CAPTULO 1: TRES TRADICIONES LEGALES Existen 3 tradiciones legales influyentes: 1. Derecho Civil, 2. Derecho Comn, 3. Derecho Mercantil (este ltimo deriva del primero) Sistema Legal es distinto a tradicin legal: un sistema legal es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales propios para cada nacin. Naciones de derecho comn: Inglaterra, Nueva Zelanda, Gran Bretaa, Canad, Australia Estado Unidos. Naciones de derecho civil: Francia, Alemania, Italia, Suiza, Argentina, Brasil, Chile. Naciones de derecho socialista: China, Cuba, Corea del norte. Tradicin legal: conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo poltico, acerca de la organizacin y la operacin adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho. Relaciona sistema legal + cultura. Tambin se puede resumir como un paradigma jurdico. La importancia de las tradiciones legales es que son ocupadas en las naciones ms poderosas y avanzadas del mundo, que a su vez las han exportado a otras partes. El derecho civil es la tradicin ms antigua (450 a.C. cuando se publicaron las 12 tablas de Roma) y difundida (toda Europa occidental, Amrica Latina, Asia y frica) La tradicin del derecho civil sirvi a Europa para la creacin del derecho internacional. Se cree que el derecho civil es superior culturalmente al derecho comn. Derecho Comn: nacido en el ao 1966 cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra, y alcanzo una amplia difusin durante en perodo de expansin y desarrollo del Imperio Britnico durante el colonialismo. Derecho Socialista: Surgi en la Revolucin de Octubre, en donde revolucionarios soviticos buscaban abolir el sistema burgus de derecho civil, sustituyndolo por uno socialista (hbrido). Consideraban que los sistemas de derecho civil y comn reflejaban una sociedad capitalista, burguesa, imperialista y explotadora, y que perpetuaban metas e ideales social y econmicamente injustos (explotacin del proletariado). Las 3 tradiciones poseen un origen Europeo, producto del imperialismo de Europa occidental en los siglos anteriores y del imperialismo sovitico de este siglo. Otras tradiciones: Sistemas legales escandinavos (Europa occidental), derecho Islmico, tradiciones legales autctonas de grupos tribales (frica y Asia), en India el derecho Hind, en Japn el derecho civil, alemn y comn.

CAPTULO 2: DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO CANNICO Y DERECHO MERCANTIL Derecho Civil: no es homogneo, es una combinacin de varias subtradiciones distintas, con orgenes separados y desarrollos en diferentes perodos de la historia. Cronologa histrica: Derecho civil romano - derecho cannico derecho mercantil revolucin ciencia jurdica. Derecho Romano: fue compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI. Inclua el derecho de las personas, de la familia, de la herencia, de la propiedad, de los delitos, del enriquecimiento injustificado y los contratos y los remedios que protegen judicialmente estos derechos. La porcin que ms abarca y sigue vigente hoy del derecho romano es el derecho civil romano, y para el derecho civil es el contenido fundamental del sistema legal. Se crea el Corpus Juris Civilis (bajo la direccin del jurista Triboniano). Corpus Juris Civilis: motivaciones para su creacin: 1. El derecho romano contemporneo era considerado decadente, 2. Justiniano era un codificador, y quera aclarar, acotar y ordenar las leyes hechas por los jurisconsultos. Justiniano consider que solo este cuerpo de leyes sera necesario para resolver los problemas y prohibi referencias a los textos originales e interpretaciones del nuevo texto. Inclua el que hoy llaman derecho pblico, que haca referencias al poder del emperador y la organizacin del imperio. La parte que haca alusin al derecho romano segua siendo la ms valiosa. El Corpus Juris Civilis cay en desuso con la cada del Imperio Romano. Los invasores aplicaron leyes ms rudimentarias del derecho civil romano y trajeron consigo sus propias costumbres legales germnicas (Alemania), aunque solo se las aplicaban a ellos mismos, respetando las costumbres jurdicas de cada pueblo. Inevitablemente en algunas partes ocurri la fusin de estas dos costumbres jurdicas, y de ah naci el derecho romano vulgarizado o barbarizado. Siglo IX: En el Imperio Romano de Oriente se realiz una compilacin del Corpus Juris Civilis, llamada La Baslica. Resurgimiento del derecho romano: durante el perodo del renacimiento, a fines del siglo XI en Bolonia, Italia se fund la primera universidad europea, en donde se comenz a estudiar el Corpus Juris Civilis de Justiniano (la razn escrita), pues en la Italia del siglo XII era muy fuerte la concepcin del Sacro Imperio Romano, Justiniano era considerado como el Sacro emperador romano y su cuerpo de leyes era tratado como una legislacin imperial, por lo tanto, tena la autoridad del papa y del emperador temporal tras de s. Se reconoca su alta calidad intelectual, traa tambin la autoridad de una civilizacin y una inteligencia considerada por ellos superiores. El idioma comn era el latn. Glosadores y Comentaristas: se impusieron en cuanto al procedimiento adecuado para el estudio y explicacin del Corpus Juris Civilis, y produjeron una rica literatura en torno a eso. Las obras producidas por los glosadores y comentaristas + derecho civil romano = base del Jus Commune en Europa. Jus Commune (derecho comn en toda Europa): posea un cuerpo comn de derecho, un lenguaje legal comn y un mtodo comn de enseanza e investigacin. Declinacin del Sacro Imperio Romano, hasta la categora de una mera ficcin. Termina la poca del Jus Commune. Perodo del Derecho Nacional. En el siglo XV nacen los conceptos de Estado Nacional y Soberana Nacional.

El derecho romano fue recibido en gran parte de Europa occidental, en las naciones que hoy albergan la tradicin del derecho Civil. (Recepcin: proceso por el que los estados nacionales del mundo de derecho civil incluyeron el Jus Commune en sus sistemas legales nacionales). Siglo XIX: los principales estados de Europa occidental adoptan cdigos civiles y otros cdigos, cuyo arquetipo es el cdigo napolenico de 1804, cuyo contenido era casi idntico al contenido de los tres primeros libros de las Institutas de Justiniano y el componente del Jus Commune de la Europa occidental. Los conceptos principales tenan la naturaleza del derecho romano y del derecho comn medieval. Derecho cannico: la iglesia lo elabor para su propio gobierno, segundo componente ms antiguo de la tradicin del derecho civil, derecho universal espiritual que dictaba los derechos y obligaciones de los fieles, derecho universal del campo espiritual asociado a la autoridad del papa, surgi a principios de la era cristiana, tena sus propios tribunales eclesisticos, incluye documentos falsificados, aport en el derecho familiar y sucesorio, y en el penal y procesal. Comienza un proceso de identificar, perpetuar y glorificar las instituciones legales nativas en Europa. El derecho local de cada pueblo influy en el Jus Commune, a pesar de que no se estudiaban, es decir, constituy una influencia informal de derecho. Luego, la recepcin del Jus Commune despert un inters nacionalista por las instituciones legales nativas, de manera ms formal. Surgi un inters nacionalista por la identificacin y preservacin de las instituciones legales nativas (coutumes). El orgullo nacional que se desat en Francia se desencaden en un inters acadmico por las regiones de derecho consuetudinario (nativo), en oposicin a las regiones de derecho escrito (romano), y durante la codificacin se hizo un esfuerzo por incluirlas En Alemania, durante el proceso de codificacin, se dio una disputa entre los Germanistas (que tenan un espritu nacionalista, es decir, que queran elevar el derecho nativo) y los Romanistas (que eran profundamente seguidores del derecho romano, y queran exacerbarlo, excluyendo los derechos nativos). Aun as, el derecho romano sigui siendo la principal influencia, y el derecho local sigui siendo secundario. El derecho mercantil existe desde que naci el comercio, pero se dio con mayor fuerza durante las cruzadas (dominio comercial del mediterrneo). Los comerciantes italianos forman gremios y establecen reglas para el comercio. Creacin pragmtica de hombres prcticos ocupados en el comercio. Tenan sus propios tribunales mercantiles. Velaba por los intereses de los comerciales y necesidades del comercio. 5 subtradiciones materializas, como el producto final que se tiene hoy en da de las tradiciones: cdigo civil, cdigo mercantil, cdigo de procedimientos civiles, cdigo penal, cdigo de procedimientos penales.

CAPTULO 3: LA REVOLUCIN El derecho constitucional, el derecho pblico y el derecho administrativo no son parte de las tradiciones jurdicas, es decir, no son subtradiciones. Ellos son parte de una gran revolucin ocurrida en occidente en el siglo iniciado en 1776 (conjunto de revoluciones: revolucin estadounidense, revolucin francesa, risorgimento italiano, independencia de amrica latina, unificacin alemana bajo Bismarck, liberacin de Grecia tras la dominacin turca), que dio origen a una revolucin intelectual sumamente paradigmtica caracterizada por sus nuevas ideas del hombre, la sociedad, el estado y la economa, cuando antes el sistema estaba formado solo por el individuo y el estado. Estas ideas tienen un origen moderno, sin races profundas en el perodo romano o en el perodo medieval de la historia europea. La revolucin es en s una subtradicin, pues da origen a las instituciones gubernamentales contemporneas. La revolucin tambin influenci la forma, el mtodo de aplicacin y un poco al contenido de los cdigos romanos y el jus commune, que dieron origen a una nueva forma de pensar el derecho llamada derecho natural secular El dercho natural secular se base en ciertas ideas acerca de la naturaleza del hombre expresas en la declaracin de independencia de los Estados Unidos, en la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, que establecan que todos los hombres tienen derechos naturales a la propiedad, la libertad y a la vida, los cuales son su primera consigna, y el gobierno debe reconocerlos y asegurarlos. Una segunda consigna es la separacin de los poderes gubernamentales (Montesquieu en El espritu de las leyes y Rosseau en El contrato social), que es conveniente para la democracia racional y que tiene como fin impedir abusos como los que se daban en Francia. Estas dos consignas resultan ser incompatibles con el feudalismo y los puestos aristocrticos de las togas. En Estados Unidos y el Inglaterra, a diferencia de en Europa, el poder judicial no fue blanco de revolucin, puesto que en esos pases tom una posicin poltica distinta: crearon una fuerza progresista del lado del individuo y contra el abuso del poder gobernante. Racionalismo: fuerza intelectual dominante, La razn controla todas las actividades del hombre y todos los obstculos caern ante el ejercicio adecuado del razonamiento cuidadoso de hombres inteligentes. No se reconoca el poder de las fuerzas irracionales. El hincapi en los derechos del hombre produjo algunas declaraciones sobre la libertad individual. Hincapi en el derecho del hombre de encargarse de sus propios asuntos y avanzar vertical y horizontalmente en la sociedad. Insistencia exagerada en la propiedad privada y la libertad de contrato. En Norteamrica las instituciones legales de origen feudal haban sido privadas de gran parte de su capacidad para producir la clase de males sociales y econmicos caractersticos de las sociedades feudales, mientras que en Europa y Amrica Latina haban sobrevivido en una forma que mantena vivas muchas de las injusticias sociales inherentes en sus orgenes, entonces la revolucin intelectual ocurrida en el mundo del derecho civil tuvo una orientacin ms intensamente antifeudal que la ocurrida en los Estados Unidos. Revolucin intelectual: instrumento para la transicin de la posicin fija al contrato. Gran paso hacia la glorificacin del Estado secular. Se elimin toda prctica feudal, la religin perdi su jurisdiccin, el universo legal se fundi y simplific hasta ser habitado tericamente slo por el individuo y el Estado unificado. Nacionalismo: llegar a un sistema legal que exprese los ideales nacionales y la cultura de la nacin unificada. Se debe llegar a una especie de variacin del Jus Commune, que pasara a ser el derecho nacional, caracterizado por poseer el idioma nacional e instituciones y conceptos nacionales. Prevalesencia de una atmsfera de exageracin de los ideales durante la revolucin y despus de ella. Los ideales de la revolucin (derechos naturales, separacin de poderes, racionalismo, antifeudalismo, liberalismo burgus, estatismo, nacionalismo) son demasiado idealizados y se convierte en una revolucin utpica. Tocqueville: la revolucin se convirti en una especie de religin

Derechos naturales: nfasis exagerado en los derechos individuales de propiedad y de contrato, distincin demasiado marcada entre derecho pblico y derecho privado. Separacin de poderes: sistema separado de tribunales administrativos suspendi la revisin judicial de la legislacin y limit a los jueces a un papel secundario en el proceso legal.

CAPTULO 4: LAS FUENTES DEL DERECHO Antes: gobierno feudal ineficiente y muy descentralizado Despus: sistema centralizado o estado nacional moderno, cuya ideologa es el nacionalismo (la ideologa del estado) y cuya expresin legal es la soberana Soberana: concepto fundamental para el ordenamiento de los asuntos internacionales entre naciones. Durante el colonialismo/imperialismo: creacin de una escuela de derecho internacional que apoyaba las reclamaciones y trataba de controlar la conducta de las potencias coloniales e imperialistas. Revolucin: carcter secular (antireligioso), que est dado por el positivismo estatal, que quiere decir que el poder legislativo final reside en el Estado, pues l es la autoridad ahora. El derecho catlico perdi su poder para ejercer control sobre el prncipe, aunque segua un respeto formal a la deidad. El derecho natural secular, que haba aportado muchas de las ideas que constituyen el combustible intelectual de la revolucin, no poda controlar la actividad del Estado, pues careca de una organizacin y de un poder sancionador. As se resolvi decisivamente la controversia entre los partidarios del derecho natural y los positivistas legales, por lo menos, para los fines prcticos, para los positivistas. Derecho natural: norma ideal o adecuada atendiendo a la naturaleza misma de las cosas. Es una legislacin universal y atemporal, y rige a todos independientemente de la cultura de cada pueblo. No vara a travs del tiempo. Se hace cumplir porque es justo, es decir, por deber moral. Positivismo estatal: la expresin de quien gobierna, derecho modificado segn la sociedad y la poca actual que se viva, por convencin o comn acuerdo, y no es necesariamente justo o natural. Puede ir variando a travs del tiempo. Se hace cumplir por sancin o coersin, si lo dice la ley, debers cumplirlo. (todos los estados occidentales son positivistas) Ley no es lo mismo que derecho. El Estado nacional moderno rompe con la unidad legal del Jus Commune cannico romano, y el Estado se vuelve la nica fuente de derecho, y posee soberana interna y externa en relacin al derecho. La autoridad del prncipe sustituye a la del Jus Commune. La centralizacin se opone a la autonoma de clases y a la autonoma de tierras, propias del feudalismo. poca de la soberana absoluta: el estado decide qu quiere hacer con su derecho. En Alemania el prncipe acepta el Jus Commune y en todo el resto de Europa remplazan el derecho romano por el derecho nacional. El proceso de construccin del derecho nacional se realiz bajo condiciones y supuestos que presagiaban un positivismo legal europeo, pues no haba poder mayor que el Estado ni haba limitaciones dentro del mismo, y se rechazaba el Jus Commune, por lo tanto haba una necesidad de hacer un nuevo cdigo. Soberana exterior: excluye todo derecho externo Soberana interior: excluye todo derecho local o consuetudinario El Estado estaba limitado slo si quera estarlo. El positivismo es ms moderado en Inglaterra: se conservan algunas formas del feudalismo, hay una iglesia establecida, aunque se va retirando del derecho, se mantiene fuerte el derecho comn nativo de Inglaterra, no hay necesidad de codificacin de un nuevo sistema, no se quiere rechazar el derecho tradicional, se mantiene el marco y solo se arreglan algunas cosas. Derecho natural de la iglesia catlica y derecho cannico no tenan ya efecto en el estado. Soberana absoluta: el derecho internacional opera en un estado slo si ste lo acepta, nada exterior al estado tiene efecto dentro de l si l no lo acepta. Interiormente slo el Estado tiene el poder para elaborar leyes, los individuos pueden obligarse mutuamente por medio de contratos o reglas que los gobiernen, pero eso no les da

el poder de legisladores, sino que slo llevan a cabo arreglos privados dotados de efecto legal slo si el Estado lo quiere. Tampoco son leyes los libros y artculos acadmicos. El positivismo estatal se expresa a travs del dogma de la soberana externa e interna absoluta del Estado. Existe un monopolio estatal en materia de elaboracin de leyes. Slo los rganos del Estado especficamente designados pueden hacer leyes. Poder legislativo: puede hacer leyes (bajo el argumento de que son los nicos directamente elegidos y que por lo tanto son representativos, es decir, responden al poder popular) Poder judicial: no puede hacer leyes Esta severa distincin con la finalidad de evitar los abusos La ley: segn la esencia del positivismo legislativo, slo los estatutos promulgados por el poder legislativo pueden ser leyes, sin embargo, en la realidad el prncipe posee ciertos lmites. El poder legislativo puede delegar poder al ejecutivo para promulgar regulaciones administrativas con fuerza de leyes, pero slo dentro del marco designado especficamente por el poder legislativo. Fuentes del derecho: estatutos, regulaciones administrativas, costumbre (en orden decreciente de autoridad). La costumbre es la nica fuente del derecho que no ha sido creada por el poder legislativo del estado, y por eso se dice que viola el dogma de la separacin de poderes. Si una persona acta por la costumbre, su accin es muchas veces considerada como legal, siempre y cuando en la ley oficial no se explicite lo contrario. El juez slo puede recurrir a la ley para justificar su veredicto. La concepcin dogmtica del derecho va muriendo con el tiempo y el acontecer. Se da paso al constitucionalismo: superioridad de la constitucin como principal fuente del derecho. Las constituciones eliminan el poder de la legislatura para corregir a travs de la accin legislativa ordinaria, y reducen el monopolio de la legislatura en materia de produccin de leyes, pues ahora todas las leyes deben basarse en la constitucin. Se incluye la iniciativa y el referndum en la constitucin, que es la transferencia de algn poder legislativo al pueblo, es decir, que el pode legislativo ya no es la nica fuente del derecho. Se rompe el dogma: aparece una nueva jerarqua: constitucin, legislacin, regulaciones, costumbre. El poder judicial ejerce la revisin de la constitucionalidad de la accin legislativa. Derecho comn: acumulacin sistemtica de estatutos, decisiones judiciales, prcticas consuetudinarias, que forman una nica fuente unificada del derecho. No hay un orden jerrquico severo en cuanto a las fuentes del derecho, ni hay un perjuicio hacia otros tipos de ley que no sean la misma ley (refirindonos a las promulgaciones del poder judicial). Es menos riguroso en ese sentido, por lo tanto no les afectan estos cambios.

CAPTULO 5: LOS CDIGOS Y LA CODIFICACIN Estados Unidos: la legislacin vlidamente promulgada es la ley como tal, y esta puede ser interpretada y aplicada por los jueces. La autoridad de la legislacin es superior a la de las decisiones judiciales (los estatutos superan a la decisiones judiciales contrarias). Posee un cdigo (forma). Por lo tanto, la cantidad de legislacin y su grado de autoridad no son un buen criterio para distinguir el derecho civil del derecho comn. Un sistema de derecho civil no necesita tener cdigos obligatoriamente, y los de derecho comn pueden tenerlos si quieren. Pero si nos ponemos a hablar del cdigo, no por su forma, sino que como la expresin de una ideologa en la forma de cdigo, s puede ser utilizado para distinguir ambos derechos, puesto que existe una diferencia en la concepcin que tienen ambas tradiciones de lo que es un cdigo y las funciones que debe desempear en el proceso legal. Justiniano: quiere restablecer el derecho ms puro de una poca anterior. Franceses: quieren establecer un orden legal enteramente nuevo, impulsados por el estatismo, con el fin de dar unidad estatal a la diversidad de sistemas y materiales legales en las regiones de la nacin. Es decir, trataron de destruir el derecho anterior. Esto es utpico, puesto que los juristas franceses que podan crear este nuevo cdigo pertenecan a las escuelas del perodo anterior. LA HISTORIA INFLUYE EN LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DE UN CDIGO. La revolucin francesa de 1789, a travs de su libro popular (cdigo de 1804), buscaba volver innecesarios a los abogados, es decir, que toda persona pudiese entender el cdigo (claro) sin dar espacio a interpretacin, y que abarcara todos los casos (completo) y que no hubiera espacio a controversias (coherente, directo). Esto llevaba tras de s el objetivo de delimitar y separar severamente los 3 poderes del estado, es decir, que los jueces no legislaran de ninguna forma. Landrecht prusiano de 1794 de Federico El Grande: logra llegar ms lejos en cuanto al extremo que queran llegar los franceses, su cdigo contena cerca de 17.000 disposiciones detalladas de situaciones de hecho especficas, aunque tambin terminaron fracasando, por perseguir un fin demasiado utpico y racionalista. Es preferible considerar las disposiciones del cdigo como principios o mximas que debern ser desarrolladas y aplicadas por jueces y juristas. Francia: no es importante la historia en el derecho de una nacin Alemania: si es importante la historia en el derecho de una nacin Cdigo civil alemn de 1896: histrico, cientfico y profesional Friedrich Karl Von Savigny (derechista civil): infludo por Kant, Hegel y el romanticismo, defiende la escuela histrica, y se opone a copiar el derecho francs. Establece que mediante el estudio exhaustivo del sistema legal alemn en su contexto histrico, se pueden llegar a extraer de ah un conjunto de principios histricamente verificados y por lo tanto esenciales para que el derecho pueda reconstruirse en base a ellos, que son sus rasgos inherentes, y as llegar a crear un cdigo propio de esa nacin. Esos rasgos y principios inherentes son datos naturales, y se recopilan en base a una reconstruccin cientfica, y no en base a supuestos, como pasaba en Francia. Alemanes: El derecho de un pueblo es un producto orgnnico histricamente determinado por el desarrollo de ese pueblo, pues es la expresin del Volkgeist (espritu del pueblo). Adems, creen que los abogados son esenciales en el derecho. Por lo tanto, el cdigo alemn no es nada revolucionario. Derecho Civil: franceses y alemanes han incluido en sus cdigos una marcada separacin de poderes, ambos tienen una funcin unificadora, apoyando el surgimiento del estado nacional monoltico. Derecho Comn: No pretenden ser exhaustivos, el juez no est obligado a encontrar una base para decidir un caso dado en los trminos del cdigo. No quieren rechazar el cdigo del pasado, sino perfeccionarlo y complementarlo. Son conservadores.

Lo que lleg a Amrica Latina: obra de Glosadores y Comentaristas + Corpus Juris Civilis + ideas de los publicistas y juristas europeos de los siglos XVIII y XIX + codificacin europea

CAPTULO 6: LOS JUECES

En el derecho Comn: es un derecho creado y modelado por los jueces, los jueces son hroes culturales, figuras paternales, razonas cuidadosamente un caso y otro y as construyen un cuerpo de derecho que obliga a los jueces posteriores a decidir los casos de igual manera (doctrina del Stare Decisis). Derecho Civil: el juez es un servidor pblico, un funcionario, y su funcin es ms esttica, funcional y nada creativa. En el derecho romano el juez (index) era slo un rbitro, con poder muy limitado. Derecho Civil: luego de la revolucin los jueces solo se pueden basar en la ley y no en decisiones judiciales anteriores para resolver un caso, slo deben encontrar la disposicin legislativa correcta junto con la disposicin de hecho y decidir de forma automtica, transformndose en una actividad rutinaria. Tiene una funcin mecnica, no creativa. Proceso de la decisin judicial: silogismo formal de la lgica ecolstica. Napolen y Justiniano son legisladores, no jueces. En el derecho civil tiende a concebirse el tribunal como una unidad sin rostro, y el servicio judicial es una carrera burocrtica. La funcin judicial es estrecha.

CAPTULO 7: LA INTERPRETACIN DE LOS ESTATUTOS Derecho civil: la nica interpretacin de la ley permisible es la del legislador Derecho prusiano de Federico el Grande: 17.000 soluciones especficas y detalladas, comisin de estatutos, prohibida la interpretacin. Si alguien interpreta algo sufrir la gran ira de Federico Luego de un tiempo, no se podan decidir tantos cuestionamientos a las interpretaciones de la ley y tampoco se poda permitir que los propios tribunales la interpretaran. SOLUCIN: se crea un nuevo organismo gubernamental y se le dan facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales, llamado la CORTE DE CASACIN. (Suprema) Corte de Casacin: no es parte del poder judicial, se lleva a cabo la anulacin de decisiones judiciales basadas en interpretaciones incorrectas del estatuto, aunque de a poco empieza a dar tambin la interpretacin correcta y se posiciona en la cima de los tribunales ordinarios, aunque la decisin igual tiene que volver al tribunal inferior para su decisin. EEUU: se anula y se indica la respuesta correcta. La casacin francesa posea varios defectos: no obliga a los tribunales menores a aceptar la decisin de la corte de casacin, pues sta no es una fuente de derecho. Esto se traduce en una aceptacin gradual de la facultad de interpretacin de los jueces ordinarios, pero con lmites y formas establecidas. Suprema Corte Alemana: corregir legalmente las decisiones de los tribunales menores, anular las decisiones incorrectas, indicar la respuesta correcta y revisar la decisin incorrecta. Existe una ilusin del estatuto que se aplica solo, de la norma legislativa tan clara que su aplicacin es un proceso automtico (ideologa de la revolucin) El texto de un estatuto cambia de interpretacin muchas veces por la presin social La ley en la prctica no es clara, ni completa, ni coherente, ni previsoria, necesita ser interpretada, y esa tarea es vital, compleja y difcil. El juez debe: llenar las lagunas legales, adaptar el derecho e indagar en su aplicacin. Disputa entre el folclor y los hechos: problema con la interpretacin (la interpretacin es justificacin para que el juez se vuelva un legislador, pues las partes se exponen a la arbitrariedad e irresponsabilidad), problema de las lagunas (el juez legisla ante la falta de una ley particular), problema de la interpretacin evolutiva (no se quiere que el juez resuelva el caso, pues legisla nuevamente). Problema del juez: debe aportar un significado a la ley cuando no se especifica qu es lo que quiso decir el legislador al momento de su promulgacin (las palabras no tienen significado propio, quienes las usan les dan un significado). No se le dice cmo decidir. Lagunas legales: ante esto, el juez debe buscar la analoga con otra ley, o recurrid a los principios generales del orden legal del estado. Problema de la interpretacin evolutiva: un estatuto antiguo, aplicado en la forma tradicional, producir un resultado claramente indeseable en el caso que se le plantea al juez, si decide de acuerdo con la interpretacin antigua, el resultado del caso ser ofensivo para l, para las partes y para la sociedad. Y si reinterpreta el estatuto para alcanzar un resultado satisfactorio, estar produciendo el derecho. Y si pide al legislativo que lo cambie, eso tambin va contra el folclor de la interpretacin judicial (que el juez no se vuelva legislador) En las jurisdicciones del derecho comn existe un acuerdo general para que los jueces tengan la facultad para reinterpretar evolutivamente. Pero aun as las decisiones judiciales no son una fuente del derecho y no son obligatorias para otros tribunales. Ningn tribunal est obligado por la decisin de otro en una jurisdiccin de derecho civil, pero en la prctica los jueces s se ven influidos por las decisiones anteriores, y a veces las utiliza como argumento.

La diferencia importante entre los procesos judiciales de ambas tradiciones no es lo que hacen los tribunales, sino lo que el folclor dominante dice que tienen que hacer.

CAPTULO 8: CERTEZA Y EQUIDAD Certeza del derecho: neutralidad, confianza, no utilizar la ley a favor de una parte, es un valor legal abstracto, y un valor supremo, dogma indiscutible, meta fundamental en el derecho civil. Se usa como argumento para no cambiar el proceso legal, pues se reducira la certeza. Reflejo de la desconfianza en el juez y de hacer derecho a prueba de los jueces. En el derecho comn: la certeza es fundamental pero no es un dogma, se logra otorgando la fuerza de ley a las decisiones judiciales, es solo uno de varios valores legales. Derecho Civil: la certeza implica rigidez (la flexibilidad no es a prueba de los jueces y no se utiliza, pues si no se controla la interpretacin el derecho se vuelve incierto y se aleja del ideal) Derecho comn: la certeza compite con la flexibilidad Equidad: lo justo, facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicacin estricta de un estatuto, o para asignar la propiedad o la responsabilidad de acuerdo al casoEs un permiso limitado para acomodar la ley de acuerdo a los principios de equidad, que es la justicia propia del caso.

En el derecho civil la facultad equitativa no es inherente al juez de ninguna forma, slo se le puede otorgar en los casos en que excepcionalmente se necesite, de parte de la autoridad legislativa y otorgndolo expresamente. En el derecho civil se sacrifica la flexibilidad en aras de la certeza. Derecho comn: equilibra ambos valores. En Inglaterra existi un sistema separad de tribunales de la Corte de justicia y un cuerpo separado de principios legales llamado equidad. El Derecho comn es un cuerpo de derecho sustantivo aplicable a todos los ingleses que de desarrollo en el proceso de centralizacin de la justicia inglesa y que se constitua de tribunales reales y un sistema judicial real. Este sistema era rgido, inflexible, y circunscrito, pero alguien que se sintiera insatisfecho ante la resolucin poda recurrir al rey, que tena facultades para variar la operacin de la ley. Ese poder con el tiempo se lo fue encargando a un canciller (funcionario), que era la conciencia del rey, este a veces cometa abusos. Con el tiempo este proceso se institucionaliz, desarrollndose formalidades, reglas de procedimiento y reglas sustantivas para regular la peticin y el trabajo del organismo, se incorporaron ayudantes, y entonces se transform en el Tribunal de la Corte de justicia, que tena reglas aplicadas en un cuerpo de leyes separado llamado equidad. Se dice que este antiguo derecho comn + equidad = derecho civil contemporneo. Luego, estos sistemas separados (tribunal y derecho legal v/s tribunal y derecho judicial) se fusionaron en jurisdiccin y principios Contribuciones especficas de la equidad al derecho comn contemporneo: discrecin judicial y rebelda civil, que son opuestos a la arbitrariedad. Poderes para ajustar la regla razonablemente y prudentemente a los hechos. Facultad del desacato civil: facultad del tribunal de castigar en un caso civil (no penal) a una persona que no respete la orden del tribunal, facultad de castigar la desobediencia. El derecho civil no es menos equitativo que el comn, pero cambia su metodologa. En el derecho comn los jueces generan el marco (aunque puede delegar poderes al juez en algunas pocas situaciones, y puede promulgar reglas de equidad para que el juez las aplique como otras), y en el derecho civil el poder legislativo genera el marco. El derecho civil se asimila al derecho comn mucho ms en la prctica. En la tradicin del derecho civil no existe la facultad del desacato civil, pero algo parecido es el astriente en Francia y Alemania. Es repugnada por el derecho civil, debido a que 1. Es incompatible con la demanda de certeza y otorga facultades al juez, y 2. Las multas y prisin son vistos como castigos penales y no civiles. Se supone que la propiedad del individuo responder por sus obligaciones, si desacata.

El tribunal civil puede: imponer sentencias monetarias autorizadas por el estado y en casos excepcionales (acto fungible, acto realizado por una tercera persona). Codificacin: sistemtica reunin formal o slo material, de dicho conjunto de fuentes formales en un nico cdigo. Flexibilidad: facultad de acomodar o deformar la legislacin para que calce en un caso determinado.

CAPITULO 9: LOS ACADMICOS Derecho comn: El derecho de los jueces. El derecho es lo que los jueces dicen que es. El abogado de derecho comn est acostumbrado a ver la historia legal como una relacin de las reglas e instituciones legales en su contexto histrico, econmico y social. El juez tiene que decidir cmo caracterizar un problema legal que se plantee, cules problemas del derecho aplicar y cmo los aplicar para llegar a una sentencia. Derecho civil: Tendencia a disminuir al juez y a glorificar al legislador Apego al dogma de la infabilidad (producir cuerpos de leyes completos, coherentes y claros, de modo que la interpretacin sea innecesaria). Luego, abandono lento de este apego. Se admite que los tribunales tienen una funcin interpretativa, pero sin crear derecho, sino que buscando la intencin expresa o implcita del legislador (ficcin) El derecho de los profesores. El profesor-investigador es el verdadero protagonista. Provee la ideologa y el contenido bsico de la ideologa y a veces la supera. En un principio, el jurisconsulto romano, que asesoraba al pretor y al juez, era el experto en derecho. No tena ninguna responsabilidad legislativa o judicial, igual que hoy en da. Dos grandes periodos de la tradicin del derecho civil: el de Justiniano y el de la codificacin del siglo XIX Un acadmico destacado el Robert Pothier, participante en la redaccin del cdigo francs, que provino de fuentes acadmicas y filosficas como las obras de Montesquieu y Rosseau. En Amrica Latina el cdigo fue influenciado por el acadmico Andrs Bello Existe una desconfianza legislativa hacia la investigacin jurdica. Justiniano no quera que los acadmicos comentaran su Corpus Juris Civilis posiblemente por tres razones: no bajar el nivel del gran perodo clsico que quiso restaurar, no restarle mritos a su obra y no disminuir su autoridad. A su vez, las de Napolen pudieron ser, evitar los comentarios superfluos ante su cdigo, evitar que disminuyera su utilidad como derecho popular, el temor de la tendencia conservadora de los acadmicos. La doctrina es un trmino que se utiliza para hacer referencia a los libros y artculos escritos por los jurisconsultos, para no citarlos personalmente. En el derecho civil el tema son las disputas entre las corrientes de pensamiento acerca de la estructura y la operacin del orden legal, esta casi aislada de la historia socioeconmica y del desarrollo de las instituciones legales especificas. El derecho es lo que los acadmicos dicen que es.

CAPTULO 10: LA CIENCIA JURDICA Derecho Comn: En un momento hubo una oleada de entusiasmo por la ciencia jurdica, pero no ha logrado concretarse, puesto que los jueces del derecho comn son funcionarios que resuelven problemas y no tericos. Adems disminuira el poder de los jueces. En los Estados Unidos se intent por medio del The Restatement of the Law, pero fue fuertemente criticada por los realistas legales, y desde ese momento que nunca ha tenido cabida. Una regla de derecho puede generarse desarrollando las consecuencias que involucra (Sohm) Derecho Civil: En Bolonia el resurgimiento de los estudios del derecho romano (qu es el derecho, cmo debe estudiarse y ensearse) fue desarrollado por los Glosadores, los que fueron precedidos por los Comentaristas, cuya concepcin, mtodos y forma de enseanza fueron llamados estilo italiano (mos italicus). A ellos les siguieron los Humanistas, llamados el estilo francs (mos gallicus) y ms tarde surgieron otras escuelas. El derecho civil contemporneo est influenciado por la escuela de la ciencia jurdica, quinto componente de la tradicin del derecho civil (junto con el derecho civil romano, derecho cannico, derecho mercantil y el legado del perodo revolucionario) La ciencia jurdica es primordialmente la creacin de los jurisconsultos alemanes a mediados y fines del siglo XIX, y evolucion a partir de la ideas de Savigni. Savigni estaba en contra del pensamiento racionalista y el derecho natural secular, y crea en los principios del derecho que haban tenido vigencia histrica en Alemania como base del derecho. Concentraron su estudio y esfuerzo de renovacin en los principios del derecho civil romano recibido en Alemania, modificado por la adicin de elementos germnicos. Se concentraron en el Digesto (Pandectae) de Justiniano y por se les llam Pandecistas, estudindolo sistemticamente. La obra concluy con la publicacin del Cdigo Civil Alemn de 1896 (BGB) El concepto de ciencia jurdica se basa en el supuesto de que los materiales del derecho (estatutos, regulaciones, reglas consuetudinarias), pueden contemplarse como fenmenos que ocurren naturalmente o como datos a partir de cuyo estudio podr descubrir el jurisconsulto sus principios y relaciones inherentes, as como se logra en las ciencias exactas. Los principios que se sacan del estudio cientfico de los datos legales se relacionan de forma muy intrincada; a medida que se descubren principios nuevos, estos debern integrarse plenamente al sistema. Si no encajan, habr que modificar el sistema o modificar los datos para poder absorberlos. Tiene valores sistemticos. Se dedica tiempo al refinamiento de conceptos y clases, que son vistas como una verdad absoluta y no como convenciones vlidas mientras son tiles. El derecho se divide en campos claramente delimitados (derecho pblico/privado) Los juristas civiles piensan que el derecho comn es rudimentario y subdesarrollado. Necesidad de inventar nuevos conceptos para expresar componentes y principios inherentes al orden legal, que da origen a la Jurisprudencia conceptual. Elevado nivel de abstraccin conceptual. Los hechos concretos y su contexto pasan a segundo plano y la finalidad es encontrar la verdad legal cada vez ms general, eliminando todo lo que no sean elementos esenciales. Se utiliza la lgica formal tradicional, mediante un proceso inductivo o expansin lgica que extrae los principios ms generales, que son utilizados en casos similares o anlogos y en ellos deben basarse los abogados cuando se presenta el caso de las7yghu lagunas legislativas

La intuicin y el subconsciente, en teora, deben quedar fuera de este proceso y todo debe tratarse de un racionalismo lgicamente formal (Max Weber). Se concentra la atencin en lo pura y exclusivamente legal y en los valores legales, dejando fuera factores tales como la historia, las teoras de las ciencias sociales o los fines del derecho como la justicia. Aunque los juristas son siempre ideolgicamente cautivos de su poca, existe una supuesta neutralidad ideolgica. En el siglo XIX los jurisconsultos de encontraban el el perodo del liberalismo europeo decimocanonico, una poca excesivamente individualista. El derecho civil romano: basado en la propiedad y el contrato. La jurisprudencia europea materializa esta ideologa liberalista. Cientificismo, conceptualismo, abstraccin, formalismo y purismo. Despus de la segunda guerra mundial estos principios fueron criticados por acadmicos del mismo derecho civil, abogando por la consideracin de problemas concretos y los ideales no legales que nombramos anteriormente. La jurisprudencia sociolgica y el realismo legal hacen hincapi en la dificultad y la importancia de la concentracin en el proceso judicial. Una regla de derecho puede generarse desarrollando los principios ms amplios que presupone (Sohm)

CAPTULO 11: LA PARTE GENERAL La sistemtica estructura conceptual desarrollada para el campo del derecho civil se ha adoptado finalmente en todos los campos del derecho. El derecho tiene dos subdivisiones principales (segn el derecho civil) - Derecho pblico: - Derecho privado: se divide en DERECHO CIVIL (que es descendiente moderno del derecho romano, incluye los derechos de las personas, la familia, la herencia, la propiedad y las obligaciones, es casi el mismo campo cubierto por las institutas de Justiniano en el siglo XIX. Es la matriz del estudio del derecho) y DERECHO MERCANTIL Adems de las fuentes formales del derecho, existe una superestructura de conceptos y principios derivados del academicismo legal, y se divide en tres contextos distintos pero relacionados: 1) el allgemeiner Teil o parte general del cdigo civil alemn de 1896 y otros cdigos civiles que siguen el modelo alemn; 2) el conjunto de nociones bsicas sobre las cuales construyen los acadmicos ciertas teoras generales del derecho extremadamente complejas y refinadas y; 3) el contenido de la introduccin al derecho que se ensea a los estudiantes al principio de su educacin en derecho. Estos se juntan e influencian a que el derecho se vuelva ms cientfico. Reglas morales/legales= tienen diferente sanciones Concepcin tradicional de la funcin judicial: - Visin que se limita a las normas es instituciones, omitiendo los procesos. El orden legal se contempla como algo esttico. Se concentra en el contenido sustantivo de las reglas. - Exageracin en la normatividad y la coercin de las reglas legales, cuando hay muchos tipos de normas (reguladoras, orgnicas, por ejemplo). No todas las normas son mandatos, hay normas que solo enuncian consecuencias legales, y otras que otorgan facultades. - El derecho subjetivo como base del sistema legal del derecho privado y el rechazo al derecho natural. Derecho objetivo (se divide en derecho natural y derecho positivo): es la regla a la que debe apegar su conducta el individuo, derecho subjetivo: es la facultad derivada de la norma para el individuo. - Hincapi en las sanciones - El hecho se ajusta a la norma y no viceversa. La norma determina la consecuencia del caso. - Muchas veces se sacrifica la equidad por la certeza, pues se cree que es peligroso el sometimiento del orden legal a valuacin subjetiva del juez - Derecho pblico: gobierna la organizacin del estado y las otras entidades pblicas, y las relaciones existentes entre ellas y los ciudadanos. Derecho privado: gobierna las relaciones entre ciudadanos, existe una posicin de igualdad entre los sujetos. - Normas dispositivas: pueden ser modificadas por arreglos privados, Normas imperativas: no pueden se modificadas, pues se refieren a la proteccin de intereses sociales fundamentales. - Tendencia a exagerar las proposiciones generales y minimizar las excepciones; se dice que la relacin legal es la relacin existente entre dos sujetos regulados por el derecho (partes), que no afecta a Terceros, lo opuesto a las partes. Esto es falso en muchos casos. En el academicismo tradicional se excluye el anlisis de estos casos particulares. - Primaca de la intencin (el orden legal reconoce los intereses del individuo y trata de realizar su intencin), hace referencia a la Willenstheorie o declaracin de voluntad. - Acto legal deliberado o voluntario v/s hecho legal. El acto legal se divide en actos legales e ilegales. Los actos legales se subdividen en operaciones y declaraciones, dentro de la categora de declaraciones est el acto jurdico que es el acto que intenta comunicar nuestra intencin. Declaracin de intencin.

Conclusin del autor: Hincapi en los actos jurdicos privados y en las relaciones legales privadas, postura emprica de la doctrina y lo alejada que se encuentra de la doctrina de los problemas concretos. Hincapi en las definiciones inclusivas, las definiciones conceptuales claras y las reglas muy generales. Muy abstracto. Se busca adiestrar al abogado para hacer que los hechos concretos encajen en las estructuras conceptuales. Se tiende a hacer reglas sin excepciones, a ocultar los puntos difciles. El derecho de la parte general es un derecho doctrinal, un derecho de los acadmicos exclusivamente. Separacin entre la obra cientfica del acadmico y la obra legislativa del legislador. La legislacin refleja pero no materializa expresamente el esquema doctrinal descrito, pero es interpretada por personas adiestradas en el esquema doctrinal. Fracaso en el intento de introducir una reconstruccin sistemtica similar de los derechos bsicos del derecho positivo en el mundo del derecho comn. (The restatement of the Law) Derecho pblico: asimtrico Derecho privado: simtrico Derecho absoluto: se puede jercitar contra todos los dems Derecho relativo: se puede ejercitar contra alguno o unos pocos Derecho real: derecho que se tiene sobre una cosa Derecho personal: derecho que se tiene sobre uno mismo

CAPTULO 12: EL PROCESO LEGAL Diferencia entre lo que dice el folclor dice que se debe hacer y lo que realmente se hace. Espectativa: El jurisconsulto realiza el pensamiento bsico para el sistema legal (ciencia jurdica, doctrina). La doctrina es la base del sistema legal y se cree que representa objetivamente la verdad cientfica enunciada. No es el derecho en accin. El acadmico no se involucra en la promulgacin de estatutos ni en la decisin de casos individuales, pues teme que si se involucra pierda su objetividad y su perspectiva. Cree importante que se evite la concentracin en cuestiones sociales, econmicas, polticas o de cualquier otra cosa que no sea jurdica o el compromiso con una teora particular de la justicia. Cree que debe alejarse de toda ideologa que no sea la verdad El legislador es quien debe relacionar las demandas econmicas y sociales con el proceso legislativo, produciendo leyes que respondan a las necesidades y deseos del pueblo, sin perder la verdad bsica que le suministra el jurisconsulto. Su funcin es ms que nada complementar y perfeccionar la legislatura anterior. Y si los jurisconsultos critican la legislatura no ser por sus consecuencias sociales, sino por su grado de apego a la doctrina. Los jueces son slo operarios de una mquina diseada por los cientficos y construida por los legisladores. Ajustan los hechos a la ley, y no viceversa, supuestamente hay slo una solucin correcta, no hay lugar para el ejercicio de la discrecin judicial. Los casos difciles deberan ser escasos, en esos casos debe haber un anlisis doctrinal del problema. Existe una cierta ansiedad ante la certeza. El jurisconsulto trata de hacer ms cierto el derecho volvindolo sistemtico, ms completo, coherente y claro. Los jueces estn restringidos a la interpretacin y la aplicacin del derecho en aras de la certeza. Las decisiones judiciales anteriores no son derecho. Todas las consideraciones extralegales, incluso la justicia, tambin deben excluirse del derecho en aras de la certeza. Realidad: La ciencia jurdica no habla con una sola voz. Diferentes escuelas de pensamiento estn en conflicto entre s sobre cuestiones fundamentales de la estructura legal y sobre los mritos y defectos de leyes o decisiones judiciales especficas. Investigaciones revelan que incluso cuestiones objetivas aceptadas ocultan juicios de valor muy importantes (los juristas de izquierda juzgan al academismo legal de los siglos XIX y XX por ser una especie de defensa de las instituciones y valores del liberalismo burgus del siglo XIX) La prctica legislativa dista de alcanzar el objetivo de claridad y sistematicidad, los jueces tienen que hacer una gran labor de interpretacin. A veces la legislatura es tan general que resulta intil, poco clara o contradictoria, y deben elaborar el derecho, al no poder excusarse de resolver un caso. Un abogado que atiende un caso muy difcil, se ayuda de las decisiones judiciales anteriores de algn caso similar, y tambin el juez, que tiene la facultad tambin de desatenderla si la considera errada, eso s, no puede hacerlo en el caso de que el tribunal anterior sea superior al del. Se aprecia la brecha que existe entre ideal y realidad, aunque se hagan enormes esfuerzos acadmicos por demostrar que no existe tal brecha. Hay una tendencia a cuestionar el sistema legal y su relevancia, de su doctrina, de su educacin legal y de los productos que surgen de l. Se pone en duda la capacidad de los acadmicos para disear una mquina jurdica satisfactoria. El dogma de la infabilidad legislativa es sacudido. La imagen de la funcin judicial se engrandece. Se cuestiona la validez de la herencia jurdica en otros lugares y contextos diferentes a las de su surgimiento. De todas formas, aunque est cada vez ms a la vista su decaimiento, los acadmicos no abandonan la esperanza de perfeccionar el modelo bsico, y dedican su tiempo a eso en vez

de dedicarlo a crear un sistema nuevo (que probablemente amenazara el actual rol de acadmico, engrandeciendo al juez)

CAPTULO 13: LA DIVISIN DE LA JURISDICCIN Derecho Comn: El sistema judicial puede representarse como una pirmide con un solo tribunal supremo en la cspide. Todos los casos estn potencialmente sujetos a su escrutinio, sin importar cmo de divida la jurisdiccin en la parte baja. Derecho Civil: Existen dos o ms conjuntos de tribunales separados, cada uno de ellos con su propia jurisdiccin, su propia jerarqua de tribunales, sus propios jueces y su propio procedimiento, todo ello dentro de la misma nacin. El caso que corresponda a uno jurisdiccin no podr considerarse en otras. La ms importante de estas jurisdicciones, porque afecta ms la vida del ciudadano ordinario, son los tribunales ordinarios, administrados por jueces ordinarios, que conocen y deciden el gran conjunto de los litigios civiles y penales, son descendientes de los tribunales civiles (derivados de los eclesisticos) en Europa durante la poca del Jus Commune, son la representacin del poder judicial. Su preocupacin principal es la interpretacin y aplicacin de los cdigos bsicos, ellos tienen el monopolio del proceso nacionalizado de la adjudicacin. Adems de estos tribunales, hay tribunales mercantiles. En la cima del sistema de tribunales ordinarios esta la Corte Suprema de Casacin, la cual slo conoce cuestiones de interpretacin y aplicacin del derecho contenido en los estatutos, reglamentaciones o costumbres, netamente. Resuelve confusiones legales, no resuelve casos. Existe tambin u conjunto de tribunales administrativos, enteramente separados y poseedores de una jurisdiccin independiente (influenciado tambin por la doctrina de la separacin de poderes). En Inglaterra se juzgaba a los tribunales ordinarios por intervenir constantemente en las labores de estos tribunales, pues posean la facultad del mandamus (obligar a un funcionario a cumplir con su deber) y el quo warranto (cuestionar la legalidad de un acto realizado por un funcionario). En Francia, debido a la revolucin por la separacin de poderes, no se permita esto, aunque todo acto administrativo estaba subordinario al poder legislativo y sujeto a prueba de su legalidad, y se necesitaba otro organismo, no judicial, que decidiera por esta legalidad, y de ah surgi el Consejo de Estado (rgano central de la administracin gubernamental), que luego tambin desarroll caractersticas judiciales (ha desarrollado un cuerpo de derecho, llamado les grands arrts de casos particulares que es utilizado por los abogados, son una fuente principal del derecho administrativo francs), este modelo tambin e ha imitado en Italia y Blgica.

En Alemania y Austria se han creado tribunales administrativos especiales. La jurisdiccin ordinaria y la administrativa son separadas y exclusivas, un caso cae en una o en otra, pero no en ambas. Pueden existir tribunales constitucionales Conclusin: en el mundo de derecho civil podemos encontrar conjuntos separados de tribunales que realizan las funciones correspondientes a los sistemas unificados del mundo del derecho comn.

CAPTULO 14: LAS CATEGORAS LEGALES El derecho se divide para cumplir diversas funciones. La divisin del derecho configura al sistema legal; la divisin de convierte en una parte del derecho, pues influye en la forma en que se formula y aplica. (la caracterizacin de los casos, los cursos de estudio, las temticas de investigacin, la organizacin de las bibliotecas, las reas de codificacin, las obras jurdicas y la comunicacin ordinaria entre abogados). Derecho Civil La divisin del derecho se da en trminos normativos (se insiste en las definiciones, categoras y distinciones formales) La distincin principal es la divisin entre derecho pblico y derecho privado (dicotoma que se encuentra hoy en crisis), esta distincin fue establecida por los Glosadores y Comentaristas en su obra, era parte del bagaje de supuestos del Jus Commune, se utiliz en el proceso de codificacin y reforma del siglo XIX, y de ah que se consider una base fundamental y evidente en el derecho civil. Se dice que trae tras de s una fuerza ideolgica y una manifestacin de las corrientes econmicas, sociales y polticas de los siglos XVII y XVIII; los nicos actores eran el individuo privado y el estado, cada uno con su campo propio: el derecho privado (el estado solo reconoce y observa los derechos privados) para uno y el derecho pblico (lo principal es la proteccin del inters pblico) para otro. Visin primitiva de la economa, el estado no interviene en ella. Con la ciencia jurdica se logra materializar sistemticamente el liberalismo del S. XIX. El derecho pblico se divide en el derecho constitucional (estructura gubernamental) y el derecho administrativo (administracin pblica y su relacin con los individuos privados). En las relaciones legales privadas las partes son iguales y el Estado es rbitro. En las relaciones legales pblicas el Estado es una parte, y como representante del inters pblico, es superior a la parte privada. La distincin entre derecho pblico y privado no es enteramente compatible con la divisin entre tribunales ordinarios y administrativos, aunque en teora el derecho privado concierne a los tribunales ordinarios. La distincin privado-pblico se encuentra en crisis: 1. esta dicotoma no existe en todo sistema legal desarrollado, pareciera no ser fundamental. 2. La concepcin tiene una fuerte base ideolgica (todo derecho es derecho pblico, todo derecho burgus es derecho privado), el significado de pblico y privado se los da la cultura de la poca. 3. Los Estados han cambiado, ahora requieren involucrarse en la sociedad y en la economa, el Estado individualista del siglo XIX, ha sido remplazado por el estado socialista del siglo XX, y surge una socializacin y publicitacin del derecho privado. 4. Tendencia hacia una privatizacin del derecho pblico, expansin del papel del derecho privado a falta del derecho administrativo. 5. Crecimiento de la importancia legal de los grupos intermedios, o asociaciones de personas que realizan una actividad concertada, que en algunos casos ejercen gran poder econmico, poltico y social, no slo existe el individuo y el estado. 6. Los cdigos civiles se han visto privados de su funcin constitucional, se ha transferido de las fuentes ms privadas a las ms pblicas del derecho, debido a la desconstitucionalizacin o despublicitacin del derecho privado. 7. En algunos pases existen tribunales constitucionales especiales pero en otros no, realizando esta funcin los tribunales ordinarios, lo cual parece dejar al descubierto la poca importancia de la rgida separacin de poderes y de lo pblico con lo privado. 8. Se han reducido las diferencias sustanciales entre los dos tipos de derecho debido a la accin del derecho administrativo, que reduce al estado a un sujeto ms del derecho, no tan importante, y tambin por la accin de los acadmicos de repuntar la supremaca del derecho privado, a lo que llamaremos una privatizacin del derecho pblico. 9. El campo del derecho se ha comenzado a expandir ms all de lo netamente jurdico, para poder contextualizarlo. Tambin existe una tendencia a relajarse ante la normatividad de los conceptos y distinciones. 10. Hoy en da se han expandido las reas del derecho y la distincin pblico-privado se hace intil para clasificarlo todo (El derecho laboral y el derecho agrario son una mezcla de ambos). Pero considerando que esta distincin an sigue siendo til en algunos casos, se ha considerado el derecho dividido entre privado, pblico y algunos hbridos. El derecho pblico se divide en derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal. El derecho

privado esta integrado por el derecho civil (fusin del derecho civil romano y el derecho cannico) y el derecho mercantil (se nacionaliz con el surgimiento del estado nacional, es una especie de subdivisin del derecho civil) Derecho Comn La divisin del derecho se considera convencional

CAPTULO 15: LAS PROFESIONES LEGALES. Derecho Comn: Conciben la profesin legal como una sola entidad unificada, un abogado puede ejercer cualquier rama. A lo ms en Inglaterra existen dos divisiones, de la barra y litigantes. Derecho Civil: Profesin segmentada. Un abogado debe elegir entre diversas carreras profesionales, debe tomar esa decisin tempranamente y atenerse a sus consecuencias. Puede cambiar de una rama a otra pero es muy raro, la eleccin inicial tiende a ser definitiva. Y el haber estado en dos ramas no le otorga mayor experiencia o grado de avanzado, sino que le quita tiempo de especializarse en una de ellas. Las lneas divisoras de las carreras tienden a ser bien marcadas Efectos negativos: con frecuencia se toma la decisin de la especializacin sin tener una base adecuada para la eleccin. Debido a eso en muchos pases los estudiantes deben pasar por un perodo de adiestramiento prctico antes de hacer su carrera. Judicializacin del servicio del ministerio pblico. Los fiscales tienen funciones cuasi judiciales, de modo que deben tener algo de la independencia y la inamovilidad de los jueces. Aunque la carrera de juez sea diferente a la carrera de fiscal (esto ha alentado un poco la movilidad entre la carrera judicial y la fiscal). El abogado de derecho civil es lo ms parecido al attornet-at-law (abogado practicante) de U.S.A, aunque la subdivisin de esta especializacin esta perdiendo importancia. Aunque es difcil que se asocie con otros, en algunos pases incluso esta prohibido asociarse aunque no se respete en la prctica ese mandato, y un abogado siempre pertenezca a una barra de abogados El notario pblico del derecho civil (es una persona de considerable importancia) y el notario pblico del derecho comn (es una persona de muy escasa importancia), a pesar de provenir del mismo origen son muy distintos. En el derecho civil desempea tres funciones: elabora proyectos de importantes instrumentos legales como testamentos, contratos y escrituras constitutivas de empresas, tambin certifica algunos instrumentos, esto identifica al instrumentos como genuino y que refleja fielmente la realidad de las partes, y por ltimo, el notario acta como una especie de oficina de registros pblicos, conserva el original de todos los instrumentos que elabora, para los interesados. El notario del derecho civil no puede negar sus servicios a ninguna persona, esto tiende a convertirlo en un funcionario pblico y a la vez un funcionario privado. El nmero de oficinas notariales es limitado al igual que los notarios que pueden trabajar en cada una. Existe una organizacin nacional de notaras. Jurista acadmico, es quien ensea en las escuelas y escribe la doctrina. Es heredero del jurisconsulto romano y del acadmico medieval. La importancia de su trabajo, de su opinin es mucho mayor que la de los juristas acadmicos del derecho comn. Es difcil conseguir el ttulo de profesor en el derecho civil. Primero se es ayudante de otro profesor, y luego se es profesor, con ayudantes, quienes de supone que deben otorgan lealtad doctrinal y personal a l. Los profesores son maestros e investigadores a la vez, en ocasiones de tiempo completo y en otras no, pues suele iniciar una carrera legal adicional, como una proteccin ante el posible fracaso en el mundo acadmico y como una fuente adicional de ingresos. Y ante la diferencia entre la doctrina y la practica de la abogaca, debe adoptar personalidades y posiciones profesionales distintas para cada una de ellas. Los actores principales del derecho civil son: el juez, el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante, el notario y el profesor-investigador. Cada uno de ellos es un especialista. La profesin legal tiene una estructura clasista claramente definida: los jueces son de la clase baja. Aunque se est avanzando en su mejora en muchos pases, menos apegados a la ciencia jurdica.

CAPTULO 16: EL PROCEDIMIENTO CIVIL. El procedimiento civil es el meollo o base del derecho procesal. Todos los sistemas de procedimientos en la tradicin del derecho civil tienen un origen comn en el derecho romano, cannico e itlico medieval. El derecho procesal civil es central y bsico y los otros derechos procesales han tendido a desarrollarse como variaciones de ste. Existen mayores diferencias entre el cdigo procesal civil y el penal, aunque se basan en nociones comunes. Un procedimiento civil tpico se divide en 3 etapas: Etapa preliminar: se ejercitan las acciones y se designa un juez instructor; Etapa de recepcin de pruebas y de preparacin de un resumen del juez y; una etapa de decisin en que los jueces que deciden el caso revisan el expediente hecho por el juez instructor, escuchan los alegatos y argumentos de los abogados y toman una decisin (que el juez no tuviera contacto con las partes era visto como algo bueno para la certeza anteriormente, pero hoy se critica por la falta de oportunidad que tiene el juez de evaluar directamente el problema). No existe el juicio propiamente tal en el procedimiento civil, pues no existe un juez del derecho civil, como s pasa en los pases de derecho comn. Son una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones escritas entre los asesores y el juez. Se habla de una ausencia de concentracin del derecho. Ms tiempo para decidir el caso, no hay sorpresa ni descubrimiento. Mediatez. Proceso mayormente escrito. El juez hace las preguntas. Sistema inquisitorial. Ausencia de un jurado en las acciones civiles, pero aun as existen varias reglas de restriccin y exclusin, en el antiguo sistema de la prueba legal (que surgi en remplazo del juicio de la batalla y la ordala), en el que se ponderaba el peso del testimonio segn el nmero, la posicin social, la edad y el sexo del testigo, y se le quitaba el derecho de atestiguar a las partes, sus familiares y terceros interesados. Actualmente en algunos lugares se mantienen algunas de estas prcticas. ltimamente existe una tendencia hacia la inmediatez, por lo tanto, hacia lo oral, por lo tanto, hacia la concentracin En los pases de derecho comn, la existencia de un juez de derecho civil en cada jurisdiccin ha originado que se necesiten a varios ciudadanos ordinarios para que escuchen los testimonios de testigos y observen las pruebas, aclaren los hechos y los apliquen al derecho bajo las instrucciones de un juez, y el juicio ha asumido una forma de reunin. Se habla de una concentracin del derecho. Menos tiempo para decidir el caso. Hay sorpresa y descubrimiento. Inmediatez. Proceso mayormente oral. Los abogados hacen las preguntas. Sistema adversario. El comportamiento del testigo, al igual que muchos otros factores circunstanciales afectan al veredicto. Deseo de impedir que el jurado sea engaado por pruebas indignas (Regla de odas) Ambos sistemas son en verdad dispositivos, en cuyos trminos se deja casi enteramente a las partes la determinacin de las cuestiones que se plantean, las pruebas que se ofrecen y los argumentos que se formulan. En los pases de derecho comn, se le debe pagar al abogado se pierda o se gane el caso. En los pases de derecho civil, como Inglaterra, el perdedor para los honorarios del abogado ganador. En el derecho civil, el derecho a apelacin constituye la reconsideracin de cuestiones de hecho y legales. Tambin existe el derecho a una nueva audiencia ante un tribunal superior (recurso de casacin o revisin). En el derecho comn no existe la revisin de hecho por un tribunal de apelacin, pues el papel del jurado quedara anulado. Se respeta la decisin de cualquier jurado. En el derecho comn existe una corte de apelacin, pero solo se atiene a los puntos de derecho. En el derecho civil la accin efectiva tiende a operar in rem (solo puede hacerse efectiva una reclamacin en contra de una persona cuando se logre un fallo monetario) En el derecho comn la accin efectiva se da in personam (castigar por negarse a obedecer la orden de un tribunal o desacato)

El derecho civil es menos moralista y autoritario que el derecho comn, no se aplica ningn castigo por algo que no est declarado legalmente como delito. Las penas son slo las que establece el estatuto.

CAPTULO 17: EL PROCEDIMIENTO PENAL 231- 232 Obra influyente en el derecho penal del siglo XVIII: Of Crimes and Punishments de Cesare Beccaria Existe una similitud en el derecho penal de la tradicin comn y civil, las mismas clases de acciones se consideran penales, y tienen los mismos enfoques de castigo. Las diferencias se dan en la operatividad del procedimiento penal, en el cual, en del derecho civil ha sido muy influenciado por la reforma del periodo revolucionario. Segn Beccaria: los delitos y los castigos solo pueden establecerse por la ley (estatuto). Los jueces no deben interpretar las leyes, porque es pernicioso para el derecho. Establece dos principios bsicos: 1. Debe haber una proporcin entre los delitos y los castigos, 2. Los castigos deben aplicarse imparcialmente a los delincuentes. En el mundo del derecho civil se aboli primero la pena de muerte. Se dice que en el mundo del derecho civil el procedimiento penal es inquisitorial (no existe la figura del acusador privado, ese papel lo toman los funcionarios pblicos, y el juez ya no es un rbitro imparcial, sino que es un inquisidor activo, controla la investigacin. La contienda es entre el acusado y el Estado (el prncipe que poda penar o perdonar), tienden a ser secretos y escritos. Ej. Cmara de la estrella) y en el mundo del derecho comn es acusatorial (la facultad de realizar la accin reside en la persona afectada, que luego se va extendiendo a todo el grupo, el juicio penal es una contienda entre el acusador y el acusado, con el juez como rbitro, el procedimiento se realiza de forma pblica y oral y no est precedido por ninguna investigacin oficial ni preparacin de pruebas), esto tiene validez solo en un contexto histrico, pero no en la contemporaneidad de los sistemas, pues ambos han avanzado hacia sistemas mixtos de procedimiento penal aproximadamente equivalentes. El mundo del derecho comn ha presentado un acercamiento al sistema inquisitorial, aunque se perpetan algunas prcticas del sistema acusatorial, lo que lo convierte en un sistema mixto. En el mundo del derecho civil ocurri algo parecido, durante la poca de la revolucin se acusaron los abusos del sistema inquisitorial y se pas a uno ms mixto. El procedimiento penal tpico del mundo de derecho civil puede considerarse en 3 partes: la fase de investigacin (a cargo del fiscal), la fase de examen (la instruccin) (a cargo del fiscal y supervisada por un examinador, que decide si se va a juicio o no) y el juicio. Los avances que se han realizado en el procedimiento penal hacia un proceso ms justo y humano tienen que ver con las reformas al proceso de investigacin y examen, de dos clases: 1. esfuerzo por desarrollar un grupo de fiscales que acten de manera imparcial y objetiva, 2. Desarrollo de salvaguardias para apoyar al acusado para proteger sus intereses en la fase de examen, como el derecho a un abogado, y la facultad de negarse a contestar o jurar. Tambin en el derecho civil los juicios son realizados ahora pblicamente. Se critica que en el derecho comn exista la prctica habitual de la negociacin de una confesin, pues frustra la intencin del legislador y las expectativas legtimas de las vctimas. En el derecho comn, el acusado que confiesa su culpabilidad de libra del juicio, en el derecho civil un acusado no puede librarse del juicio, su confesin se toma como una prueba. El tribunal determina la culpa, no es acusado ni el fiscal. Dos errores en el proceso penal del derecho civil: 1. La creencia de que no hay presuncin de inocencia, 2. Creencia de que no existe el derecho a un juicio por jurados. Se cree que el procedimiento penal del mundo del derecho civil tiene mayores probabilidades de distinguir entre el culpable y el inocente, no as en el derecho comn.

CAPTULO 18: EL DERECHO PBLICO El derecho pblico est formado por el derecho constitucional (el derecho que gobierna la organizacin y operacin del estado) el derecho administrativo (el derecho que gobierna la organizacin y operacin de la rama administrativa del gobierno y las relaciones de la administracin con la legislatura, la judicatura y el pblico). El desarrollo del derecho pblico puede considerarse como un movimiento en contra de los extremos de la centralizacin y la separacin de poderes del estado. Tiene dos aspectos primordiales: 1. El desarrollo de procesos para la revisin de la legalidad de la accin administrativa (frenar el poder administrativo excesivo), 2. Tendencia a las constituciones rgidas y la revisin de la constitucionalidad de la legislacin. Para llevar a cabo el segundo punto se cre un tribunal separado dentro de la administracin, donde se cumplan los objetivos de que la revisin de la constitucionalidad quedara fuera de las manos de la judicatura ordinaria y la preservacin del principio de separacin de poderes. Se poda decidir erga omnes, vlidamente para todos, de forma general, sin un Stare decisis La revisin de la constitucionalidad legislativa avanza mucho menos que la de la funcin administrativa. Existe un movimiento hacia la limitacin de la supremaca legislativa, pues la supremaca legislativa y una constitucin flexible son conceptos que van unidos. Constitucin formalmente rgida (especifica ciertas limitaciones al poder legislativo y establece requisitos especiales para las enmiendas constitucionales, pero no contiene ninguna disposicin para el cumplimiento de estas reglas)/ constitucin funcionalmente rgida (existe y funciona un rgano autorizado para decidir si la legislatura ha rebasado sus facultades). La tendencia hacia las constituciones funcionalmente rgidas puede verse como un proceso de codificacin del derecho natural para llenar el vaco creado por el rechazo del derecho natural catlico y el Jus commune y para desinflar la imagen hinchada de la legislatura. En los Estados Unidos todos los tribunales tienen la facultad para decidir controversias constitucionales erga onmes. Chile rechaza el Stare Decisis. La Suprema Corte de Chile es el nico tribunal chile con facultad para revisar la constitucionalidad de la legislacin chilena. En Francia esto lo hace el Consejo Constitucional, integrado por todos los expresidentes de Francia y otras nueve personas, aunque se intent evitar, este consejo ha empezado a asumir caractersticas judiciales y a ser percibido como una institucin judicial, y se han involucrado en el litigio constitucional el Consejo de Estado francs y la Suprema Corte de Casacin. Validez formal (determina si el legislador se ha regido por la reglas de lso estatutos y la constitucin)/validez sustancial (se refiere a la congruencia de la sustancia del estatuto con las disposiciones constitucionales que protegen los derechos del pblico y de los funcionarios y las dependencias gubernamentales). Existe una tendencia a otorgar a los tribunales ordinarios el poder de revisar la validez formal de la legislacin. Aunque el poder legislativo puede igualmente enmendar las disposiciones sustantivas de la constitucin flexible solo promulgando una legislacin. En el caso de una constitucin rgida esto no puede ser, o el proceso es demasiado embrolloso, y ah se justifica el otorgamiento a un tribunal ordinario de la facultad de revisar la validez sustantiva de la legislacin. Una ley que entre en conflicto con una disposicin sustancial legislativa no es ley. Es raro que se encuentre inconstitucional un estatuto y si es as, son de importancia secundaria. El sistema no funciona bien, es por eso que en algunos pases se han creado tribunales constitucionales separados para la revisin judicial de la legalidad de los actos administrativos. En algunos pases se puede hacer solo ante la presencia de una disputa que involucra un estatuto (revisin incidental) o de forma directa al estatuto mismo sin necesidad de una disputa concreta que involucre su aplicacin. Las naciones del derecho civil han avanzado hacia el ideal del Rechtsaat: sistema de gobierno donde los actos de dependencias y funcionarios de todas clases se someten al principio de

legalidad, y donde las personas interesadas disponen de procedimientos para cuestionar la legalidad de la accin gubernamental y para contar con un remedio apropiado cuando el acto en cuestin no pase la prueba.

CAPTULO 19: LAS PERSPECTIVAS El libro habla de familias legales, no de sistemas legales puntales. Derecho Romano: naci en Italia, fue formalmente recibido en Alemania, fue gradualmente absorbido en Francia, se extendi por todo el mundo. Variables que determinan la diferencia entre sistemas legales: el grado de influencia que ejerce la tradicin, el derecho nativo, la edad de un cdigo. La operacin efectiva del orden legal se ve afectada por la edad de los cdigos vigentes y por la respuesta judicial ante la adecuacin de los cdigos antiguos, ante una sociedad y economa cambiante. Consecuencias de la ausencia de modernizacin de un cdigo antiguo: 1. Tendencia a impedir el cambio econmico y social, 2. Imposicin de una carga mayor sobre la interpretacin judicial como un elemento progresista del progreso legal. Entre mayor es la brecha existente mayor es la tendencia de los tribunales a desarrollar nuevas interpretaciones de las disposiciones del cdigo antiguo para satisfacer esa necesidad. Y las decisiones judiciales se van volviendo una fuente del derecho. Solo se han analizado algunas caractersticas de las tradiciones del derecho, no todas (tradicin real, herencia que dejaron las monarquas absolutas de algunas instituciones y actitudes y en las ramas ejecutivas de los gobiernos, la creciente profesionalizacin de la administracin gubernamental). El derecho obtiene sentido del resto de la cultura a la que a su vez da sentido, y es inseparable de ella. Existe un supuesto de que la tradicin del derecho civil es monoltica y esttica. Derecho Civil: Crticas que hacen los mismos juristas de derecho civil: hay algo excesivo en el hincapi que se hace en la clara separacin de los poderes, es intil y socialmente inconveniente elaborar un derecho a prueba de jueces, la bsqueda de la certeza es una romntica persecucin de ideales imposibles y un argumento sin sentido, el papel de la legislatura ha aumentado fuera de toda proporcin, los mtodos de la ciencia jurdica alemana han aislado el derecho de los problemas de la sociedad a la que se supone debe servir y perpetua supuestos socioeconmicos que ya no son vlidos. En realidad la tradicin del derecho civil dista mucho de ser monoltica y se encuentra en transicin constante. Ha habido un movimiento de aceleracin gradual en contra de los extremos del modelo revolucionario del proceso legal. Primer paso importante: la extensin de la facultad de interpretacin de los estatutos por los tribunales ordinarios, apoyado por la prctica creciente de la publicacin y la cita de las opiniones judiciales. Otro paso importante: creacin de tribunales para la revisin de la legalidad de la accin administrativa. A pesar del rechazo a la doctrina del Stare Decisis, la prctica de los tribunales consiste en decidir los casos semejantes de manera similar, como lo hacen los tribunales de derecho comn. Adopcin de constituciones rgidas: ha significado un freno para la legislatura, y ha venido acompaada de diversos instrumentos que tratan de mantener la legislacin bajo los lmites constitucionales. Transicin sustancial del poder de la legislatura a los tribunales, lo que mina el ideal de la supremaca legislativa y el dogma de la separacin de poderes. La pureza de la ciencia jurdica ha separado el derecho de la vida de la sociedad cuyos problemas debieran constituir su preocupacin bsica. Este agnosticismo social ha hecho que los abogados sean cada vez menos relevantes. Los supuestos sociales y econmicos materializados en las concepciones abstractas de la ciencia jurdica estn en conflicto con el contenido de las constituciones modernas y con los programas de los gobiernos modernos, en opinin de algunos crticos. Se arguye que la exaltacin de la relacin legal privada, el derecho subjetivo y el acto jurdico privado perpeta una forma individualista, del darvinismo econmico y social, lo que impide la redistribucin gubernamental del poder, la posicin y la riqueza.

Desplazamiento del cdigo civil a la constitucin, del derecho privado al derecho pblico, del tribunal ordinario al tribunal constitucional. La constitucin rgida se enfrenta a una fuerte tradicin legal. Perspectiva del derecho comparado. El derecho se encuentra arraigado en la cultura y, dentro de los lmites culturales, responde a las demandas especficas de una sociedad dada en un momento y un lugar dados. En el fondo es un proceso histricamente determinado por el que se perciben, formulan y resuelven ciertos problemas sociales. La sustitucin de una tradicin legal no es posible ni conveniente.

CAPTULO 20: EL FUTURO DE LA TRADICIN DEL DERECHO CIVIL Declinacin de los cdigos civiles, ascenso de las constituciones y surgimiento del federalismo europeo. Legislacin especial: leyes surgidas alrededor de los cdigos que regulan algunas de las materias tratadas por los artculos de los propios cdigos. Hay grandes cuerpos de legislacin especial complementaria de los cdigos civiles. Una parte de esta legislacin solo elucida las cuestiones gobernadas por las disposiciones de los cdigos, completando y aclarando el diseo del cdigo original. Pero en su mayor parte hace algo muy diferente: establece regmenes legales especiales, microsistemas de derecho que difieren ideolgicamente del cdigo y en este sentido son incompatibles con l. Las nuevas disposiciones incorporan elecciones de poltica econmica y tratan de promover objetivos sociales especficos. No son el producto convenido de la reflexin tranquila de los legisladores que expresan un consenso sustancial; ms bien son transacciones forjadas entre intereses especiales en la arena legislativa. Los legisladores afectan el resultado, pero el poder poltico y econmico de los intereses partidistas y la calidad de los conocimientos y la determinacin aplicados por tales intereses les dan una voz dominante. La disposicin clsica del cdigo civil en el sentido de que el contrato es ley para las partes se ha invertido en el caso de la legislacin especial para indicar que el derecho es el contrato de las partes La legislacin especial es heterognea, diversa y plural, por oposicin a la coherencia formal e ideolgica del cdigo civil. Estas leyes no son solo meros complementos del cdigo, sino que compiten con l en condiciones ventajosas. Los casos se deciden de acuerdo con las disposiciones de la legislacin especial y no de acuerdo a las disposiciones del cdigo civil. A medida que crece la legislacin especial, el cdigo se convierte ms y ms en un cuerpo de derecho residual al que se recurrir slo cuando no pueda encontrarse alguna disposicin ms especfica de la legislacin especial. Al lado de los microsistemas estatutarios surgen ciertos sistemas igualmente importantes del derecho creado por el juez El nmero y la importancia de los microsistemas creados por la legislacin especial y por los jueces nos ayudan a entender algo que a menudo intriga a los juristas del derecho comn: por qu las jurisdicciones de derecho civil conservan sus antiguos cdigos civiles en lugar de sustituirlos por cdigos modernos: orgullo, apego sentimental, monumento cultural, dignidad histrica, etc. El cdigo civil es una expresin coherente de una ideologa particular. Pero los microsistemas de legislacin fuera del cdigo expresan sus propias actitudes y sus propios valores, los que a menudo son incompatibles con los del cdigo. Declinacin de las legislaturas: 1. Se ha acelerado la prctica del poder legislativo de asignar un poder legislativo al poder ejecutivo para que cree decretos legislativos. 2. Crecimiento de las administraciones pblicas, las personas que tienen puestos en las administraciones pblicas interpretan leyes, emiten reglas y toman decisiones, para el control de esta actividad se crea el Consejo de Estado. Se considera que la evolucin de un sistema legal monocntrico a otro policntrico es un resultado normal del movimiento existente hacia una sociedad ms compleja, plural y policntrica. Si las leyes tienen una vida media ms breve y se vuelven ms rpidamente anticuadas, esto es simplemente un reflejo normal del ritmo creciente del cambio social. En una sociedad desechable, orientada hacia el consumo, las leyes individuales. O sus interpretaciones prevalecientes, tambin se vuelven desechables. Movimiento constitucionalista: ha tratado ante todo de garantizar y expandir los derechos individuales: derechos al debido proceso legal en materia civil y penal; a la igualdad; a la libertad de asociacin, de movimiento, de expresin y de creencia; y a la educacin, el trabajo, la salud y la seguridad econmica.

Jueces ordinarios: tienden a evitar el escndalo y a actuar como funcionarios annimos que aplican obedientemente la voluntad legislativa. Jueces constitucionales: son a menudo personalidades, sus votos y opiniones son noticia, tema del debate pblico. Se ha reducido decisivamente la soberana interna y externa del Estado. En lo interno: el crecimiento de los derechos humanos y el reconocimiento de los intereses de grupo y de clase transfieren soberana del estado a los individuos, los grupos y las clases; en lo externo: el crecimiento de la autoridad de la CEE y la Convencin Europea de Derechos Humanos transfiere soberana del estado a los organismos internacionales (nuevo Jus Commune europeo). A pesar de todo, es incorrecto pensar que la tradicin del derecho civil est perdiendo su vitalidad, al contrario, puede que est ms viva que nunca, pues est iniciando una etapa nueva y dinmica de su desarrollo.