dos serviços e outras despesas, tais como salários e encargos, aluguéis, instalações, energia, comunicações e assemelhados.
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– dado que, segundo a legislação, o preço esperado para a obra baseia- se num parâmetro conservador, não se pode aceitar que o preço pago seja inferior ao parâmetro fixado;
– ocorrendo diferença no recolhimento do imposto da forma como verificada no presente caso, entende-se que essa diferença entre os preços refere- se a uma parcela da obra para a qual não se identificou o prestador do serviço, podendo ter sido este tanto o titular de direitos sobre o prédio, que não comprovou ter arcado com o seu custo, quanto um terceiro não identificado por aquele, sendo que tanto numa hipótese quanto noutra responde pela diferença o titular dos direitos sobre o prédio, seja como contribuinte, seja como responsável;
– no presente caso, resta uma diferença de imposto a recolher no valor histórico de R$ 415.537,22 (campo “o” da Nota de Lançamento), que deve ser exigida da impugnante, exatamente como consta da Nota de Lançamento guerreada.
Com base no parecer de fls. 612/616, o titular da F/SUBTF/CRJ julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve a Nota de Lançamento nº 1.654/2002, conforme decisão de fls. 617.
Inconformado, o Recorrente interpôs, tempestivamente, às fls. 623/659, o presente Recurso Voluntário, no qual alega:
PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTA DE LANÇAMENTO
Com o intuito de ver declarada a nulidade da Nota de Lançamento guerreada, o Recorrente alegou, em síntese, que:
– a notificação de lançamento é nula de pleno direito, seja porque não foi descrita de forma circunstanciada que permitiria ao Recorrente exercer plenamente o seu direito de defesa, seja porque o arbitramento da base de cálculo não foi precedido do "despacho da autoridade fiscal competente", conforme determina o art. 34, § 2º, do Código Tributário Municipal;
– a notificação de lançamento ora em exame viola o art. 64, inciso II, combinado com o art. 65 e com o art. 68, inciso III, do Decreto n° 14.602/1996, na medida em que, ao apontar como infringidos dispositivos que ora se referem ao imposto devido pelos incorporadores imobiliários (arts. 20 e 47 do CTM/RJ, e arts. 52 e segs. do RISS), ora ao imposto devido pelos titulares do prédio na qualidade de responsáveis tributários (arts. 8º, inciso XXXII e art. 14, inciso IV, do CTM/RJ, Decreto nº 9.282/1990 e arts. 67 e segs. do RISS), não permitiu a identificação da matéria tributável mediante a descrição circunstanciada dos fatos que justificariam a exigência do tributo;
– em outras palavras, a notificação de lançamento não contém "descrição circunstanciada dos fatos que justifiquem a exigência do tributo". Diversamente, a notificação de lançamento contém descrição contraditória e equivocada da suposta infração, o que preteriu sobremaneira o direito de defesa do Recorrente;
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– isso implica a nulidade prevista no art. 40, inciso II, do Decreto nº 14.602/1996;
– há outro motivo para que se decrete a nulidade da notificação de lançamento ora em exame, pois, em cumprimento ao disposto no art. 148 do CTN, que exige que o arbitramento seja precedido de "processo regular" (..."a autoridade lançadora, mediante processo regular"...), o art. 34, inciso VII, § 2º, do CTM/RJ determina que ele seja precedido do "despacho da autoridade competente";
– o arbitramento da base de cálculo efetuado na presente notificação da lançamento não foi precedido do "despacho da autoridade fiscal competente", o que implica a sua nulidade absoluta;
– o fato de o Decreto nº 9.282/1990 e o RISS terem estabelecido um critério de arbitramento ("produto da área global pelo custo unitário básico da construção civil") de forma alguma teria força para suprir o "despacho da autoridade fiscal competente", já que a base de cálculo de qualquer tributo deve atender ao disposto na lei, em sentido estrito.
MÉRITO
Em sede de mérito, o Recorrente combateu o ato de lançamento sob as alegações de que:
– seria ilegal a atribuição a ele da responsabilidade tributária de que trata o art. 14, inciso IV, do CTM-RJ, segundo o qual são responsáveis os titulares de direitos sobre prédios ou os contratantes de obras e serviços, se não identificarem os construtores ou os empreiteiros de construção, reconstrução, reforma, reparação ou acréscimo desses bens, pelo imposto devido pelos construtores ou empreiteiros, tendo em vista que a referida atribuição de responsabilidade no caso em tela dependeria da constatação, pela autoridade fiscal, de que os prestadores contratados pelo Recorrente não teriam sido por ele identificados;
– no caso em exame não ocorreu a referida constatação por parte da autoridade fiscal, tendo sido a responsabilidade atribuída ao Recorrente com respaldo em mera presunção de que a diferença a maior entre o ISS devido pelos construtores e aquele apurado com base no produto da área construída pelo custo unitário básico da construção civil (publicado pelo Sindicato Estadual da Construção Civil) corresponderia a uma prestação de serviço realizada por pessoa não identificada;
– a simples presunção não é admitida como meio de prova da ocorrência do fato tributável assim como para atribuição de responsabilidade, tendo em vista que ambas as matérias sujeitam-se ao princípio da reserva legal;
– o CTM-RJ (lei em sentido estrito) atribui a responsabilidade pelo crédito tributário apenas àqueles titulares de direitos sobre prédios ou contratantes de obras e serviços que não identificarem os construtores ou os empreiteiros;
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– assim, exigir-se que, além dessa identificação, o contribuinte comprove que o preço contratado é compatível com o preço corrente de serviços semelhantes ou que arcou com o custo da construção fere o princípio da estrita legalidade e não pode prevalecer;
– de acordo com a lei aplicável ao caso, art. 14, IV do CTM-RJ (lei em sentido estrito), basta que os empreiteiros ou construtores sejam identificados para que a responsabilidade tributária dos titulares de direitos sobre prédios seja elidida;
– que é ilegal, no caso, o arbitramento da base de cálculo, pois o arbitramento do preço do serviço só é cabível quando impossível a sua apuração com base na escrituração do contribuinte, o que ocorre quando tal escrituração: a) é inexistente; b) não é apresentada à Fiscalização; ou c) contém vícios, erros ou deficiências que a tornam imprestável;
– que se a contabilidade do contribuinte, ainda que apresente vícios e deficiências, oferece elementos que permitam a apuração da base de cálculo do imposto com precisão maior da que seria obtida pelo arbitramento, não pode ser desclassificada pela autoridade fiscal;
– que a base de cálculo foi arbitrada com base no Decreto nº 9.282/1990, por meio da multiplicação da "área construída" de 30.616,87 m2 pelo respectivo "índice de metro quadrado" correspondente a R$ 598,82, o que resultou no valor de R$18.333.994,09;
– que, na apuração do imposto, foi aplicada a alíquota de 3% sobre esse valor (encontrando-se o valor de R$ 550.019,81) e deduzidos os pagamentos já efetuados (no valor de R$ 134.482,60), resultando na exigência de R$ 415.537,22;
– que, entretanto, essa alíquota de 3% deveria ter sido aplicada sobre a base de cálculo de R$ 18.333.994,09 reduzida à metade, ou seja, sobre o valor de R$9.166.997,04, conforme determina o art. 7º do Decreto nº 9.282/1990, o que resultaria na exigência de R$ 140.527,31, já considerada a dedução do ISS pago, no valor de R$ 134.482,60 (9.166.997,04 x 0,03 = 275.009,91 – 134.482,60 = 140.527,31);
– que, portanto, se os óbices jurídicos apontados nas seções anteriores forem ultrapassados, deve a base de cálculo objeto da notificação de lançamento ser reduzida em 50%, nos termos do art. 7º do Decreto nº 9.282/1990;
– que é possível ao Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro julgar matéria sob o enfoque constitucional e legal, simplesmente deixando de aplicar as normas inquinadas dos referidos vícios, o que não importa declará-las inconstitucionais ou ilegais.
Por todo o exposto, pede e espera o Recorrente seja julgado cancelada a Nota de Lançamento em epígrafe, com a consequente extinção do crédito tributário. Caso se entenda necessário, o Recorrente pede, ainda, diligência para comprovação dos fatos alegados.”
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A Representação da Fazenda requereu a rejeição da preliminar de
nulidade da Nota de Lançamento e, quanto ao mérito, opinou pelo indeferimento do pedido de diligência e pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
A Recorrente fora notificada do lançamento em 15 de agosto de 2002, para o pagamento de R$ 415.537,22 (quatrocentos e quinze mil, quinhentos e trinta e sete reais e vinte e dois centavos), a título de Imposto Sobre Serviços incidente sobre obra de construção civil, no período de 27/03/2000 a 09/08/2002.
Sabe-se que em casos tais, conforme autorizado pela legislação
municipal, há o arbitramento da base de cálculo da obrigação tributária, conforme determina regra contida no artigo 34, VII, da Lei nº 691/1984.
Houve, com a confecção da Nota de Lançamento, o cuidado da indicação
de todos os elementos essenciais ao lançamento e, principalmente, à exata compreensão do tributo pelo contribuinte.
Veja-se que há indicativo do endereço da obra, formas de cálculo, bem
como de quadro-resumo com as informações necessárias à apuração do ISS em tela.
Além disso, houve a devida fundamentação legal, que no corpo do
instrumento de lançamento (Nota de Lançamento) vem com a seguinte descrição:
Inciso XXXII do art. 8 c/c inciso II do art. 14, art. 20, inciso VII do art. 34 e art. 47, todos da Lei 691/84, com as alterações das Leis 1194/87, 1371/88 e 2080/93, observado, ainda, o disposto no Decreto 9282/90 combinado com o Decreto 10514/91. E mais a Ordem de Serviço F/CIS 03 de 15/08/2000 (fl. 02).
A ora Recorrente sustenta que há nulidade na Nota de Lançamento, pois
a seu juízo entende que não teria sido proporcionada a exata descrição dos fundamentos relacionados a este lançamento. Entende que houve, ao mesmo tempo, a indicação de fundamentos relacionados ao imposto devido por construtores e empreiteiros (art. 8º inciso XXXII (32) e art. 14, inciso IV (4) do Código Tributário Municipal), bem como ao imposto devido por incorporadores (art. 20 e art. 47, também do Código Tributário Municipal – além de outros).
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Acórdão nº 17.750
Esta situação teria prejudicado o exercício de sua defesa. Além desta questão, a Recorrente também suscitou a ilegalidade do
arbitramento, pois não teria sido precedido de despacho da autoridade competente, trazendo à baila a interpretação do art. 34, § 2º, do Código Tributário Municipal.
Pois bem. Sobre a questão relacionada aos fundamentos legais
indicados na Nota de Lançamento, tenho que referido instrumento seguiu à risca o quanto determina a legislação de regência acerca dos elementos imprescindíveis para a sua confecção e, nesse passo, para a constituição da obrigação tributária.
O fato de fazer menção a artigos de lei que, de um lado, apontam para a
cobrança do ISS ao incorporador, na qualidade de contribuinte, e de outro, para o incorporador na qualidade de responsável tributário quando não identificados os construtores e empreiteiros, em nada prejudicou a Recorrente, pois tais referências à legislação tributária não são capazes de alterar a natureza dos fatos.
Menciona a Recorrente que foi induzida em erro, pois apresentou sua
impugnação tendo em conta a legislação que aponta para o lançamento direcionado ao incorporador que assume também a condição de construtor e assim defendeu-se, afirmando que mesmo cumulando tais funções não praticaria fato gerador do ISS, sustentando a ilegalidade do lançamento nesta situação.
E agora, considerando-se o quanto desenvolvido na decisão recorrida,
terminou percebendo que o lançamento seria sustentado por fundamentos diversos; e com base nesta nova realidade passou a defender-se no Recurso Voluntário.
Ora, veja-se que a realidade só pode ser uma e somente uma. Seria um
contra sentido lógico afirmar-se uma proposição como verdadeira e falsa ao mesmo tempo. Fosse a realidade aquela indicada na impugnação e veríamos esta proposição novamente assumida na manifestação recursal.
Porém, não é o que se viu, até mesmo porque a realidade assumida na
impugnação foi afastada pelos fundamentos manifestados na decisão recorrida, quando o Fiscal Parecerista confirmou que o lançamento fora realizado considerando-se a ora Recorrente como responsável tributário, na forma do art. 14, inciso IV (4) do Código Tributário Municipal, registrando ainda que a Recorrente não apesentou qualquer prova no sentido de ter assumido os custos da construção em tela.
Logo, tem-se que a menção ao art. 20 da Lei no 691/1984, embora
equivocada, não foi suficiente para prejudicar o contribuinte, já que no mesmo lançamento havia a menção aos dispositivos corretos, e bem por isso não teria tal situação o condão de prejudicar a defesa da Recorrente. Ademais, fosse efetivamente o caso de ter cumulado a função de incorporador com a de construtor, não se desincumbiu a ora Recorrente de seu ônus em demonstrar tal situação.
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Acórdão nº 17.750
Logo, não identifico prejuízo à defesa. Sabe-se que “são nulos os atos praticados e as decisões proferidas com preterição ou prejuízo do direito de defesa”, de acordo como o que previsto na redação do art. 40, II, do Decreto no 14.602/1996. No entanto, ainda que adicionados artigos de lei, na fundamentação da Nota de Lançamento, relacionados a outra realidade, não houve a demonstração de cerceamento do direito de defesa da ora Recorrente.
Já em relação à questão também levantada em preliminar, que na
interpretação do contribuinte, levaria à nulidade do lançamento (qual seja, o arbitramento praticado pelo Sr. Fiscal não antecedido pelo “despacho da autoridade fiscal competente”, em suposta desobediência ao artigo 34, § 2º, do CTM), valho-me dos fundamentos do voto vencedor, da lavra da Conselheira Lucia Rosa Dutra Cid Cruz, no Acórdão nº 7.422:
O art. 34 da Lei nº 691/84 estabelece as regras gerais do arbitramento, aplicáveis à grande maioria dos casos em que o contribuinte é apenado, se enquadrada sua situação fiscal em qualquer dos incisos do dispositivo legal. Nesses casos, o Fiscal autuante, tem que submeter ao titular do órgão lançador o critério, por ele estabelecido, para apurar a base de cálculo do imposto. Os processos de inclusão predial são uma exceção à regra geral. Embora as razões para o arbitramento nesses processos sejam as razões da Lei (art. 34), algumas peculiaridades os diferenciam da regra geral: 1- Os Contribuintes vêm à SMF para demonstrar a situação fiscal, visando à obtenção do “visto fiscal”. Não é a fiscalização que vai ao contribuinte e por isto mesmo, pela espontaneidade, é lavrado, se necessário, Nota de Lançamento – sem penalidade – e não Auto de Infração. 2 – Os critérios do arbitramento na inclusão predial, já estão estabelecidos no Decreto nº 10.514/91 em seu art. 73, independendo de qualquer aprovação do titular do órgão lançador.
Deste modo, como vem já decidindo este Conselho a respeito de tal
questão, não se identifica causa para nulidade do lançamento o arbitramento ainda que ausente o despacho da autoridade fiscal competente, levando-se em conta o procedimento específico que regula a incidência do ISS na inclusão predial.
Não se identifica qualquer nulidade na Nota de Lançamento, que bem
observou as regras que apontam para os elementos necessários para a constituição da obrigação tributária, e que seguiu entendimento já consolidado perante este Egrégio Conselho de Contribuintes em relação à observância da Ordem de Serviço F/CIS nº 03/2000; não se verificando, ainda, prejuízo à defesa.
Voto, assim, pela REJEIÇÃO da preliminar de nulidade do lançamento.
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MÉRITO
A realidade dos autos aponta para a responsabilidade tributária da Recorrente, na forma prevista no artigo 14, IV (4), da Lei nº 691/1984 (“CTM”), pois além de não ter identificado os construtores, também não conseguiu demonstrar com provas suficientes a sua tese de que teria construído para si mesma (autosserviço).
Certo é que inovando em suas alegações, passou a suscitar a ilegalidade
dos critérios utilizados para o lançamento e, nessa linha, afastar sua responsabilidade aduzindo que seria dever do Município identificar os construtores da obra.
Constata-se a ocorrência do fato gerador do ISS, de acordo com o artigo
8º, XXXII (32), do CTM, com a redação da Lei nº 1.194, de 30 de dezembro de 1987:
Art. 8º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços de: XXXII - execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM);
Não há dúvidas sobre a responsabilidade da Recorrente, pois, como dito,
não se desincumbiu do ônus de identificação dos construtores (executores da obra). Quanto ao arbitramento, este Conselho possui posição já firmada no
sentido da validade desta forma de apuração do tributo, na construção civil, principalmente quando a Fiscalização se depara com a ausência de apresentação de documentos; com a inexistência ou os vícios na escrituração contábil; e principalmente com a insuficiência flagrante de recolhimento de impostos face o volume de serviços prestados.
Tem-se, assim, que a legislação municipal não inova, “mas disseca as
situações em que o arbitramento tem lugar, conforme artigo 34, do CTM6”, como várias vezes mencionado pelo Conselheiro Domingos Travaglia. 6 Art. 34 - O valor do imposto será lançado a partir de uma base de cálculo arbitrada, sempre que se verificar
qualquer das seguintes hipóteses: I - não possuir o sujeito passivo, ou deixar de exibir, os elementos necessários à fiscalização das operações realizadas, inclusive nos casos de perda, extravio ou inutilização de livros ou documentos fiscais; II - serem omissos ou, pela inobservância de formalidades intrínsecas ou extrínsecas, não merecerem fé os livros ou documentos exibidos pelo sujeito passivo; III - existência de atos qualificados em lei como crimes ou contravenções ou que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação, atos esses evidenciados pelo exame de livros e documentos do sujeito passivo, ou apurados por quaisquer meios diretos ou indiretos; IV - não prestar o sujeito passivo, após regularmente intimado, os esclarecimentos exigidos pela fiscalização, prestar esclarecimentos insuficientes ou que não mereçam fé, por inverossímeis ou falsos;
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Acórdão nº 17.750
Consta a informação, na decisão recorrida, que no presente caso o
arbitramento baseou-se no flagrante insuficiência do imposto pago. Tem-se, então, que o lançamento partiu das informações prestadas pela
própria Recorrente, que impugnando o lançamento, não trouxe aos autos qualquer informação ou outra prova suficiente para afastar o critério eleito pela autoridade, qual seja, o arbitramento. Veja que não trouxe sequer, conforme comentado pela Representação da Fazenda, qualquer contrato de construção ou rol de prestadores do serviço de construção civil. Este ônus era seu, pois ao que tudo indica, a Fiscalização não recebeu as informações suficientes para perseguir os contribuintes do imposto, tendo que recorrer, então, à regra da responsabilidade tributária.
Não faltam precedentes que apontam para o acerto da decisão recorrida:
ISS – ARBITRAMENTO Na falta de elementos suficientes à determinação do crédito tributário, e não havendo os esclarecimentos exigidos pela fiscalização, o cálculo do imposto deverá ser arbitrado, nos termos do art. 34, incisos I e IV da Lei nº 691/1984. Sessão do dia 03 de julho de 2018. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 13.804 ISS – NOTA DE LANÇAMENTO – PROCEDIMENTO PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE VISTO FISCAL – CONSTRUÇÃO CIVIL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – ARBITRAMENTO – PROCEDÊNCIA a) O titular do direito sobre o prédio é responsável tributário, relativamente ao Imposto Sobre Serviços incidente na execução da obra, se não identificar os construtores ou empreiteiros da construção. Inteligência do inciso IV do art. 14 da Lei nº 691/1984. b) Procede o arbitramento do valor da base de cálculo do ISS incidente na construção quando houver flagrante insuficiência do imposto originalmente recolhido. Inteligência do art. 34, VII, da Lei nº 691/1984. Sessão Virtual do dia 20 de agosto de 2020. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 11.548
Traz-nos, ainda, a Recorrente, ponto onde defende a aplicação de
redução de 50% da base de cálculo, baseada na redação do art. 7º do Decreto nº 9.282/1990, assim o fazendo provavelmente porque há referência a este texto de lei na Nota de Lançamento.
V - exercício de qualquer atividade que constitua fato gerador do imposto, sem se encontrar o sujeito passivo devidamente inscrito no órgão competente; VI - prática de subfaturamento ou contratação de serviços por valores abaixo dos preços de mercado; VII - flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados; VIII - serviços prestados sem a determinação do preço ou a título de cortesia.
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Acórdão nº 17.750
Certo é que esta norma jurídica não era mais vigente ao tempo dos fatos, pois revogada por outra, também mencionada na fundamentação legal da Nota de Lançamento, qual seja, o Decreto nº 10.514/1991, que em seu artigo 73, com a redação em vigor na época dos fatos, estabeleceu os critérios para arbitramento no procedimento de visto fiscal.
A Representação da Fazenda bem dissecou este ponto, motivo pelo qual
transcrevo trecho da promoção para que fique fazendo parte deste voto:
Alega o Recorrente, em terceiro lugar, que deixou de ser observada a regra prevista no art. 7º do Decreto nº 9.282/1990, que determina a redução da base de cálculo em 50% do custo total da obra. Em que pese a regra ter sido reproduzida na fundamentação legal, em vista da padronização, havia, no entanto, a menção à observância do Decreto nº 10.514/1991. O art. 7º do Decreto nº 9.282/1990 não poderia ser aplicado no cálculo da base arbitrada, pois havia sido revogado tacitamente com a edição do Decreto nº 10.514/1991 (Regulamento do ISS), em cujo art. 73 passou a ser tratada, em sua inteireza, a base de cálculo obtida por arbitramento decorrente do procedimento de visto fiscal. Ocorre que a redação do art. 73 do Decreto nº 10.514/1991 foi alterada pelo Decreto nº 12.610/1993, em face do advento da Lei nº 2.080/1993, que passou a inadmitir a dedução dos materiais da base de cálculo nos serviços de construção civil. Reproduzimos a seguir a redação do art. 73 vigente ao tempo da ocorrência dos fatos geradores objeto da autuação: Art. 73. A base de cálculo do ISS será arbitrada de acordo com o custo total da obra, obtido do produto da área global pelo custo unitário básico da construção civil, sempre que ocorrer qualquer das hipóteses do art. 34, inciso I a VIII, da Lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984. § 1º O arbitramento será feito a partir da média dos custos unitários publicados pelo Sindicato Estadual da Construção Civil (art. 54 da Lei Federal nº 4.591/64), apurados mensalmente, no período da obra, atualizados para o mês de sua conclusão, de acordo com a variação da Unidade de Valor Fiscal do Município - UNIF. § 2º Uma vez arbitrada a base de cálculo do ISS, seguir-se-á o procedimento determinado nos arts. 71 e 72 do presente Regulamento. Registre-se, em reforço, que a alteração de redação do caput do art. 73 foi acompanhada da revogação do inciso I do art. 50 do Regulamento do ISS, de forma a observar a novel ordem instaurada pela Lei nº 2.080/1993 acerca da impossibilidade de dedução de materiais na apuração da base de cálculo do ISS da construção civil: Art. 50. A base de cálculo do imposto relativo aos serviços de que trata a Subseção I é o respectivo preço, deduzido o valor: I - Revogado; II - das subempreitadas já tributadas neste Município. É forçoso concluir, destarte, que o cálculo da base arbitrada foi feito de acordo com o regramento vigente.
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Acórdão nº 17.750
Assim, não se aplica a redução de 50% da base de cálculo prevista no artigo 7º do Decreto nº 9.282, de 18 de abril de 1990, por revogado tacitamente pelo artigo 73 do Decreto nº 10.514, de 8 de outubro de 1991.
Por fim, registro que não cabe a este Conselho de Contribuintes analisar
a constitucionalidade de norma jurídica, notadamente diante dos argumentos trazidos pela Recorrente.
Como bem observado pelo Conselheiro Mário Moreira Padrão Neto, no
julgamento do Recurso Voluntário e “Ex Officio” nº 18.789, em 13 de agosto de 2020, “o Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro tem o mesmo entendimento, conforme, por exemplo, o registrado em uma das ementas do Acórdão nº 14.005/2013, no sentido de que a discussão da constitucionalidade da legislação tributária municipal foge a sua competência, como órgão integrante do Poder Executivo Municipal e, portanto, submetido a seus regramentos”.
Sobre o pedido para a realização de diligências, entendo que a Recorrente teve tempo suficiente para a apresentação das provas que entendesse cabíveis. Não é mais o momento para qualquer outra diligência.
Pelo exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do Recurso Voluntário.
VOTO VENCIDO Conselheiro DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO
Peço vênia para tecer algumas considerações, a fim de justificar meu voto divergente no que se refere a preliminar de cerceamento de defesa e a apuração da base de cálculo do imposto neste caso.
DA PRELIMINAR
Acolho a preliminar de nulidade da Nota de Lançamento, na medida em que não é possível identificar se o Recorrente foi incluído no polo passivo na condição de contribuinte do ISS, como incorporador imobiliário, ou como responsável tributário, na forma de construtor ou empreiteiro.
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Acórdão nº 17.750
Tal fato é capaz de causar ao Recorrente um manifesto cerceamento de defesa e insegurança jurídica quanto a espécie de sujeição passiva a qual está sendo enquadrado, ficando impossível delimitar a que título a infração está sendo imposta, o que, por consequência, inviabiliza o pleno exercício do direito de defesa, sendo certo que é direito de qualquer cidadão possuir a exata compreensão do que lhe está sendo exigido no processo administrativo fiscal.
Por outro lado, a administração pública possui o dever de descrever de
forma pormenorizada e que não deixem dúvidas os fatos que justifiquem a exigência do tributo, possibilitando a nítida compreensão dos elementos que constituem o Auto de Infração, o que não se viu cumprido neste caso.
Nesse sentido, aplica-se a norma prevista nos artigos 40, inciso II e 68,
inciso II, do Decreto nº 14.602/1996, in verbis:
Art. 40 São nulos: II - os atos praticados e as decisões proferidas com preterição ou prejuízo do direito de defesa; Art. 68 O Auto de Infração conterá os seguintes elementos: III - a descrição circunstanciada dos fatos que justifiquem a exigência do tributo ou das multas;
Deste modo, merece o ACOLHIMENTO da preliminar de nulidade da Nota
de Lançamento por não ter sido identificado de forma objetiva em qual condição o Recorrente foi incluído no polo passivo, como contribuinte ou responsável tributário, fato que provoca dúvida quanto a delimitação da sujeição passiva da cobrança e, consequentemente, prejudica o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa, sendo aplicável a hipótese de nulidade prevista no artigo 40, inciso II e violado a exigência do artigo 68, inciso III, ambos do Decreto nº 14.602/1996.
DO MÉRITO
A Nota de Lançamento visa a cobrança de ISS cuja base de cálculo foi apurada por arbitramento, na forma do artigo 34, inciso II, da Lei nº 691/1984, in verbis:
Art. 34. O valor do imposto será lançado a partir de uma base de cálculo arbitrada, sempre que se verificar qualquer das seguintes hipóteses: [...] VII - flagrante insuficiência do imposto pago em face do volume dos serviços prestados;
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Acórdão nº 17.750
Nesse sentido, a Nota de Lançamento apurou o ISS com base o preço total do serviço, porém, não foram deduzidos os valores referentes aos materiais empregados na construção civil, com base no artigo 9º, §2, alínea “a”, do Decreto Lei nº 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal sob o regime da repercussão geral:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)
Assim, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o artigo
9º, §º, alínea “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, desta forma, os serviços referentes a empreitada e construção civil deverá ter deduzido o valor correspondente aos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, tendo a mencionada recepção sido pacificada pelo julgado do RE 214.414, passando a ser o entendimento da Corte Suprema, como se pode observar dos arestos abaixo transcritos:
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Acórdão nº 17.750
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido. (RE 214414 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 05/11/2002) EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 262598, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/08/2007) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 599582 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 29/03/2011)
Em complemento, a dedução ora mencionada também se encontra
prevista na Lei Complementar 116/2003, em que no artigo 7º, §2º, I, reitera a regra normativa no artigo 9º, §2º, alínea a, do DL nº 406/1968:
Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Processo nº Data da autuação: Rubrica:
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Acórdão nº 17.750
Desse modo, entendo que houve vício no lançamento do ISS, consistente na apuração do imposto, por meio de arbitramento, sobre o preço do serviço integral, deixando de realizar a devida dedução dos valores referentes aos materiais fornecidos pelo prestador do serviço, na forma da legislação acima indicada.
Em consequência do ora alegado, voto pelo PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário a fim de que seja declarada a nulidade do lançamento do ISS, em razão de vício na constituição do crédito tributário referente à apuração da base de cálculo sem as deduções legais.
É como voto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: ATLÂNTICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (ICATU HOLDING S.A.) e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.
Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por maioria, rejeitar a preliminar de nulidade da Nota de Lançamento,
suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto vencedor do Conselheiro RELATOR. Vencido o Conselheiro DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO, que
acolhia a preliminar, nos termos do seu voto. 2) No mérito, por maioria, negar provimento ao Recurso Voluntário, nos
termos do voto vencedor do Conselheiro RELATOR.
Processo nº Data da autuação: Rubrica:
04/374.400/2002 09/08/2002 Fls. 751
Acórdão nº 17.750
Vencido o Conselheiro DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO, que dava provimento aos recursos, nos termos do seu voto.
Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 02 de
setembro de 2021.
PRESIDENTE
CONSELHEIRO RELATOR