REVISTA DO DO ESTADO DO AMAPÁ - mpap.mp.br · REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ COMISSÃO EDITORIAL PRESIDENTE: NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO - Procurador de

RREEVVIISSTTAA DDOO MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO

DDOO EESSTTAADDOO DDOO AAMMAAPPÁÁ

ANO IV – Nº IV - 2005

REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ COMISSÃO EDITORIAL

PRESIDENTE: NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO - Procurador de Justiça COMPONENTES: JAIR JOSÉ DE GOUVÊA QUINTAS - Procurador de Justiça JAYME HENRIQUE FERREIRA - Procurador de Justiça JOEL SOUSA DAS CHAGAS - Procurador de Justiça MARCELO MOREIRA DOS SANTOS – Promotor de Justiça Capa : Digitação e Editoração: José Seixas de Oliveira Revisão Ortográfica: Nara Amajás do Nascimento Impressão: Todos os direitos reservados. A reprodução ou tradução de qualquer parte desta publicação será autorizada sob a prévia permissão escrita do Editor. Solicita-se permuta. Pidese canje. On demande l´échange. Si richiede lo schambio. We ask for exchange. Wir bitten um Austausch. Endereço para correspondência: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ Av. FAB, nº 064 – Centro CEP: 68.906-010 Telefone: (96) 3212-1700 Fax: (96) 3212-1707 Macapá-Amapá-Brasil

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

Dr. Márcio Augusto Alves

Procurador-Geral de Justiça

CORREGEDORIA-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino Corregedor-Geral

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

COLÉGIO DE PROCURADORES

Drª. Raimunda Clara Banha Picanço Procuradora de Justiça

Dr. Jair José de Gouvêa Quintas

Procurador de Justiça

Drª. Maria do Socorro Milhomem Monteiro Procuradora de Justiça

Diretora do CEAF

Dr. Fernando Luís França Procurador de Justiça

Subprocurador-Geral de Justiça

Dr. Márcio Augusto Alves Procurador de Justiça

Drª. Judith Gonçalves Teles

Procuradora de Justiça

Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino Procurador de Justiça

Dr. Joel Sousa das Chagas Procurador de Justiça

Dr. Manoel de Jesus Ferreira de Brito


Dr. Jayme Henrique Ferreira Procurador de Justiça

Drª Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá

Procuradora de Justiça Subprocuradora-Geral de Justiça

CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

MEMBROS

BIÊNIO 2005/2007

Dr. Márcio Augusto Alves

Presidente

Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino Procurador de Justiça

Dra. Socorro Milhomem Monteiro

Procuradora de Justiça

Dra. Judith Gonçalves Teles Procuradora de Justiça

Dra. Estela Maria do Nascimento Sá


PROMOTORES DE JUSTIÇA DE ENTRÂNCIA FINAL

Drª. Maricélia Campelo da Silva

Dr. Alcino Oliveira de Moraes

Dr. Jorge Luís Canezin

Drª. Rosemary Cardoso de Andrade

Dr. Mauro Guilherme da Silva Couto

Drª. Eldete Silva Aguiar

Drª Gláucia Porpino Nunes Crispino

Dr. Eraldo Afonso Zampa

Drª. Ivana Lúcia Franco Cei

Dr. Éder Geraldo Abreu

Dr. Manuel Felipe Menezes da Silva Júnior

Dr. Paulo da Veiga Moreira

Dr. Marco Antônio Vicente

Drª. Andréa Guedes de Medeiros Cuimar

Dr. Moisés Rivaldo Pereira

Dr. Eli Pinheiro de Oliveira

Dr. Ricardo José Ferreira

Drª. Eliana Mena Cavalcante

Dr. Aldeniz de Souza Diniz

Dr. Pedro Rodrigues Gonçalves Leite

Dr. Ubirajara Valente Éphina

Dr. Marcelo Moreira dos Santos

Dr. Luiz Marcos da Silva

Dr. André Luiz de Souza Barreto

Dr. Luiz Roberto Pedrosa de Castro

Dr. Adauto Luiz do Valle Barbosa

Drª. Tânia Aparecida Pereira

Dr. Haroldo José de Arruda Franco

Dr. Afonso Henrique Oliveira Pereira

Drª. Lindalva Gomes Jardina

Dr. Milton Ferreira do Amaral Júnior

Dr. Flávio Costa Cavalcante

Dr. Iaci Pelaes dos Reis

PROMOTORES DE JUSTIÇA DE ENTRÂNCIA INICIAL

Dr. Nilson Alves Costa

Dr. Paulo Celso Ramos dos Santos

Drª. Alessandra Moro de Carvalho

Dr. Roberto da Silva Álvares

Dr. Alaor Azambuja

Dr. Adilson Garcia do Nascimento

Dr. Miguel Angel Montiel Ferreira

Dra. Silvia de Souza Canela

Dr. João Paulo de Oliveira Furlan

Dr. Afonso Gomes Guimarães

PROMOTORES DE JUSTIÇA SUBSTITUTOS

Dr. André Luiz Dias Araújo

Dra. Gisa Veiga e Silva

Dr. José Cantuária Barreto

Dr. Antônio Edilberto Oliveira Lima

Dr. Horácio Luís Oliveira Coutinho

PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE ENTRÂNCIA FINAL

Macapá

Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor

Promotoria de Justiça de Defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Público e Patrimônio Cultural

Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária

Promotoria de Justiça da Infância e Juventude

Promotoria de Justiça de Investigações Cíveis e Criminais

Promotoria de Justiça com atribuições perante as Varas Cíveis

Promotoria de Justiça com atribuições perante as Varas Criminais

Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara de

Execuções Penais

Promotoria de Justiça com atribuições perante as Varas de Família, Órfãos e Sucessões

Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara do

Juizado Especial Criminal

Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara do Tribunal do Júri

Av. Pe. Júlio Maria Lombaerd, 1585 – Centro, Macapá, AP

CEP: 68.900-030 – Tel. (96) 3212-1800, 3212-1775

Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara de Auditoria Militar

Rua Manoel Eudóxio Pereira s/n (Fórum Des. Leal de Mira) Centro, Macapá, AP – CEP 68.900-000 – Tel. (96) 3212-1838, 3312-3400

Promotoria de Justiça da Cidadania, Incapazes, Deficientes, Direitos Constitucionais e Resíduos, Defesa da Saúde e da Educação

Rua Paraná, 336 – Santa Rita, Macapá, AP

CEP 68.900-000 – Tel. (96) 3212-1850, 3212-1848

PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE ENTRÂNCIA INICIAL

Santana


Promotoria de Justiça com atribuições perante as Varas Cíveis

Promotoria de Justiça com atribuições perante as Varas Criminais

Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara do Juizado Especial

Av. B-1, s/n – Vila Amazonas – Santana, AP

CEP 68.925-430 – Tel. (96) 3281-1635 / 3281-3983

Laranjal do Jari


Promotoria de Justiça com atribuições perante a Vara Única

Av. Primavera, 1711 – Agreste, Laranjal do Jari, AP CEP 68.906-430 – Tel. (96) 3621-1415 / 3621-1518

Amapá Av. Guaranis, s/n – Centro, Amapá, AP CEP 68.950-000 – Tel. (96) 3421-1458

Calçoene Rua Teodoro Antônio Leal, s/n – Centro, Calçoene, AP

CEP 68.960-000 – Tel. (96) 3423-1283

Ferreira Gomes Rua Ferreira Gomes, s/n – Centro, Ferreira Gomes, AP

CEP 68.915-000 – Tel. (96) 3326-1142

Mazagão Av. Hermógenes Matos, 1210 – Centro, Mazagão, AP

CEP 68.930-000 – Tel. (96) 3271-1148

Oiapoque Rua. Presidente Kennedy, s/n – Centro, Oiapoque, AP

CEP 68.980-000 – Tel. (96) 3521-1525

Porto Grande Av. Amapá, 233 – Malvinas, Porto Grande, AP

CEP 68.997-000 – Tel. (96) 3234-1491

Serra do Navio Rua BC-2, Casa 110 – Vila Primária, Serra do Navio, AP

CEP 68.914-000 – Tel. (96) 3321-1368

Tartarugalzinho Rua Mãe Luzia, s/nº- Centro, Tartarugalzinho, AP

CEP: 68.990-000 – Tel (96) 3422-1290

SSUUMMÁÁRRIIOO DOUTRINA MÁRIO FROTA

Os cidadãos consumidores e a Directiva-quadro da ág ua. SÉRGIO RESENDE DE BARROS

A iniciativa das leis tributárias ................. ............................

ARRAZOADOS CÍVEIS NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO

Parecer em Apelação Cível ......................... .......................... MÁRCIO AUGUSTO ALVES

Parecer em Mandado de Segurança ................... ................. AFONSO GOMES GUIMARÃES

Ação Civil Pública ................................ .................................. Ação Civil Pública ................................ ..................................

MIGUEL ANGEL MONTIEL FERREIRA Ação Civil Pública ................................ ..................................

PAULO CELSO RAMOS DOS SANTOS Ação Civil Pública................................. ..................................

MAURO GUILHERME DA SILVA COUTO Parecer em Apelação Cível.......................... ..........................

ARRAZOADOS CRIMINAIS

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Parecer em Habeas Corpus .......................... ........................

ADILSON GARCIA DO NASCIMENTO Alegações Finais .................................. .................................

JAIR JOSÉ DE GOUVÊA QUINTAS Denúncia .......................................... ......................................

ATOS NORMATIVOS LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ

Lei Complementar n. 009, de 28 de dezembro de 1994 ......

GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL PARA REPRESÃO DO CRIME ORGANIZADO

Resolução n. 001/2003-PGJ, de 25 de março de 2003 . ....... DIÁRIAS

Portaria n. 090, de 25 de março de 2003 ........... ................... PROMOTORIA DE JUSTIÇA COM ATUAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI

Portaria n. 188, de 09 de abril de 2003 ........... ......................

DDOOUUTTRRIINNAA

OS CIDADÃOS CONSUMIDORES E A DIRECTIVA-QUADRO DA ÁGUA

Dr. Mário Frota (Texto original em português luso)

Prof. da Faculdade de Direito da U.L. / Porto Prof. convidado da Universidade de Paris XII Director do Centro de Estudos de Direito do Consumo / Coimbra Presidente da APDC - Associação Portuguesa de Direito do Consumo

SUMÁRIO I – Preliminares

1. Generalidades 2. Serviço universal: características 3. Princípios dominantes

II - Ordenamento Português

1. A regulação 2. A regulamentação 3. As posturas municipais e os regulamentos locais: o contrato pré-redigido e suas condições gerais

III - A Carta do Consumidor de Água

1. Disposições Gerais 2. Direitos 3. Deveres

I - Preliminares 1. Generalidades

A Directiva-Quadro define emblematicamente nos

seus considerandos que “a água não é um produto comercial como

outro qualquer, mas um património que deve ser protegido, defendido e tratado como tal”1.

Por se tratar de serviço de interesse geral, como tal reconhecido, mister seria cruzar as normas que emergem da DQA com as mais políticas e o acervo normativo que as suporta2.

A política (europeia) de água exige um enquadramento legal transparente, eficaz e coerente, como se proclama, aliás, na DQA.

E porque os princípios que exornam os serviços de interesse geral se terão de mesclar com os que especificamente subjazem às políticas da água, a qualidade é preponderante: “a quantidade (e o seu controlo) constitui um elemento acessório de garantia de boa qualidade das águas e, portanto, devem também ser acopladas medidas quantitativas que irão contribuir para o objectivo de garantia de uma boa qualidade.”

Outra das preocupações que avultam do preâmbulo da DQA é a que se conecta na participação das populações, da 1 De entre os considerandos, destaque para o que sob os nºs 11 e 12 se delineiam como segue: “Segundo o artigo 174 do Tratado, a política comunitária no âmbito do ambiente contribuirá para a prossecução dos objectivos de preservação, protecção e melhoria da qualidade do ambiente, mediante uma utilização prudente e racional dos recursos naturais, e deve basear-se nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador.” “Segundo o artigo 174 do Tratado, a Comunidade terá em conta, na elaboração da sua política no domínio do ambiente, os dados científicos e técnicos disponíveis, as condições ambientais nas diferentes regiões da Comunidade, o desenvolvimento económico e social da Comunidade no seu todo e o desenvolvimento equilibrado das suas regiões, bem como as vantagens e os encargos que podem resultar de actuação ou de omissão.” 2 Cf. considerando 16, como segue: “É necessário continuar a integrar a protecção e a gestão sustentável da água noutras políticas comunitárias, como as políticas energética, de transportes, agrícola, das pescas, regional e turística. A presente directiva constituirá a base para o prosseguimento do diálogo e para o desenvolvimento de estratégias destinadas a uma maior integração das diferentes políticas. A presente directiva pode igualmente dar uma importante contribuição para outros domínios de cooperação entre os Estados-Membros, nomeadamente para o esquema de Desenvolvimento do Espaço Comunitário (EDEC).”

massa de consumidores em função das políticas racionais que se empreendem neste particular.

Os objectivos que se imprimem na DQA compendiam-se no estabelecimento de um enquadramento normativo que:

• “evite a continuação da degradação e proteja e melhore o estado dos ecossistemas aquáticos, e também dos ecossistemas terrestres e zonas húmidas directamente dependentes dos ecossistemas aquáticos, no que respeita às suas necessidades em água; • promova um consumo de água sustentável, baseado numa protecção a longo prazo dos recursos hídricos disponíveis;

• vise uma protecção reforçada e um melhoramento do ambiente aquático, nomeadamente através de medidas específicas para a redução gradual das descargas, das emissões e perdas de substâncias prioritárias e da cessação ou eliminação por fases de descargas, emissões e perdas dessas substâncias prioritárias;

• assegure a redução gradual da poluição das águas subterrâneas e evite a agravação da sua poluição; e

• contribua para mitigar os efeitos das inundações e secas, contribuindo, dessa forma, para:

• o fornecimento em quantidade suficiente de água superficial e subterrânea de boa qualidade, conforme necessário para uma utilização sustentável, equilibrada e equitativa da água,

• reduzir significativamente a poluição das águas subterrâneas,

• a protecção das águas marinhas e territoriais,

• o cumprimento dos objectivos dos acordos internacionais pertinentes, incluindo os que se destinam à prevenção e eliminação da poluição no ambiente marinho através de acções comunitárias nos termos do nº 3 do artigo 16º, para cessar ou eliminar faseadamente as descargas, emissões e perdas de substâncias perigosas prioritárias, com o objectivo último de reduzir as concentrações no ambiente marinho para valores próximos dos de fundo para as substâncias naturalmente presentes e próximos de zero para as substâncias sintéticas antropogénicas.”

O que importa neste particular é cruzar, afinal, os

objectivos que se desenham neste passo com os que se imbricam nos serviços de interesses geral.

Há quem entenda que as conexões íntimas com o estatuto do consumidor se lobrigam tanto no artigo 14º, como no anexo V do documento sob análise, em tema de informações3.

3 Aí se estabelece o que segue: “1. Os Estados-Membros incentivarão a participação activa de todas as partes interessadas na execução da presente directiva, especialmente na elaboração, revisão e actualização dos planos de gestão de bacia hidrográfica. Os Estados-Membros garantirão, em relação a cada região hidrográfica, que sejam publicados e facultados ao público, incluindo os utilizadores, para eventual apresentação de observações: a) um calendário e um programa de trabalhos para a elaboração do plano, incluindo uma lista das medidas de consulta a tomar, pelo menos três anos antes do início do período a que se refere o plano de gestão; b) uma síntese intercalar das questões significativas relativas à gestão da água detectadas na bacia hidrográfica, pelo menos dois anos antes do início do período a que se refere o plano de gestão; c) projectos do plano de gestão de bacia hidrográfica, pelo menos um ano antes do início do período a que se refere o plano de gestão. Mediante pedido, será facultado acesso aos documentos de apoio e à informação utilizada para o desenvolvimento do projecto de plano de gestão de bacia hidrográfica. 2. Os Estados-Membros devem prever um período de, pelo menos, seis meses para a apresentação de observações escritas sobre esses documentos, a fim de possibilitar a participação activa e a consulta. 3. Os nºs 1 e 2 são também aplicáveis às versões actualizadas dos planos de gestão de bacia hidrográfica.”

É óbvio que o mais se coenvolve na suma preocupação de gerir adequadamente os recursos hídricos por forma a que possam ser garantidos e distribuídos em condições adequadas – do combate à poluição à dispensa com qualidade de água potável aos humanos e às actividades que os atinjam directa ou reflexamente.

Outro dos aspectos em geral debatidos no quadro da directiva é o das tarifas, ou seja, do preço da água que força é estabelecer e que deverá aproximar-se dos valores reais de exploração (custo financeiro), a que acrescerão os custos dos recursos4.

Problema distinto do do consumidor-pagador (paga

quem consome e na exacta medida em que consome, o que constitui também um afloramento do princípio-regra da protecção dos interesses económicos), é o que emerge das dificuldades com que se confrontam os consumidores economicamente deprimidos.

Mas é óbvio que não será nesta sede que os problemas se equacionarão, antes no quadro do serviço universal. De sorte que se não subsidiem empresas, como se tem por curial, mas se subsidiem pessoas em face das condições de debilidade económica com que se defrontem.

A transparência no que tange à formação dos preços, como a seu tempo se revelará, tem necessariamente de se rever em instrumentos como os da contabilidade analítica que se presume não haver sido implantada em qualquer das entidades gestoras, sem 4 O anexo III em tema de análise económica estabelece: “A análise económica deverá conter informações pormenorizadas suficientes (tendo em conta os custos associados à recolha dos dados pertinentes) para: a) a realização dos cálculos pertinentes necessários para ter em conta, nos termos do artigo 9º, o princípio da amortização dos custos dos serviços hídricos, tomando em consideração as previsões a longo prazo relativas à oferta e à procura de água na região hidrográfica e, quando necessário: - estimativas dos volumes, preços e custos associados à prestação dos serviços hídricos, e - estimativas dos investimentos pertinentes, incluindo previsões desses investimentos; b) a determinação, com base em estimativas dos seus custos potenciais, da combinação de medidas com melhor relação custo / eficácia no que se refere às utilizações da água a incluir no programa de medidas nos termos do artigo 11º.”

olvidar que há subsídios cruzados indeclináveis, já que difícil será destrinçar com rigor os investimentos de que carecem tais entidades para fornecer de modo contínuo e fiável o produto a quem quer.

É na confluência dos princípios que se definem no quadro dos serviços de interesse geral e nos que se captam de uma análise detida da Directiva-Quadro da Água que se desenvolverão as considerações que o autor expende no presente ensaio. 2. Serviço Universal: características

De harmonia com sucessivos instrumentos editados no seio da União Europeia, é possível captar um sem número de conceitos, a saber:

• serviço público • serviços públicos essenciais • serviços de interesse geral • serviços de interesse económico geral • serviço universal

No que tange à noção de serviço público5, registre-se

o que segue:

Trata-se de uma expressão ambígua, uma vez que se refere quer à estrutura que presta o serviço, quer à missão de serviço geral que se lhe comete: é com o objectivo de promover ou propiciar a realização de uma dada missão de interesse geral que as 5 Pierre ESPLUGAS, Le Service Public, Dalloz, Paris, 1998, concebe o serviço público numa dupla vertente: a objectiva e a subjectiva: a concepção objectiva de Léon Duguit funda-se não em torno de uma ideia de poder, mas de serviço público (L’État n’est pas comme on a voulu le faire et comme a cru quelque temps qu’il était, une puissance qui commande, une souveraineté, il est une coopération de services publics organisés et contrôlés par des gouvernements). A concepção subjectiva de Gaston Jèze repousa não na definição do serviço público tal como deve ser, mas tal como é (“sont uniquement, exclusivement services publics, les besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné ont décide de satisfaire par le procédé du service public“): o carácter subjectivo da definição está, com efeito, ligado à apreciação discricionária que os serviços públicos se fazem do interesse geral, vale dizer, a qualificação do serviço público radica no julgamento que as autoridades competentes fazem em cada instante da existência de uma necessidade de interesse geral.

autoridades públicas podem impor obrigações específicas de serviço público à entidade a que se confia o serviço6.

Por serviço público essencial se concebe, no direito

português, as actividades que, imbricadas no acervo de missões que ao Estado incumbe tradicionalmente promover e realizar, se traduzem no fornecimento de produtos e na prestação de serviços, como segue:

• saúde • água • energia eléctrica • gás • telecomunicações • transportes públicos • serviços postais • serviços de educação • serviços de cultura • serviços da sociedade da informação (ou do saber)

Com hierarquizações que importa precisar.

Os serviços públicos essenciais que o legislador

recortou na Lei 23/96, de 26 de Julho, cingem-se tão só a:

• fornecimento de água • fornecimento de energia eléctrica • fornecimento de gás • prestação de serviços de telecomunicações (fixo e móvel) • serviços postais (se bem que com a indicação de ulterior regulamentação que jamais se cumpriu)

Por serviços de interesse geral se concebe um sem

número de serviços integrados ou não no mercado que as autoridades públicas consideram sujeitos a obrigações específicas porque idóneos a cumprir objectivos de interesse e ordem geral.

6 Cf. Anexo II, Definições - Comunicação da Comissão COM (2000), de 20 de Setembro de 2000.

Por serviços de interesse económico geral se entende, nos termos do artigo 86 do Tratado da Comunidade Europeia, os serviços de mercado que os Estados-membros sujeitam a obrigações de serviço público em função de critérios de interesse geral.

Por serviço universal se entende, ainda que de forma

equívoca, a manutenção da acessibilidade e qualidade dos serviços estabelecidos, sem interrupções, para todos os utilizadores, durante o processo de transição do fornecimento em monopólio para mercado aberto à concorrência7.

Do preâmbulo do DL 458/99, de 5 de Novembro, que

define o serviço universal de telecomunicações, se destaca, como, aliás, do seu artigo 1º, que o serviço universal se rege pelos princípios da universalidade, igualdade, continuidade e acessibilidade de preços.

Definir o serviço universal pelos princípios que o

exornam parece, afinal, ser mais fácil do que definir em si o próprio serviço.

De resto, as noções que se veiculam nos documentos

de base emanados da Comunidade Europeia não são clarificadoras, como se pode, em verdade, verificar pelos conceitos que precedentemente se recortaram.

O serviço universal é o que se compagina, afinal, com

o que é inseparável dos serviços públicos essenciais, na acepção que deles se retém entre nós.

Os princípios por que se rege o serviço universal, nem sempre presentes na modelação dos serviços de interesse geral ou como tal definidos, estabeleceu-os a Comissão Europeia em comunicação adrede elaborada8.

Aí se consigna que “a noção de serviço universal

assenta na preocupação de assegurar por toda a parte um serviço de

7 Gian FRANCO CARTEI, Il Servizio Universale , Giuffre Editore, Milano, 2002, pág. 157 e ss. 8 COM(96) 443 final de 11 de Setembro de 1996.

qualidade a um preço acessível a todos. Os critérios do serviço universal assentam em princípios: igualdade, universalidade, continuidade, adaptação, bem como em linhas de conduta sãs: transparência de gestão, de tarifação e de financiamento, controlo por instâncias distintas dos operadores. Visto que nem todos estes critérios estão presentes a nível nacional, a sua introdução por intermédio do serviço universal europeu levou ao desenvolvimento dos serviços de interesse geral”.

No entanto, há quem entenda9 que os princípios são

de uma vacuidade impressionante e se não acham suficientemente estruturados.

O Comité de Consumidores considera, porém,

indispensável se defina uma série de princípios de modo claro e inequívoco por forma a avaliar da sua aplicação a cada um dos serviços de interesse geral.

Os princípios que se delineiam neste particular,

obviamente não circunscritos a específicos serviços, poder-se-ão listar como segue:

• Acesso

• acesso económico • acesso físico • acesso geográfico

• Escolha

• Transparência e informação • Qualidade • Segurança • Equidade • Continuidade e fiabilidade • Organismos independentes de regulação • Representação e participação activa • Recurso

9 Giustino Trincia, Les services d’intérêt général , Bruxelles, 1999, p. 7.

Os princípios, conquanto sem hierarquização, poder-se-ão perfilar de modo diverso, como se revelará no ponto subsequente.

3. Princípios dominantes

Os princípios que regem em um tal domínio, que

importa escalpelizar, conformando-os, poder-se-ão perfilar como segue:

O do direito de acesso

Aceder ao serviço de que se trata constitui, em verdade, o primeiro dos princípios.

O princípio comporta três variantes, a saber:

• do acesso físico independentemente do estatuto particular, da idade ou das deficiências susceptíveis de determinar eventuais interdições e/ou inabilitações: ou seja, haja ou não capacidade de exercício de direitos, o acesso ao serviço universal não pode ser denegado a quem quer que seja, afigurando-se-nos que a primeira das características do serviço deve radicar na condição, no estatuto do consumidor, dominado pela igualdade, haja ou não regras particulares no que tange aos consumidores economicamente desfavorecidos. • o do acesso económico , vale dizer, a preços “abordáveis”, expressão que pretende significar que a retribuição, como contrapartida do fornecimento ou da prestação, deve pautar-se por valores acessíveis, moderados, em cuja definição é curial participem os actores coenvolvidos (sem se olvidar os consumidores, cuja participação é essencial10).

10 Registe-se, neste particular, o que a LC – Lei do Consumidor (Lei n.° 24/96, de 31 de Julho) estabelece na alínea h) do n.° 1 do seu a rtigo 18.°, no elenco dos direitos consignados às associações: “1- As associações de consumidores gozam dos seguintes direitos:

Neste domínio assinale-se que nem sequer se admite

que haja discriminação do preço consoante os modos de pagamento adoptados pelos consumidores;

• o acesso geográfico que se traduz, efectivamente, no fornecimento do produto ou na prestação do serviço independentemente do lugar do domicílio do consumidor.

a) Ao estatuto de parceiro social em matérias que digam respeito à política de consumidores, nomeadamente traduzido na indicação de representantes para órgãos de consulta ou concertação que se ocupem da matéria; … c) Direito a representar os consumidores no processo de consulta e audição públicas a realizar no decurso da tomada de decisões susceptíveis de afectar os direitos e interesses daqueles; d) Direito a solicitar, junto das autoridades administrativas ou judiciais competentes, a apreensão e retirada de bens do mercado ou a interdição de serviços lesivos dos direitos e interesses dos consumidores; … f) Direito a consultar os processos e demais elementos existentes nas repartições e serviços públicos da administração central, regional ou local que contenham dados sobre as características de bens e serviços de consumo e de divulgar as informações necessárias à tutela dos interesses dos consumidores; g) Direito a serem esclarecidas sobre a formação dos preços de bens e serviços, sempre que o solicitem; h) Direito de participar nos processos de regulação de preços de fornecimento de bens e de prestações de serviços essenciais, nomeadamente nos domínios da água, energia, gás, transportes e telecomunicações, e a solicitar os esclarecimentos sobre as tarifas praticadas e a qualidade dos serviços, por forma a poderem pronunciar-se sobre elas; i) Direito a solicitar aos laboratórios oficiais a realização de análises sobre a composição ou sobre o estado de conservação e demais características dos bens destinados ao consumo público e de tomarem públicos os correspondentes resultados, devendo o serviço ser prestado segundo tarifa que não ultrapasse o preço de custo; j) Direito à presunção de boa fé das informações por elas prestadas; l) Direito à acção popular; m) … n) Direito à isenção do pagamento de custas, preparos e de imposto do selo, nos termos da Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto; o) Direito a receber apoio do Estado, através da administração central, regional e local, para a prossecução dos seus fins, nomeadamente no exercício da sua actividade no domínio da formação, informação e representação dos consumidores; p) Direito a benefícios fiscais idênticos aos concedidos ou a conceder às instituições particulares de solidariedade social.”

O do direito de escolha

O direito de escolha que se quer pela pluralidade de serviços, como eventualmente de fornecedores, em situações em que a natureza do produto ou serviço o recomende ou permita.

O direito de escolha deve estender-se naturalmente às

tecnologias e às infra-estruturas e a condições gerais alternativas dos contratos, em particular no que se prende com o cômputo do fornecimento, modos de pagamento, garantia e assistência.

O direito à segurança que se perspectiva em particular sob o prisma da segurança física.

De tal sorte que o eixo fulcral da política de

consumidores na União Europeia no domínio da prevenção, como da precaução se observe sem reservas.

Os textos exprimem em tema de prevenção ditames

genéricos como específicos: proíbe-se o fornecimento de produtos e prestação de serviços que, em condições de uso normal ou previsível, impliquem riscos incompatíveis com o seu emprego, inaceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e da segurança física das pessoas.

No que tange à precaução11, peculiares cuidados se

exigem quando ainda subsiste uma qualquer incerteza científica.

A precaução que figura em geral12 no Tratado da 11 Cf. o nosso “Segurança Alimentar – imperativo de cidadania”, separata da Revista Lusíada de Ciência e Cultura , U.L., Porto, 2002, p. 205 e ss. 12 Cf. o artigo 174 do Tratado de Amsterdão / Nice, que reza: “1- A política da Comunidade no domínio do ambiente contribuirá para a prossecução dos seguintes objectivos: - a preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do ambiente; - a protecção da saúde das pessoas; - a utilização prudente e racional dos recursos naturais; - a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas a enfrentar os problemas regionais ou mundiais do ambiente. 2- A política da Comunidade no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e

União, ora em vigor, postula um sem número de vectores, a saber: • ambiente e • saúde.

Em particular, no domínio da segurança alimentar (e

as águas inserem-se neste estilo de preocupações) o princípio da precaução é recortado em termos sensíveis, revendo-se de análogo modo nos pressupostos substantivos e adjectivos de que arranca:

1- Incerteza científica 13

da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador. Neste contexto, as medidas de harmonização destinadas a satisfazer exigências em matéria de protecção do ambiente incluirão, nos casos adequados, uma cláusula de salvaguarda autorizando os Estados membros a tomar, por razões ambientais não económicas, medidas provisórias sujeitas a um processo comunitário de controlo. 3- Na elaboração da sua política no domínio do ambiente, a Comunidade terá em conta: - os dados científicos e técnicos disponíveis; - as condições do ambiente nas diversas regiões da Comunidade; - as vantagens e os encargos que podem resultar da actuação ou da ausência de actuação; - o desenvolvimento económico e social da Comunidade no seu conjunto e o desenvolvimento equilibrado das suas regiões. 4- A Comunidade e os Estados membros cooperarão, no âmbito das respectivas atribuições, com os países terceiros e as organizações internacionais competentes. As formas de cooperação da Comunidade podem ser objecto de acordos entre esta e as partes terceiras interessadas, os quais serão negociados e celebrados nos termos do artigo 300.º O disposto no parágrafo anterior não prejudica a capacidade dos Estados membros para negociar nas instâncias internacionais e celebrar acordos internacionais.” 13 O Regulamento da Segurança dos Alimentos de 28 de Janeiro de 2002 (R (CE) 178/2002) diz o que segue no seu artº 7º acerca da precaução: “1. Nos casos específicos em que, na sequência de uma avaliação das informações disponíveis, se identifique uma possibilidade de efeitos nocivos para a saúde, mas persistam incertezas a nível científico, podem ser adoptadas as medidas provisórias de gestão dos riscos necessárias para assegurar o elevado nível de protecção da saúde por que se optou na Comunidade, enquanto se aguardam outras informações científicas que permitam uma avaliação mais exaustiva dos riscos. 2. As medidas adoptadas com base no n.o 1 devem ser proporcionadas e não devem impor mais restrições ao comércio do que as necessárias para se alcançar o elevado nível de protecção por que se optou na Comunidade, tendo em conta a viabilidade técnica e económica e outros factores considerados legítimos na matéria em questão. Tais medidas devem ser reexaminadas dentro de um prazo razoável, consoante a natureza do risco para a vida ou a saúde e o tipo de informação

O que quer significar que os conhecimentos científicos

permitem perspectivar um perigo para a saúde sem autorizar a conclusão da existência certa do perigo;

Incerteza científica: no domínio da salvaguarda da

saúde, a avaliação científica é indispensável no processo legislativo.

A gravidade do risco pode revestir duas formas:

A primeira, uma incerteza científica relativa à superveniência de um prejuízo ou uma incerteza sobre a gravidade do dano;

A segunda, uma acção instante, urgente.

Duas condições formais se impõem:

1ª - Carácter transitório: a medida tomada em virtude do princípio da precaução deverá entender-se em simultaneidade com a da incerteza jurídica; 2ª - Diligências investigatórias: o que visa a remediar a incerteza científica por via de uma consequente investigação científica. O direito à qualidade dos produtos ou serviços

Tal direito pressupõe obrigações de base que

garantam a qualidade física dos produtos fornecidos ou dos serviços prestados aos consumidores.

A qualidade abarca, por seu turno, como se tem por

curial, domínios outros que se prendem com os demais princípios ou atributos que neles se imbricam, a saber:

• fiabilidade e continuidade dos serviços • comunicação com os consumidores

científica necessária para clarificar a incerteza científica e proceder a uma avaliação mais exaustiva do risco.”

• indicadores de qualidade e respectiva publicidade • inquéritos de satisfação e seus reflexos permanentes nos indicadores de qualidade • pagamento e suas opções (metrologia) • reclamações e seu tratamento.

Por conseguinte, recorta-se a qualidade e seus pilares

bem como as refracções de um tal princípio.

O direito à continuidade e à fiabilidade do fornecimento

Os serviços terão de ser assegurados de modo

contínuo, permanente e fiável.

Tal pressupõe e implica uma garantia contra a ausência de conexão ou de continuidade.

Se a interrupção de fornecimento for consentida,

impõe-se o recurso a procedimentos de equidade por forma a que os prejuízos eventualmente causados se reparem sem detença: a natureza específica dos fornecimento impõe-no de todo.

O princípio da transparência

A informação constitui, como se não ignora, direito

fundamental do consumidor14.

No plano da informação, inscrito no Programa Preliminar das Comunidades Europeias15, definem-se como princípios, entre outros, o da transparência, a saber, a informação que garanta o domínio das características essenciais de produtos e serviços.

No particular de que se trata, impõe-se: • informação clara e compatível sobre as tarifas;

14 Cf. Constituição da República Portuguesa – artigo 60º. 15 Cfr. o nosso “Política de Consumidores na União Europeia”, separata da Revista Lusíada de Ciência e Cultura , U.L., Porto, 2000, p. 139 e ss.

• clareza das facturas dos consumidores domésticos; • modalidades e condições de fornecimento; • os direitos dos consumidores no domínio do contrato de fornecimento; • regulamentação; • regime de propriedade; • actividade das empresas.

A transparência volve-se ainda nos processos de

decisão dos governos e das instâncias regulamentadoras na elaboração de normas que disciplinem o sector coenvolvido:

- o financiamento base do serviço universal - os encargos com as atribuições de serviço universal a suportar pelas empresas.

O princípio da eqüidade

Se o fornecimento dos produtos ou a prestação dos

serviços for assegurado por diferentes empresas, impõe-se que se estabeleça uma concorrência real e leal, essencial, de resto, por forma a garantir um sistema uniforme que proporcione condições as mesmas entre operadores/fornecedores e designadamente um acesso eqüitativo às infra-estruturas.

O acesso dos consumidores aos serviços garantir-se-á

por meio de normas que assegurem uma concorrência leal e por padrões de normalização que propiciem a liberdade de acesso.

A igualdade pressupõe que se trate igualmente o igual

e desigualmente o desigual. Só assim a igualdade se manifestará em seu esplendor.

O direito de representação (e de participação activa)

Normas devem ser editadas por forma a garantirem a

consulta adequada das instituições e a participação activa dos consumidores nos processos de decisão.

Ainda que divirjam na sua constituição as estruturas

associativas, o princípio fundamental da independência das

instituições de consumidores deve tornar-se condição sine qua non para a participação em todos os projectos que se instaurem (as associações-empresa que se não revejam em processos de autenticidade e genuidade devem ser arredadas de um qualquer processo do jaez destes).

O direito a entidades independentes de regulamentação

A Comissão Europeia manifesta-se peremptoriamente

no sentido de se constituírem organismos que não dependam nem dos governos, tão pouco das empresas e que disponham de recursos apropriados, de poderes sancionatórios e de atribuições claramente definidas para que o distanciamento das somas de interesses coenvolvidos se afirme indefectivelmente.

O Comité de Consumidores considera, porém, como

essencial que as associações de consumidores participem activamente nas decisões que de todo lhes respeitem.

Resolução de litígios

Os Estados-membros deverão prever sistemas

gratuitos e amigáveis de composição de interesses, mecanismos de indemnização em caso de prejuízos causados aos consumidores, resolução imparcial dos litígios que persistam, de molde a que se dispense uma justiça célere, segura, eficaz e graciosa para que não advenham para os consumidores quaisquer gravames sempre que em causa se achem os seus direitos. Uma justiça acessível e pronta, afinal, que garanta os consumidores contra todos os bloqueios que se lhes deparem.

II - O ORDENAMENTO PORTUGUÊS

1. Regulação

O Instituto Regulador das Águas e Resíduos (IRAR), criado pelo Decreto-Lei 230/97, de 30 de Agosto, e cujos estatutos foram aprovados pelo DL 362/98, de 18 de Novembro, é uma pessoa colectiva de direito público, com autonomia administrativa e financeira e património próprio, sujeito à superintendência e à tutela

do Ministro das Cidades, do Ambiente e Ordenamento do Território.

Conquanto as obrigações emergentes do serviço universal se patenteiem, ao que parece, no quadro legal que emoldura as águas e os resíduos, facto é que, como de resto transparece de posições outras16, não há uma sistematização adequada dos princípios e das obrigações decorrentes do carácter de essencialidade destes serviços, pois actualmente são diversos os diplomas que parecem concretizar os princípios do serviço universal.

Se se alçar os critérios e os valores que lhes subjazem

em algo de aferidor da conformidade da entidade a que cabe a regulação às missões que se lhe cometem, concluir-se-á que a preclusão dos princípios na vertente situação é patente.

A reclamada independência do instituto regulador não

se observa na circunstância, dada a ligação umbilical ao Ministério de tutela da área do ambiente.

Além do mais, a concorrência não se regista,

naturalmente pela especificidade do sector das águas. Se bem que se hajam ampliado os processos de concessão dos serviços ou de constituição de empresas municipais.

A qualidade permanece ainda distante. E a segurança não parece de todo conseguida como

pontos sensíveis que são e, em particular, em período de prevenção específica ante o clima de perturbação da paz que se vive actualmente.

O acesso a preços moderados, “abordáveis”, a

despeito das políticas de preços em geral adoptadas, nem sempre se observa, tanto mais que há, como recentemente se noticiou, abruptos aumentos da ordem dos 250 a 300%.

A adaptabilidade também se preclui tanto mais que os

progressos técnico e tecnológico nem sempre se adoptam ou incorporam. 16 Cf. Consumo e Justiça – 5ª Conferência – Temas I “Serviços Públicos Essenciais ”, Estudo, Fenacoop, Lisboa, pág. 55.

A transparência padece, em geral, de intervenção

mercê de uma atitude permanente dos serviços e das empresas face à massa dos consumidores.

No que tange, porém, ao direito de representação e ao

de participação importa significar que, em geral, se trata de letra morta, uma vez que as associações de consumidores não vêem reconhecidas as suas virtualidades neste particular:

- não são consultadas - não participam do processo de fixação de preços - não integram os conselhos municipais de consumo porque inexistentes - quando muito intervêm motu proprio perante as empresas ao deduzirem reclamações pelos desvios detectados no fornecimento da água e em reacção ao lançamento de tarifas sobre efluentes ou resíduos.

O que permite, de resto, significar que as associações

de consumidores permanecem à margem de todos os processos que se desenvolvem neste domínio. O que, em si mesmo, constitui uma marginalidade que há que superar.

2. A resolução de conflitos

Afora, ao que se afigura, os SMAS/Porto, que criaram recentemente o cargo de provedor dos serviços, não se instituiu de forma geral qualquer sistema específico de apreciação e resolução de conflitos.

Episodicamente, os serviços aderem à arbitragem

voluntária institucional mediante convenção arbitral, o que lhes permite beneficiar das virtualidades de tais estruturas, onde as haja.

No entanto, os tribunais arbitrais e os centros de

arbitragem que lhes servem de suporte só atingirão os objectivos que neles se imbricam se o direito novo, em equilíbrio e com características de essencialidade que perpassam por tais domínios, for intuído por quem aprecia e julga os feitos. Já que há uma diferença abissal entre as regras que emergem do passado e as mal assimiladas regras que os princípios ora vigentes postulam. Não se

pode aplicar o direito novo sob o influxo do direito de pretérito, em particular quando o direito novo é ruptura, é marco distinto, e não mera expressão de uma evolução na continuidade…

Não se pode olvidar que o recurso que persiste às

execuções fiscais reflecte bem o estado do direito: execuções fiscais onde há meros contratos de consumo, que são de direito privado, constituem aberração de proscrever.

3. Regulamentação

Domínio dos mais complexos, a legislação vertida neste particular revela um sem número de tergiversações qual reflexo do desvario ou, ao menos, das incongruências que se apossaram do legislador.

Se nos ativermos tão só ao contrato de fornecimento

de água, que releva, de resto, do direito do consumo e se subsume, por conseguinte, à LC – Lei do Consumidor17, verificaremos que a sua regulamentação deriva tanto do DL 446/85, de 25 de Outubro18, como do DL 207/94, de 6 de Agosto19, como do DR 23/95, de 23 de Agosto20, e da Lei 23/96, de 26 de Julho21, para além de

17 Cf. nº 2 do artigo 2º da Lei nº 24/96, de 31 de Julho. 18 Lei das Condições Gerais dos Contratos aplicável na circunstância, já que a sua disciplina se não exclui de contratos do jaez destes por não figurar no seu artigo 3º qualquer ressalva nesse sentido: excluídos da sua aplicação se acham, no que nos importa: - as cláusulas típicas aprovadas pelo legislador; - os contratos submetidos a normas de direito público; - as cláusulas que resultem de tratados, ou convenções internacionais vigentes em Portugal. 19 O diploma de que se trata, que actualiza a legislação de 1946 no domínio da distribuição de água, como de drenagem de águas residuais, revela-se desordenado, díspar, inconsequente, e não esgota a matéria em que rege. Sobre o contrato dispõe especificamente em 7 normas, o que se tem por insuficiente. 20 O diploma regulamentar (do anterior) peca também por se socorrer de deficiente técnica legislativa: dispõe no capítulo II, sob a epígrafe “medidores de caudal”, de regras sobre contadores de água, substituição, controlo metrológico, periodicidade de leitura, avaliação de consumo, correcção dos valores e periodicidade de medições. No que tange à disciplina do contrato há 4 regras, desconexas e que se destinarão a colmatar as lacunas da lei, o que se configura como frustre tentativa por não ser nem abarcante nem exaustiva a disciplina deles constante.

regulamentos aprovados pelas assembleias municipais, como ainda de despachos ou de disposições específicas editadas quer por empresas concessionárias de serviços públicos como por empresas municipais.

O que quer significar que, para além de um corpo

central de normas, ainda assim susceptíveis de entendimentos plúrimos (v.g., há quem persista em inserir nas facturas quotas de disponibilidade que constituem autênticos e genuínos consumos mínimos, proscritos pelo artigo 8º da Lei nº 23/96, de 26 de Julho), haverá 308 modelos distintos de contratos de fornecimento, um por cada um dos municípios abrangidos (se se excluírem os dominados por sistemas multimunicipais).

O facto permite, em verdade, reflectir em torno das

patentes desigualdades que se observam neste particular. E inclinamo-nos para que um só regime se estabeleça

para todo o espaço nacional. Nas normas privativas e em vigor em cada um dos

municípios surgem as disposições mais aberrantes, a saber,

• Depois de regularizados os débitos em atraso – e só depois – suspende-se, sem mais, o fornecimento por forma a que se possa dar início a um novo contrato com a exigência da caução; • Normas, de resto, ignoradas pelos proprietários e usufrutuários, que estabelecem que se eles, como locadores, não notificarem a empresa da cessação do contrato de locação, suportarão na sua esfera os encargos advenientes das facturas em dívida do locatário cessante;

21 A Lei de Protecção do Consumidor de Produtos e Serviços Públicos Essenciais constitui outra peça da manta de retalhos que é o ordenamento neste particular. Já que as normas dela constantes se aplicam também aos contratos de fornecimento de água, energia eléctrica, gás e de prestação de serviços de telecomunicações – móveis e fixos, conquanto nela não haja expressa referência neste ponto às qualificações dos serviços.

• A sujeição das dívidas em aberto ao regime das “execuções fiscais”, o que só se verifica por manifesta ignorância dos operadores públicos ou parapúblicos ou ainda dos privados que de tal se socorram;

• A não celebração de contratos novos a proprietários, usufrutuários e locatários se não solverem as facturas em dívida dos contraentes que os precederam na habitação ou nas instalações, ainda que entre eles não haja qualquer nexo regular ou acidental. Só uma análise detalhada dos documentos de base

permitirá avaliar das divergências entre o clausulado dos contratos e a normalidade dos instrumentos legais à luz dos quais eventual análise se processará.

Ademais, princípios como os de representação e da

participação que lhe são inerentes não têm expressão no quadro actual.

Nem há nomeadamente, tanto quanto se julga saber,

a participação na definição dos preços, que constitui imperativo legal que decorre da alínea h) do nº 1 do artigo 18 da LC – Lei do Consumidor.

É autêntica letra morta o dispositivo em referência. Ademais, os princípios que se definiram supra não se

aplicam na circunstância porque se não acha convenientemente estruturado o sector.

Importa, por conseguinte, preparar convenientemente

domínio tão sensível quanto este. Se se contemplar o segmento dos preços22, verificar-

se-á que os tarifários revelam disparidades acentuadas.

22 Cf. a monografia “Abastecimento de Água, Saneamento e Serviços Conexo s – Análise dos Tarifários ” (Nuno Filipe Lourenço Pires Gomes), APDC, Julho 2000, em que se revela à saciedade o que, afinal, muitos parece ignorarem: as disparidades - o que virtualmente pode querer significar a existência de 308 distintos moldes de tarifas, tantos os municípios.

Não há, em rigor, contabilidade analítica neste

particular. Os preços têm um peso político considerável. Neles não conta a posição dos consumidores. No que se prende com a garantia dos preços - a

prescrição dos preços (a prescrição e a caducidade do recebimento da diferença do preço) - é manifesto o incumprimento das regras vigentes.

No quadro da qualidade não se cumprem as

exigências legais No que toca à segurança falecem regras elementares.

Exigem-se consumos mínimos de forma encapotada

(quotas de disponibilidade, taxas de disponibilidade…): os consumos mínimos são proibidos;

Exigem-se judicialmente dívidas de água já prescritas; Diferenças atingidas já pela caducidade do

recebimento da diferença do preço; Suspende-se o fornecimento a quem, pelo recurso à

facturação por estimativa, é credor, que não devedor; Exige-se do locador (que não notifica a empresa

municipal da cessação do contrato de arrendamento) o pagamento das dívidas deixadas pelo locatário;

Impõe-se que o novo proprietário ou usufrutuário que

pague os consumos em dívida do anterior; Suspende-se o fornecimento de água das fracções

pelo não pagamento da água do condomínio; Impõe-se aos consumidores que, além do seu

contador, e do seu contributo para o do condomínio, paguem ainda um totalizador;

Promove-se a execução fiscal pelo não pagamento da

factura da água; Recusa-se a quitação parcial pelo pagamento da água

sem o dos resíduos sólidos ou outras alcavalas; Lançamento de multas em caso de mora no

pagamento; Juros de mora desmarcados em circunstâncias

análogas; Imposição de taxas para investimentos outros; E outros tantos atropelos que se registam

quotidianamente. O recurso às execuções fiscais, que constitui violência

patente sobre os consumidores, permanece como via inidónea de que lançam mão os serviços e as pequenas empresas com desvantagens manifestas para o consumidor.

Há empresas que não celebram contratos a quem não

satisfaça as dívidas de consumidores seus predecessores no prédio. Para além da unicidade do regime, que se reclama,

importa se afirmem os princípios em extensão e profundidade para que se possa, em rigor, consagrar uma disciplina que sirva em absoluto os consumidores.

Daí que se imponha reformular os dispositivos

vigentes em ordem a alcançar os objectivos que se exprimem nos passos precedentes.

4. Os regulamentos locais: os contratos pré-redigid os e suas condições gerais

Na realidade, os regulamentos aprovados pelas

assembleias municipais em que se plasmam também regras dos contratos de fornecimento de água tornam complexos os quadros contratuais.

Já noutro passo se evidenciara que há regimes

distintos consoante o número de municípios. O facto é em si mesmo causa de perturbações. Para além de escassíssimas regras comuns, outras há

que são expressão de circunstancialismos nem sempre legítimos, nem sempre transparentes, nem sempre congruentes.

As normas particulares que se “estatuem” ou não têm

eventual pertinência com os contratos de fornecimento de que se trata ou correspondem a aspectos que visam satisfazer interesses particulares dos municípios, das concessionárias, das empresas municipais ou outras nem sempre coincidentes com o conteúdo dos contratos em abstracto considerados.

Os exemplos nefastos das cláusulas apostas nos

“regulamentos privativos” recomendam vivamente se encare a eliminação dos focos de incerteza que daí emanam e se enverede por um regime uniforme, unívoco, único.

Para que se evite disparidade, os atropelos, a

supressão de direitos que, por portas travessas, se obliteram sem apelo nem agravo.

Donde, o interesse maior em que o contrato, nas suas

implicações, seja o mesmo de Vila Real a Vila Real de Santo António e de Figueira de Castelo Rodrigo à Figueira da Foz.

III - A Carta do Consumidor de Água

1. Disposições gerais

Impõe-se que em lugar de disposições esparsas, avulsas se concentrem as normas susceptíveis de integrar o regime jurídico da água em um só diploma – ou no quadro dos serviços de interesse geral ou numa Carta que contemple exclusivamente a distribuição predial de água.

Impõe-se que se contemplem critérios e princípios que os textos em geral consagram.

Regras como as que se prendem com a formação do

contrato – requisitos de fundo e requisitos de forma -, modificações do contrato – subjectivas e objectivas – e extinção do contrato consoante os modos previsíveis e os dispositivos próprios em sede de responsabilidade.

No capítulo das disposições gerais inserir-se-ão as

regras comuns como as que disciplinam a relação jurídica de que se trata.

2. Direitos

No quadro dos direitos figurará o conteúdo das

prestações de cada um dos contraentes. Os direitos poderão, na realidade, ser decalcados

tanto de um prisma trans-subjectivo, como em uma dimensão estritamente subjectiva, nos critérios ou princípios que, em geral, fluem dos instrumentos editados em tema de serviços de interesse geral na União Europeia.

Da carta deverão constar: 1. Aspectos peculiares em tema de segurança técnica e física dos consumidores. 2. Particularismos em tema de qualidade (uma verdadeira carta de qualidade dos serviços enxertada na Carta maior de direitos e deveres). 3. Pormenores técnicos em ordem à normalização dos sistemas de distribuição e participação das instituições de consumidores, por via representativa, ou de consumidores individuais que se acham em condições de o fazer. 4. Serviços de ouvidoria (de assistência, informação e aconselhamento jurídico, de provedoria).

5. Previsão de participação em processos de consulta. 6. Participação, por via representativa, em processos decisionais em geral. 7. Participação, por via representativa no processo de formação dos preços, vale dizer, no tarifário. 8. Acesso à justiça e a meios alternativos de resolução dos conflitos, através de tribunais arbitrais necessários, ou de tribunais arbitrais voluntários, mediante adesão aos existentes. 9. Códigos de boas práticas susceptíveis de opôr as pessoas às empresas, seja qual for a forma que revistam. 10. Definição do papel da entidade reguladora por forma a conhecer-se com rigor o que lhe compete e para clarificação das funções de cada um dos partícipes no processo:

- Serviços de interesse geral - Serviços de interesse económico geral - Energia - Transportes

3. Deveres Para além dos direitos, importa recortar obviamente

os deveres a que se adscrevem os consumidores. É natural que em um escrito com as características de

que o presente se reveste se não esgote o rol de deveres a que se sujeitam os consumidores co-contraentes.

Não se deixará, porém, de consignar um sem número

de obrigações que o contrato terá de reflectir, designadamente:

• o pagamento dos consumo segundo o tarifário que, por seu turno, resulte de um consenso (preço contratado ou convencionado) entre os partícipes; • o facultar ao fornecedor o exame das instalações intra muros para as medições a que haja lugar, designadamente dos teores de chumbo;

• não fazer dos equipamentos utilização imprudente;

• tolerar as reparações e executar as que lhe forem impostas;

• consentir com periodicidade a estabelecer o acesso aos instrumentos de medida em que se reflictam os consumos, contanto que se encontrem no interior das instalações ou em lugar de acesso controlado pelo consumidor;

• não proporcionar a outrem o uso e a fruição do produto sem prévio assentimento do fornecedor; • comunicar ao fornecedor dos vícios que se detectem ou dos desperdícios que se registem ou sempre que se registe a ameaça de perigos ou riscos;

• não fazer uso indevido ou danificar as instalações prediais;

• manter em bom estado de funcionamento os aparelhos sanitários e os dispositivos de utilização;

• prevenir a entidade gestora de eventuais avarias nos instrumentos de medidas e em outros instrumento disponíveis;

• não proceder à execução de ligações ao sistema público sem a devida autorização;

• não alterar o ramal de ligação de água de abastecimento entre a rede geral e a rede predial ou o ramal de ligação de águas residuais ao colector público;

• permitir ou não impedir a realização de obras coercivas por forma a que se estabeleça o normal funcionamento dos sistemas;

• circunstâncias excepcionais em que é susceptível de se operar a transferência da titularidade do contrato nos casos em que se opere a modificação subjectiva da sucessão inter vivos ou mortis causa na relação de que se trata;

• a purgatio morae no tocante ao pagamento;

• o acesso aos serviços específicos em ordem à sujeição de pretensões ajustadas às necessidades intercorrentes.

Os deveres terão a dimensão que a especificidade do

serviço determinar, mesmo após a apreciação dos tendenciais 308 modelos de contratos oferecidos em Portugal (tantos quantos os municípios), conquanto só haja notícia de 287 entidades gestoras.

Uma apreciação detalhada dos contratos constituiria

magna tarefa que se revela imperiosa: não só em ordem à detecção das anormalidades que se registam, como para se tomar o pulso às especificidades locais e à delirante imaginação dos que tendem a tornear as regras pautadas pela normalidade dos comportamentos e que terão determinado as cautelas que noutras se encerram.

Direitos e deveres terão de ser consignados e, em

conformidade, estabelecidas as regras no que tange à responsabilidade emergente das violações que ocorrerem quer se trate das entidades gestoras quer se trate dos cidadãos consumidores ou de quem ou dos que se lhes equipare(m).

Domínio relevante este para que se cubra em

extensão e profundidade a disciplina específica da responsabilidade

que é tanto mais importante quanto se nos afigura deverem verter-se as normas quadráveis à vertente situação para que o cumprimento defeituoso das obrigações ou o incumprimento de parte a parte não se fique pela impunidade.

A INICIATIVA DAS LEIS TRIBUTÁRIAS Sérgio Resende de Barros *

Sumário: 1. Introdução. 2. A iniciativa das leis. 3. A iniciativa do Executivo. 4. As diretrizes orçamentárias. 5. A razão da argumentação. 6. Constituições estaduais e leis orgânicas. 7. Um argumento aceitável. 8. A iniciativa de emendas. 9. Conclusões. 10. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Embora seja questão já resolvida pela doutrina, ainda

se debate nas casas legislativas brasileiras a possibilidade de membros do Poder Legislativo proporem projetos de lei ou emendas a projetos de lei em matéria tributária. São alcançadas também por esse questionamento as propostas de emendas constitucionais. O debate se trava, sobretudo, nas comissões parlamentares incumbidas de controlar a constitucionalidade das proposições legislativas, geralmente denominadas Comissões de Constituição e Justiça, das quais algumas têm negado a constitucionalidade da iniciativa parlamentar no campo tributário. No entanto, na hipótese de o ordenamento constitucional abrigar essa iniciativa parlamentar e os parlamentares a negarem a si mesmos, aí estará ocorrendo não somente uma grave inconstitucionalidade, como também uma injustificável mutilação do Poder Legislativo pelos próprios legisladores.

Ademais, os projetos de lei propostos por

parlamentares no trato de matéria tributária têm sido vetados pelo Poder Executivo por vício de iniciativa, causando, em decorrência da rejeição do veto, sua promulgação pelo próprio Poder Legislativo, o que por sua vez tem sido causa petendi de ações diretas de inconstitucionalidade para impugnar as leis daí resultantes, dando ensejo, enfim, a uma jurisprudência que ainda revela algumas

* Mestre, doutor e livre-docente em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na qual leciona nos cursos de bacharelado e pós-graduação. Vice-Presidente do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira dos Constitucionalistas.

vacilações, sobretudo por entre os Tribunais de Justiça dos estados membros da Federação brasileira.

Subsiste, pois, a indagação: será privativa do

Executivo a iniciativa das leis tributárias? Daí, a conveniência de revisitar a questão, doutrinariamente.

2. A INICIATIVA DAS LEIS

À luz do artigo 61 da Constituição brasileira de 1988,

iniciativa das leis é o poder de dar início ao processo legislativo pela proposição de projeto de lei complementar ou ordinária. Essa iniciativa é privativa quando o poder de iniciar é fechado ao acesso de mais de um titular. Da reclusão da iniciativa em mãos de um só titular, com exclusão de outros, resulta um poder concentrado, conhecido por qualificativos vários que, diversos na sua forma vocabular, coincidem no seu conteúdo significativo: iniciativa reservada, iniciativa privativa, iniciativa exclusiva. A iniciativa perde essa significação de modo irremediável, se for praticada por outrem que não o seu titular único. Daí, por que o Supremo Tribunal Federal inverteu sua jurisprudência para entender definitivamente que a sanção não convalida o projeto de lei inquinado por ofensa à iniciativa privativa do Poder Executivo.2

Na essência, a iniciativa das leis é uma competência.

Por sua relevância, é fixada pela própria Constituição. No direito constitucional doutrinário, já houve diligência no sentido de diferençar competência exclusiva de competência privativa: “a diferença entre a exclusiva e a privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação”. Como exemplos na Constituição de 88 foram dados o artigo 22 e seu parágrafo único e o artigo 24 e seus quatro parágrafos.3 Mas essa diferença e seus exemplos não subsistem diante da mesma Constituição, porque seu artigo 24 e parágrafos tratam expressamente de competência concorrente, como ele mesmo o diz no caput, e também porque a Constituição qualifica

2 Dessa inversão, o leading case é a Representação nº 890–GB, em cuja seqüência vieram outras, como a Representação nº 1.051/1–GO, relatada pelo Ministro Moreira Alves. (Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988 . vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 96.) 3 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 16. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 481.

de privativas competências que são absolutamente indelegáveis, como, por exemplo, as da Câmara dos Deputados (artigo 51), as do Senado Federal (artigo 52) e as dos tribunais (artigo 96) e, ainda mais, porque ela mesma não faz essa distinção, recusando-a de modo expresso, como se evidencia do cotejo do § 1o do artigo 61 com o inciso I do artigo 63. Pelo que, no tocante à iniciativa das leis, são indiferentes os três qualificativos: reservada, ou privativa, ou exclusiva. 3. A INICIATIVA DO EXECUTIVO

A iniciativa legislativa do Poder Executivo pode ser

privativa ou não. A privativa deve ser – e só pode ser – estabelecida explicitamente pelo texto constitucional, não se admitindo aqui nenhuma forma de exegese ampliativa. No processo legislativo federal, a iniciativa outorgada com exclusividade ao Chefe do Poder Executivo está fixada no § 1o do artigo 61. Basta ler atentamente os incisos e as alíneas desse parágrafo para ver que a única matéria tributária privativa do Presidente da República na iniciativa das leis é a dos territórios. É o que salta à vista, a partir da própria evidência do texto, sem precisar de nenhuma elucidação interpretativa. É fato notório. Só quem não enxergar o óbvio incluirá na iniciativa privativa do Presidente da República, definida no § 1o do artigo 61 da Constituição Federal, leis tributárias além das de Territórios. No entanto, apesar dessa notoriedade, pode-se reforçar esse entendimento pela interpretação em conjunto as alíneas do inciso II desse § 1o.

Realmente, nessas alíneas, quando a Constituição

quer incluir, além dos Territórios, também a União, os Estados, o Distrito Federal, ela o diz expressamente. Nada disse de iniciativa privativa em matéria tributária, a não ser na alínea “b” e somente para os Territórios. Como hoje não existem Territórios no Brasil, conclui-se que, enquanto durar essa inexistência, o Presidente da República não terá iniciativa privativa de nenhuma lei tributária. Se vier a ser criado algum Território, apenas em relação a ele será privativa do Presidente da República a iniciativa de leis em matéria tributária. Afora essa exceção, referida exclusivamente aos Territórios, a iniciativa das leis tributárias não pode ser negada aos parlamentares eleitos pelo povo.

Digo mais: também não pode ser negada aos próprios cidadãos, diretamente, que a podem exercer por iniciativa popular, nos termos do caput e do § 2o do artigo 61 da Constituição Federal.4 Tanto é verdade que a iniciativa das leis, em não sendo privativa, está ao alcance do povo, que o número 5 do § 3o do artigo 24 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe que “não serão suscetíveis de iniciativa popular matérias de iniciativa exclusiva, definidas nesta Constituição”. Logo, a contrario sensu, se a matéria não é de iniciativa exclusiva, como não o é a tributária, então é suscetível de iniciativa popular. Idêntico dispositivo, permitindo o mesmo raciocínio a contrario sensu, encontra-se na Lei Orgânica do Município de Santos, SP (parágrafo único do artigo 37).

O acesso dos parlamentares e do povo à iniciativa das

leis tributárias é confirmado na doutrina. Por exemplo, lucidamente, Roque Antonio Carrazza afirma que, “em matéria tributária”, com “exceção feita à iniciativa das leis tributárias dos Territórios”, a iniciativa legislativa “é ampla, cabendo, pois, a qualquer membro do Legislativo, ao Chefe do Executivo, aos cidadãos, etc.”5

Nesse mesmo sentido, negando a iniciativa exclusiva

do Chefe do Executivo, já decidiu a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg nº 148.469-9-SP, de 10/10/95, Relator Ministro Ilmar Galvão), em acórdão cuja ementa, neste ponto, reza: “O ordenamento constitucional vigente não contém disposição que contemple a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo para o processo legislativo em matéria tributária.”

4. AS DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS

De mais a mais, nenhuma competência privativa para

iniciar lei tributária decorre do inciso II do caput combinado com o § 2o do art. 165 da Constituição Federal. Aí se lê que lei de iniciativa do Executivo estabelecerá diretrizes orçamentárias, dispondo tais 4 Isso, não obstante a iniciativa popular seja uma burla da cidadania pela constituição-cidadã, cognome aposto à Constituição de 88 no momento de sua promulgação, uma vez que nela a iniciativa das leis é dada aos cidadãos no caput, mas logo lhes é obstruída no § 2o , ambos do artigo 61, tamanhas as dificuldades impostas à sua prática. 5 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário . 19. ed. revista, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional n. 39/2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 278. Grifo do autor.

diretrizes, entre outras matérias, sobre as alterações na legislação tributária. Mas daí não se conclui ser privativa do Poder Executivo a iniciativa da legislação tributária. A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) dispõe condições apenas sobre alteração e não sobre início da legislação tributária. Dela não resulta exceção à iniciativa da legislação tributária. Pressuposto de alterar é existir. Como alterar o que não existe? Normas sobre alteração não atingem o início da existência da coisa alterada. E ademais, como seu nome diz, a LDO apenas fixa diretrizes sobre alterações da legislação tributária, devendo respeitar, porém, os princípios constitucionais da tributação, entre os quais o da não-exclusividade da iniciativa legislativa. Se avançar além disso, uma LDO – em vez de diretrizes orçamentárias – faria exceções às normas constitucionais da tributação, o que a tornaria uma lei inconstitucional, por evidente extravasamento da ordem constitucional.

Em verdade, a LDO é de iniciativa privativa do

Executivo exatamente porque não é lei tributária, mas orçamentária. Orçamento é próprio do Governo. Por isso, a Constituição Federal faz privativa do Executivo a iniciativa das leis orçamentárias. Mas não a das leis tributárias. Por que razão? Veja-se.

5. A RAZÃO DA ARGUMENTAÇÃO

Tributo interessa a todo o povo, que por dever difuso

contribui para manter o Estado. Por isso, também interessa a todos os representantes eleitos pelo povo para atuarem no processo legislativo. Esse interesse coletivo, primário e direto, está na origem do Estado moderno. Ainda na Idade Média, já se expressava a preocupação dos súditos com a sanha tributária dos reis. É o que está evidente nos dispositivos 12, 13, 14 e 15 da Magna Charta Libertatum (a Grande Carta das Liberdades), assinada em 1215 pelo Rei João, pressionado pela revolta dos seus contribuintes, contra o arbítrio da tributação, que lhes oprimia a liberdade.

Nesses dispositivos se determina que “não haverá

qualquer ajuda ou tributo a não ser pelo conselho comum do reino” (o parlamento daquela época), devendo ser intimados a participar do conselho, nas ocasiões em que se reunisse para aprovar tributos, todos os que naquela época eram os contribuintes maiores (arcebispos, bispos, abades, condes, barões), estatuindo, enfim, que “em cada uma dessas ocasiões só se levantará uma ajuda

razoável”.6 Veja-se que se fixa, já desde então, um princípio geral de razoabilidade tributária: o tributo não deve exceder à capacidade contributiva do contribuinte em particular, nem a do povo em geral. Esse princípio vem sendo mutilado no Brasil, cujos cidadãos suportam uma das maiores cargas tributárias do mundo ocidental.

Justamente para garantir a liberdade dos súditos, a

submissão da tributação ao parlamento se fez integral, passando a ser desde então o que ainda hoje é: uma condição imprescindível à governabilidade do Estado, inseparável dos direitos humanos fundamentais, que os indivíduos e os cidadãos têm diante dos agentes do Poder soberano. Essa razão coletiva – que submete a tributação ao parlamento, completamente, desde a sua iniciativa – é fundante da governabilidade e, por isso, ganhando ancestralidade, consolidou-se como uma das invariantes axiológicas do Estado contemporâneo.7 O que a transformou em princípio constitucional inafastável de qualquer forma de Estado: unitário, regional, federal.8

6 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. GRINOVER, Ada Pellegrini. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Liberdades públicas: parte geral . São Paulo: Saraiva, 1978. p. 47. 7 Em meu recente livro, “Direitos humanos: paradoxo da civilização”, espero ter redimido o termo “governabilidade” do desgaste que sofreu em razão dos recentes e pretensos “pactos de governabilidade” que, pelo seu fisiologismo político, mais foram ou intentaram ser “pactos de governismo”. Em sua autenticidade, a governabilidade é o objeto maior do Direito Político, devendo ser assim tratada pelos ramos jurídicos – como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário e outros – que se entrecruzam com o Direito Político. Ademais, condição imprescindível à governabilidade do Estado, em termos democráticos, é o respeito e a garantia dos direitos humanos fundamentais. Estes – em suas ditas gerações – no fundo são uma geração contínua de direitos para ampliar a proteção do humanismo da sociedade política, alcançando crescentemente todos os objetos (extensão objetiva) e todos os sujeitos (extensão subjetiva), na medida do necessário para essa proteção. Pelo que, desde quando o Estado moderno surgiu, a geração de direitos – exprimindo e protegendo os valores básicos da comunidade que enformam superiormente o Estado – constitui uma das bases da governabilidade. Esta pode ser assim definida: a governabilidade é a possibilidade de ação governativa eficiente e estável resultando em um governo eficaz, segundo os valores básicos da comunidade e superiores do Estado que a tem por base, a fim de realizar o ser humano nos indivíduos humanos, mediante a direção e a administração da maior valia de sua sociedade para essa realização. (Cf. BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização . Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003. p. 449 et passim.) 8 Sobre as diferenças entre unitarismo, regionalismo e federalismo como formas de Estado, consultar no meu “site” na Internet – www.srbarros.com.br – no item

Assim, previsto na Constituição Federal, esse princípio incide integralmente sobre toda a tributação em toda a federação brasileira, impondo-se a todos os seus membros: a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Portanto, negar a integralidade dessa submissão,

retirando dos parlamentares a iniciativa das leis tributárias, em qualquer dos níveis ou entes federativos, é violentar um princípio histórico que na evolução da civilização ocidental se tornou princípio institucional de qualquer Estado que se queira democrático e de direito. Ele opõe a justa preocupação dos súditos à tradicional sanha tributária do poder soberano, sobretudo do Poder Executivo, que gere a Fazenda Pública. A abertura da iniciativa legislativa tributária aos parlamentares e ao próprio povo se assenta nessa razão coletiva, erigida pela história em princípio institucional da ordenação estatal, acatado pela Constituição da Federação brasileira.

Por esse princípio se conclui serem inconstitucionais

normas – como o inciso IV do artigo 29 da Lei Orgânica do Município de Carazinho, RS – que incluem a matéria tributária na iniciativa privativa do Poder Executivo. Não seja essa conclusão infirmada pelo princípio da autonomia dos entes federativos, que lhes faculta dispor diversamente da Constituição Federal e que estaria aí sendo atendido. De outro lado, não seja confirmada pelo princípio da simetria, que os obrigaria a dispor em conformidade com a Constituição Federal e que estaria aí sendo desatendido. Veja-se a explicação a seguir.

Por definição, é a federação a forma de Estado em

que diversos estados autônomos (estados federados) convivem dentro de um só e mesmo Estado soberano (o Estado federal). Nessas condições, com exceção das federações crivadas de autoritarismo, normalmente o federalismo, ainda que contido por algumas amarras de simetria, contém muitos e fortes elementos de assimetria, sem os quais se descaracteriza, tendendo ao unitarismo.9

“Artigos”, sub-item “Direito Constitucional”, o artigo intitulado “Estado unitário, Estado regional, Estado federal”. 9 Sobre simetria e assimetria do federalismo, ver: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A organização do Estado brasileiro e as tendências do federalismo: simetria e assimetria . in Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 172 s. Sobre o federalismo assimétrico, ver: RAMOS,

Em verdade, o federalismo mais genuíno tende para a assimetria, ficando simétrico apenas no necessário à união. Pelo que, incompatível com ele, a simetria não chega a ser o princípio constitucional rígido e intolerante em que muitos a querem transformar, invocando-a por entre os patamares da federação brasileira, a fim de continuar fulminando a autonomia de estados e municípios segundo uma mentalidade autoritária herdada do passado recente.

Aí, as razões por que a argumentação acima, que

impugna esse dispositivo da Lei Orgânica de Carazinho, RS, não se assenta na malsinada simetria, freqüente em pareceres doutrinários e decisões judiciais. Vale-se, isto sim, daquele princípio histórico – a abertura da iniciativa das leis tributárias – que, consolidado como democrático no constitucionalismo ocidental, está abrigado no constitucionalismo brasileiro, de forma que se impõe a todos os níveis da Republica Federativa do Brasil: o federal, o estadual e o municipal.10

6. CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS E LEIS ORGÂNICAS

Nas constituições estaduais e leis orgânicas,

geralmente essa abertura da iniciativa é a mesma. Incabível a análise de todas as constituições estaduais e leis orgânicas, tomem-se dois exemplos: São Paulo e Rio Grande do Sul. Suas constituições, a molde da Federal, não reservam ao Executivo a iniciativa das leis tributárias. Basta comparar o § 1o do artigo 61 da Constituição Federal com o § 2o do artigo 24 da Constituição paulista. Também, basta ler os artigos 60, 82 e 149 da Constituição gaúcha. É o suficiente para verificar que essas constituições não incluem a matéria tributária na iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, deixando-a, portanto, constitucionalmente, ao alcance da iniciativa dos parlamentares. De igual modo, outros exemplos: a Constituição do Mato Grosso do Sul (artigo 67, § 1o e suas alíneas), a

Dircêo Torrecillas. Federalismo assimétrico . 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. passim. 10 No curso histórico do seu constitucionalismo republicano, o Brasil desenvolveu um terceiro nível geral de poder, além dos dois níveis tradicionais em todo federalismo. Daí, o federalismo trino, como assim o chamo por seus três patamares padronizados de poder: o federal, o estadual e o municipal.

Constituição do Estado de Minas Gerais (artigo 66, inciso III e suas alíneas).

O mesmo se passa com a grande maioria das leis

orgânicas. Comprovam alguns exemplos tomados aleatoriamente: Lei Orgânica do Município de São Paulo (artigo 37, § 2o e seus incisos), Lei Orgânica do Município de Santos, SP (artigo 39, inciso I e suas alíneas), Lei Orgânica do Município de Piracicaba, SP (artigo 115, § 2o e seus incisos), Lei Orgânica do Município de Ilha Solteira, SP (artigo 27, § 2o e seus incisos), Lei Orgânica do Município de Victor Graeff, RS (artigo 47, § 1o e suas alíneas), Lei Orgânica do Município de Sarandi, RS (artigo 31 e seus incisos). Bem mais extremadas são as leis orgânicas de Araraquara (SP) e de Passo Fundo (RS), que nem sequer contemplam o prefeito com reserva de iniciativa. Tudo isso aconselha, no exame da iniciativa legislativa privativa, consultar também a Constituição Estadual e a Lei Orgânica, respectivamente, além da Constituição Federal. 7. UM ARGUMENTO INACEITÁVEL

Não se diga que certas leis de caráter tributário,

apelidadas “leis tributárias benéficas”, ao tocarem nas receitas do Estado, tumultuariam a execução orçamentária, por tirarem do Governo arrecadações com que ele contava, havendo aí uma indevida intromissão em matéria orçamentária e administrativa. Esse argumento talvez valesse, se a execução fosse imediata. Mas o anula o princípio da anterioridade tributária, presente na Constituição federal (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e em todas as constituições estaduais e leis orgânicas. Por ele, tributos e, em decorrência, aumentos e descontos tributários somente se cobram no exercício seguinte ao de sua criação, a fim de dar tempo ao cidadão e ao Estado de se adaptarem à tributação ou à alteração tributária.

Pelo que, infelizmente, aqui já não é lúcida a

argumentação de Roque Antonio Carrazza, ao “proclamar que só o Chefe do Executivo é que pode apresentar projetos de leis tributárias benéficas, uma vez que só ele tem como saber dos efeitos das isenções, anistias, remissões, subsídios etc., que envolvam tal matéria”. Aduz que – “não tendo nenhum compromisso com o interesse público e, por assim dizer, cuidando de assuntos que lhe são favoráveis” – os cidadãos “nunca jamais se pejariam de apresentar leis tributárias isentivas, remissivas, anistiantes etc.”.

Também, aplica esse argumento moral aos parlamentares – “sem qualquer desrespeito e com as necessárias adaptações” – nos seguintes termos: “Leis deste jaez podem, inclusive, preparar o terreno para futuras candidaturas a cargos executivos. De fato, com o forte apelo popular que as leis tributárias benéficas invariavelmente possuem, não nos demasiamos em arrojada hipótese proclamando que elas têm livre trânsito no Legislativo. Legislativo que também não tem o compromisso constitucional de zelar diretamente pelo Erário Público.”11

Além de infeliz, é inaceitável esse argumento que, em

sendo puramente moral e não jurídico, desmoraliza o povo em face do interesse público e o Legislativo em relação ao erário público, com o fito de supor implícita uma vedação constitucional que, na realidade, não existe. O povo e os legisladores têm compromisso, sim, com o interesse público e com o erário público. Exceções existem, como em toda parte, pois até entre os discípulos de Cristo houve exceção. Mas não tem cabimento transformar os Judas em normalidade e fazer da exceção a norma. Generalizar a exceção é um grave erro.

Assim, não há por que afastar como inconstitucional,

por exemplo, um projeto de lei de iniciativa parlamentar que trate de matéria tributária para conceder aos que não cometeram infrações de trânsito descontos no IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores), respeitada a anterioridade de exercício entre a apuração do desconto e a sua efetivação. Na forma, é constitucional. Além do mais, no mérito, premia o bom cidadão. No todo, atende adequadamente a uma das funções sociais da tributação e do Direito: realçar o bom para erguê-lo como modelo social. Compõe plenamente o interesse do Estado com o da Cidadania.

8. A INICIATIVA DE EMENDAS

Resta a considerar a constitucionalidade das

propostas de emendas. Obviamente, quem pode o mais pode o menos. Esse argumento a maiori aplica-se perfeitamente no âmbito da hermenêutica jurídica. Se em matéria tributária o parlamentar pode propor projetos de lei, muito mais pode apresentar emendas a

11 CARRAZZA, Roque Antonio. op. cit. p. 279 s. Grifo do autor.

esses projetos. Mas sobrevém a indagação: até mesmo quando o projeto de lei tributária foi proposto pelo Chefe do Poder Executivo? A resposta é afirmativa. Não há por que não ser. Também aqui é plenamente válido o argumento a maiori. Repita-se: tendo o parlamentar competência para propor o mais (o projeto de lei), tem com mais razão competência para propor o menos (emendas ao projeto de lei). Isso é válido para qualquer projeto de lei de iniciativa não-privativa, venha ele de onde vier, até mesmo do próprio povo (iniciativa popular). Não se pode afastar o legislador do processo legislativo, a não ser muito excepcionalmente.

De mais a mais, as regras de iniciativa privativa de

legislação infraconstitucional não se aplicam à competência para apresentação de proposta de emenda à Constituição. Esse princípio – que está expresso na Constituição do Estado de Minas Gerais (artigo 64, § 1o) e na Lei Orgânica de Santos (artigo 37, parágrafo único) – está implícito nas demais constituições e lei orgânicas, pois é notório que, se a iniciativa das leis e a proposta de emendas constitucionais são tratadas em artigos diferentes, as regras de uma não valem para a outra. Daí, que emendas de teor tributário, quer às constituições, quer às leis orgânicas, são acessíveis à iniciativa parlamentar, ainda que nesse caso a iniciativa seja de caráter coletivo, devendo ser subscrita por uma pluralidade de parlamentares, como impõe o inciso I do artigo 60 da Constituição Federal, secundado por iguais dispositivos das constituições estaduais e leis orgânicas. 9. CONCLUSÕES

Resta do quanto exposto uma conclusão categórica:

por princípio do direito constitucional positivo brasileiro, arraigado no direito histórico do mundo ocidental, não há exclusividade do Poder Executivo e exclusão do Poder Legislativo, nem sequer do próprio povo, quanto à iniciativa das leis em matéria tributária. É o que está na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, devendo verificar-se também nas constituições e leis orgânicas que se lhe seguiram, na instituição da Federação por ela principiada, de modo que em qualquer uma delas será inconstitucional a norma que em contrário instituir.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização . Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário . 19. ed. rev., ampl. e atual. até a E.C. n. 39/2002. São Paulo: Malheiros, 2003. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo . São Paulo: Saraiva, 2003. _______, Comentários à Constituição brasileira de 1988 . 2 v. São Paulo: Saraiva, 1990 – 1992. _______, GRINOVER, Ada Pellegrini. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Liberdades públicas: parte geral . São Paulo: Saraiva, 1978. RAMOS, Dircêo Torrecillas. Federalismo assimétrico . 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

AARRRRAAZZOOAADDOOSS CCÍÍVVEEIISS

CÂMARA ÚNICA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO AMAPÁ

APELAÇÃO CÍVEL N.º 1234-1/2002 - MACAPÁ

RELATOR: DES. EDINARDO MARIA R. DE SOUZA APELANTE: M. M. R. DE S. APELADO: J. I. C.

PARECER N.º 038/03 - PJ/007

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR.

Cuidam os presentes autos, de recurso de Apelação Cível interposta por M. M. R. DE S. contra a r. sentença de fls. 18 a 20, quando em audiência - (f.18), o n. magistrado a quo indeferiu o pleito inicial, por entender que a apelante não possuía legitimidade para intentar a ação, afirmando que o pedido deveria ser considerado juridicamente impossível por inexistir no ordenamento jurídico nacional, previsão expressa que ampare o direito de visita dos tios aos sobrinhos, entendendo ainda, que o pedido da apelante era impossível e que, em decorrência dessa impossibilidade, estaria configurada a ilegitimidade ad causam da Apelante, julgando a ação cautelar inominada extinta sem julgamento de mérito - indeferimento da petição inicial (art. 295, I, II, III do CPC).

Em suas razões, a apelante demonstrou seu

inconformismo (f. 24/32), alegando que a sentença ressente-se de acerto, pois, no seu entender, teria direito de visitar e de ser visitada por suas sobrinhas impúberes, invocando fundamentos doutrinários e julgados para embasar sua pretensão, sustentando ainda, argumentos jurídicos e legais para a apreciação e conhecimento de medida liminar na ação cautelar inominada proposta – que foi indeferida pelo juízo monocrático às f. 16, requerendo finalmente, a anulação da sentença por afronta do artigo 5º, XXXV, CF e/ou sua reforma, por má fundamentação.

Quanto às contra-razões (f. 35/45), o apelado sustentou o acerto da decisão monocrática que obstou a pretensão da apelante, também invocando questões doutrinárias e julgados, quer para fundamentar a impossibilidade jurídica do pleito, quer pela ilegitimidade da apelante para a propositura da ação, relatando, ao final, questões de fato envolvendo o parto, as complicações pós-operatórias, as relações de afinidade e visitação, bem como, os acontecimentos que levaram as crianças a ficarem órfãs por parte de mãe.

Por sua vez, o Ministério Público (f. 52 a 59), em

primeira instância, opinou pela legitimidade ad causam da apelante, bem como pela possibilidade jurídica do pedido, entendendo que a doutrina e jurisprudência pátrias reforçam os ensinamentos britânicos calcados no Princípio do Melhor Interesse da Criança, constante da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU – 20 de novembro de 1989), ratificada pelo Brasil e recepcionada pela Constituição Federal (art. 227), estando também insculpida no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 6º).

Após o transcurso dos prazos e a juntada das peças

processuais pertinentes, os autos foram remetidos à segunda instância, quando o n. relator verificou o interesse de incapazes (art. 82, I CPC), remetendo este processo para esta Procuradoria de Justiça.

É o breve relato. Opino. O apelo insurge-se contra sentença monocrática

proferida sem julgamento de mérito que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade ad causam (f. 18/20), decidindo o n. magistrado monocrático que a apelante não tem direito a visitar suas sobrinhas, sendo juridicamente impossível o pedido de fixação de dias certos para visitação das crianças, por ausência expressa de legislação que ampare o pleito e porque a saída das menores da casa do pai apelado importaria em destituição do poder familiar (pátrio poder), possuindo a apelante apenas o parentesco colateral de tia, sem contudo, ser guardiã das menores.

Pois bem. Inicialmente, entendo necessário ressaltar que o direito de visita, o direito de guarda e o direito a alimentos são independentes, apesar de possuírem estreita correlação.

Sob este prisma, a análise e deferimento do pedido de

um destes direitos deve ser feito de forma serena e criteriosa, pois dentro da matéria civil e em especial de família, a ausência de um destes direitos não acarreta necessariamente, o indeferimento do pleito por outro.

E este é o caso dos autos, pois o magistrado afirmou

que a apelante não é guardiã porque seu grau de parentesco é de colateral, entendendo que, como a tia não pode ter a guarda das sobrinhas, também não pode requerer fixação de dias para visita, sentenciando ainda que, a saída das crianças da casa do pai apelado importa em destituição do poder familiar.

Nesse sentido, apesar do magistrado ter vinculado a

possibilidade de direito de visita com a necessidade da apelante ser guardiã, certo é que a tia não deve alimentos e sequer possui a guarda das sobrinhas, o que no entanto, não impede a apelante de exercer seu direito para ação ao propor o pedido de visita.

Como o próprio parquet em primeira instância

mencionou, é preciso nunca perder de vista o interesse das crianças, pois a questão envolve dois direitos: o de visitar e o de ser visitado, ou seja, é relevante frisar que quando se impede um adulto de visitar uma criança, se impede também da criança exercer seu direito de querer receber uma visita.

Sob o aspecto da tutela e do poder familiar, os direitos

das crianças são resguardados pelos guardiões. Mas mesmo sob a tutela e o controle legal dos pais ou responsáveis, esses direitos não podem ser geridos ou tolhidos ao limite do arbítrio, ferindo os interesses das menores e evidenciando, às vezes, caprichos e desmandos decorrentes da falta de um entendimento e/ou mal relacionamento familiar entre os adultos, o que, após compulsar os autos, me parece ser o caso.

Prosseguindo, a apelante está requerendo o direito de

visita, não se cogitando nos autos, qualquer pedido de guarda ou alimentos, ao passo que, além da independência existente entre

esses direitos, é preciso ressaltar que o pedido de visitação formulado pela apelante não deve ser considerado impossível apenas porque seu direito não está expressamente consignado em lei.

Atribuir-se a existência de um direito somente quando

ele estiver disposto expressamente em lei, seria exigir do legislador a previsão de todos os fatos jurídicos que possam advir do convívio social, o que por certo, seria humanamente impossível.

Seguindo esta esteira, a doutrina de nosso país tem

indicado a possibilidade de concessão do direito de visita dos avós aos netos, conforme bem demonstram os doutrinadores Paulo Lúcio Nogueira e Basílio de Oliveira às f. 51.

E nossa jurisprudência assim se manifesta:

“EMENTA: Guarda de menor. Direito de visita. Desimporta a existência de vínculo biológico para o estabelecimento do direito de visita se presente o vínculo afetivo. (...) Agravo provido em parte” - Ag. Inst. N.º 70002412328. Rel. Des. Maria Berenice Dias. TJRS, 09/05/01, 7º Câmara Cível – Comarca de origem: Canoas”. “Direito de Visita – (...) Deferimento – Direito que, ainda que não consignado na sistemática de nossas leis, se funda na solidariedade familiar e nas obrigações resultantes do parentesco – Reconhecimento que mais se reforça ante a possibilidade de a avó requerer até mesmo a guarda da criança – Inteligência dos art. 15 da Lei 6.515/77 e 326, § 2º, do CC. (...) Todavia, a r. sentença deve ser mantida, por seus bens deduzidos fundamentos. O direito a visitas foi previsto de forma superficial, no art. 326, § 2º, do CC. (...) A Lei do Divórcio assegurou expressamente aos pais, em cuja guarda não estejam os filhos, o direito de visitá-los e tê-los em sua companhia (art. 15). (...) Embora a legislação nada diga quanto a terem os avós esses direitos, os mesmos não lhes podem ser negados.

O julgamento teve a participação dos Des. Fonseca Tavares - Pres., e Villa da Costa, como votos vencedores. São Paulo, 27 de dezembro de 1989 – Manoel Carlos, Relator.”

Dessa análise, extrai-se que, se aos avós é possível conceder o direito de pleitear a visita aos netos, nada obsta a propositura de uma ação judicial pedindo o direito de visita da tia às sobrinhas, pois os pedidos de guarda, pensionamento e visitação são diversos, não se podendo indeferir a propositura de ação judicial apenas porque a parte não tenha o direito de guarda ou não seja o alimentante dos menores a serem visitados.

Por conseguinte, se a Apelante pode exercer

juridicamente o seu direito de visita às suas sobrinhas, a sua legitimidade ad causam para propor uma ação judicial de visita deriva do seu próprio interesse em agir.

No entanto, apesar de ser assegurado à apelante, o

direito para propositura de ação ordinária – legitimidad ad causam, é imperioso frisar que neste caso, a ação cautelar manejada não pode prosperar porque sua concessão esgotaria o pedido a ser formulado na ação principal.

Digo isso porque, se o n. juiz a quo pudesse conceder

o direito de visita à apelante, se perderia o interesse em agir quando da propositura da ação ordinária de visita, mesmo porque a procedência do pedido desta cautelar invariavelmente conduziria ao julgamento do mérito, rememorando as contraditórias1 “cautelares satisfativas”.

Escrevendo sobre o tema “Antecipação da Tutela e

Tutela Cautelar”, Victor A. A. Bonfim Marins, relata ser impossível “...cumular-se pedido de cautelar com pedido principal.”2

Por outro lado, se considerássemos a cautelar como

preparatória para a futura proposição da ação principal, não restou 1 João Batista Lopes comenta que a expressão “cautelar satisfativa” conceitualmente, encerra contradição em seus próprios termos e “entra em conflito aberto com a melhor técnica processual” – Antecipação da tutela e o artigo 273 do CPC , in RT 729, p. 65. 2 Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela , RT, 1997 : São Paulo, Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 568.

demonstrado nos autos, um dos requisitos essenciais (perigo na demora), pois além das crianças estarem na guarda do pai/apelado, a apelante não logrou êxito em demonstrar qual o prejuízo irreversível que ela ou as crianças sofreriam.

Deste modo, entendo que a apelação deve ser

conhecida e julgada improvida por ausência de um dos pressupostos processuais essenciais da medida cautelar – falta de perigo na demora, resguardando-se à apelante neste momento, a legitimidade ativa “ad causam” para propor a mencionada ação ordinária de visita, quando então, todos argumentos e provas poderão ser apreciados com serenidade pelo juízo monocrático.

ISTO POSTO, e mais pelo que dos autos consta, o

Ministério Público opina pelo conhecimento e pelo improvimento do recurso de Apelação, por entender inexistente o requisito cautelar de periculum in mora, nos termos acima expostos.

É o parecer. Macapá - AP, 14 de maio de 2003.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça

MANDADO DE SEGURANÇA N. 788-4/2004 RELATOR: DES. AGOSTINO SILVÉRIO JÚNIOR IMPETRANTE: L. F. P. G. INFORMANTE: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO

ESTADO DO AMAPÁ

PARECER Nº 005/2004 – PJ-005

Eminente Relator,

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por L. F. P. G., contra ato que considerou “omisso, ilegal e abusivo”, praticado por M. A. D., Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, que “determinou a redução, pura e simplesmente, por sua determinação verbal e pessoal, do estipêndio ou remuneração do suplicante, ora impetrante, referente ao mês fevereiro do corrente ano, sem qualquer explicação ou plausibilidade jurídica” (sic).

Relata que, “além da redução do quantum de sua

remuneração, o ato inquinado feriu de morte o direito adquirido do requerente relativo a remuneração integral de aposentadoria, garantida desde a data da promulgação da EC n. 20/98, por ter preenchido materialmente os requisitos autorizativos à aposentação, tendo a Administração Pública reconhecido esse direito”. (sic).

Por isso, assim agindo, a autoridade coatora teria, ao

seu talante, “ferido de morte direito adquirido seu, mais do que direito adquirido, direito consolidado e integrado ao patrimônio do autor, sob a égide de norma constitucional originária”.

Aduz ainda que, possivelmente fundamentada na

Emenda Constitucional n. 41/2003, a autoridade coatora,

deliberadamente, tomou a decisão pessoal de reduzir a remuneração do impetrante, sem o devido processo legal.

Trouxe ainda à colação importante consulta formulada

pela Associação Nacional do Ministério Público – CONAMP -, formulada aos insignes juristas José Afonso da Silva, Celso Antônio Bandeira de Mello e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, os quais ratificam o entendimento defendido pelo impetrante.

Argumenta, doravante, que o art. 37, XV da

Constituição Federal lhe assegura a irredutibilidade de vencimentos, bem como, por mandamento expresso no art. 75, § 3º da Carta Estadual, o impetrante tem como paradigma de sua remuneração os vencimentos e vantagens conferidos aos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, o que apenas ratifica que a sua remuneração não pode sofrer qualquer redução.

Lança ainda a sustentação de que o próprio STF

“proibiu qualquer alteração ou redução nos vencimentos ou remuneração, por afronta ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, conforme lançamento incontestável pronunciado pelo Ministro Celso de Mello (ADIN N. 1.396-3 – Pleno, DJ de 02/02/1996)...”.

Conclui, pois, pleiteando que a autoridade coatora

promova o imediato pagamento da diferença correspondente a R$ 8.040,76 (oito mil, quarenta reais e setenta e seis centavos), retirada indevidamente da remuneração do impetrante, no mês de fevereiro pretérito, sob a denominação de “DESCONTO PADRÃO”, sob pena de bloqueio e seqüestro do referido valor, da conta corrente que o Tribunal de Contas do Estado mantém em agência bancária nesta cidade de Macapá.

Pediu, também, a concessão de liminar, a qual não foi

apreciada pela relatoria (fls. 28). A impetração veio instruída com os elementos

probatórios necessários e suficientes para apreciação de mérito. Notificado para prestar as informações, de forma

bastante rápida foram elas oferecidas pela impetrada, nestes termos:

- Que “A redução efetuada em sua remuneração, a título de “DESCONTO PADRÃO”, no valor que especifica, foi tomada com base na Emenda Constitucional n. 41/2003.”

- Ainda que, “Nesta trilha, o Supremo Tribunal Federal,

reunido em sessão administrativa, que é sempre pública, decidiu, por maioria, determinar a aplicação administrativa interna do art. 8 da EC n. 41, FIXAR que o valor da remuneração atribuída por lei a ministro do STF, da data da promulgação da emenda, a título de vencimento, representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, é de R$ 19.115,19 (DEZENOVE MIL, CENTO E QUINZE REAIS E DEZENOVE CENTAVOS), nos termos das Leis 10.472/02 e 10.697/03, e Decretos-Lei 2.371/87 e 1.525/77, esse último com a redação dada pelo Decreto-lei 1.064/78. (sic).

- Por fim, que, “De acordo com a EC N. 41/2003, a

maior remuneração atribuída aos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, corresponde a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), incidente sobre a remuneração mensal atribuída ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, fixada em R$ 19.115,19, nos termos do art. 8, da EC n. 41/2003...”.

Por fim, vieram os autos para a imprescindível

manifestação do Ministério Público. É o sucinto relato. ADMISSIBILIDADE: Observo que estão devidamente preenchidos os

pressupostos autorizadores do conhecimento deste mandamus. MÉRITO: Dois são os institutos jurídicos que servem de suporte

à impetração: o direito adquirido e o due process of law. Por isso, nossa manifestação, como custos legis, abordará, de forma concentrada, tais dispositivos constitucionais. Assim, vejamos, em abordagem separada, cada um deles.

1. Direito Adquirido: O direito adquirido não pode ser removido por emenda

constitucional e muito menos por normas infraconstitucionais. Cristalizou-se, assim, regra de favorecimento ao direito que consagrou posição insusceptível por outra nova, indo encontrar amparo no princípio da irretroatividade das leis, conforme bem observa Raul Machado Horta:

“ A irretroatividade das leis tornou-se a barreira protetora do direito adquirido assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislado. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito, assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga .” ( in Constituição e Direito Adquirido. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 112, out./dez., 1991, p.71)

Na mesma obra, demonstrando o fôlego dos grandes juristas, Raul Machado Horta traz relevante contribuição ao tema, ao entender “questionável a emenda que propuser a sucessão do direito adquirido assegurado pelo constituinte originário. A emenda ficará exposta à argüição de inconstitucionalidade”. E acrescenta, conclusivamente:

“Por outro lado, à emenda constitucional é vedado, por cláusula expressa da Constituição, propor a abolição do princípio que protege o direito adquirido contra a lei prejudicial a ele. O mencionado Princípio é de direito individual, integrando o título dos Direitos e Garantias Fundamentais, que a Constituição deu por irreformável.” (Op. cit., p. 85/86)

Do ponto de vista conceitual, o direito adquirido quer significar, segundo De Plácido e Silva, “o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constituiu um bem, que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo.” (in Vocabulário Jurídico, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 77)

Consiste, pois, o direito adquirido em oferecer

segurança às relações jurídicas. Ora, se a situação jurídica subjetiva se consumou, mesmo sob a égide de lei revogada, fez-se constitutiva de um direito, produzido, assim, efeito em favor do seu titular. Incorporou-se ao seu patrimônio definitivamente.

José Afonso da Silva, com muita propriedade,

assevera que “a lei nova não se aplica a situação subjetiva constituída sob o império da lei anterior.” (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 375)

No âmbito da legislação, tal regra está expressa no

capítulo dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, como pressuposto maior de tutela dos direitos individuais. Vale a pena transcrever, in verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. (CF, art. 5º, XXXVI)

A propósito, tão importantes e relevantes são esses

direitos e garantias, que o legislador constituinte resolveu afastá-los do alcance do poder congressual reformador, estatuindo preceito proibindo o encaminhamento de propostas ao Congresso Nacional capazes de suprimi-los. Confiramos: “não será objeto de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais.” (CF, art. 60, § 4º)

Infere-se, pois, que o direito adquirido é um princípio

constitucional da maior expressão, na medida em que assegura o valor da segurança jurídica, motivo da sua inserção no capítulo dos direitos e garantias individuais, tornando-o insuprimível mesmo através de Emendas, que são os instrumentos do processo legislativo destinados à revisão do texto constitucional.

Este é o autorizado entendimento de Celso Ribeiro Bastos:

“Não basta por exemplo uma emenda que se limite a suprimir o dispositivo constitucional sobre o qual se calcava o portador do direito adquirido. É da própria essência deste o continuar a produzir efeitos, mesmo depois da revogação da norma sob a qual foi praticado.” (in Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 191. Em parceria com Ives Gandra da Silva).

Com efeito, há de se entender incabível alteração no conteúdo das regras que tenham por objeto os direitos sociais, inclusive os direitos previdenciários dos segurados e beneficiários da Previdência Social, por se acharem protegidos pela cláusula pétrea, segundo o magistério de Linares Quintana, estabelecida pelo art. 60, § 4, IV da Carta Federal, eis que enquadrados na categoria dos direitos individuais.

A doutrina e a jurisprudência já consagraram o

legítimo entendimento de que o elenco desses direitos não se esgota na enumeração do art. 5º que, aliás, ostenta em seu § 2º cláusula que atribui àquele caráter enunciativo.

Com extrema razão, portanto, salienta Raul Machado

Horta que, em face dos fundamentos que caracterizam o Direito Constitucional Brasileiro, é necessário analisar e aplicar com prudência a regra jurisprudencial de que “não pode haver direito adquirido contra preceito expresso da Constituição.” (in RDA, 24/57, 54/213)

E, embora admita, com muitas reservas, que o

constituinte originário possa desfazer o direito adquirido, nega-o em termos de emenda, concluindo que, sendo a Constituição “fonte protetora do direito adquirido, a competência desconstitutiva do direito adquirido pelo constituinte de revisão, se aquele resultou de decisão do constituinte originário ou de sua compatibilidade com a

Constituição, é passível de argüição de inconstitucionalidade por violação de decisão fundamental do constituinte originário.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tratando dos “Efeitos

da Constituição sobre os Direitos Adquiridos”, afirma que esta é uma questão “que, em geral, é encarada radicalmente”. (in Direito Constitucional Comparado – O Poder Constituinte, 1974, v. I, cap. IV: Efeitos da Constituição sobre os Direitos Adquiridos, p. 123 e seguintes).

Sustenta o mestre paulista que somente no tocante às

normas materialmente constitucionais, ou seja, às “essenciais à estrutura do Estado” é que não há direitos adquiridos, porquanto “tais normas constituem o cerne da estrutura política, que sem elas ruiria”.

Mas, fora desse estrito círculo, explicita o

constitucionalista que os direitos adquiridos persistem sob a Constituição posterior.

É que a Constituição, como verdadeiro contrato social,

subjetiva os direitos que assegura às pessoas. Mas há direitos que, além de serem subjetivos, são adquiridos, inclusive pela ocorrência dos fatos, e que não podem ser prejudicados por posterior Lei Maior.

Foi a própria Carta Federal de 1988 que, quando quis

excepcionar, teve de fazê-lo expressamente, ao prescrever, no art. 17 do ADCT, que não se admitia, no caso nele previsto, invocação de direito adquirido.

Se isso sempre ocorresse, não haveria necessidade

dessa ressalva. Mas essa exclusão, questionável mesmo em uma

nova Constituição, é intolerável, em se tratando de mera emenda constitucional.

Dois aspectos são fundamentais na matéria: o

primeiro diz respeito ao momento de aquisição do direito, ao instante de caracterização do direito adquirido. O segundo tem pertinência com a identificação, na abrangência desse instituto, dos efeitos de fatos pretéritos, e se irradiaram já após a entrada em vigor da lei nova.

Dois fatores “perturbam os incautos”, para usar a

expressão de Pontes de Miranda: O primeiro, a tão incompreendida teoria estatutária da

função pública e também o fato de que figuram na lei os direitos previdenciários a dar a falsa idéia de sua mutabilidade, em razão das alterações do Direito Positivo.

O segundo, a existência de mais de um momento, na

linha do tempo ou mesmo de uma certa dose de álea, na configuração de fenômenos jurídicos nos referidos campos.

Em questão de natureza da situação jurídica do

“servidor público”, as duas teorias que sobreviveram modernamente – a estatutária e a do contrato de direito público – concordam em dois pontos fundamentais: há certa dose de mutabilidade, mas respeitada a existência de direitos subjetivos e adquiridos dos funcionários.

Embora prevaleça a teoria estatutária, isso não elimina

– nem seria lícito constitucionalmente fazê-lo – a existência de atos jurídicos perfeitos, a coisa julgada e os direitos adquiridos, em sede funcional.

Tal como o contratado nas avenças administrativas e

o concessionário de serviço público, o funcionário brasileiro tem direito a um equilíbrio econômico-financeiro, que traduz a equação entre o ônus e as vantagens funcionais.

Outrossim, mercê da ocorrência de atos e de fatos

jurídicos subjetivos, os “funcionários” vão adquirindo direitos, assumindo situações individualizadas, imutáveis por nova ordem jurídica (direito à aposentadoria).

O Próprio Supremo Tribunal Federal já bem assinalou

esse ponto, ao caracterizar a distinção entre aquisição e exercício de direitos funcionais:

“O direito adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito só porque o titular preferiu continuar

trabalhando, e não requereu aposentadoria antes de revogada a lei, em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição e não pode ser posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra diversa é o seu exercício. Não devem as duas ser confundidas, e convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim quando pioradas pela lei as condições da aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem, de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com graves ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha de pagar em cada caso a dois servidores: ao novo, em atividade, e ao inativo.” (RTJ, n. 65, p. 435).

Leopoldo Braga, saudoso jurista, publicou excelente trabalho sobre o direito intertemporal, no qual desenvolveu, com brilhantismo e talento, “a moderna concepção da inalterabilidade prejudicial” das situações subjetivas individuais (adotadas pelo sistema constitucional brasileiro). (in As garantias do Ato Jurídico Perfeito e do Direito Adquirido, na Aposentadoria Funcional, Rio de Janeiro, 1978).

Invocando o estudo de Paulo Lacerda (Manual do

Código Civil Brasileiro, p. 104), reproduz a lição de Gabba (Teoria della Retroattività delle Leggi), de que a conexão entre efeitos jurídicos, coexistentes ou sucessivos, faz com que a inviolabilidade conferida pela aquisição do direito, pela garantia do direito adquirido, abranja todo o conjunto.

A propósito, ensina Vicente Ráo, ao fazer, também, a

tradução de Gabba de que:

“Adquirido é todo direito resultante de um fato capaz de produzi-lo segundo a lei em vigor ao tempo em que este fato se verificou; embora a ocasião de fazê-lo valer se não haja apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; direito este que, de conformidade com a lei sob a qual aquele fato foi praticado, passou, imediatamente, a pertencer ao patrimônio de quem o adquiriu.” ( in O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo, Ed. Limonad, 1952, v. 1, t.2, n. 282).

Na mesma linha de raciocínio, cita-se o magistério de

Francesco Ferrara:

“ ...Ogni rapporto è conformato secondo la legge del tempo della sua nascita. I rapporti della vita in fatti diventado raporti giuridici, in quanto l’ordine giuridico attribuicce adessi affeti. Ora, il fatto giuridico riceve la sua impronta dalla legge del tempo, in cui esso nacque. Perciò se uma legge nuova à data, questa non può influire su di esso, il quale porta già com sè fin dall’origine il suo regolamento. I fatti COM TUTTE LE LORO CONSEGUENZE, SIA SVOLTE O DA SVOLGERSI, restano sotto l’impero della legge loro nascita.

(...) Ma il principio della’irretroattività importa non solo Che restano intatti gli affeti già svolti o Che si stano svolgendo al momento dell’entrata in vigore della nuova legge, MA ANCHE QUELLI CHE SI SVOLGERANO DOPO. (in Trattato di Diritto Civile Italiano, p. 257/267).

Convém observar, conforme anotou Luis Roberto Barroso, que “embora a não-retroatividade seja a regra, trata-se de princípio que somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas na Constituição”. (in Temas de Direito Constitucional, 2ª ed., Renovar: 2002, p. 301)

Ainda o jovem jurista carioca traz a conhecimento o

entendimento perfilhado pelo STF, no julgamento da ADIN 605-DF – Medida Cautelar, Relator Ministro Celso de Mello:

“ O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa: a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5, XL); b) ao status subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e c) à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5, XXXVI).

No caso sob exame, o impetrante encontra-se, no pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, em posição jurídica subjetivada, consumada, aperfeiçoada sob o manto protetor da legislação – constitucional e infraconstitucional – vigente à época da aquisição do direito à inativação, dentro da concepção da inalterabilidade prejudicial das situações individualizadas, respeitada, assim, tão-somente, a chamada retroatividade benéfica ligeiramente narrada na impetração.

Na verdade, o fundamento do princípio da

irretroatividade é a segurança jurídica, nada mais. Ora, a Emenda Constitucional tem a eficácia de uma norma derivada e esta não pode colher os direitos adquiridos, haja vista que a própria Constituição proíbe a retroatividade, conforme anunciado no capítulo dos “direitos e garantias fundamentais”: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Como produto, portanto, de um ato jurídico perfeito,

está sob o império do ordenamento vigorante quando nasceu ele no

mundo do Direito e é em relação a este momento e por este ordenamento que deve ser aferida a legitimidade e identificados efeitos e conseqüências, inclusive ad futurum, do ato e da situação que se produziu, imunes a posteriores alterações normativas lesivas, decorrentes de mutações formais das regras ou da modificação de sua interpretação que as complementa.

Na obra “As Garantias do Ato Jurídico Perfeito e do

Direito Adquirido na Aposentadoria Funcional”, Leopoldo Braga desenvolve, com sólido embasamento doutrinário e jurisprudencial, lição de que o sistema jurídico brasileiro consagrou o direito adquirido do inativo às “condições”, às “cláusulas” de sua aposentação, eis que “transita da situação de subordinado para a de titular de um crédito pensional contra a Administração”. Direito adquirido a essas “condições”, aos benefícios ad vitam, estabelecidos na lei vigente na data em que se aperfeiçoou a situação jurídica da inativação.

Salienta que a opção feita pelo funcionário, ao se

decidir pela aposentadoria voluntária ou pela espera da compulsória, nos termos da legislação em vigor, cria, em seu favor, um direito adquirido imune a efeitos prejudiciais da lex nova.

Destacando o momento de nascimento do direito à

aposentadoria, ainda Leopoldo Braga, fazendo referência a Francisco Campos, conclui:

“ Nesse momento o funcionário adquire um direito contra o Estado, ou seja, o direito de ser colocado na inatividade com as vantagens asseguradas na legislação em vigor ao tempo em que o direito foi adquirido. (...) Lei posterior que viesse a atribuir ao mesmo fato efeitos diversos, ou lhe recusasse a potencialidade de produzir os efeitos que, segundo a lei do tempo em que se consumou, era apto a produzir, estaria pretendendo, precisamente, a retroatividade que a nossa Constituição declara ilegítima, ou a regular de modo

diferente, quanto aos seus efeitos, um fato que se teria consumado sob o império de lei anterior e que só por esta deverá continuar a ser inteiramente regulado, não somente quanto às circunstâncias da sua produção, como quanto à natureza e à extensão dos seus efeitos”. (Op. cit., p. 132).

Diante de todo o exposto, quer me parecer que o texto

da Emenda Constitucional em que se baseia a autoridade impetrada para legitimar seu ato deverá ser interpretada conforme as normas constitucionais originárias, especialmente de acordo com a intangível cláusula pétrea dos direitos adquiridos.

Em casos como o ora analisado, necessária será a

realização de uma interpretação conforme sem redução de texto, de maneira a reduzir o alcance valorativo do art. 8º da EC n. 41/03, com o objetivo de compatibilizá-lo com a Constituição, excluindo-lhe a interpretação que lhe conceda retroatividade em relação às situações jurídicas já consolidadas.

A propósito, assim já decidiu o Supremo Tribunal

Federal:

“a interpretação conforme é plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituição Federal, mesmo se necessária for a redução de seu alcance”. (in STF – ADIn n. 1.510-9-SC – Medida Liminar – Rel. Min. Carlos Velloso. Diário da Justiça, Seção I, 25, fev./97)

Nesse sentido, todos aqueles que, de forma lícita e

reconhecidamente jurídica, tal qual acontece com o impetrante, tenham seus vencimentos atuais superiores ao teto salarial, de forma alguma poderão sofrer qualquer redução salarial, sob pena de inquestionável ofensa aos direitos adquiridos.

Igual entendimento é corroborado pelo eminente jurista pernambucano, Ivo Dantas, ao afirmar que “o princípio do Direito adquirido, quando constitucionalmente consa grado, dirigir-se-á, da mesma forma, tanto ao Poder Legisl ativo Ordinário quanto ao Poder Reformador, visto que est e, como aquele, tem uma natureza de Poder Constituído, em d ecorrência do que, inafastavelmente, estará limitado pelas nor mas constitucionais.” (in Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 1997, p. 72)

Devemos destacar, haja vista a estreita relação que

guarda com o presente writ, que o prof. Ivo Dantas, na obra acima destacada, colaciona acórdão do próprio STF, ainda na vigência da ordem constitucional anterior, reconhecendo a existência de direito adquirido em face da Emenda Constitucional n. 01/69 – Rextr. N. 75.102/SP – Rel. Min. Xavier Albuquerque. Confiramos:

“Aposentadoria. Proventos superiores à remuneração da atividade. Direito Adquirido dos que haviam satisfeito as condições até 15.3.68, nos termos do art. 177, § 1º da Constituição de 1967, não prejudicado pela supressão, no novo texto constitucional aprovado pela Emenda 1/69, da regra transitória. Observância dos precedentes do Supremo Tribunal julgados pelo Plenário (RE 74.284 e 74.534, de 28.3.73, e RE 73.189, de 29.3.73), ressalvado o ponto de vista dos Ministros que ficaram vencidos. Recurso Extraordinário não conhecido”.

Relevante, também, transcrever decisão prolatada

pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, lavrada no Ac. Unân. 8.009, 1ª Câm. Cív. – DJ 23.9.91):

“Funcionário Público – Salário – Direito Adquirido – Irrevogabilidade. Muito embora o Poder Público, no uso de suas atribuições, revogar lei anterior concessiva de reajuste de salário do servidor, tal só

poderá se dar em respeito ao direito adquirido, já conquistado quando da vigência da lei anterior, quando o reajuste passou a integrar o próprio salário do funcionário, independentemente dos novos critérios adotados”.

Com essas ponderações, podemos concluir que o que

se perpetrou, no objeto desta demanda, foi atingir as jóias mais preciosas existentes no sistema jurídico, que é a ofensa à segurança jurídica dos cidadãos, razão por que compete ao Poder Judiciário, como supremo guardião dos atos jurídicos perfeitos e dos direitos adquiridos, a função de preservar estes institutos, intocáveis no Estado Democrático de Direito.

É justamente a postura firme, isenta e lúcida do Poder

Judiciário que afastará indevidas imputações de “corporativismos” e “privilégios”, os quais buscam depreciar a legítima defesa dos direitos líquidos e certos e os perversos reflexos do eufemismo da “flexibilização”, a rotular a violação de lídimas situações, eliminando, de vez, o equivocado recurso a enganoso bordões – como o de que inexiste direito adquirido contra a Constituição -, indevidamente transformado em tabus principiológicos.

2. Due Process of Law

Certa vez, o gênio de Bernard Shaw, ironizando a

atividade do magistrado nos tempos idos, disse, através de um de seus criativos personagens: “A forca está pronta, falta apenas um detalhe: o processo.”

A frase demonstra, sem sombra de dúvida, a

importância instrumental do processo para que alguém venha a ser “condenado” pelo Estado Juiz, Administração ou Legislativo.

A justiça somente se realiza, em sua plenitude, à luz

da absoluta imparcialidade dos julgamentos (jurisdição) e dos atos (administração) e sob a absoluta imposição da lei e da ordem jurídica, que representam a verdadeira razão do direito, trilhando, obrigatoriamente, longe das ações precipitadas, apaixonadas e emotivas, que apenas viciam a conduta.

Assim pensando, Sílvio Meira expôs que:

“Nada é mais inimigo da verdadeira justiça que a paixão. E nada atropela mais do que a pressa. Os julgamentos apaixonados não são julgamentos, são libelos, são atos unilaterais eivados de nulidades...a visão do homem cheio de ódio (e mesmo cheio de amor) é sempre uma visão vesga, unilateral, distorcida”. (in JC, “Clamor pela Justiça, 04/09/92).

Embora não tenhamos tido, neste mandamus, nenhum

julgamento apaixonado ou cheio de ódio, deparamo-nos, porém, com um ato impensado, unilateral e plenamente maculado pela ausência do devido processo legal.

Diante deste vício insanável, socorre-se o impetrante

ao Judiciário que, conforme ensinou Cândido Dinamarco, se constitui no verdadeiro pacificador dos problemas sociais ou, como afirma o eminente jurista cearense, Hugo de Brito Machado: “O Poder Judiciário é o desaguadouro natural de todos os conflitos, é o refúgio dos injustiçados, o anteparo derradeiro de que pode dispor o cidadão para ter assegurado os seus direitos.” (in Revista AJUFE, dez. 1991, p. 54)

Nessa linha de raciocínio, cumpre-nos relembrar o

ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, para quem “o due process of law , forjado pela cultura anglo-saxônica é, sem dúvida, uma das grandes ou maiores conquistas da humanidade em sua luta contra o autoritarismo e a prepotência dos que assumem o governo político dos povos e contra as estruturas frias e insensíveis do Estado pré-democrático”. (in O Processo Civil e a Garantia Constitucional do Devido Processo Legal).

A autorizada sapiência de Calmon de Passos leciona

que para se vislumbrar a efetiva ocorrência do due process of law , faz-se indispensável a presença das seguintes condições: a) só é devido processo legal o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial e independente; b) não há processo legal devido sem que se assegure o acesso ao Judiciário e c) ...as duas garantias precedentes se mostram insuficientes se não são asseguradas às

partes o contraditório. (in O Devido Processo Legal e o Duplo Grau de Jurisdição. Saraiva, 1981, p. 86).

Analisando-se o presente mandamus, haveremos de

afirmar que o impetrante sofreu redução em sua remuneração de Conselheiro, à revelia da imperatividade do princípio constitucional do devido processo legal, visto que, sem a formalização dos sagrados princípios do contraditório e da ampla defesa, viu-se privado de considerável parte de sua renda mensal.

Não foi por outro motivo que Rogério Lauria Tucci e

José Rogério Cruz e Tucci afirmaram:

“Realmente, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens , sem que proporcione a produção da ampla defesa (nemo inauditus damnari potest) e, por via de conseqüência, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo.” (in Constituição de 1988 e Processo. Saraiva, 1989, p. 60)

Não é diferente o entendimento de Francesco

Carnelutti, para quem o contraditório se constitui “...la garanzia più efficace dell’imparzialità del giuidici” . E ainda, reafirmando a idéia defendida, de ser o contraditório uma bilater alidade, diz “... è la risultante della combinazione tra azione è l’e spressione dell’assoluta liberta Del convenuto di fronte allá postulazione dell”attore.” (in Diritto e Processo. Napoli, 1958, n. 185).

A genialidade de Liebman, discorrendo sobre a

garantia fundamental do contraditório, sentencia: “...qaulunque disposizione legale Che sai in constrato com questo regole deve considerarsi inconstitucionali e perciò invalida.” (in La Protezione Giuridica del Lavotare).

Enfrentando este sagrado princípio, Ada Pellegrini

Grinover realça:

“Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos – a informação e a possibilidade de reação – não há como negar que o conhecimento, incito ao contraditório, é pressuposto para o exercício da defesa. Mas, de outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste (...) Defesa, pois, que garante o contraditório, e que por ele se manifesta é a garantida: porque a defesa que o garante, se faz possível graças a um de seus momentos constitutivos – a informação – e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento – a reação. Eis a íntima relação e interação de defesa e do contraditório.” Por sua vez, Tucci e Cruz notam que a defesa “só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo.” (in Constituição de 1988 e Processo – Regramentos e Garantias Constitucionais do Processo, 1989, p. 60, apud Odete Medauar, Processualidade do Direito Administrativo. RT, 1993, p. 102)

Ainda a eminente processualista paulista, na obra

acima mencionada, desta feita discorrendo sobre a evolução do princípio da ampla defesa, colacionou interessante origem histórica do instituto, visto como princípio da natural justice, em frase do Juiz Fortescue que, reportando-se à gênese humana, lembra quando Deus chamou Adão para se defender, antes de sentenciá-lo: “The objection for want notice can never be got over. Th e laws of God and men both give the party na opportunity to make his defense, if he has any.” (ob. Cit., p. 114)

Assim, a nulidade substancial contaminou o ato da ilustre autoridade impetrada, por manifesta ofensa ao due process of law, na redução dos vencimentos do impetrado.

Portanto, nullum est quod effectum producit. Foi embasado neste aforisma que o Prof. José Buteler

Cáceres ensinou que a nulidade “... es la sanción de invalidez prescrita por la ley por adolecer e lacto jurídico de um defecto constitutivo.” (in Aspectos de la Reforma al Código Civil em Matéria de Nulidade de Lós Actos Jurídicos, p. 345)

Por isso, não há como ressuscitar os atos jurídicos

praticados em afronta ao texto constitucional. Em igual sentido é o ensinamento do eternamente

mestre Hely Lopes Meireles, para quem:

“Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a nulidade decorre da infringência de princípios específicos de direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato...”. (in Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., Malheiros, 1990, p. 82/83)

Cumpre-nos destacar que, em situação fática e jurídica mais grave ainda, esse E. Tribunal de Justiça decidiu, de forma bastante clara, que o respeito ao devido processo legal configura-se como o esteio que sustenta toda a estrutura do Estado Democrático de Direito. Vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – PROVENTOS DE APOSENTADORIA – SUSPENSÃO DO PAGAMENTO SOB

SUSPEITA DE FRAUDE – INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – INADMISSIBILIDADE. 1) É inadmissível a suspensão do pagamento de proventos de aposentadoria, concedida por ato formal, por parte da Administração Pública, sob suspeita de irregularidade na concessão, sem a prévia instauração de processo administrativo com direito a ampla defesa do beneficiário. 2) É certo que a Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, pelo poder de autotutela que possui, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consagrado nas súmulas 346 e 473, em razão da predominância do interesse público sobre o particular. Porém isto não afasta a obrigatoriedade da adoção do princípio do devido processo legal. 3) Mandado de Segurança conhecido e concedido. (TJAP – MS n. 275/99 – Acórdão n. 3561 – Rel. Juiz Convocado Mário Mazurek – Tribunal Pleno – J. 14/06/2000 – v. unânime – DOE n. 2354).

À evidência, pois, que se maculou o constitucional

princípio do due process of law, o que, aliado à ofensa ao direito adquirido do impetrante, torna imperativa a concessão da segurança, pois ambos os institutos espelham medida de evidente ordem pública.

Macapá, 17 de março de 2004.

MÁRCIO AUGUSTO ALVES Procurador de Justiça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MACAPÁ, ESTADO DO AMAPÁ.

“o agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César” Min. MARCO AURÉLIO - STF – Rextr. Nº 160.381-SP – RTJ 153/1.030.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ , por seu representante infra-assinado vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com estribo nos arts. 127 e 129, III, ambos da Constituição Federal, art. 5º da Lei nº 7.347/85 e 17 da Lei nº 8.429/92, com arrimo no anexo Procedimento Administrativo nº 100/2002-PIJ/MCP, para ingressar com esta

A Ç Ã O C I V I L P Ú B L I C A POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

COM PEDIDOS LIMINARES contra:

M. DAS G. R. A. , brasileira, divorciada, servidora pública, residente e domiciliada na Av. Joaquina Silva Amaral, 2.836, Bairro Jardim Felicidade I, Macapá, AP, ex-Presidente do Caixa Escolar ;

L. DE F. M. G., brasileira, casada, servidora pública, residente e domiciliada na Av. Alexandre Ferreira da Silva, 2.994, Jardim Felicidade, Macapá, AP, ex-Tesoureira do Caixa Escolar ;

R. N. B. DA S. , brasileiro, casado, servidor público, residente e domiciliado na Av. Xavantes, 1.230, Bairro Buritizal, Macapá, AP, ex-Diretor da Escola Estadual Maria do Carmo Viana dos Anjos ;

J. A. M. M. , brasileiro, casado, servidor público, residente e domiciliado na Av. José Jucá de Mont’Alverne, 237, Bairro Pacoval, Macapá, AP, ex-Secretário Escolar ;

R. DO S. A. DE P., brasileira, residente e domiciliada na Av. Vinte e sete de Julho, 1.390, Conjunto Laurindo Banha, Bairro Congos, Macapá, AP, ex-Secretária de Estado da Educação ;

J. A. M. DOS S. P. , brasileira, residente e domiciliada na Av. Ceará, 757, Bairro Pacoval, Macapá, AP, ex-Secretária de Estado da Educação ;

R. I. M. V., brasileira, residente e domiciliada na Av. Pres. Vargas, 520, Bairro Central, Macapá, AP, ex-Chefe da Unidade de Caixas Escolares da SEED ; e

A. I. DE J., brasileira, divorciada, contabilista, portadora do RG nº 202.213/AP, residente e domiciliada na Rua General Rondon, 2.052, Bairro Central, Macapá, AP, ex-fornecedora do Caixa Escolar ,

L. M. DE A. , brasileiro, divorciado, comerciante, portador do RG nº 035.111/AP, residente e domiciliado na Rua Hildemar Maia, 3.990, bairro do Muca, Macapá, AP, fornecedor do Caixa Escolar .

O fazendo pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a elencar: I – A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A nova ordem constitucional instalada no Brasil a partir de 1988 afastou o regime ditatorial até então vigente, e implantou o estado democrático de direito, cujos objetivos estão relacionados, dentre outros, com a busca por uma sociedade mais livre, justa e solidária.

Ao restabelecer a democracia no Brasil, a Constituição fortaleceu as instituições públicas atribuindo-lhes maior força e campo de atuação, como é o caso do Ministério Público, que passou a ter a incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Nesse contexto, se estabeleceu como uma as funções

ministeriais a promoção da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (CF, art. 129, III).

Consolidando a aplicação da regra constitucional a

jurisprudência tem afastado toda tentativa no sentido de argüir-se a ilegitimidade ad causam do Parquet para a promoção da defesa do patrimônio público, como é possível observar pelo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a seguir colacionado.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MINISTÉRIO PÚBLICO (MP) – LEGITIMIDADE - O campo de atuação do Ministério Público foi ampliado pela C, conferindo-lhe legitimidade para propor ação civil pública, visando a proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos (STJ - Ac. da 1.ª T. publ. no DJ de 3-8-98, pág. 106 - Rec. Esp. 159.021-MA - Rel. Min. Garcia Vieira - Adv.ª: Ana Maria Dias Vieira; in ADCOAS 8170690).

Nesse sentido, emerge da Lei nº 8.625/93, através do

seu art. 25, IV, “a” e “b”, regra a legitimar o Ministério Público para a ingressar na busca pela prestação jurisdicional contra os atos lesivos ao patrimônio público.

De igual sorte, consagra a Lei Complementar Estadual

nº 0009, de 28/12/94, ao determinar como função institucional do Parquet a promoção da ação civil pública para a proteção do patrimônio público. (art. 53, III).

O meio processual conferido ao Ministério Público

para o exercício dessa atribuição, portanto é ação civil pública disciplinada pela Lei nº 7.347/85, onde o art. 5º prescreve a possibilidade de ingresso da actio, regra consagrada pelos nossos tribunais superiores.

STJ - O Ministério Público tem legitimidade para o exercício de ação civil pública - Lei 7.347/1985 -, visando à reparação de danos ao

erário causados por atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/1992. Rec. Esp. 199.478-MG (1998/0097989-1) Rel.: O Exmo. Sr. Min. Humberto Gomes de Barros DJ de 8-5-2000

As lições de Hugo Nigro Mazzilli também afirmam a

legitimidade do Ministério Público para a defesa do patrimônio público, mesmo quando se trata de valores em dinheiro. Vejamos:

“Embora o patrimônio público, em sentido estrito (bens e valores de caráter puramente econômico da Fazenda), não seja interesse transindividual (nem difuso, nem coletivo, nem individual homogêneo) sua defesa pelo Ministério Público, por meio de ação civil pública, é expressamente admitida pela Constituição e pelas leis.” (A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO. Saraiva. 2001, pág. 154)

II – A COMPETÊNCIA II.1 – Em Razão da Matéria

Os recursos destinados ao Caixa Escolar são originários tanto dos cofres estadual quanto federal, razão pela qual poder-se-ia alegar a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a presente lide, contudo a parcela de recursos de origem federal ingressa no patrimônio do Estado, para posteriormente ser repassada à rede pública de escolas, através da respectiva Caixa Escolar, o que segundo o entendimento jurisprudêncial, tanto do STF quanto do STJ torna a justiça Estadual competente para a ação. Vejamos.

HABEAS CORPUS – AÇÃO PENAL CONTRA PREFEITO MUNICIPAL – MALVERSAÇÃO DE VERBAS CONCEDIDAS AO MUNICÍPIO POR ENTIDADES FEDERAIS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – I – Alegação de competência da Justiça Federal. A verba, ainda que proveniente de entidade federal, passou ao patrimônio da municipalidade. O prejuízo

resultante de sua malversação pesou sobre o município, não sobre a União. Afasta-se a incidência do artigo 109 IV da Constituição . II – Perquire sobre a existência de dolo ou de prejuízo pressupõe análise do acervo probatório – tarefa incompatível com a destinação do writ. III – Incompetência das câmaras criminais reunidas. Inovação do pedido: não-conhecimento. (STF – RHC 71.419 – MT – 2ª T. – Reel. Min. Francisco Reek – DJU 16.06.1995) (gn)

“Ainda que federais as verbas ditas malversadas por prefeitos, quando alocadas aos Municípios passam a integrar o patrimônio desta unidade da Federação, devendo ipso facto, serem apurados tais delitos pela Justiça Comum” (STJ - Ac. unân. da 3ª Seç. publ. no DJ de 23-10-95, pág. 35.604 - CC 12.577-RS - Rel. Min. Cid Flaquer Scartizzini; in ADCOAS 8148251

Esse, também é o entendimento, dentre outros, do

Tribunal de Justiça de Alagoas.

“A orientação maior é no sentido de que os recursos federais transferidos aos Estados e Municípios passam a integrar o patrimônio dessas pessoas jurídicas de direito público interno, face ao que não se justifica a atuação jurisdicional da Justiça Federal. Se o dinheiro foi transferido e se incorporou automaticamente ao patrimônio do Município, cabendo-lhe, exclusivamente, a fim de voltar a poder pactuar novas convenções, promover a competente e correta prestação de contas sobre a verba repassada, não se há como negar a sua legitimidade ativa para promover administrativa e judicialmente todos os meios que possam propiciar a ressarcimento” (TJ-AL - Ac. unân. 1.004/99 da 1.ª Câm. Cív. julg. em 11-2-99 - Rec. ex officio 97.000545-8-Capital - Rel. Des. Washington Luiz Damasceno Freitas - Adv.: Álvaro Arthur Lopes de Almeida; in ADCOAS 8173133).

Ademais, a presente ação trata da aplicação de recursos oriundos de convênios firmados com o Estado do Amapá. II.2 – Em Razão da Pessoa (a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002)

O art. 84 do Código de Processo Penal, que trata da competência pela prerrogativa de função, foi modificado por força da Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que lhe conferiu a seguinte redação:

“Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência pela prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.”

Como se vê, o caput permaneceu com o mesmo

sentido do texto anterior, vez que a alteração foi apenas para relacionar os tribunais cuja função jurisdicional está afeta ao julgamento daqueles que possuam foro por prerrogativa de função, nas questões criminais.

A questão se torna controversa em razão do teor dos

§ § 1º e 2º, porquanto apresentam vício de inconstitucionalidade, porquanto: a) ampliou a competência em razão da prerrogativa de função aos que tenham encerrado o exercício da respectiva função e; b) determinou que a ação por ato de improbidade administrativa –

isto é: matéria cível – praticado por detentores de “foro privilegiado”, seja julgada pelos tribunais respectivos.

Como nos demais dispositivos, data venia, em relação

ao § 1º, o legislador foi infeliz na tentativa de interpretar a Constituição Federal, já que a competência dos tribunais estaduais, é estabelecida pelas respectivas constituições, por força do art. 125, § 1º, da Constituição Federal, e na Carta Estadual não consta como competência do Tribunal do estado do Amapá, a de julgar ex-detentores de foro por prerrogativa de função.

Nesse passo, a Suprema Corte que havia editado a

Súmula 394 entendendo que, “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especi al por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” , já cuidou de revogá-la desde 25/08/99, através de decisão proferida nos autos do Inq. Nº 687, cujo relator foi o Min. Moreira Alves, vejamos:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETENCIA ORIGINARIA. INEXISTENCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETENCIA DE JUIZO DE 1. GRAU. NAO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SUMULA 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nos 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Sumula 394, segunda a qual, cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados apos a cessação daquele exercício. 2. A tese consubstanciada nessa Sumula não se refletiu na Constituição de 1988 , ao menos as expressas, pois, no art. 102, I, b||, estabeleceu competência originaria do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar .os membros do Congresso Nacional, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso

Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da Republica, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, .b e .c). Em outras palavras, a Constituição não e explicita em atribuir tal prerrogativa de foro as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Sumula 394 permanece valida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Alias, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não e encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilegio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. 3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Sumula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1. grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário. 4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Sumula 394, enquanto vigorou.

A prerrogativa de foro, então, deve ser deferida para

proteger a função e não o seu detentor, ainda mais quando já

encerrado o exercício. Do contrário, seria instituir tratamento desigual, vez que pessoas que não mais exercem função, seriam tratadas com tal privilégio, o que não atende ao princípio da isonomia.

Ademais, não há prerrogativa de foro nas ações

cíveis, haja vista inexistir tal previsão no texto constitucional, não podendo o legislador ordinário o fazer.

Destarte, requer a V. Exª., seja afastada

incidentalmente a aplicação do § 1º, do art. 84 do CPP, por inconstitucionalidade, para receber e julgar a presente ação.

Firmadas, portanto a legitimidade e a competência, vamos a: III – OS FATOS

A presente ação tem por objeto a proteção do patrimônio público, através da apuração e da punição dos gestores e terceiros beneficiados, pela prática de atos de improbidade administrativa, levados a cabo na administração da Caixa Escolar da Escola Estadual Maria do Carmo Viana dos Anjos, localizada na Cidade de Macapá. III. 1 – A CAIXA ESCOLAR – Breves notas explicativa s

A revogada Lei nº 5.692/71, que tratava das diretrizes e bases da educação, através do § 2º, do art. 62 determinava que “O Poder Público estimulará a organização de entidades locais de assistência educacional, constituídas de pessoas de comprovada idoneidade, devotadas aos problemas sócio-educacionais que, em colaboração com a comunidade, possam incumbir-se da execução total ou parcial dos serviços de que trata este artigo, assim como da adjudicação de bolsas de estudo”.

Posteriormente, com o surgimento da Constituição

Federal de 1988, a gestão democrática do ensino público passou a ser um princípio expresso no art. 206, inciso VI.

Em 20 de dezembro de 1996, entrou em vigor a Lei nº

9.394, que fixou as novas diretrizes e bases da educação nacional, revogando a lei nº 5.692/71.

Essa nova LDB estabeleceu no art. 15 que “Os

sistemas de ensino assegurarão às unidades escolares públicas de educação básica que os integram progressivos graus de autonomia pedagógica e administrativa e de gestão financeira observadas as normas gerais de direito financeiro público”. (gn)

Estava consagrado então, que as escolas deveriam

gerenciar e administrar diretamente os recursos a elas destinados para a sua manutenção e funcionamento.

Foi assim, que a União instituiu, através da Medida

Provisória nº 2.178-36, de 24/08/2001 o Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE , fls. 734.

No âmbito do Estado do Amapá, a Constituição, a

partir do art. 279, consagra igualmente o modelo de gestão democrático do sistema de ensino público.

Dessa forma, com fundamento nas normas referidas,

o Secretário de Estado da Educação baixou a Portaria nº 680/95-SEEC, de 23/06/95, publicada no Diário Oficial do Estado nº 1.117, que circulou no dia 18/07/95, fls.726 , instituindo as chamadas Caixas Escolares, com criação vinculada à respectiva escola da rede estadual, isto é, cada escola deveria criar a sua Caixa Escolar, definindo-a como uma sociedade civil sem fins lucrativos, integrada pela comunidade escolar e sociedade em geral, objetivando, dentre outras funções, a gerência e administração financeira dos recursos destinados pelo Estado, através de convênios, para a manutenção das respectivas escolas.

Segundo tal Portaria que, dentre outros

disciplinamentos, estabeleceu um modelo de estatuto , fls.726 usque 728, a ser seguido pelas escolas quando da criação das respectivas Caixas Escolares, estas podem utilizar os recursos repassados pelo Poder Público, para a aquisição de: a) material de consumo, isto é, materiais de expediente, didáticas, esportivos, de limpeza e conservação, dentre outros; b) material permanente e

equipamentos, como computadores, fogões, geladeiras, etc...; c) serviços de terceiros visando o funcionamento da escola; d) aquisição de merenda escolar e; f) pagamento de transportes para os alunos que residem em locais distantes da escola.

Quanto à administração, as Caixas Escolares são

geridas por três órgãos: a) Assembléia Geral , que é o órgão superior de deliberação integrado pela comunidade escolar – alunos e funcionários – e a sociedade em geral – pais e responsáveis pelos alunos; b) Diretoria , como órgão de execução das atividades de gerenciamento e aplicação dos recursos, composta de Presidente , que será – por força da portaria retro mencionada – o Secretário Administrativo da respectiva escola; Secretário e Tesoureiro – estes escolhidos pela Assembléia Geral; c) Conselho Fiscal – integrado por três membros – dentre os pais ou responsáveis de alunos, pessoas da comunidade e alunos maiores de 18 (dezoito) anos, que tem a atribuição de fiscalizar as contas da Diretoria e emitir parecer sobre ela.

Conclui-se, portanto que as Caixas Escolares nada

mais são do que associações civis sem finalidade lucrativa, criadas com o objetivo de desburocratizar a máquina estatal, dando maior agilidade às compras e demais gastos necessários ao funcionamento das escolas públicas.

É importante ressaltar, entretanto que os seus

dirigentes não estão livres da obrigação de respeitar os princípios constitucionais que orientam a boa administração pública, bem como as regras de direito público, haja vista que a Caixa Escolar, em que pese ser uma instituição de direito privado, é financiada na sua totalidade por recursos públicos o que torna seus agentes destinatários, dentre outras, das regras consagradas na Lei nº 8.429/92. III. 2 – OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A probidade na administração pública é regra de matriz constitucional, vez que os atos de improbidade implicam na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário (CF, art. 37, § 4º).

Por determinação expressa da Carta Magna, qualquer

administrador público está obrigado a obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (CF, art. 37, caput).

E como defendem Emerson Garcia e Rogério Pacheco

Alves em seu Improbidade Administrativa. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2002, esses são os parâmetros para aferir o comportamento do administrador na gestão pública.

“Evidenciada a harmonia entre os fatos, o ato praticado e os valores consubstanciados nos princípios regentes da atividade estatal, estará demonstrada a probidade. Descumprida a regra ou inobservados os princípios, ter-se-á um relevante indício de configuração da improbidade.”

Temos, então que os agentes públicos devem seguir

rigorosamente os mandamentos constitucionais e infraconstitucionais orientadores dos atos administrativos.

Verificados desvios há de se buscar a

responsabilidade.

Foi assim que, instado por um grupo de professoras lotadas na Escola Estadual Maria do Carmo Viana dos Anjos, localizada na Cidade de Macapá, o Ministério Público, através do seu representante infra-assinado, com atuação na Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude da Comarca de Macapá, resolveu averiguar as notícias de irregularidades trazidas pela elogiável iniciativa das professoras – que assim, deram mais uma lição – esta de cidadania e respeito à coisa pública – instaurando-se, instaurou-se o Procedimento Administrativo nº 100/2002-PIJ/MCP , que serve de estribo à presente ação, o qual comprova a ocorrência dos seguintes atos de improbidade administrativa.

III. 2.1 – SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS NAS AQUISIÇÕE S

Os recursos utilizados pela Caixa Escolar são provenientes dos cofres públicos, decorrentes de convênios firmados

com o Estado do Amapá, tais como: Conv. Nº 095/2001, 506/2001 e 0100/2002-SEED, fls.307 usque 318, destinados à manutenção e funcionamento da escola, aquisição de merenda escolar e pagamento de pessoal (merendeiras e serventes).

Compulsando as notas fiscais referentes às aquisições

de bens e serviços pela Caixa Escolar em questão verifica-se a inobservância do critério da economicidade dos recursos públicos, (malbaratamento) como está provado através dos exemplos seguintes.

1 – Consta dos documentos referentes ao Conv. Nº

506/2001-SEED, fls. 315 no valor de R$ 34.580,00 (trinta e quatro mil, quinhentos e oitenta reais), destinados à aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, com vigência entre 01/03 a 31/12/2001, 4 (quatro) cotações de preços, fls.448 usque 452, fornecidas pelas firmas MINI BOX M., F. E C., C. COMÉRCIO SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA e PANIFICADORA G.

Com base nos preços das cotações supra citadas foi

feito um comparativo, onde ficou demonstrada a divergência entre os preços das aquisições e os constantes das respectivas cotações, conforme o seguinte demonstrativo:

COMPARATIVO ENTRE OS PREÇOS COTADOS E OS ADQUIRIDOS PELO CAIXA ESCOLAR

DATA

AQUISIÇÃO Nº DA NF/ FORNEC.

BEM ADQUIRIDO

PREÇO PAGO/kg

PREÇO COTADO/ FORNEC.

24/05/01 000479/ C. S. M. fls.508

Charque R$ 5,00 R$ 3,15/Kg F. e Cia. Fls. 450

“ “ fls.508

Feijão Carioca

R$ 2,00 R$ 1,47/Kg Mini Box M.

Fls. 448 25/05/01 000480

C. S. M. Fls.525

Açúcar R$ 0,95 R$ 0,55/Kg F. e Cia. Fls.450

“ “ fls.525

Polpa Acerola

R$ 3,00 R$ 2,40/Kg Mini Box M.

Fls. 448 “ “

fls.525 Polpa

Maracujá R$ 4,00 R$ 2,80/Kg

Mini Box M Fls. 448

15/06/01 M.A.R. de C

Fls.428

Polpa Cupuaçu

R$ 6,00/Kg

R$ 4,80/Kg Mini Box M

Fls. 448 26/06/01 001465

S. I. Fls.380

Arroz R$ 1,05/Kg

R$ 0,95/Kg F. e Cia

Mini Box M Fls. 448/450

24/05/01 000479 C. S. M. Fls.508

Frango Congelado

R$ 2,40/Kg

R$ 1,49/Kg F. e Cia Fls. 450

Como se observa, mesmo em pouquíssimos casos,

tendo feito cotação de preços, os dirigentes da Caixa Escolar deixaram de observá-las, o que significa a vontade deliberada de malbaratar o dinheiro público.

OUTROS CASOS DE SUPERFATURAMENTO

1 – O Kg de POLPA DE ACEROLA foi adquirido do mesmo fornecedor (COMERCIAL S. M.) em 25/05/01 (NF 000480), fls.525 por R$ 3,00 (três reais), sendo que um ano depois

(15/04/02) baixou para R$ 2,00, conforme NF 000595, fls.585 quando a lógica da economia de marcado seria o preço aumentar, e não baixar;

2 – O mesmo aconteceu com o Kg da POLPA DE

MARACUJÁ, que baixou de R$ 4,00 para R$ 2,00 (mesmas NFs citadas no item 1);

3 – O Kg da POLPA DE CUPUAÇU foi adquirido no

dia 15/06/01, da firma M. A. R. DE C. (NF 000160) fls.437 por R$ 6,00, sendo que nove meses depois foi adquirido por R$ 1,00 da M. R. V. DOS S. (NF 1000324) fls.779 .

4 – O Kg da POLPA DE MARACUJÁ foi adquirido no

dia 15/04/02 da firma PANIFICADORA G. (NF 000097) fls.772 por R$ 4,00, sendo que no mesmo dia, mas, de outro fornecedor (COMERCIAL S. M.) foi adquirido por R$ 2,00 (NF 000595) fls.485 . O mesmo preço foi pago um mês depois para o mesmo fornecedor (NF 000554) COMERCIAL S. M. fls.474 .

5 – Ainda quanto à aquisição de POLPAS DE

FRUTAS REGIONAIS verifica-se que a Caixa Escolar tem adquirido ora de empresas comerciais, ora de produtores, sendo que os preços praticados pelos produtores é de R$ 1,00 por Kg, conforme consta das NFs 103258, fls 365 , 102081, fls. 367 , 100300, fls. 366 , 100324, fls.779 , enquanto que aquelas adquiridas das empresas comerciais são bem mais caras chegando a variar entres R$ 2,00 e 6,00, conforme NFs 000662 DISTRIBUIDORA G., fls.771 , 000097 PANIFICADORA G., fls.772 , 000595 e 000554 ambas do COMERCIAL S. M., fls.485/474 .

6 – No dia 14/03/02 foram adquiridas, dentre outros

materiais, 20 lâmpadas fluorescentes de 40 wats ao preço unitário de R$ 4,00 (NF 000335 – R. F. S. – ME) fls.769 , sendo que 6 (seis) dias depois foram adquiridas mais 50 lâmpadas também de 40 wats, ao preço unitário de R$ 3,50, isto é, mais baratas que a compra anterior (NF 000557 – C. S. M.), fls.488 .

7 – No dia 13/03/02 foram adquiridos 05 (cinco) latões

de tinta PVA, ao preço unitário de R$ 60,00 (NF 000590 – COMERCIAL S. M.) fls.493 , enquanto que no dia seguinte foram

adquiridos mais 04 (quatro) latões da mesma tinta ao preço unitário de R$ 42,00 (NF 000335 – R. F. S. – ME) fls.769 .

8 – No dia 12/03/02 foram adquiridos 100 (cem) panos

para chão ao preço unitário de R$ 2,00 (NF 000098 – PANIFICADORA G.) fls.370 , enquanto que 8 (oito) dias depois foi adquirida a mesma quantidade de pano para chão ao preço unitário de R$ 1,60 (NF000592 – COMERCIAL S. M.) fls.483 , numa clara demonstração de que não há qualquer critério ou pesquisa de preços.

9 – Outro exemplo da má aplicação do dinheiro pela

Caixa Escolar está na compra de CERA LÍQUIDA VERMELHA, vez que no dia 20/03/02 foram adquiridas 40 unidades ao preço unitário de R$ 2,50 (NF 000592 – COMERCIAL S. M.) fls.483 , enquanto que quase um mês depois a mesma cera foi adquirida ao preço de R$ 1,25, ou seja, ao invés de subir, o que seria normal, se considerarmos os fundamentos das leis de marcado e o processo inflacionário brasileiro, o preço caiu em R$ 1,00. III.2.2 – FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

Como dito, o Procedimento destinado a averiguar a gestão da Caixa Escolar em questão, e que serve de suporte fático para a presente ação foi instaurado por força das notícias de falta de prestação de contas junto ao seu Conselho Fiscal, apresentadas por um grupo de professoras e membros da comunidade estudantil da respectiva Escola. Fls. 04/06 .

Segundo o art. 8º dos Estatutos da Caixa Escolar,

fls.210 o Conselho Fiscal é um órgão deliberativo, cabendo-lhe, na forma do art. 27 de tal regulamento, dentre outras, as seguintes funções: “examinar os documentos contábeis da entidade, a situação da Caixa e os valores em depósito; apresentar a Assembléia Geral ordinária parecer sobre as contas da Diretoria, no exercício em que servir”. Fls. 213.

Em que pese as irregularidades encontradas na

formação do Conselho Fiscal da mencionada Caixa Escolar – objeto de detalhamento em item próprio mais adiante (III.2.9) – constam como membros do conselho, segundo a ata da assembléia geral acostada às fls.298 , cujos nomes foram encaminhados ao Cartório

de Registro de Pessoas Jurídicas em 07/08/00, as seguintes pessoas: J. L. B. R., M. G. G. de L. e A. C. P. G. (titulares ) e; D. S. C., R. G. dos S. e J. B. da S. (suplentes ).

Com exceção de J. B. da S. – que é uma das

signatárias das notícias de irregularidades na gestão da Caixa Escolar – todos os demais membros do Conselho Fiscal – titulares e suplentes – foram ouvidos, conforme os respectivos Termos de Declarações.

Em suas oitivas afirmaram que:

“o declarante foi procurado pela ex-presidente que lhe apresentou notas fiscais, para que o declarante fizesse análise daqueles documentos, entretanto, se recusou a apor seu acordo nas prestações de contas, pois não sabe se os produtos comprados foram entregues”. R. A. da S., fls.772.

“a declarante nunca foi convidada pela administração para participar do processo de prestação de contas, nem tampouco dos demais processos. Não sabe quanto a escola recebe de recursos para o caixa escolar”. D. S. C., fls.756.

“na gestão da Presidente M. das G. e do atual Diretor R. N. B. da S., em nenhum momento, com exceção das notas fiscais referentes ao Kit esportivo, teve conhecimento da prestação de contas dos recursos repassados para o caixa escolar; a declarante não sabe como funciona a seleção dos fornecedores da escola, uma vez que não é informado ao Conselho Fiscal”. J. L. B. R., fls.755.

“perguntado a declarante se foi apresentada prestação de contas à declarante, respondeu que não; recentemente a declarante foi procurada em sua residência pela Sra. M. das G. a respeito da prestação de contas de sua administração, momento este que veio a saber que foi conduzida para o conselho fiscal

daquela administração, em assembléia geral, sem o seu conhecimento”. A. C. P. G., fls.754.

“era Conselheira Fiscal na diretoria anterior a da Sra. M. das G., que não satisfeita com a condução, pois não fazia parte das fiscalizações, ficando sua função na simples análise de notas fiscais, comunicou ao Presidente do caixa escolar Sr. J. M. que não queria mais compor o conselho fiscal, mas que foi conduzida na diretoria posterior em assembléia geral, sem o seu conhecimento”. (M. G. G. de L., fls.753.

A ora requerida e ex-presidente da Caixa Escolar,

senhora M. das G. R. A., em seu depoimento de fls.567/568 afirma que:

“a depoente reconhece que não convocava os membros do Conselho Fiscal para apresentar a prestação de contas, ...”

A prova testemunhal supra é confirmada pela

ausência de documentos comprobatórios da análise e parecer sobre as contas da Caixa Escolar pelo Conselho Fiscal, parecer este imprescindível quando da apresentação da prestação de contas pela convenente em relação aos Convênios firmados com o Estado do Amapá, conforme estabelece a Cláusula Nona, alínea “ e”, item 12 , dos respectivos termos de convênios, fls.309/313/317 .

Encerrada a execução do Convênio nº 095/2001-

SEED, que teve vigência até 28/02/2002 (Cláusula Quinta) acostado às fls.307 , a sua prestação de contas deveria ter sido encaminhada à Secretaria de Estado da Educação 30 (trinta) dias após (Cláusula Nona, alínea a), isto é: até 30 de março de 2002.

Ocorre, que tal prestação de contas – sem o parecer

do Conselho Fiscal, portanto incompleta – somente fora encaminhada pelo senhor Diretor da Escola R. N. B. da S., ora requerido, no dia 31/07/02, conforme comprova o Ofício nº 0121/02-EEMCVA, fls.583 curiosamente após as denúncias apresentadas ao MP pelas professoras e da instauração do procedimento investigatório por parte do Parquet, confirmando a DECLARAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA de fls. 319 .

A falta de prestação de contas é flagrante, como se

observa da relação de inadimplências constante do despacho de fls. 694. III.2.3 – NOTA FISCAL FRIA SEM A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Dentre os comprovantes de despesas encaminhados ao Ministério Público, encontra-se a NOTA FISCAL Nº 000011, da empresa ELETRÔNICA O., expedida no dia 09/08/2001, no valor de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), onde consta a realização de “serviços de capina e retirada de entulho” , supostamente realizados na Escola, e pagos pela Caixa Escolar, fls.541 .

Chamou atenção o fato de uma empresa que presta

serviços de consertos em aparelhos eletrônicos, tivesse realizando limpeza e retirada de entulhos.

Chamado a depor, o proprietário da referida empresa,

afirmou que “... confirma que a nota é da sua empresa, mas que não foi extraída em decorrência de qualquer trabalh o por ela prestado, estando surpreso, pois desconhecia a sua expedição; Que os blocos de Notas Fiscais ficam em poder da su a contadora Sra. I . ...”

Neste caso, ao se averiguar o bloco de notas fiscais

da empresa ELETRÔNICA O., em anexo, (vol. IV) verifica-se que a nota em referência, como as demais, possuem 4 (quatro) vias, teve extraída apenas a primeira via de cor branca, sendo que na segunda, de cor verde, remanescente no bloco não há nenhum dado preenchido, o que permite inferir que tal nota foi extraída apenas para dar suporte ao ilícito aqui relatado.

II.2.4 – COMPROVANTES DE DESPESAS REALIZADAS JUNTO A EMPRESAS FORMALMENTE INEXISTENTES PERANTE A JUNTA COMERCIAL, ATUANDO FORA DA RESPECTIVA ATIVIDADE ECONÔMICA OU COM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FORA DO PRAZO FIXADO PELA SEFAZ

Nesse particular, temos que os gestores, com a anuência do Diretor da Escola, apresentaram comprovantes inidôneos vez que oriundos de empresas formalmente inexistentes

perante a Junta Comercial do Estado do Amapá, como é o caso de M. B. L. PRESTADORA DE SERVIÇOS, que segundo o Ofício nº 289/02-GAB/JUCAP, fls.404 , não é registrada junto àquela instituição.

Tal empresa forneceu ao Caixa Escolar as Notas

Fiscais nº 000044, fls. 408 , 000045, fls. 409 e 000049, fls.407 , no montante de R$ 1.243,00 (um mil, duzentos e quarenta e três reais), como tendo prestado serviços à Escola.

A empresa M. A. R. DE C., cujo nome de fantasia é L.

que, segundo o instrumento de constituição acostado às fls.426 tem como atividade econômica o “comércio varejista de produtos farmacêuticos” , forneceu para a Caixa Escolar, conforme as Notas Fiscais nº 000060, 000061, 000160 e 000177, fls.427 usque 435 materiais para escritório, polpas de frutas, açúcar, feijão, etc..., num montante de R$ 4.404,58 (quatro mil, quatrocentos e quatro reais e cinquenta e oito centavos), indicando se tratar de notas frias, sem o respectivo fornecimento.

Caso semelhante ocorreu com a empresa A. S. M. –

ME, cujo nome de fantasia CHURRASCARIA C. , cuja atividade econômica é “lanchonete e similares (BAR)” , fls.437 , mas que forneceu para a Caixa Escolar materiais de limpeza, arroz, açúcar, leite, feijão, carne in natura, pão, bolo, etc..., através das Notas Fiscais nº 000003, 000004, 000007, 000009, 000010, 000011, 000014, 000015, 000016 e 000017, fls.438 usque 447 perfazendo o montante de R$ 9.153,20 (nove mil, cento e cinqüenta e três reais e vinte centavos).

Neste caso, (Churrascaria C.) os indícios de desvios

do dinheiro público não fica só nisso, mas somam-se ao fato de que as datas constantes das Notas Fiscais não são compatíveis com a respectiva numeração, isto é: notas com numeração inferior foram emitidas depois das que apresentam numeração mais elevada. Por exemplo: a NF nº 000010, fls.442 foi emitida em 09/04/2001, enquanto que a NF nº 000011, fls.443 já havia sido emitida cinco dias antes, em 04/04/2001.

A empresa L. M. DE A., que utiliza o nome de fantasia

PANIFICADORA G. , cuja atividade econômica é “o comércio varejista de produtos de padaria, de laticínio, fri os, conservas e

demais gêneros alimentícios” , conforme o instrumento de constituição da firma, fls.421 , forneceu para a Caixa Escolar diversos materiais de limpeza e conservação, consoante consta das Notas Fiscais nº 000096 e 000098, fls.424/425, totalizando R$ 2.000,20 (dois mil reais e vinte centavos), o que indica se tratar de uma compra fantasma, vez que tal fornecedor não é autorizado a comercializar tais produtos.

Ademais, algumas das notas relacionadas não

possuem validade, vez que emitidas após o dia 30/04/2001, data limite estabelecida pela SEFAZ/AP para as respectivas expedições, como por exemplo: as NFs. Nº 000004 e 000014, fls.439/444 . III.2.5 – IRREGULARIDADES NOS COMPROVANTES DAS DESPESAS.

1 – Há Notas Fiscais que apresentam datas com grafias diferentes daquela constante dos demais dados, levando a inferir que foram datadas em outro momento diferente daquele da operação e por outra pessoa que não aquela que preencheu os demais campos, como por exemplo as NFs 000562, fls. 489 , 000565, fls.491 , 000566, fls. 492 , 000564, fls. 490 , 000568, fls. 480 , 000595, fls. 485 , 000593, fls. 481 , 000554, fls. 474 , 000558, fls. 476, 000556, fls. 327 , 000560, fls. 477 , 000588, fls. 479 , 000599, fls. 482 , 000600, fls.466 , todas da empresa COMERCIAL S. M.

Para melhor comprovar a alegação supra basta

verificar as cópias das NF 000075 da Panificadora G., fls.778 sendo que uma cópia está sem data e outra consta a data, ou seja, a nota foi expedida sem a data da emissão a qual foi colocada posteriormente.

O mesmo ocorreu com outras NFs, tais como: NF

000160 M. A. R. C., fls.434 , NF 000076 – Panificadora G., fls.777 , NF 000495 Comercial S. M., fls.519 , NF 000077 – Panificadora G., fls.776 , NF 000494 – Comercial S. M., fls.511 , NF 000009 – Comercial Q., fls.767 .

2 – A NF 000848 M. SPORTS E LAZER, fls.398 não

possui data de emissão, o que corrobora os indícios de que as datas são colocadas posteriormente à aquisição. O mesmo se verifica com a NF 000513 COMERCIAL S. M., fls.496 .

3 – As NFs 000735, fls. 336 e 000736, fls. 335 a NF

000848, fls. 398 , M. SPORTS E LAZER não apresentam o número do cheque que as quitou, nem mesmo o “CERTIFICO” de recebimento do material adquirido.

4 – Os comprovantes das despesas (Notas Fiscais e

Recibos) não apresentam o “CERTIFICO” – que se constitui num atestado de terceira pessoa assegurando que o bem e/ou o serviço foi efetivamente entregue e/ou prestado conforme descrito no respectivo comprovante de despesa – o que afasta a certeza de que a aquisição e/ou o serviço foi realizado, tornando os comprovantes inidôneos . Alguns estão apenas com o carimbo do “CERTIFICO”, outros se quer possuem tal carimbo.

Neste particular, cabe destacar que todos os termos

de convênios firmados pelo Caixa Escolar com o Estado do Amapá, trazem o item 10, da Cláusula Nona que trata das obrigações da Convenente relativas à apresentação dentre os documentos para a prestação de contas com a seguinte redação, “Documentos correspondentes às despesas efetuadas (faturas, notas fiscais e recibos) agrupados por ação ou natureza de gasto, obrigatoriamente certificados e contendo identificação do número do CONVÊNIO.” (gn)

5 – Comprovantes de despesas sem data, sem o

nome do adquirente e/ou com rasura, o que significa que a suposta aquisição foi realizada em data não provável, que o comprovante foi fornecido para qualquer outro comprador e que os dados neles constantes não são verdadeiros. Exemplos:

• NF 000421 – R. F. S. – R$ 1.500,00 (sem data); fls.770

• NF 009684 – Supermercado do E. – R$ 45,50 (sem nome); fls.383

• NF 000004 – Churrascaria C. – R$ 435,00 (com rasura);* fls.337

• NF 000258 – Distribuidora B. N. Ltda – R$ 330,00 (com rasura); fls.766

• NF 001530 – Rei das F. – R$ 418,00 (com rasura); fls.765

• NF 000007 – Comercial Q. – R$ 600,00 (sem data); fls.768

• NF 000075 – Panificadora G. – R$ 544,00 (sem data); fls.778

• NF 000160 – M. A. R. C. – R$ 510,00 (sem data);* fls.434

• NF 000076 – Panificadora G. – R$ 1.100,00 (sem data); fls.777

• NF 000495 – Comercial S. M. – R$ 950,00 (sem data); fls.519


• NF 000494 – Comercial S. M. – R$ 1.114,00 (sem data); fls.511

• NF 000009 – Comercial Q. – R$ 670,00 (sem data); fls.767

• NF 000161 – M. A. R. C. – R$ 212,38 (sem data); fls.433





• NF 000497 - Comercial S. M. – R$ 2.000,00 (sem data); fls.529


• NF 000080 – Panificadora G. – R$ 1.508,00 (sem data); fls.774

• NF 000060 – M. A. R. de C. – R$ 1.115,00 (sem data);* fls.428

• NF 000061 – M. A. R. de C. – R$ 960,00 (sem data);* fls.430


* valores não incluídos no montante seguinte porque já

estão incluídos no rol de irregularidades constantes do item III.3.4.

TOTAL R$ 20.433,78 (Vinte mil, quatrocentos e trinta e três reais e setenta e oito centavos) III.2.7 – AQUISIÇÕES SEM ESPECIFICAÇÃO

Em 09/08/1999, o Governo do Estado fez publicar no DOE o Decreto nº 2.006, de 09/08/99 , que regulamenta a formalização, execução e prestação de contas de convênios celebrados entre o Poder Executivo e as Organizações Civis não-Governamentais, determinando no art. 15 que “As faturas e/ou Notas Fiscais deverão ser emitidas em nome da entidade convenente (nome completo Oficial), com descrição detalhada do material, equipamento adquirido ou serviços, isto é, quantidade, marca, preço unitário e total, ou outras indicações que os identifiquem, não devendo estas conter rasuras, emendas ou borrões.” fls.717

Igual regra consta do inciso IV, do art. 1º, da

Resolução Normativa nº 092, de 18/06/96, do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, que dispõe sobre instruções para a aplicação e prestação de contas, de recursos públicos repassados às Caixas Escolares: “as faturas e/ou notas fiscais deverão contar a descrição detalhada do material ou equipamento adquirido, isto é, quantidade, marca, preço unitário e total, ou outras indicações que os identifiquem;” (gn) fls.719.

Inúmeros comprovantes de despesas acostados às

fls. 321 usque 400 se apresentam sem a descrição detalhada das respectivas aquisições, ora deixam de exibir a marca , ora o tipo , ora o conteúdo das embalagens , ora a quantidade , o que impossibilita uma comparação de preço entre os diversos similares existentes no mercado, prejudicando a fiscalização, portanto contrárias aos regulamentos em referência, o que implica na respectiva invalidação.

Somados valores, totalizam o montante de R$

45.041,23 (quarenta e cinco mil, quarenta e um reais e vinte e três centavos). III.2.8 – AQUISIÇÕES DE QUANTIDADES EXORBITANTES

Outro aspecto indicativo da ocorrência de desvio na aplicação do dinheiro repassado para a Caixa Escolar está nas

quantidades exorbitantes de alguns itens que foram adquiridos em 2001 e início de 2002 , tais como:

a) PANO PARA LIMPEZA DE CHÃO – 1.900 unidades aproximadamente – Notas Fiscais nº 000585, fls. 501 , 000506, fls. 330 , 000580, fls. 507 , 000592, fls. 483 , 000290, fls. 357 , 000283, fls. 352 , 000253, fls. 356 , 000254, fls. 354 , 000271, fls. 384 , 000298, fls. 364 , 000285, fls. 360 , 000096, fls. 424 , 000098, fls. 370 , 000050, fls. 400 , etc... b) VASSOURA – 1.150 unidades – aproximadamente – Notas Fiscais nº 000589, fls. 494 , 000585, fls. 501 , 000476, fls. 326 , 000552, fls. 486 , 000580, fls. 507 , 000476, fls. 487 , 000506, fls. 330 , 000269, fls. 363 , 000284, fls. 353 , 000255, fls.355 , 000096, fls. 424 , 000098, fls.370 , 000046, fls. 324 , 000004, fls. 337 , 000010, fls.340 , etc... c) GÁS DE COZINHA – aproximadamente 150 botijões – Notas Fiscais nº 000298, fls.764 , 000296, fls.763 , 000016, fls. 762 , 000015, fls. 761 , 000013, fls. 760 , 000012, fls.759 , 000011, fls.758 , 000010, fls.757 , etc...

Tais quantidades revelam a existência de possíveis

aquisições de bens que apenas constaram das Notas Fiscais, mais não chegaram a ser entregues, porquanto, segundo o atual presidente do Caixa Escolar F. DA C. T., quando da sua assunção, “...não havia em estoque na escola materiais de limpeza e conservação, bem como, gêneros alimentícios não perecíveis destinados à merenda escolar, apesar de que pelas aquisições constantes das notas fiscais que teve contato acha que deveria haver alguma coisa em estoque; Que encontro débito junto a cinco fornecedores:”, fls.570. III.2.9 – FALTA DE LICITAÇÃO E/OU COTAÇÃO DE PREÇOS

Segundo o que dispõe o art. 14 do Decreto nº 2.006/99, “Para garantia dos princípios constitucionais da isonomia,

impessoalidade e moralidade e ainda da economicidade, nas aquisições e contratações, deverá ser procedida cotação de preços entre, no mínimo, três (3) fornecedores/prestadores de serviços” e ainda, que “Existindo na praça mais de três (3) fornecedores/prestadores de Serviços, para objeto idêntico ou assemelhado, a cotação de preços deverá ser feita com pelo menos mais um que não tenha sido consultado quando da cotação anterior.”

No mesmo sentido os incisos I e II, do art. 1º, da

Resolução Normativa nº 092, de 18/06/1996, do TCE/AP, que assim determina “na aquisição de material de consumo e permanente, assim como contratação de serviços, deverá ser procedida cotação de preços entre, no mínimo, três fornecedores /prestadores de serviços;” e também que “existindo na praça mais de três fornecedores ou prestadores de serviços, para objeto idêntico ou assemelhado, a cotação de preços deverá ser feita com pelo menos mais um que não tenha sido consultado quando da cotação anterior.”

Os instrumentos de convênios aqui referidos,

fls.308/312/316 , trazem na CLÁUSULA NONA – da PRESTAÇÃO DE CONTAS o rol de documentos a serem apresentados no ato da prestação de contas, dentre eles o item 13 que trata das licitações, referindo-se à observância ao PARECER PROG. Nº 234/96.

Tal parecer acostado às fls.732 , traz como ementa

que “AS CAIXAS ESCOLARES COMO ORDENADORAS DE RECURSOS PÚBLICOS DEVEM OBEDIÊNCIA ÀS NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES PRECONIZADAS PELA LEI Nº 8.666 /93, EM SINTONIA COM O ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUI ÇÃO FEDERAL.”

Assim, devem os gestores das Caixas Escolares

submeter as despesas aos procedimentos da Lei de Licitações.

Na verdade, o que existe é um esquema previamente articulado com a direção da Caixa Escolar, onde um único fornecedor passa a fornecer quase tudo, como afirma L. M. DE A., que é proprietário da empresa PANIFICADORA G., às fls.757/758 , que “...passou a fornecer produtos em geral para a Escola Estadual Maria do Carmo Viana, através do Caixa Escolar” e “que teve conhecimento daquele caixa escolar, através da Ex-Presidente, a Sra. M. das G.;”.

Diz, ainda, que “...tem conhecimento que é o único

fornecedor de merenda e material de limpeza para aq uele Caixa Escolar.”

O esquema para malversar o dinheiro público é

demonstrado pelas declarações do referido fornecedor, que mesmo possuindo crédito a receber do Caixa Escolar, diz que “...não pretende entrar com Ação Judicial pois a Secretaria de Educação rompe com os fornecedores que utilizam desta prática para receber seus atrasados;”

Na prática, o esquema funciona da seguinte forma.

Primeiro seleciona-se o fornecedor que mais atender aos interesses dos administradores. Em seguida, entregam-se as cotações para que o próprio fornecedor colete os preços junto a outros fornecedores da praça, que as devolve preenchidas à Escola, como afirma o mesmo fornecedor supra referido.

“Que é entregue ao declarante as propostas de pedidos para que o declarante fornece, através de consulta por ele mesmo , é fornecido as três cotações de preço.”

Afirma, ainda, que as cotações de preços “...têm

validade por tempo indeterminado.”

Comprovam esse esquema as notas fiscais dos fornecedores como o COMERCIAL S. M., que fornece desde cimento, frutas, material de limpeza e conservação e gêneros alimentícios em geral. Fls.327 usque 331 e 463 usque 536.

De igual modo, as notas fiscais da PANIFICADORA

G., dentre outros. Fls.370/382/424/425 .

A sistemática atual, isto é, o proceder de forma irregular, foi implantado mais recentemente, vez que desde o início do funcionamento da Caixa Escolar pode-se observar que havia licitação e/ou cotação de preços das mercadorias e serviços adquiridos, conforme comprova a ata de reunião realizada com esse objetivo, no dia 15/12/96, fls.246 .

III.2.10 – IRREGULARIDADES NA COMPOSIÇÃO DA CAIXA ESCOLAR

A Caixa Escolar da Escola Maria do Carmo Viana dos Anjos foi fundada em 14/09/1995, através de assembléia geral retratada na ata respectiva, ocasião em que fora aprovado os respectivos Estatutos, fls.239 .

No dia 29/06/99, foi “eleita” nova Diretoria, conforme

ata de fls.281 , ocasião em que fora escolhida a senhora L. DE F. M. G. como tesoureira, os membros do Conselho Fiscal, J. L. B. R., M. G. G. DE L. e A. C. P. G., além dos suplentes D. S. C., R. G. DOS S. e J. B. DA S. O presidente da Caixa Escolar não é eleito, vez que tal função é exercida pelo Secretário Administrativo da respectiva Escola, nos termos da Portaria nº 082/98 da Secretaria de Estado da Educação, fls.720 .

Segundo a ata de fls.298 , M. DAS G. R. A. assumiu a

presidência da Caixa Escolar no dia 05/08/00, ocasião em que já ocupava o cargo de Diretor da escola, o Primeiro requerido.

Consoante determina o art. 26 dos Estatutos da Caixa

Escolar, os membros do Conselho Fiscal são eleitos para um mandato de um ano .

Isto quer dizer que no mês de junho de cada ano

deveria haver uma eleição para tal, entretanto não há registro de que tal procedimento tenha sido respeitado, vez que o último registro de eleição do Conselho Fiscal consta de 1999 supra referido, fls.281 .

Segundo relata D. S. C., fls.756 esta fora “...eleita em

1998; Que recentemente em 2001 foi reapresentada a comunidade estudantil como conselheira fiscal;”.

J. L. B. R., fls.755 professora da escola em comento,

faz parte do Conselho Fiscal, o que contraria o art. 26 dos Estatutos da Caixa Escolar, que reserva tais funções (conselheiros fiscais) aos pais de alunos, seus responsáveis e pessoas da comunidade associadas da Caixa Escolar.

A. C. P. G., fls.754 afirma que “...recentemente a

declarante foi procurada, em sua residência, pela Sra. M. das G. a

respeito da prestação de contas de sua administração, momento este que veio a saber que foi conduzida para o conselho fiscal daquela administração;”

M. G. G. DE L., às fls.753 como dito alhures, “era

Conselheira Fiscal na diretoria anterior a da Sra. M. das G., que não satisfeita com a condução, pois não fazia parte das fiscalizações, ficando sua função na simples análise de notas fiscais, comunicou ao Presidente do caixa escolar Sr. J. M. que não queria mais compor o conselho fiscal, mas que foi conduzida na diretoria posterior em assembléia geral, sem o seu conhecimento”.

Os depoimentos em destaque demonstram que tanto

o ex-Diretor da Escola e requerido, quanto a ex-Presidente da Caixa Escolar foram omissos nos deveres de fiscalizar a ações no âmbito da escola e, zelar pela correta aplicação dos estatutos da entidade associativa.

O Conselho Fiscal é instituição que guarda ímpar

importância na execução dos convênios firmados pela Caixa Escolar.

A omissão dos requeridos aqui citados concorreu para que se instalasse na Caixa Escolar a ausência de fiscalização e de acompanhamento dos gastos. III.2.11 – PAGAMENTO COM CHEQUE NÃO-NOMINAL

Conforme o art. 18 do Decreto Estadual nº 2.006/99, de 09/08/99, “Os recursos serão depositados em conta corrente específica, mantida sua instituição bancária determ inada pelo concedente, somente sendo permitido saques para pag amento de despesas previstas no plano de aplicação, median te cheque nominativo ao credor .” (gn)

Esta determinação não foi respeitada pela senhora

Presidente do Caixa Escolar, vez que emitiu o cheque nº 000959, da Caixa Econômica Federal, no valor de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) sem consignar o nome do credor, conforme cópias do título e do extrato bancário, em anexo, fls.538/539 .

III.2.12 – DESRESPEITO AO CARDÁPIO DA MERENDA ESCOL AR

O art. 6º da Medida Provisória nº 2.178-36, de 24/08/2001 assim dispõe:

“Os cardápios do programa de alimentação escolar, sob a responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão elaborados por nutricionistas capacitados, com a participação do CAE e respeitado os hábitos alimentares de cada localidade, sua vocação agrícola e preferência por produtos básicos, dando prioridade, dentre esses, aos semi-elaborados e aos in natura .”

Desde logo, percebe-se que o fornecimento da

merenda escolar deve seguir a um cardápio previamente elaborado por nutricionistas.

Conforme demonstra o Mapa de Programação de

fornecimento de merenda escolar para as Escolas Estaduais acostado às fls.745 , vê-se que o cada dia deveria ser servido alimentos especificados no cardápio, o que de fato não o foi, sendo esta inobservância de responsabilidade do Diretor da Escola em apreço e da Presidente da Caixa Escolar, responsáveis diretos pela aquisição dos alimentos destinados à merenda escolar.

Afirma J. DE S. P., merendeira da Escola que:

“lido para a declarante a dieta alimentar oficial, ensinamento dado em cursos nutricionais ofertados, relatou que dificilmente tais produtos eram servidos aos alunos.” fls.552

De igual sorte, C. DE N. S. DOS S. relata que:

“apresentado o cardápio oficial da Secretaria Estadual de Educação e perguntado se a escola está seguindo tal diretriz, respondeu que não está sendo seguido à risca, pois o cardápio vem sendo mudado...” fls.556.

N. P. DE S., também merendeira, afirma que:

“não conhece o cardápio oficial da Secretaria de Educação, pelo fato de não ser distribuído pelos dirigentes do caixa escolar.” fls.554.

III.2.12 – CONTRATAÇÃO ILEGAL DE PESSOAL

Determina a Constituição Federal que o ingresso de pessoal no serviço público deve ser precedido de concurso público, excetuando-se os cargos comissionados e os necessários ao atendimento temporário dos casos de excepcional interesse público.

Isto é assim, para evitar o favorecimento pessoal e a

utilização da máquina pública em benefício discriminado de poucos, preservando-se os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade.

Em razão disso, a MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.178-

36, de 24/08/2001, que instituiu o PROGRAMA DINHEIRO DIRETO NA ESCOLA – PDDE no âmbito do Governo Federal, vedou expressamente o pagamento de pessoal, conforme dispõe o art. 10, fls. 737 :

“Os recursos repassados para o PDDE serão destinados à cobertura de despesas de custeio, manutenção e de pequenos investimentos, exceto gastos com pessoal , que concorram para a garantia do funcionamento dos estabelecimentos de ensino.” (gn)

Na ausência de lei estadual que regule a matéria, tem-

se a observar o que determina o Decreto Estadual nº 2.006, de 09/08/1999. Este, como se verá a seguir permite a contratação de pessoal pelas Caixas Escolares, embora fixando um percentual máximo para tal.

Ocorre, que as contratações de pessoal (merendeiras

e zeladores) não têm obedecido a critérios de concurso e/ou seleção prévios.

I. DE J. M., servente, cunhado da ex-Presidente da

Caixa escolar, às fls. 555 , declara que:

“...que soube através da ex-presidente do caixa escolar que havia uma vaga na instituição...”

E informa, ainda, que “...seu irmão convive

maritalmente com a Sra. M. das G.;”

A ex-Presidente da Caixa Escolar e requerida afirma às fls.567/568 que:

“...a Profª. R., Diretora do Departamento de Administração do Caixa Escolar da Secretaria de Estado da Educação, recomendou certa vez, a contratação pela depoente de uma das merendeiras, Sra. M. do S.; Que caso semelhante aconteceu com a contratação da merendeira R., sendo que esta foi contratada a pedido por telefone da Secretaria de Estado da Educação, J. P., o que impediu que a depoente contratasse pessoa da comunidade.”

Sobre o assunto, J. A. M. M., às fls.569 diz que:

“...que mais ou menos três funcionários foram contratados recentemente por indicação da Secretaria Estadual de Educação,...”

Fica claro, pelos depoimentos referidos que as

contratações são orientadas por critérios pessoais dos administradores, inobservando os mandamentos constitucionais, e tornando as Caixas Escolares verdadeiros cabides de empregos direcionados, na maioria das vezes, para atender interesses políticos eleitoreiros. III.2.13 – GASTOS COM PESSOAL ACIMA DO PERMITIDO

Nos termos do art. 33 do Decreto nº 2.006, de 09/08/1999, fls.717 , de obediência obrigatória, consoante determina a Cláusula Nona dos Convênios nº 095/2001 e 0100- SEED, fls.308/312/316 :

“Quando se tratar de convênios de Caixa Escolar, em que estiver programada a contratação de pessoal, o montante a ser pago às contratadas, mês a mês, incluídos os

encargos decorrentes, não poderá ultrapassar o total de 40% (quarenta por cento) do respectivo repasse mensal destinado à Caixa Escolar.”

Dos planos de aplicação em anexo aos respectivos

convênios supra referidos, constam os seguintes montantes destinados às despesas com pessoal: CONV. Nº 095/2001-SEED Valores em R$ 1,00

MÊS

REPASSE MENSAL

VALOR GASTO

PERCENTUAL GASTO

VALOR GASTO

ACIMA DO PERMITIDO

FEV. 16.677,00 9.180,00 55,04 2.509,20 MAR. 17.314,50 9.180,00 53,01 2.254,20 ABR. 19.627,00 9.180,00 46,77 1.329,20 MAI. 16.677,00 9.180,00 55,04 2.509,20 JUN. 17.314,50 9.180,00 53,01 2.254,20 JUL. 12.624,00 9.180,00 72,71 4.130,40 AGO. 17.314,50 9.180,00 53,01 2.254,20 SET. 16.677,00 9.180,00 55,04 2.509,20 OUT. 17.314,50 9.180,00 53,01 2.254,20 NOV. 16.677,00 9.180,00 55,04 2.509,20 DEZ. 16.677,00 9.180,00 55,04 2.509,20 27.022,40

CONV. Nº 0100/2001-SEED Valores em R$ 1,00

MÊS REPASSE MENSAL

VALOR GASTO

PERCENTUAL GASTO

VALOR GASTO ACIMA DO PERMITIDO

FEV. 21.165,75 9.180,00 43,37 713,70 MAR. 22.585,75 9.180,00 40,64 145,70 ABR. 19.285,75 9.180,00 47,59 1.465,70 MAI. 19.285,75 9.180,00 47,59 1.465,70 JUN. 20.585,75 9.180,00 44,59 945,70 JUL. 13.459,00 9.180,00 68,20 3.796,40 AGO. 20.035,75 9.180,00 45,81 1.165,70 SET. 19.285,75 9.180,00 47,59 1.465,70 OUT. 20.035,75 9.180,00 45,81 1.165,70 NOV. 13.459,00 9.180,00 68,20 3.796,40 DEZ. 13.459,00 9.180,00 68,20 3.796,40 19.922,80

Os gastos com pessoal estão comprovados às fls. 42 usque 207.

Com a demonstração supra, fica claro que os valores

dispendidos a título de pagamento de pessoal estão acima do que permite a legislação estadual, sendo, portanto irregulares. (Dec. Nº 2.006/99, art. 33)

In casu, além da ex-Presidente da Caixa Escolar e

requerida M. DAS G. R. A., responsável direta pela aplicação irregular do dinheiro, concorreu para o ilícito a ex-Secretária de Estado da Educação R. DO S. A. DE P. vez que signatária dos convênios em referência.

Vale destacar que a Ouvidoria Geral do Estado tendo averiguado a situação aqui trazida ao Judiciário, através do Ofício nº 084/03-OGEAP, acostado às fls. 584 , “entende que houve improbidade administrativa.”

IV – DO DIREITO

Citando De Plácido e Silva, Emerson Garcia, destaca que “improbidade revela a qualidade do homem que não pro cede bem, ...”. Defendendo que, em sentido antagônico, a “Probidade,

assim, significa retidão de conduta, honradez, leal dade, integridade, virtude e honestidade. ” Improbidade Administrativa. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2002, p. 76.

A qualidade do probo foi consagrada pela Constituição

Federal, como uma das exigências a ser observada por aqueles que se propõem a ingressar na Administração Pública.

Como conseqüência, a punição dos ímprobos está

prevista na Constituição da República que assim dispõe no seu art. 37, § 4º:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário ...”

A legislação infraconstitucional, seguindo a matriz

constitucional, disciplinou os atos que configuram as hipóteses de improbidade administrativa, dividindo-os em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito; b) os que causam prejuízo ao erário e; c) os que atentam contra os princípios da administração pública. (Lei nº 8.429/92.

Assim, a probidade na Administração Pública é um

dever, isto é: retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade, deixam de ser apenas qualidade do homem probo, mas se constituem em mandamentos norteadores da atuação de todo e qualquer agente público.

A Lei nº 8.429/92 tipifica assim os atos de improbidade administrativa:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (gn) I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; .......................................................................... V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado ; (gn) .......................................................................... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente ; (gn) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em le i ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício ; (gn) .......................................................................... V - frustrar a licitude de concurso público ; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo ;” (gn)

IV.1 – A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS ILÍCITAS

In casu, os requeridos, através dos atos que praticaram ou que se omitiram no dever de coibi-los, além dos terceiros nomeados na presente ação ofenderam o dever de probidade, porque causaram prejuízos ao erário e/ou atentaram contra os princípios da administração pública.

O imenso rol de atos praticados com a participação direta ou indireta dos requeridos demarca a responsabilidades de cada um nos eventos ímprobos como a seguir se demonstra.

M. DAS G. R. A., ex-Presidente da Caixa Escolar, e L.

DE F. M. G., ex-Tesoureira da instituição são autoras diretas da maioria dos atos de improbidade, vez que a primeira como presidente ordenava diretamente as realização das despesas e a segunda assinava os respectivos cheques para pagamentos, manifestando formalmente o seu assentimento.

As aquisições superfaturadas; a falta de prestação de

contas, tanto perante o Conselho Fiscal, quanto às instituições administrativas da Secretaria de Estado da Educação; a falta de conferência dos documentos de comprovação das despesas (notas fiscais e recibos); a falta do “CERTIFICO” , comprovando o efetivo fornecimento dos bens e serviços; a falta de licitação e/ou cotação de preços; as quantidades exorbitantes de bens adquiridos; a expedição de cheques não-nominais; o pagamento de despesas não realizas, dentre outros atos ímprobos, tiveram a participação direta das duas requeridas aqui indicadas.

R. N. B. DA S., ex-Diretor da escola onde atua a Caixa

Escolar em questão, além da participação direta nas improbidades, porquanto atuava junto aos fornecedores, como se observa das declarações de J. R. DE O., ex-empregado da empresa R. F. S. – ME, habitual fornecedora da Caixa Escolar, ao relatar às fls.564/565 que:

“...várias pessoas iam pessoalmente fazer comprar, dentre elas a Presidente do Caixa Escolar M. das G., o Diretor R. N., o Secretário Escolar A., ...”

Na mesma direção, a Presidente da Caixa Escolar e

requerida M. das G. assegura, às fls.567/568 , que:

“...qualquer trabalho a ser executado na escola só era realizado após a concordância do Diretor;”

E ainda que:

“...o Diretor da Escola Sr. R. N., sempre acompanhou todos os trabalhos feitos pela depoente em relação a administração do caixa escolar, inclusive as contratações de fornecedores;”

O próprio Diretor R. N. deixa em suas declarações de

fls.571 transparecer a sua presença nas atividades da Caixa Escolar:

“...com relação à administração do caixa escolar atua determinadas vezes de forma direta , solicitando as aquisições de serviços e materiais para a escola; Que em relação aos materiais adquiridos pelo caixa escolar, principalmente os da merenda escolar o declarante informa que as vezes na ausência da presidente ele fazia o recebimento ,...”

J. A. M. M. , às fls.569 relata que:

“...o diretor da escola geralmente participa da fiscalização dos gastos, indicando as necessidades para a administração do caixa escolar;”

Está, pois, conformada a sua participação nos eventos de improbidade, seja diretamente, adquirindo ou recebendo os bens e serviços, seja indiretamente, se omitindo, como Diretor do estabelecimento de ensino, do dever de “...velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoal idade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.” (Lei nº 8.429/92, art. 4º), dando ensejo à configuração da hipótese prevista no art. 10, do mesmo diploma que estabelece que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei,...” (gn)

Não é por menos que a Ouvidoria Geral do Estado, às

fls. 711 usque 713 concluiu que, “verifica-se com clareza o envolvimento da Direção da Escola com a Presidência da Caixa Escolar.”

J. A. M. M. no exercício do cargo de Secretário Escolar participava dos assuntos administrativos da escola, chegando a assegurar às fls.569 , “Que é feito cotação de preços para selecionar os fornecedores do caixa escolar;” quando na realidade tais cotações inexistem ou são apenas uma simulação, como colocado alhures.

Segundo J. R. DE O., ex-empregado da empresa R. F.

S. – ME, habitual fornecedora da Caixa Escolar, fls.564/565 :

“...certa ocasião, em meados de 2001, o depoente presenciou, quando compareceram à empresa o Secretário Escolar A. e a Presidente da Caixa Escolar M. das G., com o objetivo de acertar comprar feitas anteriormente, quando inicialmente o Secretário escolar A. pediu para o dono da loja, Sr. C., que incluísse na nota fiscal outras mercadorias além daquelas realmente adquiridas junto ao estabelecimento comercial, conforme uma relação de posse da Sra. M. das G., que concordou e acompanhou a proposta;”

Vê-se, desde logo, que tal requerido fazia parte da

engrenagem para malbaratar e/ou dilapidar o patrimônio público.

R. DO S. A. DE P., ex-Secretária de Estado da Educação, firmou juntamente com a presidente da Caixa Escolar os Convênios nº 095/2001-SEED e 0100/2002-SEED, disponibilizando recursos financeiros para pagamento de pessoal, consoante os respectivos cronogramas de desembolso, acima do percentual estabelecido no art. 33, decreto nº 2.006/99, concorrendo assim para a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, I, da Lei nº 8.429/92.

J. A. M. P., ex-Secretária de Estado da Educação, e

R. I. M. V., ex-Chefe da Unidade de Administração de Caixas Escolares da SEED, utilizando-se dos respectivos cargos interferiram na contratação de pessoal pela Caixa Escolar em questão, indicando pessoas que deveriam ser contratadas, como relata a ex-Presidente da Caixa Escolar e requerida Maria das graças às fls.567/568 :

“...a Profª. R., Diretora do Departamento de Administração do Caixa Escolar da Secretaria de Estado da Educação, recomendou certa vez, a contratação pela depoente de uma das merendeiras, Sra. M. do S.; Que caso semelhante aconteceu com a contratação da merendeira R., sendo que esta foi contratada a pedido por telefone da Secretaria de Estado da Educação, J. P., o que impediu que a depoente contratasse pessoa da comunidade.”

Destarte, as citadas requeridas deram causa ao ato de

improbidade administrativa tipificado pelo art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

A. I. DE J. contabilista e ex-fornecedora de

mercadorias para a Caixa Escolar em comento, no exercício das atividades de contabilidade da empresa ELETRÔNICA O. expediu a Nota Fiscal nº 11 , ou concorreu para tal, fls.541 fazendo constar um serviço que jamais fora realizado, consoante atesta o proprietário da mencionada empresa, o senhor M. O., às fls. 560 , após lhe ser apresentada cópia da citada Nota Fiscal:

“...confirma que a referida nota é da sua empresa, mas que não foi extraída em decorrência de qualquer trabalho por ela prestada...”

E, ainda, que:

“...os blocos de Notas Fiscais ficam em poder da sua contadora a Sra. I.,...”

Por sua vez, tal requerida confirma que era

fornecedora da Caixa Escolar em questão e que trabalhava para a empresa ELETRÔNICA O. e, ainda, que:

“...conversou com o Sr. M. O. que precisava emitir notas fiscais da empresa do citado senhor, vez que suas notas foram furtadas de seu escritório,...”

Assim, está patente a colaboração dessa requerida no

esquema de emissão de notas fiscais frias para utilização pelos

administradores da Caixa Escolar ora investigada, dando ensejo ao surgimento do ato de improbidade administrativa descrito no art. 10, caput, e inc. I, da lei nº 8.429/92.

L. M. DE A. , fornecedor da Caixa Escolar, participando

de todo o esquema, supra relatado, destacando-se a simulação das cotações de preços, pelo próprio relatada, às fls. 557, concorreu para a prática dos ilícitos civis aqui elencados. V – OS PEDIDOS LIMINARES V.1 – DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO CAIXA ESCOLAR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.

Em que pese tratar-se de uma instituição privada, a Caixa Escolar não passa de um instrumento utilizado e regulado pelo próprio Estado do Amapá para possibilitar a transferência de recursos diretamente às escolas.

Tais associações funcionam exclusivamente com

recursos públicos, salvo aqueles arrecadados nas festas realizadas nas escolas, que no cômputo geral são ínfimos se comparados com os repassados pelo Governo do Estado.

Decorre, assim, que os seus contratados são na

essência empregados públicos, e como tal, embora regidos pela CLT, para ingressarem no serviço público devem ser submetidos a concurso, entendido este como meio democrático para a seleção de empregados.

Esse tem sido o entendimento esposado pela Corte

Suprema, ao analisar as contratações por entes da administração indireta, o que, embora não seja exatamente o caso, serve de parâmetro.

CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL – ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO – A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é

principio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II – Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. (STF – MS 21.322 – DF – T.P. – Rel. Min. Paulo Brossard – DJU 23.04.1993)

Em que pese não ser o paradigma mais adequado

para uma comparação, podemos, a partir do julgado supra, inferir que se uma sociedade de economia mista, que tem o capital integrado por recursos público e privado – podendo o público ser inferior ao privado – está adstrita à observância ao princípio da obrigatoriedade do concurso público, quanto mais uma associação (caixa escolar) que funciona exclusivamente com recursos públicos.

Destarte, as contratações de pessoal pelas caixas

escolares sem a observância do princípio da necessidade prévia da realização de concurso público são nulas, razão pela qual requer-se seja decretada a proibição de contratações futuras sem a realização de concurso público, bem como a declaração de nulidade daqueles já efetivados, a partir do próximo recesso escolar. V.2 – DE PROIBIÇÃO DA REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM LICITAÇÃO, DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE LEGAL

Como exposto, as Caixas Escolares devem submeter-se às regras da Administração Pública, vez que gestoras de dinheiro público, prática que não vem sendo observada, pelo contrário, o que se tem são simulações de cotações de preços, estas feitas pelos próprios fornecedores, num claro desrespeito às regras e princípios que regem os gastos públicos.

Assim, requer-se a ordem liminar para que tal prática

seja impedida, como meio de evitar o malbaratamento do dinheiro do erário. V.3 – DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS REQUERIDOS

Confere o art. 7º, da Lei nº 8.429/92, o permissivo para que o magistrado possa decretar a indisponibilidade dos bens daqueles cujos atos de improbidade causem lesão ao patrimônio público ou ensejem enriquecimento ilícito.

O parágrafo único do dispositivo aludido determina

que a indisponibilidade “...recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscim o patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

A indisponibilidade de bens no caso da prática de ato de improbidade administrativa é matéria por diversas vezes enfrentada pelos nossos tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, conforme os julgados seguintes:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – I – "O Ministério Público possui legitimidade ativa para propor ação civil pública visando o ressarcimento de danos causados ao patrimônio público por prefeito municipal." (REsp 159231/Humberto) II – A indisponibilidade patrimonial, na ação civil pública para ressarcimento de dano ao Erário deve atingir bens na medida em que bastam à garantia da indenização. (STJ – RESP 226863 – GO – 1ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 04.09.2000 – p. 00123)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – MEDIDA ACAUTELATÓRIA – CABIMENTO – É cediço o cabimento da decretação de indisponibilidade de bens de quem sofre acusação ministerial de malversação de dinheiro público nos termos do caput do artigo 7º da Lei 8429/92. Exame que não importa em julgamento antecipado da demanda, mas apenas na verificação do cabimento da decretação de indisponibilidade de bens dos Agravantes, medida que tem feição meramente acautelatória da verdadeira penalidade a ser eventualmente aplicada, qual seja, a perda dos bens dos Agravantes para recompor o patrimônio público, e encontra apoio no art. 37, § 4º, da Lei Maior. (TJMG – AI 000.197.885-7/00 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Páris Peixoto Pena – J. 13.03.2001)

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSTRUÇÃO DO FÓRUM TRABALHISTA DE 1ª INSTÂNCIA DA CIDADE DE SÃO PAULO – IRREGULARIDADES – DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – I – A ação civil pública em tela decorre de fatos apurados em Inquérito Civil Público onde restaram comprovadas as graves irregularidades ocorridas na construção do Fórum Trabalhista de 1ª Instância da Cidade de São Paulo, e que culminaram inclusive com a decretação de indisponibilidade de bens dos réus. II – Em decorrência de rastreamento bancário promovido pelo Banco..., por determinação do MM. Juízo a quo, revelou-se que a agravante recebeu parte dos recursos desviados, restando, assim, demonstrado que se beneficiou dos atos ilícitos praticados. III – In casu, a indisponibilidade dos bens tem por escopo apenas assegurar o ressarcimento do erário em defesa do patrimônio público, quando patente sua malversação, sob pena de se inviabilizar, a final, a pretendida reparação do dano. IV – Patente a legitimidade da agravante para integrar o pólo passivo da ação,

a qual, caso julgada procedente, implica a condenação de todos os réus, solidariamente, à indenização à União Federal. V – Presença da verossimilhança nas alegações do d. Ministério Público Federal, bem como do fundado receio de dano irreparável na hipótese em tela, razão pela qual não há como merecer amparo a pretensão da recorrente. VI – Agravo de Instrumento improvido. (TRF 3ª R. – AI 1999.03.00.037036-2 – SP – 3ª T. – Relª Desª Fed. Cecília Hamati – J. 15.03.2000 – v.u.)

O MP É PARTE LEGÍTIMA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONTENDO PRETENSÃO DO ERÁRIO PÚBLICO SER RESSARCIDO POR DANOS SOFRIDOS PELA MALVERSAÇÃO DE VERBAS DESTINADAS A ATENDIMENTO DE NECESSIDADE DA SOCIEDADE, CONSOANTE INTELIGÊNCIA DAS LEIS 7.347/85, ART. 1º, 8.078/90, ART. 110; 8.249/92, ART. 5º E 17º E 8.625/93 (LONMP), ART. 25, IV, B – EVIDENCIA-SE QUE A SISTEMÁTICA ADOTADA PELOS DIPLOMAS LEGAIS SUPRAMENCIONADOS COMPREENDE PERMISSIBILIDADE PARA O MP AGIR NO SENTIDO DE PROTEGER O PATRIMÔNIO PÚBLICO – ESSA FUNÇÃO, ALÉM DE SE APRESENTAR PREVISTA NA CARTA MAGNA, FIGURA DE MODO EXPRESSIVO, NOS DISPOSITIVOS INFRANCONSTITUCIONAIS, QUANDO FAZ REFERÊNCIA A OUTROS INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS QUE O MP DEVE PROTEGER. (TJMS – AC 1000.069167-4 – Corumbá – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Hamilton Carli – J. 01.11.2000)

O decreto da indisponibilidade dos bens , em que

pese o art. 16, § 1º, da Lei nº 8.429/92, que trata do seqüestro referir-se ao rito previsto nos arts. 822 e seguintes do CPC, pode ser ordenado nos autos da própria ação civil pública, conforme a jurisprudência pátria vem consagrando, a exemplo do julgado a seguir colacionado.

TJSP – “É cabível a decretação judicial da indisponibilidade de bens nos próprios autos de ação civil pública, em face da autorização

legal constante da Lei n. 8.429, de 02.06.92. Para obter tal desiderato, não é mister que a parte autora ingresse com procedimento acautelatório específico – o seqüestro – posto que os arts. 822 e 825 do Código de processo Civil, aos quais faz remissão a Lei n. 8.429, dizem respeito unicamente às hipóteses em que cabe o seqüestro e ao depósito dos bens, não a normas procedimentais propriamente ditas. (...)” Ag Inst. N. 88.079190-2 – Rel. Des. Trindade dos Santos, 1ª CC. J. 10/03/98.

Destarte, para a garantia de eventual ressarcimento

dos prejuízos causados ao erário pelos requeridos, requer-se o decreto da indisponibilidade dos respectivos bens patrimoniais desses. V.4 – DE QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO DOS REQUERIDOS

O parâmetro legal que baliza a quebra do sigilo bancário e fiscal está adstrito ao interesse público e a viabilização da justiça.

Segundo o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar nº 105, de 10/01/2001, “A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito , em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: VI – contra a Administração Pública.” (gn)

O fato da legislação se referir a crimes, não representa

que em processos cíveis não se possa decretar a quebra dos sigilos em questão, eis que, pela dicção da lei em apreço desume-se que a proteção da Administração e do interesse públicos, além da viabilização da Justiça devem ser privilegiados, como bem tem demonstrado a jurisprudência produzida pelo STJ e demais tribunais.

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – INTERESSE PÚBLICO – POSSIBILIDADE EM FACE DE ORDEM DE JUIZ COMPETENTE – ART. 5º, X, XII E LV, DA CARTA MAGNA – PRECEDENTES – 1. Pacífica a orientação deste Egrégio Tribunal Superior no sentido de que “o sigilo bancário

não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa” (REsp 114.741/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 18.12.1998, p. 00291). 2. Inexiste afronta ao art. 5º, X, XII, LV, da Carta Magna, a decisão judicial que, fincada em indícios de autoria do delito, determina a quebra do sigilo bancário requisitada pela autoridade policial competente. (STJ – RMS 8.757 – GO – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – J. 01.07.1999)

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – SIGILO FISCAL – PEDIDO DE DILIGÊNCIA PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS – INDEFERIMENTO – ACÓRDÃO HARMÔNICO COM O ENTENDIMENTO DO STJ – SÚMULA Nº 83 – INCIDÊNCIA – I. Não merece trânsito recurso especial que discute questão já superada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a impossibilidade de quebra de sigilo fiscal como forma de possibilitar, no interesse exclusivo da instituição credora e não da justiça , a expedição de ofício à receita federal, ou entidade privada, para obtenção de dados acerca de bens em nome do devedor passíveis de penhora pela exeqüente. II – Aplicação da súmula nº 83 do STJ. III – Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 196181 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 22.11.1999 – p. 161)

PENAL – PROCESSUAL – REPRESENTAÇÃO – INQUÉRITO POLICIAL – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL – PESSOA FÍSICA – PREFEITO E PESSOA JURÍDICA – PREFEITURA – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ADMISSIBILIDADE – É lícita a quebra do sigilo bancário e fiscal consentida com expressa autorização judicial. O sigilo bancário e fiscal, garantido constitucionalmente, não é um

dogma absoluto e incontestável, podendo ser quebrado em casos excepcionais que reclame interesse público em obediência à lei e através de provimento emanado do Poder Judiciário. Durante toda a persecução criminal pode ser pedida e decretada a quebra de sigilo bancário e fiscal, nela incluindo-se a fase do inquérito policial. Sendo a quebra de sigilo bancário e fiscal um procedimento investigatório, solicitado pela autoridade policial, em inquérito policial, não se pode falar ainda em ampla defesa e contraditório, já que é pacífico o entendimento tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, que o princípio do contraditório não vige fase inquisitória, sendo restrito à fase judicializada. Em qualquer fase de persecução criminal que se verse sobre a ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais (art. 2º, III, da Lei nº 9.034, de 03.05.95). Representação deferida. Unanimidade. (TJMA – RPCív 016759/99 – (30860) – TP – Rel. Des. Raimundo Freire Cutrim – DJMA 17.07.2000)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – SIGILO BANCÁRIO – SIGILO FISCAL – LEGALIDADE – Ação Civil Pública. Indisponibilidade de bens e quebra de sigilo fiscal e bancário. Legalidade, ante as provas colhidas no curso do processo. Medida que se adota com o objetivo de assegurar solvabilidade em face de eventual condenação. Desprovimento. (TJRJ – AI 6.689/1998 – (Ac. 04111999) – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Ruyz Alcântara – J. 12.08.1999)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA- PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- PRELIMINAR- MINISTÉRIO PÚBLICO- ILEGITIMIDADE ATIVA- AFASTADA- SEQÜESTRO DE BENS – ADMISSIBILIDADE-

ART. 16 DA LEI 8.429/92 – QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO- NECESSIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – O Ministério Público Estadual tem legitimidade ativa para propor a ação civil pública se a pretensão é para devolução dinheiro repassado aos cofres da municipalidade. O seqüestro de bens com suporte no art. 16 da Lei Federal 8.429/92 é admissível de ser formulado no bojo da ação civil pública de responsabilidade por improbidade administrativa, conforme previsto pelo art. 12 da Lei nº 7.347/85. A quebra do sigilo bancário é admissível e encontra amparo legal no art. 38, § 1º, da Lei nº 4.595/64, desde que necessária como prova para o desfecho da ação. (TJMS – Ag – Classe B – XXII – N. 48.084-0 – Cassilândia – 3ª T.C. – Rel. Des. Nelson Mendes Fontoura – J. 04.11.1998) (gn)

Aliás, o Excelso Pretório já decidiu que o sigilo

bancário não é absoluto, desde que se obedeça à determinação do Poder Judiciário.

“A quebra do sigilo bancário não afronta o art. 5º, X e XII da Constituição Federal” (Inq. 897-AgRg, STF/pleno, RTJ 157/44)

In casu, o objetivo da quebra dos sigilos bancário e

fiscal é demonstrar que os requeridos estão se beneficiando ou se beneficiaram dos recursos públicos.

Os pressupostos de amparo aos pedidos aqui

formulados estão bem postos.

O fumus boni iuris vem arrazoado com os fundamentos fartamente esposados.

O periculum in mora se apresenta inconteste,

porquanto as contratações de pessoal pelo caixa escolar, de forma arbitrária e sem a realização prévia de concurso público; as contínuas aquisições sem licitação implicam ainda mais em aumentar os danos causados ao erário; como também dispor dos bens sem quaisquer restrições poderá ensejar evasões e

transferências de titularidade, tornando inexeqüível qualquer eventual condenação pecuniária futura.

De igual sorte, a quebra dos sigilos fiscal e bancário

permitirá a produção da prova do enriquecimento ilícito, além evitar movimentações bancárias e fiscais que possam dissimular tal enriquecimento dos requeridos.

Requer-se, pois, liminarmente :

a) seja decretada a proibição de contratações futuras

sem a realização de concurso público, bem como a declaração de nulidade daqueles já efetivados, a partir do próximo recesso escolar , intimando a Secretaria de Estado da Educação da decisão;

b) seja decretada a proibição da realização de despesas sem licitação ou dispensa legal;

c) seja decretada a indisponibilidade dos bens dos

requeridos, a serem especificados no curso da instrução processual, após as informações fiscais que ao final requer-se;

d) seja decretada à quebra dos sigilos das operações

bancárias e fiscais dos requeridos, durante os últimos 5 (cinco) anos, ordenando-se as providências requeridas ao final. VI – OS REQUERIMENTOS

Requer, finalmente, seja julgada procedente a presente ação para condenar os requeridos, pela prática de atos de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, nos termos do art. 12, do mesmo diploma legal referido.

Requer-se, ainda:

1) a expedição de ofício para o DETRAN/AP, para que forneça a relação de bens eventualmente existentes em nome dos requeridos; 2) a expedição de ofício para o Banco Central do Brasil, para que forneça a relação de contas correntes

e poupança existentes em nome dos requeridos desde janeiro de 2001, contendo o nome do banco, agência e endereço; 3) a expedição de ofício para a Delegacia da Receita Federal, para que envie cópia das últimas 5 (cinco) declarações de renda dos requeridos; 4) a expedição de ofícios aos cartórios de registro de imóveis da Comarca de Oiapoque Macapá para que enviem a relação de bens em nome dos requeridos, bem como das transferências ocorridas desde 1º/01/2001;

Protesta, por fim, por todos os meios de provas em

direito permitidos, sobretudo documental, testemunhal e pericial.

Dá-se à causa o valor de R$131.401,19 (cento e trinta e um mil, quatrocentos e um reais e dezenove centavos).

Termos em que.

Espera deferimento.

Macapá, 09 de junho de 2003.

Afonso Gomes Guimarães Promotor de Justiça

(Trabalho premiado com o 3º lugar no Concurso "Melhor Arrazoado", edição 2003).

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE OIAPOQUE, ESTADO DO AMAPÁ.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça infra-assinado vem, respeitosamente à ilustre presença de V. Exª, com fundamento no art. 129, III, da Constituição Federal e no art. 1º, I, c/c o art. 5º da Lei nº 7.347/86, ingressar com a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

PARA DEFESA DO MEIO AMBIENTE

COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER

em face:

1 – ESTADO DO AMAPÁ , representado por seu Procurador-Geral, podendo ser citado pessoalmente no prédio da Procuradoria Geral do Estado, localizado na Av. Eliezer Levy, esquina com Av. FAB, na cidade de Macapá;

2 – MUNICÍPIO DE OIAPOQUE, representado pelo seu prefeito, o senhor M. A. da S. S., podendo ser encontrado na sede da Prefeitura Municipal, na cidade de Oiapoque, o que faz pelos motivos a seguir elencados:

I – OS FATOS

No mês de novembro de 2003, motivado pelos visíveis prejuízos causados ao meio ambiente e à saúde da população local, isto em decorrência da deposição de lixo a céu aberto pela Prefeitura

Municipal de Oiapoque, em local impróprio e demasiadamente próximo da zona urbana, situações comprovadas através do Relatório de Vistoria Técnica produzido pelo IBAMA, o Ministério Púbico Estadual, por meio da Promotoria de Justiça de Oiapoque, instaurou o Inquérito Civil Público nº 004/03-PJO, em anexo, e que serve de suporte à presente.

Os técnicos do IBAMA apontaram no referido relatório, este acostado às fls. 06 usque 16, em síntese, que:

• A lixeira está situada em área elevada no topo de uma área de preservação permanente;

• A deposição de lixo, feita a céu aberto, é aleatória, sem planejamento, utilizando-se inclusive as margens da estrada que dá acesso ao local;

• Utiliza-se da mata ciliar empurrando o lixo acumulado para dentro da área de preservação permanente;

• A queima do lixo é o meio utilizado para reduzir o volume, pondo em risco a vegetação de entorno e causando evidente poluição atmosférica;

• Além do lixo doméstico, são depositadas carcaças de animais;

• Existem empoçamentos de água favorecendo o desenvolvimento de larvas de mosquitos vetores de doenças;

• A lixeira se localiza a uma distância de 550 (quinhentos e cinquenta) metros da margem do rio Pantanarri, este importente menancial de água da região;

• Existem várias nascentes de água próximas ao lixão que deságuam no rio Pantanarri, distando entre 60 (sessenta) e 140 (cento e quarenta) metros.

E concluem afirmando que, “... a área onde está situada a lixeira pública de Oiapoque é inadequada para esse fim...”, e prosseguindo, sugerem que “...sejam tomadas providências

imediatas quanto ao manejo mais adequado do lixão, enquanto se define um local com características físicas de relevo, topografia e hidrográficas mais apropriadas à finalidade a que se destina, pois a permanência da lixeira naquele local, constitui-se um risco permanente da contaminação dos corpos d’água daquela área”.

De posse do relatório em referência, fora encaminhada ao senhor Prefeito Municipal, isto em 25/11/2003, uma cópia do mesmo, conforme prova o ofício de fls. 25, através do qual, foi solicitado ao alcaide que adotasse providências saneadoras, isto é: a transferência do lixão para outra área.

Em resposta, o senhor Prefeito afirma que está prestes a executar, naquele mesmo local, um projeto para a implantação de um aterro sanitário, o que significa que pretende tornar definitivo o dito lixão, mas acena com a possibilidade de mudança de local afirmando que já existe “uma nova área para a construção de um aterro sanitário, cujo serviço de topografia e sondagem já foram realizados...”, fls. 26, o que, de certa forma acaba por revelar uma contradição nas ações do gestor municipal, vez que ora afirma que realizará obras de melhorias no lixão, ora que irá transferi-lo de local.

Junto com esse documento, o Prefeito encaminha um Laudo de Vistoria do atual lixão, este, por sua vez, elaborado pela Secrataria de estado do Meio Ambiente – SEMA, acostado às fls. 27 e 28, objetivando a obtenção de Licença de Instalação.

Nesse documento, falando sobre o terreno do lixão, a técnica da SEMA afirma que o mesmo “...se localiza no alto de um pequeno morro, com um pequeno curso hídrico no fundo de um vale; o que implica que parte do lixo acumulado seja carreado pela chuva durante o período do inverno”, bem como que “o terreno é acidentado, está nas proximidades do rio Pantanarri”.

Considerando que havia um processo junto a SEMA no qual a Prefeitura Municipal de Oiapoque pleiteava a concessão de Licença de Instalação do dito lixão, em 04/12/2003, como prova o ofício de fls. 81, chamando a atenção para as irregularidades do depósito, notadamente quanto a sua localização – o que de nada

adiantou – vez que em 12/12/2003, o estado do Amapá, através da SEMA, concedeu a Licença de Instalação conforme acostado às fls. 95.

Mais uma vez, isto em 04/12/2003, foi oficiado ao senhor Prefeito, solicitando uma definição sobre a transferência da lixeira, como prova o documento de fls. 82, sendo que a resposta foi no sentido de que tal transferência estava por ocorrer porquanto já estava em fase de negociação de uma nova área, inclusive, juntando fotografia desta, como demonstra as fls. 83 e 84.

Como a presente demanda visa demonstrar que a área onde está localizado o depósito de lixo público de Oiapoque é inadequada, não apenas pelas características topográficas, mas pela proximidade de nascentes e mananciais hidrográficos, como também pela pouquíssima distância das unidades habitacionais desta Cidade, foi providenciada a medição da distância até a zona urbana – escolhendo-se como ponto de referência a igreja católica, vez que localizada em região central, isto é: na Av. Barão do Rio Branco – tendo a perícia concluído que o lixão dista de tal ponto 1.500 (mil e quinhentos) metros, conforme o laudo de fls. 101.

Mais uma vez instado a se manifestar sobre a transferência do lixão, o senhor Prefeito, através da Secretária Municipal de Meio Ambiente e Turismo, às fls. 110, afirma que “esta prefeitura já iniciou negociação da área com o proprietário da mesma no sentido de viabilizar a implantação do aterro sanitário”.

Recentemente, em 22/04/2004, por ocasião da realização da Audiência Pública da Saúde, cuja ata está acostada às fls. 128, foi o assunto discutido, tendo o senhor Prefeito, outra vez, se comprometido a, no prazo de 30 (trinta) dias, resolver a questão com a aquisição da área para onde pretende mudar a lixeira pública.

Ocorre, Excelência, que não apenas deixou de cumprir a tal promessa, que, diga-se de passagem, desde 2003 o senhor Prefeito vem fazendo, mas, através de medidas concretas em sentido contrário, está trabalhando para perenizar o atual lixão.

Como demonstram as fotografias de fls. 140/141, a bem da verdade, a Prefeitura Municipal vem executando obras (construção de uma guarita na entrada e de uma cerca) no local do depósito de lixo, o que significa a intenção de torná-lo perene, definitivo, e não de transferi-lo.

Outro ato concreto que aponta para a perenização do lixão onde atualmente está, é o Ofício nº 055/2004-GAB/PMO, encaminhado ao proprietário da área, onde o senhor Prefeito anuncia a execução de obras estruturais para a melhoria do mencionado depósito, fls. 142, bem como o respectivo Decreto de destinação acostado às fls. 143.

Ademais, não dá mais para esperar o cumprimento de uma promessa que se prolonga no tempo, enquanto que os problemas relativos aos danos ambientais e sanitários põem em risco a sanidade das pessoas e do ecossistema natural.

II – O DIREITO

Para demarcar com clareza os limites dessa demanda, fica, desde logo, consignado que o que se pretende é discutir a necessidade de fazer cessar a atividade de deposição de resíduos sólidos (lixo) no atual depósito, vez que a área escolhida é inadequada sob dois principais aspectos: a) o da LEGALIDADE, dada a proibição imposta pela legislação ambiental federal e estadual; e, b) o da SAÚDE PÚBLICA, dados os prejuízos causados à saúde da população em vista da proximidade do núcleo habitacional.

Assim, vejamos:

II.1 – O QUE DISPÕEM A CONSTITUIÇÃO E O CÓDIGO AMBIENTAL DO ESTADO DO AMAPÁ

A Carta Política do Estado do Amapá, como as de outras unidades federadas, em simetria com a Constituição Federal,

é expressa ao criar limitações com vistas à proteção ambiental, sendo que no caso específico da deposição de resíduos sólidos, veda a existência de lixões a menos de 5 (cinco) ki lômetros do perímetro urbano como se observa da regra do art. 327, I:

“Art. 327- São proibidos, no território estadual: I - a instalação de aterro sanitário, usina de reaproveitamento e depósito de lixo a menos de cinco quilômetros do perímetro urbano, de núcleos residenciais , do mar, das baías, dos lagos, dos rios e seus afluentes;” (gn)

Em que pese ser a limitação imposta ao Município

pelo Estado, isto em nada fere o princípio federativo ou a autonomia municipal, vez que segundo o permissivo do art. 24, VI, da Constituição Federal, “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: . .. florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição ;” (gn)

A presença do Estado no polo passivo da presente

demanda é necessária vez que, nos termos dos arts. 8º e 10, da Lei Complementar nº 05/94 (Código Ambiental do Estado do Amapá) a licença ambiental para a execução de atividades potencialmente poluidoras é da sua atribuição, conforme se observa:

“Art. 8º - Deverão submeter-se a licenciamento ambiental os empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais considerados efetivos ou potencialmente poluidores, bem como capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Art. 10 - A licença ambiental será expedida pelo órgão ambiental competente, com observância dos critérios fixados nesta Lei e legislação pertinente .”

In casu, o Estado, através da Secretaria do Meio

Ambiente, ao conceder ao Município de Oiapoque a Licença de Instalação, agiu em completo desrespeito tanto à norma da Constituição Estadual que veda a existência de lixões a menos de 5 (cinco) Kilômetros dos centros urbanos, como também afrontou o

Código Florestal ao permitir a instalação de uma atividade de exploração em Área de Preservação Permanente.

Destarte, mesmo que tal lixão tivesse amparo legal, ainda assim, a sua instalação estaria eivada de ilegalidade, porquanto, consoante preceitua o art. 11 do Código Ambiental do Estado, “A licença ambiental para empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais quando potencialmente causadores de degradação do meio ambiente, será precedida de aprovação do estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental”, norma esta em perfeita harmonia com o texto da Lei Federal nº 6.938, de 31/08/1981 que, no art. 10 estabelece que:

“Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, de do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.”

O estudo do impacto ambiental, portanto, é um instrumento de controle das agressões ao meio ambiente com previsão expressa no texto do art. 225, IV, da Consttuição Federal, e com larga confirmação e exigência judicial, como se extrai da jurisprudência:

“Reexame necessário. Palmares do Sul. Ação Civil Pública. Depósito de lixo em local aberto, sem as devidas cautelas causando degradação ambiental. Necessário o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o relatório de Impacto Ambiental (RIMA) para atividades degradadoras do meio ambiente. Aplicação da Constituição Federal, art. 225, parágrafo único, e Constituição Estadual, art. 251, § 1º, inciso V;

Lei nº6. 938/81, art.10, e Lei nº 7.488/81, art. 4º . Determinam a obrigatoriedade do prévio licenciamento ambiental para a instalação de estabelecimento e atividade capaz de causar degradação no meio ambiente, ou que seja potencialmente poluidora. Aplicação para os depósitos de lixo. Sentença confirmada em reexame.” (Reexame necessário nº 70000289884, Quarta câmara cível, TJRS, rel. Vasco Della Giustina, j. Em 15/12/1999)

Dispõe ainda o Código Ambiental do Estado em seu art. 43, que “As áreas e a vegetação de preservação permanente, somente poderão ser utilizadas ou suprimidas, mediante licença ambiental, quando for necessária à execução de obras, planos-atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social comprovados, bem como para as atividades consideradas imprescindíveis e sem alternativas economicamente caracterizadas, a critério do órgão estadual competente.” (g.n)

Isto quer dizer que, se admitíssemos mesmo que para

a discussão jurídica, a hipótese da instalação do lixão na área atual, e que este possuísse o respectivo estudo de impacto ambiental, mesmo assim, tal atividade não seria possível, vez que consoante o dispositivo supra, só se admite qualquer atividade em área considareda como de preservação permanente, nos casos de atendimento à utilidade pública ou ao interesse social e se fosse considerável como imprescindível.

Não há dúvida que toda capacidade exige um local

para a deposição do lixo que produz, mas esse local deve se adequar às normas de proteção ambiental e de saúde pública.

Ademais, o Município de Oiapoque possui extensão

terrotorial com várias alternativas para se transferir o atual depósito de lixo, aliás, como já afirmado pelo próprio Prefeito, segundo o qual já dispõe de uma área alternativa.

Sobre a inadequação na escolha e instalação dos

lixões, a jurisprudência pátria já se posicionou no sentido das respectivas transferências, como se pode depreender a seguir:

“Apelação Cível – Ação Civil Pública. Lixão Municipal. Estando o “Lixão” do município localizado em local inadequado e sem conformação técnica, de modo a causar grave e iminente risco a saúde da população, correta a decisão que determina prazo razoavel para a administração encontrar outro lugar, em condições de albergar o deposito da cidade. Procedência da Ação. Multa Por Descumprimento, Redução. Recurso Voluntário Improvido. Sentença Parcialmente Reformada, Em Reexame Necessario”. (Apelação Cível n.º 598370153, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS. Julgado em 11/12/1999). “Apelação Cível – Ação civil pública – Direito ambiental – Área utilizada inadequadamente como deposito de resíduos sólidos urbanos, lixo domiciliar produzido na ciadade de Mirassol – Área situada na nascente do córrego do Fartura, próximo de colégio e de bairros recidênciais – presença das condições da ação, legitimação ativa ad causam do Ministério público à regra das disposições constitucionais e infracionais – Injustificada a ação e a comissão da Municipalidade local em sanar tal grave erronia – Prova do alegado bem produzida – Procedência integral da ação determinada na irretocável sentença atacada – Improvimento”. (TJSP – AC 53.885-5 – Mirassol – 7ª CDPúb – Rel. Des. Prado Pereira – 17.11.1999 – v.u.) Ação Civil Pública – Depósito às margens de rio – Ação nociva ao meio ambiente e à saúde pública – Ocorrência – Decisão que

Proíbe o depósito e determina a recuperação da área – Recurso oficial não provido. (Apelação Cívil n.º 14.025-5 – Queluz – 6ª Câmara de Direito Público – Relator: Oliveira Santos – 16.02.98 – v.u.)

II.2 – OS DANOS À ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

Consoante destacado alhures, os técnicos do IBAMA

afirmam que “ A lixeira está situada em área elevada no topo de uma área de preservação permanente (APP)” , (gn) fls. 06.

No sentido é o perecer da SEMA, segundo o qual a

área do lixão “...se localiza no alto de um pequeno morro, com um pequeno curso hidrico no fundo do vale; o que implica que parte do lixo acumulado seja carreado pela chuva durante o periodo de inverno”, e, ainda, que “ O terreno é acidentado, está nas proximidades do rio Pantanarri”. (gn) fls. 27 e 28.

A Lei n.º 4.711, de 15/09/1965 (Código Florestal),

objetivando conferir à flora nacional mecanismos de proteção, instituiu restrições ao uso da propriedade, declarando, como de preservação permanente determinadas áreas que pela fragilidade ou por se tratar de mananciais importantes para a vida devem ser protegidas de qualquer tipo de exploração.

O mencionado diploma legal estabelece que:

“Art. 2º. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: ... c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montalhas e serras;”

O referido Código, sobre a possibilidade de utilização

das áreas de Preservação Permanente, dispõe que:

“Art. 3º... § 1º A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do poder Executivo Federal, quando for necessário à execução de obras, planos, atividade ou projetos de utilidade pública ou interesse social. ” (gn).

É de se concluir, dessa forma, que sendo área de preservação permanente, jamais o Município poderia tê-la escolhido para nela efetuar o depósito de seus rejeitos, tampouco o Estado poderia ter concedido a respectiva Licençade instalação.

II.3 – A INFRAÇÃO PENAL

A preocupação com a proteção das áreas de Preservação permanente foi transportada para a esfera penal, porquanto o legislador deu tratamento criminal à conduta voltada à destruição de floresta considerada de preservação permanente, sancionando-a com dentenção de até 3 (três) anos, conforme dispõe o art. 38 da Lei n.º 9.605/98.

In casu, a ação criminosa permanece em curso e

necessita ser estancada, razão pela qual, a decisão proferida por V.Exª., tem o condão, também, de fazer cessar atividade penalmente relevante e tipificada como crime, porquanto a contínua deposição dos rejeitos na área em questão está a perpetuar processo de destruição e danificação de floresta considerada de preservação permanente.

II.4 – AS CONSEQUÊNCIAS PARA A SAÚDE PÚBLICA. É inegável, vez que público e notório, que os lixões

são o berçário ideal para a proliferação de insetos, vetores naturais dos mais variados tipos de enfermidades.

No caso de Oiapoque, a situação é emblemática e

demonstra como a escolha inadequada de uma área para a instalação de depósito de lixo pode trazer consequências maléficas,

não apenas para o meio ambiente, mas também para a saúde da população.

A insignificante distância do centro da cidade – 1.500

(mil e quinhentos) e, bem menos de bairrosperiféricos, como é o caso do Russo – possibilita uma verdadeira invasão de moscas e insetos das mais variadas espécies aos lares oiapoquenses.

Sobre os cuidados que se deve ter com a coleta, o

transporte e o depósito do lixo, a Lei nº 2.312, de 03/09/1954, em seu art. 12 estabelece que:

“A coleta, o transporte e o destino final do lixo deverão prcessar-se em condições que não tragam inconvenientes à saúde e ao bem-estar público, nos termos da regulação a ser baixada”

A regulação a que se refere o dipositivo supra citado, está assentado através do Decreto nº 49.974-A, de 21/11/1961, que no art. 40 dispõe que:

“A coleta, o transporte e o destino do lixo, processar-se-ão em condições que não tragam malefícios ou inconvenientes à saúde, ao bem estar público e à estética.”

Como se observa, a regulamentação em nada amenizou a norma legal - e nem o poderia fazer – dado o seu caratér regulamentar, pelo contrário, acentuou a norma regulamentada.

Procedendo a análise das normas contidas na

Portaria nº 053/79, do então Ministério do Interior, que fixou diretrizes relativas ao manejo dos resíduos sólidos, onde constam proibições referentes à queima do lixo a céu aberto, dentre outras, o festejado JOSÉ AFONSO DA SILVA, conclui afirmando que. “Só falta mais energia na sua aplicação e cumprimento.” (Direito Ambientalconstitucional. 2 ed. Malheiros, pág. 134).

Como foi atestado pelos técnicos do IBAMA e da

SEMA, além de ser feita a deposição do lixo a céu aberto, é comum a prática da queima, o que representa afronta evidente aos

dispositivos legais supra referidos, o que leva à inferir que o lixão de Oiapoque está indubitavelmente trazendo inconvenientes e malefícios à saúde da população. II.5 – DISCRICIONARIEDADE

Alega-se, com certa freqüência, que o administrador, quando da prática de atos próprios da administração age acobertado pelo manto da discricionariedade, com isto querendo dizer que o Poder Judiciário não poderia exercer o controle de tais atos, o que, data venia, não pode mais ser aceito como verdade jurídica absoluta.

A idéia do controle judicial da discricionariedade tem

evoluído, ganhado maior impulso após a inclusão no texto constitucional, através da Emenda Constitucional nº 19/98, do princípio da eficiência .

E, desenvolvendo o seu pensamento, a ilustre

professora, defende, ainda, que outro significado pode ser extraído da inserção desse princípio, que não apenas aquele que determina a eficácia na prática administrativa pública, mas o seu efetivo controle, que “...deverá ser exercido não apenas sobre a legalidade, mas também sobre a legitimidade e economicidade; portanto, praticamente chegando-se ao cerne, ao núcleo, dos atos praticados pela Administração Pública, para verificação se foram úteis o suficiente ao fim a que se preordenavam, se foram eficientes.” E arrematando assevera que; “De outra parte, o controle jurisdicional, insculpido no art. 5 XXXV, da constituição, pode tornar-se ainda mais eficaz ao poder se debruçar sobre os atos administrativos impugnados, que poderão ser controlados também a lume de mais esse princípio constitucional. (Ob. Cit. Pag. 63)

Não se pode mais admitir justificativa, segundo a qual

ao poder Judiciário não é dado analisar o “mérito” do ato administrativo, vez que representaria a possibilidade da perpetração de desmandos e omissões praticadas pelo administrador público.

É como ensina Lúcia Valle Figueiredo, “É claro que

não irá o judiciário verificar, por exemplo, se a estrada “X” deverá passar pelo traçado “a” ou “b”. Entretanto, poderá dizer o judiciário –

isto, sim – se aquela declaração de utilidade pública está nos termos da lei e se não há manifesta irrazoabilidade.”

Em decisões do Supremo tribunal Federal exarada

nos autos do RE 68388/SP, o Ministro Luis Gallotti, chamou a atenção da corte para a necessidade de se “...distinguir entre poder discricionário e poder arbitrário...”

Até mesmo a justificativa freqüentemente alegada pelo

Executivo para deixar de realizar um serviço público que lhe é imposto pela Lei ou pela Contituição a qual não disporia de previsão orçamentária para tal, está sendo rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, como se observa no caso do Agravo Regimental no RE nº 271286, onde o Ministro Relator Celso de Mello, ao analisar a recusa do estado em fornecer medicamento para pessoa carente, em seu prodigioso voto decretou que, “...entre proteger a inviolabilidade do direito a vida e a saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pe la própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 19 6) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, u m interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – um vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético -jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável a vida e a saúde humana...”

Essas breves considerações sobre a questão da

discricionariedade objetivam afastar qualquer justificativa que possam, nesse campo, invocar os requeridos, para tentarem afastar do controle do judiciário o ato administrativo que ensejou a concessão da Licença de Instalação da lixeira pública pelo Estado do Amapá, bem como a sua efetiva instalação pelo Município.

Ademais, mesmo que fosse caso de se invocar o

poder discricionário, mesmo assim, não havia espaço para tal, vez que o que se combate é o vício de legalidade, cujo controle pelo judiciário já não comporta discussão.

Ação Civil Pública Ambiental – Lixo – Viola o interesse público primário e permanente quem não cuida adequadamente da coleta e do depósito de lixo – Os princípios de finalidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade exigem do administrador

conduta adequada e eficaz para atender o fim público – Não há que se falar em discrição quando o Administrator, ao arrepio de tais normas retoras, despenca lixo em local inadequado, com desrespeito ás normas técnicas de operacionalização e industrialização dos resíduos coletados – Extinção do processo – Recurso provido para julgar procedente a ação, inexistindo ofensa ao princípio do duplo grau porque todos os elementos da demanda foram debatidos no 1º grau de jurisdição e o magistrado para julgar a extinção invadiu o meritum causae, bem com obediência ao novo § 3º do artigo 515 dio Código de Processo Civil, concluído pela Lei nº 10.352 de 26/12/2001. (Apelação cível nº 185.721-5/0 – São Sebastião – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Guerrieri Rezene – 08.04.02 – V.U.).

Ação Civil Pública – Depósito irregular de lixo – Eliminação ante concessão de liminar – Dano ambiental residual de menor monta, superáveis com a decomposição natural da área – Procedência da ação para convalidação da liminar e determinação de regularização completa da área – Inviabilidade, contudo, de condenação a obrigação genéricas futuras. (Apelação Cívil nº 2.753-5 – Cotia – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: Sidnei Beneti – 19.11.97 – V.U.)

III. – OS PEDIDOS LIMINARES

Posto isto, vislumbrando presentes o fumus boni iuris,

este consubstanciado na demonstração retro articulada; bem como o periculum in mora, configurado pela necessidade de se fazer cessar a pratica criminosa no art. 38 da Lei nº 9.065/98, ou seja, estancar o prejuízo e a danificação da área de preservação permanente, que se caracteriza com a consoante deposição de lixo; bem como pela necessidade de preservação de saúde e incolumidade pública, requer a V.Exª., seja determinada, como medida liminar, inaudita altera pars, o seguinte:

1 – a nulidade, por vício de ilegalidade, da licença de Instalação do sistema destinação final de resíduos urbanos acostados às fls. 95, conferida pelo Estado do Amapá, através da Secretaria de Meio Ambiente ao Município de Oiapoque; 2 – a ordem para que, em até 60 (sessenta) dias, o Município de Oiapoque se abstenha de fazer qualquer deposição de lixo na atual lixeira pública com a interdição do seu acesso, sob pena do pagamento de multa diária a ser fixada por V.Exª., por dia de atraso este considerando a necessidade do Município de transferir o lixão para a área onde o senhor Prefeito alega ter viabilizado, bem como que a instalação de novo depósito só seja possível com a distância não inferior a 5 (cinco) Km das unidades habitacionais desta Cidade.

IV – O PEDIDO FINAL

Pede finalmente, a procedência da presente ação para

determinar ao Município de Oiapoque, como obrigação de não fazer consistente na cessação de qualquer deposição de lixo na atual lixeira pública, com a sua transferência para área distante, pelo menos 5 (cinco) Km das unidades habitacionais desta Cidade; bem como a condenação do Estado do Amapá e do Município de Oiapoque, como obrigações de fazer, para que promovam, solidariamente, no prazo de 12 (doze) meses, aquele repassando os recursos necessários e este executado os serviços, a recuperação da área degradada com a implantação do atual lixão, como a limpeza da área, dos igarapés e o replantio de árvores.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova

em direito admitidos, bem como a citação do Estado do Amapá e do Município de Oiapoque para, querendo contestar a presente.

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil

reais).

Termos em que, Espera deferimento. Oiapoque, 30 de Junho de 2004.

Afonso Gomes Guimarães Promotor de Justiça

(Trabalho premiado em 1º lugar no concurso “Melhor Arrazoado” –

edição 2004)

EXMO. SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE CALÇOENE-AP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL , no uso de suas atribuições legais, através da Promotoria de Justiça de Calçoene-AP, por seu Promotor de Justiça subscritor, com fundamento nos princípios constitucionais enteados nos arts. 15, V; 37, § 4º; 127; 129, III, da Lex Fundamentalis; arts. 144 e ss. da Constituição do Estado do Amapá; Lei 7347/85; que dão concreção à Lei Federal nº 8429/92 (lei inibidora dos atos de improbidade administrativa), respeitosamente vem a esse H. Juízo para propor, pelo rito ordinário, a vertente

AÇÃO CIVIL POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA cumulada com REPARAÇÃO DE DANOS, com pedido liminar visando obstar o pagamento do cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Cal çoene – código CDS-1

contra R. S. B., brasileiro, natural de Andaraí-BA, casado, Vereador desta Comuna, R.G. 427.596/BA, C.P.F. 395.182.305-44, residente e domiciliado na Av. FAB, 367, Bairro Felicidade, nesta Urbe, tendo em vista os fatos e fundamentos jurídicos avante aduzidos articuladamente:

I - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO

Para o manejo da vertente reparatória a legitimidade

ativa do Ministério Público é pacífica e decorre do interesse público na punição, reparação e prevenção de atos que a lei considera como improbidade administrativa pois praticados contra o erário público.

Nessa esteira, prescreve o artigo 17 da Lei Federal nº

8.429/92 que "A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público..." .

Ou, "...incumbe, ainda, ao Ministério Público:

promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: para a anulação ou declaração de nulidade de atos l esivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa d o Estado ou Município, de suas administrações indiretas ou fund acionais ou de entidades privadas de que participem" (Lei 8.625/93, art. 25, IV, "b").

Doutrina e jurisprudência não discrepam e

reconhecem a legitimidade do Ministério Público para o manejo de ação que tenha por escopo a proteção do patrimônio público. Nesse sentido:

"...no sistema anterior, a tutela jurisdicional do patrimônio público somente era possível mediante ação popular, cuja legitimação ativa era e é do cidadão (art. 5º LXXIII) . O MP podia assumir a titularidade da ação popular apenas na hipótese de desistência pelo autor (LAP, art. 9º). A Constituição Federal, no art. 129, III, conferiu legitimidade ao Ministério Público para instaurar IC e ajuizar ACP na defesa do patrimônio público e social, melhorando o sistema de proteção judicial do patrimônio público, que é uma espécie de interesse difuso. O amplo conceito de patrimônio público é dado pela LAP, art. 1º, "caput" e § 1º." (CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, 1994, RT, p. 1018)

“Processual Civil – Ação Civil Pública – Defesa do Patrimônio Público – Ministério Público – legitimidade ativa – inteligência do art. 129, III, da CF/88, c. c. art. 1º da Lei 7.347/85.” (STJ - REsp 31.547-9/SP – Min. Adhemar Maciel)

Pondo cobro a questão, com a devida vênia, é

oportuno mencionar o escólio do eminente Promotor de Justiça, Dr. IACI PELAES DOS REIS, nos autos do Processo 993/00 (Ação Civil Pública), que tramitou neste Juízo de Calçoene, onde assim se manifesta sobre o tema, ipso verbis:

“O Ministério Público, Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado (art. 127, CF), tem entre suas funções institucionais a de promover o inquérito civil e a ação civil públic a para proteção do patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, II I, CF).

Por seu turno, o art. 1º, IV, da Lei 7.347/85(Lei q ue rege a Ação Civil Pública) vaticina que as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causadas a qualquer interesse difuso ou coletivo são reguladas por aquele Diploma legal, o qual, logo adiante, em seu art. 5º, confere legitimidade ao Ministério Público para mover as prefaladas ações.

Reforçando o instrumental jurídico, em concreção à Constituição da República( art. 37, § 4º e art. 1 5, V), o art. 17 da Lei 8.429/92 também concede legitimidade ao Parquet para propor a ação por atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário ou que atentem contra os princípios da administração pública.

Inegável é a conclusão segundo a qual a Lei 8.429/92 também possui natureza de ação civil pública, porquanto introduziu o legislador um novel instrumento jurídico de defesa da moralidade administrativa e do patrimônio público - imanentes direitos da coletividade – à disposição dos legitimados, entre os quais figura o Ministério Público, daí que perfeitamente viável a expressão

ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Por derradeiro, complementando os suportes anteriores, convém destacar que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625/93 – que em seu art. 25, IV, “a”, preconiza ser função do Órgão Ministerial promover a ação civil pública para proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histó rico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis homogêneos.”

É de verificar-se, ainda, que o juízo natural, em nosso

entendimento, para decidir as lides referentes à improbidade é o da localidade do órgão que sofreu o dano, usando subsidiariamente o art. 2º, caput, da lei 7347/85, introduzido pela Mpv 2180-35, de 24/08/2001, o qual estipula ser competente o local do dano, ipsis litteris:

“Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.”

Do acima articulado, exsurge induvidoso a legitimação

ativa deste Órgão Ministerial a fim de ajuizar a presente proeminal. Destarte, em verdade, é a competência do Juízo local para tal mister.

II – PREÂMBULO

Inicialmente, cumpre ressaltar que no dia 23/09/2003 aportou nesta Promotoria de Justiça a denúncia de lavra do Sr. F. E. G., relatando possível cometimento de ato de improbidade administrativa pelo Vereador R. S. B., ante a prática de acumulação de cargos públicos, contrariando a norma vigente.

Considerando o vasto acérvulo probatório, a

possibilitar a colheita de dados indicativos da prática de ato de improbidade administrativa por parte do Ex Adverso, apontando acumulação ilegal de cargos públicos, foi instaurado procedimento

administrativo interno visando a apuração dos fatos noticiados e a adoção das medidas judiciais cabíveis.

Seguindo-se, no decurso do referido P. A., diversos

atos foram praticados no sentido da colheita de provas suficientes a embasar a eventual propositura da competente ação civil pública. Para tanto, foram requisitadas algumas peças de informação – tais como informações funcionais junto a Câmara de Vereadores, Secretaria de Estado da Educação e Agência de Promoção da Cidadania.

Após os ulteriores de direito o Denunciado foi ouvido

por termo nesta Promotoria de Justiça, tendo relatado, em resumo, (SIC):

“QUE É VEREADOR ELEITO PELO POVO NA ÚLTIMA ELEIÇÃO OCORRIDA EM 2000 ; ... QUE NO DIA 15 JANEIRO DO CORRENTE ANO, O DECLARANTE FOI NOMEADO PARA EXERCER O CARGO EM COMISSÃO DE GERENTE OPERACIONAL DO MUNICÍPIO DE CALÇOENE – CÓDIGO CDS-1, a contar de 02 de janeiro deste ano; ... QUE O DECLARANTE TAMBÉM É PROFESSOR PERTENCENTE AO QUADRO DO ESTADO, nomeado através de concurso público em fevereiro de 2003; ... Que o declarante é lotado na Escola Estadual Silvio Elito, neste Município;”

(original sem marcas e destaques)

Ao final dos atos instrutórios do P. A., restou o

Ministério Público convencido não apenas da viabilidade do ajuizamento da presente ação civil pública, mas, sobretudo, da total procedência dos pedidos que desta restarão formulados, ante a comprovação documental dos fatos caracterizadores de improbidade administrativa, quando da acumulação ilegal de cargos públicos quando da gestão do dinheiro público oriundo da incompatibilidade da acumulação de cargos públicos consoante avante restará demonstrado.

III – DOS FATOS

Tenha-se presente, consoante dados do incluso termo de declarações que prestou neste Parquet, que o Requerido pertence ao quadro funcional do Estado do Amapá no cargo de professor, nomeado através de concurso público, em fevereiro de 1993, atualmente lotado na Escola Estadual Silvio Elito, neste Município.

Insta salientar, por seu turno, que no pleito do ano de

2000, pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, o Ex Adverso foi eleito vereador deste Município de Calçoene, tomando posse no dia 1º/01/2001. Ademais, é membro das comissões parlamentares de Justiça e Redação no cargo de secretário e Assuntos Gerais como membro.

Acerca dessa questão, cabe observar, de logo, que

são considerados cargos, empregos ou funções públicas todos aqueles exercidos na administração direta, em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações mantidas pelo Poder Público.

Bem como, é permitida a acumulação de:

a. dois cargos de professor; b. um cargo de professor com outro técnico ou científico; c. dois cargos de médico; d. dois cargos de profissionais da área de saúde, que já

estavam sendo exercidos antes de 05/10/88. Mesmo constatado que a situação seja lícita, deverá

ser analisada a compatibilidade de horários, respeitando-se os intervalos para repouso, alimentação e a distância a ser percorrida entre um cargo/emprego ou função e outro.

Enquanto o Requerido desempenhava apenas os

cargos de professor e vereador havia compatibilidade. Todavia, a partir de 15/01/2003, através do Decreto Governamental 0412-03, passou a exercer o cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Calçoene – código CDS-1, incorrendo, doravante, em ilegalidade, passando a ter a vedação das Constituições Federal e Estadual e a reprimenda da Lei de Improbidade Administrativa.

IV – DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Consoante alhures mencionado, o Requerido

desempenhava as funções de professor e Vereador desta Urbe, registre-se cargos licitamente passivos de acumulação. Entretanto, a partir de 15/01/2003, passou a exercer o cargo em comissão de gerente operacional desta Comuna do “Projeto Família Cidadã”, momento em que passou a incorrer em ilegalidade.

De outra parte, numa adequada e percuciente

intelecção, o art. 29, X, da Constituição Federal, ao tratar da incompatibilidade no exercício da vereança, prescreve:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

... omissis ...

IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembléia Legislativa; ”

Posta assim a questão, é de se dizer que a Constituição Estadual não destoa ao regulamentar o tema, in verbis:

“Art. 23. Os Vereadores estão sujeitos às mesmas proibições e incompatibilidades previstas nesta Constituição para os membros da Assembléia Legislativa, no que couber, observado o previsto no art. 38, inciso III, da Constituição Federal.” (g/n)

“Art. 97. Os Deputados não poderão:

I - desde a expedição de diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior.”

Feitas as observações supra, urge expressar que o

procedimento administrativo (registrado sob nº 046/2003-PJC/MPEA), instaurado com apoio nas documentações já referidas, demonstra à saciedade que o agente político ora demandado, com olhos turvos aos Princípios da Legalidade e da Moralidade, está obrando em causa própria e com abuso de poder pois, dolosamente escoltado por uma ganância própria, burla o Erário público vez que, mês a mês, desde 15/01/2003, está recebendo pelo cargo em comissão de gerente operacional desta Comuna do “Projeto Família Cidadã” – CDS-1, o que é reconhecidamente imoral e ilegal.

Com efeito: "Os agentes públicos de qualquer nível

ou hierarquia são obrigados a velar pala estrita ob servância dos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afeto s" . (artigo 4º da Lei nº 8.429/92 - grifou-se)

Ou, "Constitui ato de improbidade administrativa

que atenta contra os princípios da administração pú blica qualquer ação ou omissão que viole os deveres de ho nestidade , imparcialidade, legalidade , e lealdade às instituições..." . (artigo 11 da Lei nº 8.429/92 – original sem marcas ou destaque).

Hely Lopes Meirelles (Ob. cit., p. 79), agora citando

Hauriou, se manifestou no sentido de que "... O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidad e de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do m al, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá despr ezar o ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o convenient e e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas també m o

honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria institu ição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclam avam os romanos: nom omne quod licet honestum est "..." .

Destarte, "A probidade é corolário do princípio da

moralidade administrativa" (Marcelo Figueiredo, Probidade Administrativa, Malheiros, 1995, p. 22)

A eficácia de toda atividade administrativa está

condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 1990, p. 78/79).

A lei de improbidade administrativa visa preservar a

legalidade e a moralidade dos atos administrativos realizados por agentes públicos. No atual modelo, múltiplas se apresentam as espécies de improbidade administrativa, embora separadas, às vezes, por tênues linhas demarcatórias.

A espécie aplicada ao caso em comento é a dos atos

de improbidade que atentam contra os princípios reitores da Administração Pública, seja por ação ou por omissão, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público. A Lei de Improbidade enquadrou neste tipo de improbidade o ato violador da legalidade (art. 11, caput, da Lei 8429/92).

Associado ao juridicamente autônomo princípio da

moralidade positiva o princípio da probidade administrativa consiste na proibição de atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública, praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatórios inscritos na Lei n° 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para não transpor os limites finalísticos traçados pelo ordenamento.

Em comentários ao artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, ensina Marcelo Figueiredo (Ob. cit., p. 60) que "O dispositivo determina e ‘define’ hipóteses onde con sidera violados os princípios da administração pública. As sim, comete atentado à probidade administrativa todo e qualquer agente público ou equiparado que, por ação ou omissão (con duta positiva ou negativa), afronte, viole, cometa atent ados aos deveres de honestidade , imparcialidade, legalidade e lealdade" .

Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Marcelo

Figueiredo (Ob. cit., p. 59), ensina que "Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma isolada, porque as conseqüências do ataque são, sem dúvida, muito maio res, devido à generalidade e raio de ação dos princípios " .

Da exegese do aludido artigo infere-se que,

entretecidos os inegáveis nexos entre os princípios (moralidade e legalidade), o cometimento de uma irregularidade acompanhada pela marca indelével da desonestidade do agente ou da deslealdade para com o Poder Público, implica, em suficiente grau, a violação do princípio da probidade administrativa

Sob a ótica da Lei, ainda quando não se verifique o

enriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípio da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta para caracterizar a ofensa ao subprincípio da probidade administrativa, na senda correta de perceber que o constituinte quis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma, inclusive naqueles casos em que se não se vislumbram, incontrovertidos, os danos materiais.

Especificamente para reprimir o cometimento da

improbidade administrativa, a Lei Maior estabelece, em traços não taxativos - remetendo à forma e à gradação estabelecidas na legislação ordinária, e sem prejuízo da ação penal -, aquelas que devem ser as principais sanções, quais sejam, a suspensão da fruição dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o imprescritível ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4° e 5°).

V – DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

O que se cogita, in meritum causae, é que o Edil Requerido passou a causar prejuízo ao erário somente a partir do desempenho do cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Calçoene – código CDS-1. Logo, o valor referente ao pagamento salarial deve ser restituído aos cofres públicos, com a devida incidência de juros legais e correção monetária.

Nessa vereda, em primeiro plano, vale lembrar que

"Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se -á o integral ressarcimento do dano" (Lei nº 8.429/92, art.5º).

É oportuna a sábia lição do mestre Marcelo Figueiredo

(Ob. cit., p. 31) no sentido de que "O patrimônio público deve ser protegido de quaisquer lesões ou ameaças de lesões; há uma série de instrumentos constitucionais e legais apto s à sua defesa. O conceito de "patrimônio público", para es se efeito, é o mais amplo possível, abarcando, inclusive, aquele e mpregado na forma do parágrafo único do art. 1º da lei comen tada" .

O fundamento constitucional da punição aos ímprobos

encontra-se alocado no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, onde é visto que os atos de improbidade administrativa "importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erá rio, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" .

A seu turno, a punição ao Vereador ímprobo em

referência está positivada no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, que abaixo se transcreve, ipsis litteris:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver , perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de

três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

Indubitável que o dano ao erário está caracterizado,

restando, consoante entendimento doutrinário e regra legal, o seu devido ressarcimento, no patamar equivalente ao salário pago irregularmente do cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Calçoene – código CDS-1., com os devidos consectários legais.

Partindo do princípio que todo cidadão tem direito

subjetivo a um governo honesto, não se descuida que o mandato outorgado aos Vereadores em comento pressupõe que estes se pautem por absoluta retidão de conduta, caracterizada por probidade, zelo e rigor no desempenho do munus publicum que a comunidade lhes conferiu. A inobservância desses elementos deveres deslustra as responsabilidades que lhes foram confiadas e gera na coletividade sentimentos de abandono, insegurança e descrédito. Em suma, a ninguém ocorreria negar, em casos tais como os dos autos, o enorme e autêntico desapontamento de toda a população, frustrados que foram nas suas justas expectativas por uma edilidade pautada pelo estrito respeito aos princípios da moralidade e legalidade, conforme exigido no caput do artigo 37 da Lei Maior, que disciplina esse País e este sofrido Município.

É preciso fazer cessar esse círculo vicioso, em que a

prática reiterada de atos de improbidade, sempre sem adequada punição, gera um sentimento popular de desalento nas instituições, levando a um afrouxamento dos meios de controle e fiscalização dos agentes públicos e serve de incentivo à prática de novos atos ímprobos.

VI – DOS PEDIDOS LIMINARES

1ª) Em primeiro plano, é fácil enxergar que o erário

público está suportando pagamentos não autorizados em lei, devido acumulação ilegal de cargos públicos pelo Edil municipal. Com

efeito, urge necessário expedir ordem liminar, inaudita altera parte , para que, enquanto não julgada definitivamente a pendenga posta à apreciação judicial, se abstenha de efetuar pagamentos referentes ao cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Calçoene – código CDS-1, oficiando-se ao Governo do Estado.

2ª) Seguindo-se, a liminar conseqüentemente pleiteada

diz respeito à indisponibilidade dos bens móveis e imóveis do agente demandado para garantia de futura ação executória pois, em casos tais, face as possibilidades de recursos, mormente no vertente caso onde por certo o vencido baterá nas portas das instâncias superiores, corre-se o risco de não se encontrar bens que garantam a execução do quantum que será apontado na sentença como sendo apto ao ressarcimento.

Vislumbrando essa possibilidade, como ora se apresenta, o legislador inseriu na Constituição Federal (art. 37, § 4º) e na Lei nº 8.429/93 (art. 7º e parágrafo único) a possibilidade do Poder Judiciário tornar indisponíveis os bens do particular cuja ação ou omissão tenha sido maléfica à administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes (art. 1º, Lei 8.429/92).

De modo geral, as liminares requeridas encontram

sustentáculo nos requisitos legais exigidos, quais sejam: O fumus boni juris decorrente da demonstração de que o Vereador ocupante do pólo passivo desta acumula, ilegal e imoralmente, cargo público, conforme acima demonstrado à saciedade; enquanto o periculum in mora emerge face às possibilidades de procrastinação mascarada em recursos possivelmente aplicados ao caso presentâneo, sob pena de não se encontrar bens que garantam futura execução.

Além disso, o deferimento das liminares não trará

dano de espécie alguma para o requerido vez que, quanto à primeira, apenas obstará os pagamentos até final decisão, enquanto a segunda trata-se apenas de uma medida acauteladora que colocará seus bens particulares em indisponibilidade para garantia de futura execução. Ad argumentandum, garantida a execução, o excesso deverá ser liberado do gravame e até mesmo ser apreciado um requerimento para alienação ou troca de alguns dos bens gravados.

N. Julgador, o perigo crescerá caso negadas as

liminares, tanto para obstar futuros pagamentos como para

indisponibilizar bens garantidores de uma posterior execução. É que melhor prevenir do que remediar, ou seja, muito melhor evitar que o dinheiro continue saindo dos cofres públicos, do que fazê-lo retornar, levando-se em conta, ainda, o tempo gasto até decisão final em ações dessa natureza e a possibilidade até de uma insolvência que torne a devolução mera ilusão.

À guisa de ilustração menciona-se o fato, em parte

semelhante ao ora apresentado, ocorrido com o vereador W. D. DE A., onde este acumulando o cargo de Professor de Ensino de 1º grau e de Vereador Municipal, reconhecendo a incompatibilidade de horários , para o bom desempenho das funções, houve por bem em optar apenas pelo cargo de Vereador, fazendo, todavia, a opção de receber os vencimentos de professor, conforme se vê do ofício nº 004/04-GAB-CMC. (doc. Anexo).

VII – DO REQUERIMENTO

À vista de todo o exposto ao norte, demonstrada as condutas irregulares, imorais e ilegais do Edil Municipal, com supedâneo nas argumentações insertas neste petitório, doutrina, jurisprudência e legislação pertinentes, passa a exarar seu REQUERIMENTO...

1. Como pedido imediato e inaudita altera parte, a

concessão das medidas liminares supra fundamentadas, a primeira endereçada ao Governo do Estado do Amapá, para que cesse, de imediato, todos os pagamentos referendados sob a descrição de cargo em comissão de Gerente Operacional do Municíp io de Calçoene – código CDS-1 , em favor do Requerido, e a segunda para tornar indisponíveis os bens móveis e imóveis do agente políticos demandado para garantia de futura execução, cuja ordem para cumprimento deverá ser endereçada ao Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca e da Capital, e aos órgãos URBAM, DETRAN/AP, tudo para que façam as anotações e comunicações de praxe;

2. Cumpridas as liminares acima, que o Requerido

seja citado, com o permissivo do art. 172, § 2º, do CPC, no endereço já declinado, a fim de que apresente defesa, caso queira, nos termos e sob as penas da lei;

3. A citação do Governo do Estado do Amapá, na

pessoa de seu representante, para, querendo, nos termos do art. 17, § 3º, da Lei 8.429/92, vir integrar a lide, suprindo as falhas e omissões desta;

4. Pronunciamento jurisdicional definitivo com o fito de reconhecer que os pagamentos com o cargo em comissão de Gerente Operacional do Município de Calçoene – código CDS-1, realizados até a presente data, ofendem os princípios da legalidade, da moralidade e das demais regras alhures mencionadas, todas inseridas na Lei Federal nº 8.429/92, que as tipifica como atos de improbidade administrativa;

5. A procedência da presente ação, com a condenação do Ex Adverso nas sanções do art. 12, III, da Lei 8.429/92, em especial o ressarcimento do dano, com os devidos consectários legais (juros e correção), evidenciado na apuração em liquidação de sentença;

6. A produção de todas as prova cabíveis, mormente o depoimento pessoal dos requeridos e a juntada de outros documentos;

7. Conseqüente condenação do demandado nos ônus inerentes à sucumbência;

Por tratar-se de ação cujo valor é inestimável, dá-se a presente causa, para fins fiscais e de alçada, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

P. Deferimento.

Calçoene, 05 de março de 2004.

Miguel Angel Montiel Ferreira Promotor de Justiça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CALÇOENE-AP.

O ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, em exercício nesta Comarca, no uso de suas atribuições legais, vem, com o devido respeito e cautela de estilo, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 129, incisos II e III e 196 da Constituição Federal e demais disposições constantes na Lei n.º 7.347/85, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO LIMINAR em face do ESTADO DO AMAPÁ e do MUNICÍPIO DE CALÇOENE , nas pessoas de seus representantes legais (art. 12, I e II, do CPC), sediados neste Estado, na Av. FAB, s/nº, Centro, Macapá-AP e na Rua Antônio Teodoro Leal, s/nº, nesta cidade, respectivamente, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1 – DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

A presente demanda busca a defesa de interesses e

direitos difusos dos cidadãos usuários dos serviços de saúde pública, os quais foram e estão sendo franca e impunemente violados por omissões do Poder Público Estadual e Municipal.

O Ministério Público Estadual, nos termos do art. 127 e

129, II e III, da Constituição Federal, está legitimado a propor Ação Civil Pública na defesa dos direitos difusos em juízo, zelando pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela norma constitucional.3 e 4

3 No mesmo sentido, a Lei nº 7.347/85 atribui ao Ministério Público legitimidade para ajuizamento de ação civil pública para prevenção ou reparação dos danos causados à comunidade usuária de serviços públicos, em decorrência de violação de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

2 – DOS FATOS Tendo chegado ao conhecimento do Órgão Ministerial

reclamações da Comunidade a respeito do precário funcionamento da Unidade Mista de Saúde local, foi determinada a instauração do Procedimento Administrativo nº 001/2002-PJC , a fim de apurar as deficiências na prestação dos serviços e ações relativos à saúde no âmbito do Município de Calçoene, para coligir provas e outros elementos de convicção para fundamentar a abertura de Inquérito Civil e posterior ajuizamento de Ação Civil Pública.

Instaurado o Procedimento Administrativo, foram

colhidos os depoimentos de F. C. da S. (fls. 05), E. J. C. C. (fls. 06), M. O. dos S. (fls. 07), M. de N. C. C. (fls. 08), C. da S. S. (fls. 09), E. da S. G. (fls. 10), A. S. L. (fls. 11), S. M. da S. (fls. 12), N. C. C. (fls. 13) e D. V. C. (fls. 14).

Douto Julgador, conforme restou apurado no

procedimento acima declinado, o Município de Calçoene enfrenta um verdadeiro caos no setor da saúde pública, o qual é determinado pelo total desrespeito das Autoridades para com os habitantes do Município, ante à falta de médicos, equipamentos e estrutura para a prestação regular dos serviços de atendimentos médico-hospitalares na rede pública, estando, por esse motivo, a grande maioria da população municipal abandonada, sendo-lhe negado o pleno, universal e igualitário acesso aos já tão precários atendimentos dos serviços e ações da saúde, verificando-se, via de conseqüência, o comprometimento com a solução de continuidade de tais serviços e ações.

A rede de saúde pública local é representada pela

Unidade Mista de Saúde, que, diga-se de passagem, trata-se do único hospital de referência do Município, o qual atende aos moradores locais e a todas as pessoas encaminhadas dos distritos, vilas e povoados pertencentes a Calçoene.

Desde logo, vê-se que a atual situação vivida pelo

Município apresenta-se como insustentável, configurando irrefutável calamidade pública, já tendo extrapolado a todos os limites, posto 4 Ainda por força constitucional, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) conferiu ao Ministério Público a competência para propor ações na defesa coletiva dos interesses e direitos difusos e individuais homogêneos do Consumidor.

que os Requeridos não podem deixar à mercê da fortuna pessoas de toda sorte, carentes de atendimento ambulatorial ou de internação, numa conduta omissiva e até mesmo criminosa, em detrimento de toda uma população usuária do Sistema Público de Saúde, sem se preocupar ao mesmo tempo e na mesma medida com a correspondente oferta de iguais e especializados serviços à comunidade.

Havendo, na Unidade Mista de Saúde local, conforme

depoimentos colhidos na Promotoria de Justiça (Termos de Declarações anexos), a impossibilidade de atendimentos médico-hospitalares, inclusive de realização de cirurgias e atendimentos emergenciais, bem como de marcação de consultas e de retornos, gerando prejuízos e inevitáveis riscos aos pacientes que ali acodem, comprometido está o acesso da população aos meios efetivos para o exercício regular do direito estampado no art. 196, da Constituição Federal de 1988.

Prova maior de tais alegações podem ser tiradas do

depoimento do Sr. D. V. C., o qual, com grande pesar e tristeza no coração, dada a perda recente de um filho, vítima da falta de atendimento na rede de saúde pública, declarou:

“Que, é pai de J. A. da S., o qual faleceu em 11/02/2002, em decorrência de fortes dores no peito; Que, A. deu entrada na Unidade Mista de Saúde no dia 09/02/2002, permanecendo até o dia 10, quando então foi encaminhado pela enfermeira V. para o Município de Amapá, haja vista que não havia na referida Unidade (Calçoene) médicos para fazer o atendimento do paciente; Que, o transporte de A. foi efetuado por conta do declarante, eis que, segundo a enfermeira V., a UMS de Calçoene não possuía ambulância; Que, durante o período em que seu filho permaneceu na UMS deste Município não teve qualquer melhora; Que, não sabe informar a medicação que fora ministrada em seu filho; Que, pagou a importância de R$ 100,00 para que um motorista levasse seu filho até o Amapá; Que, no caminho, precisamente na localidade do Cortiçal, seu filho começou a piorar, tendo inclusive perdido a fala; Que, mesmo assim A.

ainda conseguiu pedir para o declarante para seguirem viagem; Que, quando chegaram na localidade do Trapiche, que fica a 20 Km de Calçoene, seu filho veio a falecer, tendo o declarante de imediato retornado para esta cidade (...)”

Excelência, sem dúvida, esta situação, sob qualquer

pretexto, assume um nível completamente intolerável porque nada tem o poder de justificar a solução de continuidade do serviço público, notadamente o de caráter relevante e essencial, como o da saúde pública.

Neste contexto, o descaso para com a saúde no

Município de Calçoene já se tornou um fato público e notório, chegando, conforme dito alhures, as raias do absurdo.

Logo, não podemos admitir que um município que

conta atualmente com mais de 6.726 (seis mil setecentos e vinte e seis) habitantes , distribuídos 5.262 (cinco mil duzentos e sessenta e dois) e 1.464 (um mil quatrocentos e sessenta e quatro) habitantes, pela zona urbana e rural, respectivamente 5, não tenha sequer um médico para atender à rede de saúde pública local e muito menos estrutura para suportar tais atendimentos.

Neste diapasão, podemos afirmar, sem exageros ou

fantasias, que, lamentável e absurdamente está ocorrendo neste tão já sofrido Município um total desrespeito ao mais precioso dos bens do homem, que é o direito à vida e à saúde , estando nossas Autoridades completamente inertes, assistindo a tudo, em uma atitude passiva e indiferente, sem qualquer intervenção ou providência por parte de quem quer que seja.6

5 Fonte: IBGE, contagem da população 1996 e Censo Demográfico 2000. 6 A bem da verdade, e aqui nos permita um desabafo, eis que como homens não podemos sufocar nossos sentimentos, a postura adotada por nossas Autoridades acaba não sendo tão surpreendente assim, haja vista que as mesmas só olham para o povo quando têm interesse em seu voto. Fora dos períodos eleitorais tudo volta a ser como antes, tendo a população, a exemplo de nosso Município, que voltar a conviver com suas deficiências, com sua misérias, com suas precariedades, sendo obrigada a suportar a falta de estrutura na cidade, a falta de médicos e equipamentos para atendimentos nos hospitais, a carência de escolas e professores, os invernos rigorosos, que acabam dificultando os acessos aos centros mais desenvolvidos, bem como a todos os povoados. Bom seria se as promessas

Não é de hoje que a deficiência na rede de saúde

pública do Município traz grandes transtornos para a população local. Transtornos estes que acabaram se estendendo também para o fiel desempenho das funções exercidas não só pelo Ministério Público, pela Delegacia de Polícia, como também pelo Poder Judiciário.

Como exemplo de tais transtornos podemos destacar

o que ocorre no plano dos Inquéritos Policiais, dos Termos Circunstanciados e Ações Penais, os quais, na maioria das vezes, têm seus prosseguimentos suspensos por falta de laudos periciais e outros documentos afetos à área médica.

Desta feita, não podemos admitir que os Requeridos,

ante à falta de sensibilidade e compromisso social, façam “vista grossa ” acerca da realidade vivida pelo Município, deixando sem amparo toda a população.

Concluindo, há de se considerar que a saúde pública

não pode, e nem deve, em hipótese alguma, ser tratada com descaso, pois sem saúde não há vida . E sem vida não há homem . Portanto, os males causados ao ser humano (em especial os mais biologicamente vulneráveis), são absolutamente imprevisíveis, não comportando omissões por parte de quem quer que seja no que tange aos tratamentos ambulatoriais e às internações, sejam elas emergenciais ou não. 3 – DO DIREITO:

A ofensa ao direito à saúde da população do Município

de Calçoene, pelo que restou demonstrada até o presente momento, é inquestionável.

Vê-se de forma cristalina que tal desrespeito, violação,

ofensa, omissão, ocorreu e ocorre não só no âmbito constitucional, como também no plano da legislação infraconstitucional, a exemplo da Lei nº 8.080/90 (dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes); da Lei nº 8.078/90 (Código de feitas por nossos Representantes nos tempos de campanhas fossem cumpridas, pelo menos em 10 % (dez por cento) de sua totalidade, pois, só assim, a realidade seria outra, quem sabe até bem melhor.

Defesa do Consumidor) e da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Senão vejamos:

A Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, em seu art. 196, é taxativa ao dispor que:

"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação". 7

Não havendo, portanto, dúvidas a respeito da responsabilidade direta e imediata dos Requeridos quando se tratar de matéria afeta à saúde pública.

Desse modo, a falta de médicos na rede pública de

saúde, em especial na Unidade Mista de Saúde do Município, bem como de equipamentos e materiais necessários para atendimento à população (ambulâncias, remédios, macas, etc.), faz com que a regra contida na Constituição seja relegada a segundo plano e, conseqüentemente, desrespeita, violando-se direitos fundamentais do ser humano.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 8.080/90 (Lei

Orgânica da Saúde), assegura em seu art. 2o que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício ”, estabelecendo ainda em seu art. 7o, incisos I, II e IV, as seguintes diretrizes:8

" I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,

7 Segundo preleciona Elcias Ferreira da Costa, “não é dever do Estado dar saúde, mas proteger a saúde. O adimplemento pelo Estado consiste nas políticas social e econômica a serem executadas nessa área. Comentários Breves à Constituição Federal. Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 264 8 O art. 197 c/c art. 198, II, da Carta Magna assevera que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, garantindo-se o atendimento público de saúde de modo integral e universal .

individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; IV- igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie".

Conforme se pode constatar, as disposições legais a respeito do direito à saúde no Direito Pátrio atingem quase que a perfeição, porém, quando se fala em realidade, tudo acaba perdendo seu brilho, sua magia, passando a vida cotidiana a mostrar sua verdadeira face, onde a pessoa tem que abrir mão, muitas vezes, de sua própria dignidade para poder “mendigar ” atendimento médico-hospitalar para curar, ou pelo menos, atenuar seus males.

Assim, a omissão produzida pelos Requeridos faz com

que os usuários dos serviços públicos de saúde fiquem cada vez mais desprovidos da prestação de tais serviços, que de igualitários passaram a desigualitários, de integrais passaram a parciais, de contínuos passaram a descontínuos, de adequados passaram a inadequados, gerando, via de consequência, à coletividade, verdadeira privação do exercício de seu direito constitucional de acesso à saúde.

Neste diapasão, não podemos deixar de registrar que,

sendo a prestação dos serviços de saúde obrigação primária do poder público, as normas concernentes ao Consumidor devem ser aplicadas, pelo menos subsidiariamente, a todas as pessoas que direta ou indiretamente são usuárias da rede pública de saúde, tanto é que a Lei nº 8.078/90 prescreve que:

"Art. 6 o - São direitos básicos do consumidor: X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".

Deste modo, por tratar-se de serviço essencial , resta incontroverso que a prestação deste tipo de serviço deve ser contínua 9. Não podem e nem devem ser deixados de ser ofertados à coletividade, de modo que não sofram solução de continuidade.

9 A respeito da obrigação da prestação de serviços essenciais, o artigo 22, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

No mesmo sentido, a prestação de serviços no âmbito

da rede pública de saúde deve respeitar o princípio da adequação (deve ser prestada na exata proporção competente a satisfação da demanda dos usuários).

Portanto, a adequação e a continuidade do serviço

público são requisitos essenciais ao serviço público relevante, não podendo os direitos da população serem ofendidos pela omissão, irresponsável, das Autoridades Constituídas.

Por fim, merecem destaques as disposições contidas

no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), as quais, seguindo a regra do art. 196 da Constituição Federal, erigiram o direito à saúde como fundamental, estabelecendo inclusive ações para sua proteção e efetivo exercício.10

Assim, compete ao Poder Público assegurar, com

absoluta prioridade, a efetivação dos direitos refe rentes à vida, à saúde das crianças e adolescentes (art. 4° do ECA).

De igual modo, a criança e o adolescente têm direito

a proteção à vida e à saúde , mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7o do ECA).

Tais regras, apesar da clareza contida em seus textos,

estão longe de serem efetivamente respeitadas no plano da realidade deste Município, onde as mães (gestantes) ficam privadas de atendimentos pré e perinatais (art. 8o do ECA) e as crianças e adolescentes sem acesso (universal e igualitário) às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 11 do ECA).

empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficie ntes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos ”.

10 Lei nº 8.069/90 - art. 208 – Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta regular: VII – de acesso às ações e serviços de saúde.

Concluindo, resta o apelo às autoridades integrantes do Poder Judiciário para que devolvam à população suas esperanças em ter seu direito à vida, à saúde, à dignidade, respeitados e efetivamente exercidos.

4- DOS PEDIDOS

4.1 – PEDIDO LIMINAR:

Nos termos do art. 12 da Lei n.º 7.347/85, faz-se necessária a concessão de medida liminar desde já, haja vista que o provimento da pretensão ao final poderá ser inócuo para prevenir a perpetuidade do dano ao serviço público e à própria saúde pública, eis que a população do Município de Calçoene encontra-se completamente desassistida, sendo bastante relevante o fundamento da presente demanda, à vista da presença dos indissociáveis requisitos do fummus boni iuris e do periculum in mora .

De fato, o fummus boni iuris caracteriza-se pela

ofensa aos direitos dos munícipes em ter garantido pelo Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, as ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

De outra parte, o periculum in mora está patenteado

na necessidade de evitar que cada vez mais aumente o número de vítimas da falta de assistência médico-hospitalar.

Portanto, objetivando resguardar à população do

Município de Calçoene, antes de tudo, o direito à proteção da saúde e o dever de defendê-la e promovê-la, impõe-se a concessão de medida liminar, inaudita altera pars , no sentido de determinar a imediata lotação ou contratação , por parte do Estado, de médico para a Unidade Mista de Saúde deste Município , bem como seja disponibilizado veículo para atender e transportar os pacientes em estado de saúde grave , posto que presentes os pressupostos caracterizadores de sua concessão.

Por fim, que seja fixada, no caso de descumprimento

da Liminar a ser concedida, multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 11, do diploma legal suso mencionado.

4.2 – PEDIDO PRINCIPAL:

Requer o Ministério Público Estadual que se digne Vossa Excelência julgar, ao final, procedente a presente, para condenar os Requeridos, além do pagamento das custas e demais despesas do processo, à obrigação de fazer , consistente na prestação adequada e contínua dos serviços de saúde no âmbito do Município de Calçoene, determinando-se, p ara tanto, que os Requeridos promovam imediatamente, nas esfer as de suas respectivas atuações e obrigações legais já de clinadas, dentro do prazo máximo de 20 (vinte) dias, o pleno funcionamento do nosocômio denominado Unidade Mista de Saúde de Calçoene, oferecendo através do mesmo à po pulação, atendimento integral, ilimitado, irrestrito, iguali tário no tratamento ambulatorial (pronto-socorro, consultas, exames, etc.), nas internações e cirurgias, mantendo-se em operação e funcionamento todos os seus equipamentos e recintos e dispondo de recursos humanos capazes, através da de vida lotação com número suficiente de profissionais, tud o nas devidas e necessárias proporções verificadas para o normal funcionamento dos serviços médico-hospitares e dema is ações relativas à Saúde, adquirindo-se, ainda, todos os e quipamentos e aparelhos necessários e essenciais ao pleno funci onamento da referida Unidade .

Requer-se ainda: a – A citação dos Requeridos, nas pessoas de seus

representantes legais ou substitutos legais, para, querendo, contestarem, no prazo da lei, a presente, sob pena de revelia e confissão;

b – A publicação de Edital no Diário Oficial do

Estado, para que possíveis interessados possam intervir no processo como litisconsortes;

c – Que seja oficiada a União, a fim de que preste

informações a respeito dos repasses de recursos para a saúde efetuados ao Estado do Amapá e ao Município de Calçoene.

d – A inversão do ônus da prova;

e – A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85;

f – A realização de suas intimações dos atos e

termos processuais, na forma do art. 236, § 2o, do CPC, na sede da Promotoria de Justiça desta Comarca;

g – Que seja cominado, no caso de descumprimento

da atividade devida postulada (Pedido Principal), o pagamento de multa diária, para cuja estimativa, ante à natureza e importância do direito em foco, sugere-se o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). 5 – DAS PROVAS

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de

provas em direito admitidos, principalmente a pericial, testemunhal, juntada posterior de documentos, bem assim tudo o que se fizer necessário ao fiel esclarecimento da verdade sobre os fatos aqui versados.

Embora seja, a rigor, inestimável, dá-se à causa , para

fins do art. 258 do Código de Processo Civil, o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) .

Termos em que Pede deferimento.

Calçoene - AP, 07 de março de 2002.

Paulo Celso Ramos dos Santos

Promotor de Justiça

PROCESSO Nº 11.176/02 APELAÇÃO APELANTE: P. R. L. M. APELADO: R. J. S. T. ORIGEM: 1ª VARA DE FAMÍLIA, ÓRFÃOS E SUCESSÕES

EGRÉGIA CORTE:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO de P.R. L. M., sendo apelado R. J. S. T., visando anular a sentença proferida pelo juiz titular da 1a Vara de Família, Órfãos e Sucessões, que indeferiu a inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, com base no art. 295, incisos I (Inépcia), II (ilegitimidade de parte) e III (ausência de interesse de agir), não apreciando o pedido cautelar de direito de visita feito pela autora em relação às sobrinhas G. R. L. T.(6 anos) e J. F. L. T. (2 anos).

Segundo a apelação, a apelante possuía “ forte laço afetivo” com a mãe das crianças, sua irmã, falecida em 20.04.2001. Que, no entanto, depois do falecimento da mãe, o apelado não mais permitiu o contato da apelante com as sobrinhas, sendo que o último dia que as viu foi no dia de finados de 2001, quando a mais velha soltou a mão do pai e correu para a tia.

Feito o pedido de direito de visita, o magistrado

indeferiu a inicial, nos termos supracitados. A apelação veio calcada no art. 227 da Constituição

Federal, nos arts. 3º , 4º e 6º do Estatuto da criança e adolescente, no direito de reciprocidade a alimentos entre os parentes, previsto no código civil, no princípio do melhor interesse da criança e em lições doutrinárias e jurisprudenciais.

A apelante afirma que a possibilidade jurídica do

pedido tem haver com a inexistência de norma vedando o pedido no ordenamento jurídico, o que ocorreria no presente caso, e para

embasar sua alegação, cita Moniz de Aragão e Arruda Alvim, além de acórdão do STJ.

Quanto ao interesse de agir, cita a lição de Paulo

Lúcio Nogueira sobre o direito de visita dos avós e de Basílio de Oliveira, o qual afirma que o direito de visita, além dos avós, pode ser dado “a outros parentes mais próximos, como aos tios-avós por exemplo, ou até mesmo a estranhos não parentes, se antes já exerciam a guarda da menor ou que por alguma razão nutrem pela criança uma sincera e forte afeição, derivando daí o interresse sentimental e espiritual recíproco a aconselhar a concessão da medida assecuratória do direito de visita e sua regulamentação”.

Que o pedido tem por base a condição de tia, e

portanto, parente das menores, sendo o apelado “obra em desacordo com a nossa lei maior e o Estatuto da Criança e adolescente ao afastar as menores do convívio com os familiares pelo lado materno”, o que iria contra “o princípio da prevalência de seus interesses na dicção do art. 6º do Estatuto Menoril”.

Assim, pediu o conhecimento e provimento do recurso,

anulando-se a sentença ou reformando-a, para que o processo possa prosseguir até a sentença que aprecie o pedido, rogando, inclusive, a concessão da liminar pelo tribunal.

Em contra-razões, em síntese, o apelado alega no que

tange ao fundamentos da sentença, que “ a possibilidade jurídica do pedido mede-se por sua admissibilidade e previsão no ordenamento jurídico”. Cita para amparar sua afirmação, lição de Moacir Amaral Santos, inclusive quanto ao interesse de agir.

Afirma que não se opõe a que tia visite as filhas em

sua casa, mas que não permite que elas “fiquem com outras pessoas fora de seu lar”.

Por outro lado, diz quanto a Constituição de 1988, que

“em nenhum momento a figura dos tios e tias tiveram direitos assegurados em relação a guarda” de sobrinhos.

Pediu, por fim, a manutenção da sentença prolatada.

RELATEI NO ESSENCIAL. FUNDAMENTO E OPINO.

Em toda causa cujo o objeto é o menor, o caminho a

ser seguido pelos aplicadores do direito é o Princípio do Melhor Interesse da Criança , nascido em terras britânicas (the best interest of the child), constante do antigo código de menores, constante da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil um ano depois, ínsito no art. 227 da Constituição Federal e art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Não se pode fechar os olhos para as situações fáticas e deixar que este princípio morra em processo algum. Por isso, há muito tempo a jurisprudência o abraçou. Diante de tal princípio, cede o pátrio poder, que deve ser exercido hodiernamente no interesse dos filhos, como diz a doutrina, e não como poder absoluto dos pais, como o era no passado. Com base neste princípio, a jurisprudência tem dado a guarda de criança a avós, tios, parentes outros e até terceiros, o que sabidamente não revoga o pátrio poder dos pais, por ser a guarda apenas um elemento deste.

No presente caso, outro não pode ser o nosso guia. É

o bem-estar psicossocial das crianças que interessa ao Ministério Público. O pedido da inicial foi de regulamentação do direito de visita da apelante em relação as sobrinhas, dado o óbito da irmã, mãe das menores, ocorrido em 2001, que foi não apreciado pelo magistrado por visualizar inépcia da inicial, ante a impossibilidade jurídica do pedido, falta de legitimatio ad causam e de interesse de agir. Não obstante, pensamos que estão presentes todas as condições da ação. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

É tranqüilo hoje na doutrina e jurisprudência o direito de visita dos avós em relação aos netos. Mas não se perca tempo procurando no ordenamento jurídico o preceito que permite expressamente esse direito de visita, porque não existe. Ele pode ser inferido deste, com base no princípio da solidariedade familiar, e pelo fato de que se os avós são obrigados a alimentar os netos, na falta de condições financeiras dos pais, podem ter o correlato direito de visita. Nem a doutrina, nem a jurisprudência disseram que o direito de visita dos avós era um pedido impossível, porque não havia

preceito legal expresso permitindo a visita. Daí ser certo dizer que não seguiram a mesma direção do magistrado prolator da sentença combatida.

No campo da impossibilidade jurídica do pedido, duas

correntes formaram-se. A primeira apregoando que não havendo prescrição abstrata na lei, o pedido seria juridicamente impossível. A segunda afirmando que basta que não haja proibição legal (inexistência de vedação), para que o pedido seja juridicamente possível. O magistrado abraçou a primeira. A jurisprudência sobre o direito de visita dos avós abraçou a segunda. Onde está previsto no direito brasileiro o inventário negativo?...Inexiste norma que o preveja, no entanto, a doutrina e a jurisprudência pacificamente o admitem. Daí se vê que se perfilharmos aquela corrente, poderemos cometer grandes injustiças sociais, cair no dogmatismo de tempos outros e duelar com os arts. 126 do Código de Processo Civil,11 art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como com o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicável ao caso pelo Princípio da Proteção Integral, que preceitua verbo ad verbum :

“ Art. 6 º Na interpretação desta lei, levar-se-ão em conta os conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. “

O apelante já citou a opinião de Moniz de Aragão e

Arruda Alvim , no sentido de que a impossibilidade jurídica tem haver com a inexistência de vedação no ordenamento jurídico do que se pede. No mesmo sentido, J. E. Carreira Alvim disserta:12

“ Realmente, ante o disposto no art. 126 do CPC, que reconhece a existência de lacuna na

11 Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 12 Assim também, Luiz Rodrigues WAMBIER, Flávio Renato Correia de ALMEIDA e Eduardo TALAMINI, Curso Avançado de Direito Civil , Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 132; Nelson NERI JUNIOR E Rosa Maria Andrade NERY, Código de Processo Civil Comentado , 3. ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 531 e Alexandre Freitas CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil , vol. I, 5ª ed., Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 113.

lei, não se pode compreender a possibilidade jurídica na sua feição clássica. Onde se vislumbra essa lacuna, haverá caso em que faltará a previsibilidade, em abstrato, pelo direito objetivo, da pretensão material, que deverá ser suprida pelas regras de integração das normas jurídicas, dado que não pode o juiz se eximir de emitir despacho ou decisão, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei...

Assim, se a ordem jurídica não vedar de forma expressa a pretensão material, haverá possibilidade jurídica do pedido, ainda que para aferi-la e julgá-la, tenha o juiz de se socorrer das normas integração da lei; se vedar, deixará de existir a “possibilidade”.” 13

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,

abraçou a tese de que existe possibilidade jurídica quando não há proibição legal, em três acórdãos, ao que sabemos, um deles já transcrito pelo apelante:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS DISTRITAIS. VENCIMENTOS. MEDIDA PROVISÓRIA 1.053/95. POLÍTICA MONETÁRIA. NORMA DE CARÁTER NACIONAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. - A possibilidade jurídica do pedido configura-se como a previsão ou a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor na inicial. - Esta Colenda Corte já se pronunciou no sentido de que as normas que tratam de política monetária têm a natureza de lei nacional, ou seja, são aplicáveis no âmbito das três esferas do Poder Nacional, atingindo, de conseqüência, os servidores federais, distritais, estaduais e municipais. - Configurada, in casu, a possibilidade jurídica do pedido, impõe-se o retorno dos autos à

3. Elementos de Teoria Geral do Processo, 2ª Edição, Editora Forense, 1993, pp. 174 e 175.

instância a quo para o exame do mérito da impetração. Recurso ordinário provido. 14

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. DECADÊNCIA. ART. 18 DA LEI 1.533/51. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ATO OMISSIVO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. I - Em se tratando de mandamus que envolve prestação de trato sucessivo, o prazo decadencial se renova mês a mês. Precedentes. II – Writ em que se aponta omissão do Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal ao não implantar, aos servidores, a reposição de 10,87%, matéria de competência privativa dessa autoridade (LODF,art. 71, § 1º, inciso I), sendo, pois, competente para figurar no pólo passivo do mandamus. III – A possibilidade jurídica do pedido, a que se refere o artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, é a inexistência, no direito positivo, de vedação explícita ao pleito contido na demanda. Recurso provido “ (grifamos). 15

Logo se vê que existente a possibilidade jurídica do

pedido de direito de visita não só dos tios, de qualquer outro parente ou até mesmo de terceiro, pois não há vedação legal. No mérito, com base nos princípio do melhor interesse da criança, é que o julgador dirá se procedente ou não o pedido. Por outro lado, se é este princípio que norteia a causa onde há interesse de menores, com poderia a ordem jurídica não permitir que seja o menor visitado por outros parentes que não os ascendentes, dado que isto pode vir de encontro a tal princípio.

A interpretação da lei feita pelo magistrado, não se

coaduna com os processos modernos de interpretação da normas jurídicas, que privilegia a interpretação que não restrinja o acesso a justiça, que vá na direção do bem comum e dos fins sociais. Deixa ao

14 ROMS 13626-DF, STJ, 6ª turma, Rel. Vicente Leal, j. 04,12.01 (RSTJ 152/604 e www.stj.gov.br) 15 STJ, Quinta Turma, Rel. Feliz Fischer, jul. 05.02.02 (site do STJ)

desamparo o pleito da apelante, tia dos menores, maculando o princípio da obrigatoriedade da prestação jurisdicional, de sede constitucional, ao condenar a colateral a pena de nunca ver mais os filhos de sua falecida irmã. Permita-nos transcrever um dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça sobre interpretação de normas, trazidos à baila pelo apelante:

“ A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (...) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando “contra legem”, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da justiça e do bem comum”. 16

LEGITIMATIO AD CAUSAM E INTERESSE DE AGIR

Se existe possibilidade jurídica do pedido, certamente também existem as outras condições da ação. Como dissemos, qualquer pessoa que possua vínculos afetivos com o menor, a ponto de ser considerado salutar e importante do ponto de vista psicossocial a manutenção do contato com o mesmo, tem o aval jurídico para ser parte ativa na ação de direito de visitas. Verbi gratia , o caso em que uma criança que viveu em família substituta durante alguns anos, cujo guardião não era seu parente, e que retornasse ao convívio dos pais. A autora, como tia, também tem legitimidade para a causa na presente ação. Por outro lado, o interesse de agir, conforme a doutrina, calca-se na utilidade e necessidade da prestação jurisdicional. Ora, a autora afirma que há mais ou menos um ano (depois da morte da mãe das crianças) não pode ter contato com os sobrinhos, por oposição paterna. Como poderá atingir seu desiderato sem a intervenção estatal?...É manifesto, pois, o interesse de agir.

Se não bastasse estas considerações quanto a

presença das condições da ação, encontramos jurisprudência que enfoca o caso presente, o que mostra a total possibilidade jurídica do pedido, a legitimação para a causa e o interesse de agir da autora, senão vejamos:

16 RSTJ 26/238

“Direito de visita. Parentes (Tios). Possibilidade. Período da visitação. É razoável permitir que tios avistem a sobrinha, eis que a criaram desde tenra idade, estabelecendo vínculos afetivos fortes. Porém por períodos não prolongados para não afetar o desenvolvimento psicológico da criança. Apelação provida em parte.” 17 “Direito de visita. Concessão a outros parentes que não os pais e pessoas estranhas ao parentesco. Admissibilidade, em casos especiais ainda que inexistente expressa previsão legal. Necessidade apenas de que o interesse sentimental e moral do menor esteja a indicar o deferimento.” 18

Ex positis, opinamos pelo conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de ser anulada a sentença proferida, prosseguindo-se o processo nos seus ulteriores.

Macapá-AP, 26 de setembro de 2002.

Mauro Guilherme da Silva Couto Promotor de Justiça

(Trabalho Premiado em 2º Lugar no Concurso "Melhor Arrazoado" - Edição 2002)

17 Ap. civ. No. 70002415537, Sétima Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 09.05.01 (site. www.tj.rs.gov.br). 18 TJSP (RT-www.rt.com.br).

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SECÇÃO ÚNICA DO TJE/AP

HABEAS CORPUS N.º 1108-3/2004

RELATOR: DES. MARIO GURTYEV DE QUEIROZ IMPETRANTE: R. V. F. PACIENTE: M. S. DO N. AUTORIDADE COATORA:

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SANTANA – AP

PARECER N.º 055/04 - PJ/007

EXMO. SR. DESEMBARGADOR RELATOR:

Cuidam os presentes autos de ordem de Habeas Corpus liberatório com pedido de liminar (f. 02/07) impetrado pelo advogado R. V. F., em favor de M. S. DO N., contra ato do i. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Santana, que indeferiu o pedido de liberdade provisória em favor do paciente, juntando documentos para corroborar seu pleito (f. 08/16).

O impetrante alegou que o réu foi preso em flagrante

em 03.05.2004, por haver incorrido na prática do delito descrito no artigo 14 da Lei n.º 10.826/2003 (Porte ilegal de arma de fogo).

Aduz que, em virtude da publicação da Medida

Provisória n.º 174 em 19 de março de 2004, os prazos para a entrada em vigor dos tipos penais previstos no Estatuto do Desarmamento foram suspensos até a publicação do decreto de regulamentação do Estatuto do Desarmamento.

Após mencionar que a medida provisória alterou o

dies a quo para vigência do tipo penal, ressaltou que até a data da propositura do Habeas Corpus, o poder executivo ainda não havia publicado no Diário Oficial da União, o referido decreto de regulamentação do Estatuto do Desarmamento, mencionando trechos doutrinários que fundamentassem o pedido de soltura liminar do paciente.

Ao receber o presente Habeas Corpus, o n. Desembargador Relator requereu as informações do juízo a quo (f. 19), que foram enviadas por fax (06.07.2004) e juntadas às f. 24/33.

Relatando o processo original, o n. magistrado

singular argumentou que o paciente fora preso em flagrante por porte ilegal de arma e que, após analisar o histórico social do réu, determinou a manutenção carcerária do paciente porque o mesmo responde a uma ação criminal pelo cometimento do crime de lesão corporal grave.

Posteriormente, no dia 08.07.2004, o n. magistrado

singular remeteu ao Tribunal ad quem, um cópia fax-símile, informando que ao paciente fora concedida liberdade provisória (f. 36).

Sem a apreciação do pedido liminar, foram os autos

remetidos a esta Procuradoria de Justiça. É o relatório. Opino. Presentes os pressupostos processuais, pugno pelo

conhecimento deste Habeas Corpus. Passo à análise do mérito. O impetrante apresentou dois pedidos em sua inicial,

quais sejam: a colocação do paciente em liberdade e o trancamento da ação penal.

Quanto à liberdade do paciente, verifico que às f. 36, o

n. magistrado singular concedeu a liberdade provisória ao réu, sendo que, por esse motivo, o pedido inicial de soltura está prejudicado.

Para opinar sobre o pedido de trancamento da ação

penal requerido pelo impetrante, apresento um breve histórico do porte de arma em nossa legislação.

Em um primeiro momento, o porte de arma de fogo era tratado como contravenção penal (Decreto-Lei 3.688 de 3 de outubro de 1941), previsto no artigo 19 caput e seus parágrafos.

Com a publicação da Lei n.º 9.437, de 20 de fevereiro

de 1997, a contravenção penal de porte de arma foi revogada e elevada a crime previsto no artigo 10, verbis:

“Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena - detenção de um a dois anos e multa. § 1° Nas mesmas penas incorre quem: I - omitir as cautelas necessárias para impedir que menor de dezoito anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, exceto para a prática do desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor; II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes; III - disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave. § 2° A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito.

§ 3° Nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem: I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II - modificar as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito; III - possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização; IV - possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. § 4° A pena é aumentada da metade se o crime é praticado por servidor público.”

Com a publicação do Decreto n.º 2.222 de 08 de maio

de 1997, os seus artigos 13 e seguintes vieram a regulamentar o porte de arma, conferindo estabilidade à legislação pátria sobre a tipificação penal do porte ilegal de arma.

Em virtude da violência armada e de inúmeros fatores

sociais que encontraram respaldo na mídia escrita e televisiva, o tema sobre desarmamento ganhou repercussão nacional.

Assim, em 22 de dezembro de 2003, foi publicada a

Lei n.º 10.826, também conhecida como o Estatuto do Desarmamento.

Segundo esta lei, a tipificação penal de porte de arma

de fogo ficou assim redigida:

“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.”

Prosseguindo, o Estatuto do Desarmamento

apresentou em seus artigos 29 a 32, o prazo de 180 dias para que os possuidores de armas de fogo não registradas realizassem o cadastramento de seu armamento, sob pena de responsabilidade penal.

“Art. 29. As autorizações de porte de armas de fogo já concedidas expirar-se-ão 90 (noventa) dias após a publicação desta Lei. Parágrafo único. O detentor de autorização com prazo de validade superior a 90 (noventa) dias poderá renová-la, perante a Polícia Federal, nas condições dos arts. 4 o, 6o e 10 desta Lei, no prazo de 90 (noventa) dias após sua publicação, sem ônus para o requerente. Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei. Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a

boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.”

Prosseguindo, ressalto que o Estatuto do

Desarmamento somente revogou de forma expressa a Lei n.º 9.437/97 (art. 37), não fazendo qualquer menção à revogação da regulamentação sobre porte de armas previsto no Decreto n.º 2.222/97.

Assim, no final do ano de 2003, restaram duas

legislações sobre a matéria de porte de arma, quais sejam: o Estatuto do Desarmamento e o Decreto n.º 2222/97.

O Estatuto do Desarmamento (novatio legis in pejus)

concedeu um prazo para que todos aqueles que possuem armas de fogo, possam regularizar seus respectivos portes, sendo que o crime cometido pelo paciente ocorrera no dia 03 de maio de 2004, ou seja, dentro prazo de 180 dias previsto no artigo 30 do Estatuto do Desarmamento.

A Estatuto do Desarmamento é claro ao especificar

que somente serão responsabilizados criminalmente, os cidadãos que, após o término do prazo legal estipulado, estiverem de posse de uma arma de fogo não registrada.

Como o paciente fora preso dentro desse lapso

temporal deferido pelo Estatuto do Desarmamento, sua conduta não é, a meu ver, típica e, por esse motivo, não é punível.

Posiciono-me desta forma porque, o Estatuto do

Desarmamento revogou a lei n.º 9437/97 e concedeu um prazo para que os cidadãos armados se adequassem à nova lei mais rigorosa, sob pena de, ao esgotar-se o prazo de 180 dias, serem responsabilizados criminalmente pelo porte irregular (ilegal) de armas de fogo.

Por esse motivo, o tipo penal previsto no artigo 14 do

Estatuto do Desarmamento teve a sua aplicação penal suspensa pelo lapso temporal previsto no artigo 30.

Sobre o lapso temporal entre a publicação do Estatuto

do Desarmamento e a vigência (aplicação) do artigo 14, Damásio E.

de Jesus comentou a vacacio legis prevista no artigo 30 do Estatuo do Desarmamento, verbis:

“Vê-se que a Lei nova, qual seja a que instituiu o Estatuto do Desarmamento, fixou um período original para que os cidadãos afastassem suas armas de fogo da ilegalidade ou renovassem os registros concedidos nas hipóteses de seus arts. 29, 30 e 32. Desde que houvesse a regulamentação da Lei n. 10.826/2003, ultrapassados os limites temporais permissivos, quais sejam 90 ou 180 dias a partir de 23 de dezembro de 2003 (3), passariam a viger as normas penais incriminadoras, de modo que a sua propriedade, posse, detenção, porte etc. configurariam crimes. Com o advento da Medida Provisória n. 174, alterando o dies a quo da contagem dos lapsos, foi adiada a data de vigência das normas definidoras dos tipos penais delitivos da Lei n. 10.826/2003, no que tange às matérias reguladas pelos mencionados dispositivos, pressupondo-se já vigente o decreto regulamentador. De maneira que não se deve observar períodos de 90 ou 180 dias posteriores a 23 de dezembro de 2003, e sim os mesmos prazos a partir da publicação das futuras disposições de regulamentação, ficando condicionada a incriminação à entrada em vigor do novo decreto. Vê-se que, por via oblíqua, o Executivo alterou a eventual data de início de vigência das normas incriminadoras da Lei nova, aquelas que exigem regulamentação. Assim, por exemplo, um fato o qual seria considerado crime em face da Lei nova desde 22 de março de 2004, isto é, 90 dias depois da publicação do Estatuto do Desarmamento, passou a condicionar a sua tipicidade à edição do novo Regulamento (4). Inegavelmente, dispositivo que adia o início de vigência de lei incriminadora é de natureza penal.”

Como a referida medida provisória n.º 174 foi transformada na lei n.º 10.884 de 17 de junho de 2004, o tipo penal previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento ficou com sua vigência atrelada a duas circunstâncias jurídicas relevantes: A publicação do decreto regulamentador do Estatuto do Desarmamento e a expiração do prazo de 180 dias previsto em seu artigo 30.

Observe-se a Lei n.º 10.884, de 17 de junho de 2004:

“Art. 1º O termo inicial dos prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a fluir a partir da publicação do decreto que os regulamentar, não ultrapassando, para ter efeito, a data limite de 23 de junho de 2004.”

Nesse sentido, como o decreto regulamentador do

Estatuto do Desarmamento já foi publicado (Decreto n.º 5123 de 01 de julho de 2004), o Decreto n.º 2222/97 foi revogado (art. 77), ao passo que o prazo previsto no artigo 30 do referido estatuto está fluindo e, somente após o seu término, o tipo penal previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento começará a possuir vigência, responsabilizando penalmente aqueles que não realizarem o devido registro de arma de fogo dentro do lapso temporal apresentado pela lei.

Certo é que o paciente possui antecedentes criminais

que, de per si, conduziriam ao indeferimento do presente Habeas Corpus (f. 32/33). No entanto, entendo que a conduta do paciente é tecnicamente atípica porque foi praticada dentro do prazo de 180 dias inicialmente previstos no artigo 30 do Estatuto do Desarmamento, sendo que, por esse motivo, o pedido de trancamento da ação penal apresentado neste Habeas Corpus deve, concessa venia, ser deferido.

Desse modo, uma vez configurado o constrangimento

ilegal, não há como sustentar a segregação preventiva do paciente, sendo que, ao meu sentir, o n. magistrado a quo agiu corretamente ao conceder a liberdade provisória ao paciente.

ISTO POSTO e mais pelo que dos autos consta, o

Ministério Público opina pelo conhecimento e concessão em parte,

da ordem pleiteada, trancando-se a ação penal promovida em desfavor do paciente, pelos motivos acima expostos.

É o parecer. Macapá - AP, 15 de julho de 2004.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça

PROC.CRIME Nº 2559/02 – 1a VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DE SANTANA AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO RÉU: R. A. P. CAPITULAÇÃO: Art. 121, § 2 O, I, III e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal

ALEGAÇÕES FINAIS DA ACUSAÇÃO

M. Juiz, Tratam os presentes autos de ação penal pública

incondicionada movida em desfavor do réu R. A. P., vulgo "CACETE", por crime de homicídio qualificado na forma tentada.

No dia 15/04/2.002, por volta das 11:30 horas da

manhã, na deserta estrada do Elesbão, região periférica desta Cidade, o réu desferiu várias facadas no corpo e na cabeça da vítima S. M. P. M., sua concubina , lesões essas descritas nos diversos laudos periciais médicos encartados nos autos.

Após, fugiu do distrito da culpa, sendo decretada sua

custódia cautelar e capturado em 10.11.02 pelo destacamento militar na Vila do Maracá, distrito de Mazagão, onde estava homiziado.

Interrogado na fase inquisitorial (fls. 65) e em juízo (fls.

87), o réu assume a autoria, dizendo no primeiro momento que se aborreceu com a companheira face a mesma ter repetido várias vezes para o mesmo ir embora de casa (estava cansada de ser espancada pelo companheiro agressivo morbidamente ciumento).

Em juízo, devidamente orientado, disse que a vítima

insistiu para que o mesmo abandonasse a casa e com ciúme e diante da perspectiva de perder o seu patrimônio e beneficiar o suposto amásio, cometeu o crime.

Exame de constatação na vítima, fls. 09;

LECD, idem, fls. 30 e 37; LECD no instrumento do crime, fls. 49/51. BO policial de cumprimento do mandado de prisão

(preventiva, fls. 59). Exame de constatação no réu, fls. 70. Certidão criminal, fls. 80/81. Não há folha de antecedentes. Guia de remessa do instrumento do crime, fls. 77. Relatório policial, fls. 72. No tríduo legal foi apresentada alegação preliminar de

defesa (fls. 91/92). As testemunhas arroladas na denúncia (fls. 04) foram

oitivadas na fase policial e em juízo. As de defesa são comuns. Brevemente relatado. Passo à manifestação.

2. NO MÉRITO No que tange à autoria, dúvidas não há, Excelência! O réu é confesso, confissão essa corroborada pelo

acervo probatório testemunhal tanto em juízo como na fase inquisitorial, devendo portanto prosperar a acusação.

2.1. Do Desejo de Matar

Quem pretende lesionar desfere socos, chutes, tapas

ou se utiliza de instrumentos não letais. Partindo desse princípio e considerando que o réu é biologicamente mais forte que a vítima, sem embargo de conhecer técnicas de defesa pessoal (artes marciais), o mesmo poderia ter causado lesões na sua companheira sem o uso de qualquer arma. A partir do momento em que se utilizou de uma enorme faca “peixeira” (LECD, fls. 50), de nada mais nada

menos do que 32 cm de comprimento, recém-adquirida, sabendo de antemão que não mais retornaria ao lar conforme combinado no dia anterior, o réu demonstra cabalmente seu DESEJO DE MATAR!

Não obstante, o “animus necandi” é manifesto porque

o réu atingiu regiões altamente letais (LECD, fls. 37). Dois outros golpes preliminares foram aparados pela vítima nos antebraços direito e esquerdo (fls. 38), causando lesões defensivas.

Ato contínuo, esfaqueou impiedosamente as regiões

infraescapular direita (lesão de 8 cm), axilar anterior esquerda (2 cm), axilar posterior esquerda (2 cm), nucal (2 cm), axilar média do hemitórax direito (2 cm) e axilar média posterior direita (2 cm).

O golpe conhecido como “de misericórdia” foi

desferido na cabeça da vítima, atravessando o pescoço e a base do crâneo em face da brutal violência empregada. O réu tentou tirar a faca para prosseguir no seu intento homicida, mas não conseguiu porque a faca ficou encravada:

“...tentou tirar a faca da cabeça de S., porém, não conseguiu” (confissão do réu, fls. 65).

“...imagem radiopaca compatível com o formato de uma faca alojada na cabeça da periciada, no sentido látero-lateral com penetração na região zigomática esquerda” (LECD, fls. 30).

Aliás, é bom que se diga que a faca só saiu da cabeça

da vítima à marteladas: “...uma médica retirou a faca batendo com um martelo na ponta que estava por trás de sua orelha direita; (depoimento da vítima, fls. 104).

Mesmo assim, quando cessou já havia realizado tudo

o que seria necessário para o êxito letal:

“A desistência voluntária não cabe nos casos de tentativa acabada de homicídio” (TJPR – Rec. – Rel. Costa Lima – RT 476/402). Caracterizada pela interrupção do processo de execução, não há que se falar em desistência voluntária quando completamente percorrido o iter criminis” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. Walter Tintori – RJD 8/244). apud Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, Alberto Silva Franco et al. 6 a ed. – São Paulo: RT, 1997, vol.1 tomo I, Parte Especial, p. 236/237.)

A interrupção não foi expressão da vontade do agente.

Foi em decorrência de uma causa objetiva exterior, pois fugiu quando viu pessoas se aproximando:

“...fugiu do local; Que, ainda chegou a ver três pessoas caminhando próximo , mas não pediu ajuda para socorrer sua companheira; (confissão do réu, fls. 66).

De acordo com a remansosa jurisprudência, trata-se

de tentativa: “É caso de tentativa e não de desistência , a situação em que o agente suspende a prática dos atos executivos diante dos gritos da vítima que fazem os vizinhos acorrerem ao local. (TACRIM SP – AC 311.897 – Rel. J. L. Oliveira).” ... “Iniciada a execução do crime, a fuga do agente do local por ter se amedrontado, em face de barulho e da aproximação de pessoas, não caracteriza desistência (TACRIM – SP – Ac 323.235 – Rel. Edmeu Carmesini).” Op. Cit. p. 236

O réu exteriorizou o conteúdo da sua mente enquanto

desferia os golpes na sua companheira. Disse que iria matar inclusive a filha do casal (para “acabar com a raça” no dito chulesco):

“que quando o acusado desferia os golpes, falava que iria pegar sua filha R., iria matá-la e depois fugir ” (depoimento da vítima, fls. 104)

Se quisesse apenas lesionar, as duas primeiras lesões nos braços seriam suficientes para tal desiderato. Entretanto o réu DESEJAVA MATAR porque tais golpes, por óbvio, eram destinados ao tórax.

Prova disso é que em seguida não deixou dúvidas quanto à sua intenção: esfaqueou regiões altamente mortíferas por agasalhar órgãos nobres e ao final atravessou a faca entre o pescoço e a cabeça da vítima de um lado para outro.

Se não intencionasse matar, após o encravamento da

faca na cabeça da vítima poderia tê-la socorrido ou clamado por socorro a terceiros, pois já havia lesões suficientes. A hipótese seria de arrependimento eficaz. Mas fugiu deixando a vítima na esperança de a mesma morrer esvaindo-se em sangue.

Graças ao socorro de populares e à pronta

intervenção médica e recursos tecnológicos da medicina a vítima não faleceu.

Consoante se observa, o golpe que traspassou a

cabeça da vítima foi abaixo da orelha. Por pouco que não atingiu vasos sangüíneos calibrosos do pescoço (carótidas interna e externa, faríngeas, jugular etc.), encéfalo e vértebras cervicais.

Assim, o fator álea foi preponderante para a não

ocorrência do evento fatal. Escreve DAMÁSIO E. DE JESUS que “somente

quando o agente é impedido, ou quando interferem circunstâncias outras independentes de sua vontade, fortuitas ou não, fazendo-o suspender a prática dos atos executivos, é que existe tentativa” (D. Penal, vol. 1o/296-297, 12o ed. Saraiva, 1988). Apud op. Ci. et Alberto Silva Franco et al. ,6a ed. Vol. I, Tomo I, p. 234.

Resta, pois, caracterizado o crime de homicídio

tentado em decorrência da sede e natureza das lesões, a violência empregada e o letal instrumento do crime. Em síntese, não concretizou o homicídio por um conjunto de circunstâncias absolutamente alheias à vontade do agente.

2.2. Das Qualificadoras Desde o primeiro interrogatório o réu alegou motivo

torpe para cometer a tentativa de assassinato. Vejamos:

“ e no trajeto, devido S. dizer que ao chegar em casa, era para ir embora, e não poderia ficar na Ilha de Santana, e devido a mesma ter repetido por várias vezes que era para ir embora, relata que se aborreceu, parou a bicicleta e imediatamente tirou a faca da sacola e passou a desferir várias facadas em S. ” (fls. 65)

Ou seja, motivo de se vingar da vítima pelo fato dela

ter repetido várias vezes que não queria mais o relacionamento e que era para o mesmo ir embora.

Já em juízo, devidamente orientado, denota

discretamente a sustentação de eventual e futura tese de crime privilegiado, que não convence nem o mais crédulo de todos os infantes do planeta, dizendo:

“que no dia 13 de abril de 2.002, por volta das 10h da manhã, viu a vítima e N. abraçados e se beijando no interior do posto médico da Ilha de Santana; (fls. 87) .... no trajeto até aquele local, a vítima vinha insistindo que o acusado deixasse a casa, vindo, assim, à sua cabeça a idéia da situação de que, diante das condições impostas por S., teria que deixar todo o patrimônio conseguido que beneficiaria, no seu entender, N.; que neste momento, perdendo a cabeça, retirou a faca do interior da sacola de compras que estava na mão da vítima, e nela desferiu vários golpes” (fls. 88).

Entretanto, o réu deixou bem claro a torpeza de seu

espírito, pois tentou matar sua companheira por cogitar de ficar sem parte do seu patrimônio. Pura imaginação!

Evidentemente que a Lei 9.278/96 presume fruto do trabalho comum os bens adquiridos na constância da união estável. Poderia discutir a meação em juízo, se fosse o caso.

Mas preferiu matar a companheira por causa disso,

configurando a qualificadora prevista no § 2o, I, do art. 121 do Código Penal.

Evidentemente, que ridícula e eventual futura tese de

homicídio simples ou privilegiado não se sustenta, porque se é que houve imblóglio amoroso da vítima, não fôra naquele dia 15.04.2002, e sim no dia 13.04.2002. Portanto, não se encaixa na letra da lei que exige a condição temporal “logo em seguida” à injusta provocação da vítima.

Ora, desde o dia anterior o réu “já estava ciente que

no dia seguinte iriam se separar ” (depoimento da vítima, fls. 22). Outrossim, impende a existência de relevante valor

moral ou social e domínio de violenta emoção, que no caso não ocorreu, pois na verdade o homicida estava acometido de FÚRIA, “fora de si”, conforme confessa às fls. 66.

Fúria não pode se confundir com violenta emoção. E,

ainda que fosse o caso da companheira declarar paixão a outrem, não lhe aproveitaria a tese:

“O impulso emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente à provocação da vítima para configurar o homicídio privilegiado (art. 121, § 1o, do CP). O fato criminoso objeto da minorante não poderá ser produto de cólera que se recalca, transformada em ódio, para uma vingança intempestiva . (TJSP – Ac – Rel. Marino Falcão –RT 622/268.) ...

“Ao indivíduo que mata a amásia, por lhe ter dito ela que gostava de outro homem, não pode ser reconhecido o motivo de relevante valor moral (RT 487/304).” apud Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, Alberto Silva Franco et al. 6 a ed. – São Paulo: RT, 1997, vol.1 tomo II, Parte Especial, p. 1855.)

O álibi do réu em atribuir à companheira crime de

adultério (Adultério? Sequer eram casados!!!) ou quebra de respeito (art. 2o, I, da Lei 9278/96) é pueril. Vejamos.

Disse o réu que no dia 13.04.2002, por volta de 10 h

da manhã, no interior do Posto Médico da Ilha de Santana, viu a vítima abraçando e beijando Nilson. Mas as testemunhas são uníssonas em dizer que naquele dia a vítima ficou em casa lavando a roupa da família porque o réu não a permitiu trabalhar.

Ao ser ouvido em Juízo, a testemunha N. D. dos S.

asseverou com firmeza que no dia em que fôra espancado pelo réu, estavam no interior do Posto Médico I. M. A. P., E. N. C. e mais duas vacinadoras (que serão oitivadas em plenário, sem dúvida!) e que a vítima não fora trabalhar.

Naquela manhã policiais militares (deverão ser

ouvidos, idem) estiveram na residência do casal à procura do réu (havia agredido N.) e somente encontrram a vítima, o que corrobora o fato de que a mesma não fôra trabalhar. Portanto, “CACETE” jamais poderia tê-la visto beijando quem quer que seja no posto médico:

“Que no dia 13 de abril do corrente ano, realizava uma campanha de vacina para idosos no combate a gripe e que encontrava-se em sua residência, por volta de 9:00 horas, quando chegaram ALGUNS POLICIAIS MILITARES A PROCURA DE R. e ao perguntar o motivo, veio a saber que este havia agredido fisicamente N.;” (depoimento da vítima, p. 22)

Vê-se perfeitamente, Excelência, que o réu era

detentor de ciúme doentio, ciúme que remontava ao início do

relacionamento quando a vítima estudava o 1o ano do 2o grau: suspeitava dos mestres e dos colegas bolsistas (fls. 103).

Ao tempo em que a vítima trabalhava em uma escola,

na visão putativa do réu (mente doentia) a mesma “namorava com os professores da escola ” (fls. 98), informação essa corroborada pela testemunha N. às fls. 100.

A conduta do réu é no mínimo psicótica, pois o acervo

testemunhal é cabal em apontar que a vítima é mulher honesta, trabalhadora e sem qualquer mácula no seu currículo.

O réu estava desempregado e sendo sustentado pela

vítima. Paradoxalmente exigia que sua companheira abandonasse o emprego: Quem iria sustentar a casa, dar comida à filha?

Como diz um velho ditado, “amor não enche barriga”!

(de comida, é claro!). E estando o réu desocupado, sem o que fazer, ficava

a ver “chifres em cabeça de cavalo” (pedindo nossas escusas pelo trocadilho)! Ou seja, ver coisas que não existiam...

Referente à qualificadora do recurso que dificultou a

defesa da ofendida, também restou plenamente configurada. Demonstraremos adiante.

Com efeito, o réu aplicou uma “gravata” na vítima, vez

que tem conhecimentos de defesa pessoal, de surpresa, sacando de uma faca que estava na cintura.

Na garupa da bicicleta, a vítima foi segurar na sua

cintura e este para esconder a faca que trazia no cós ordenou-a para que se apoiasse no selim:

“Que no trajeto a depoente prestes a cair da garupa segurou na cintura do acusado, tendo o mesmo dito que segurasse embaixo do celin (sic) da bicicleta” ((fls. 104)

Para não permitir qualquer intervenção no seu plano

macabro, o réu conduziu a vítima para um local pouco movimentado.

Ou seja, usou de recurso que dificultou a defesa da

ofendida, qualificadora insculpida no § 2o, inciso IV, do artigo 121 do Código Penal.

2.2.1. Do Meio Insidioso e Crueldade O próprio réu afirma que ficou com pena da vítima.

Ora, se isso fosse verdade teria socorrido, que é mãe da sua filha e clamava por piedade, praticamente desfalecida.

Ao fincar a faca na cabeça da vítima cometeu

crueldade ímpar: “Meio cruel é todo aquele que produz padecimento físico inútil ou mais grave do que o necessário e suficiente para a consumação do homicídio. É meio bárbaro, martirizante, denotando, de parte do agente, a ausência de sentimento de piedade” (TJSP – AC – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 99/443). Op. Ci. P. 1867).

O meio cruel é tão latente que até os leigos populares

não puderam deixar de exprimir: “... entre elas uma senhora que quase chorando comentava: ‘MEU DEUS QUE MALDADE FIZERAM COM ESSA MOÇA” (p. 104)

Não obstante, segundo a Enciclopédia e Dicionário

Ilustrado Koogan/Houaiss, ÍNSÍDIA é “perfídia, emboscada, cilada, estratagema, traição ” e INSIDIOSO aquele que “arma cilada, traiçoeiro ” citando como exemplo o câncer, “diz-se de doenças que, principiando com aparência de benignidade, só manifestam seus sintomas quando a afecção já evolui u: o começo do câncer é quase sempre insidioso ” (Ed. Delta, 1997, p. 872).

A respeito do meio cruel ou insidioso:

“O meio insidioso e cruel são coisas distintas. O meio pode ser insidioso, ser cruel, ou ambos. A CRUELDADE consiste na reiteração, em forma de AGRAVAR O SOFRIMENTO da vítima. Já a INSÍDIA existe no homicídio cometido por intermédio de estratagema e perfídia” (TJSP – Rel. Ary Belfort – RT 683/303).

É evidente que o crime foi meticulosamente

premeditado mediante pérfida cilada, porque o réu adquiriu a faca19 naquele dia, conforme admite às fls. 65.

Ou seja, articulou a maior defecada da sua vida, não

no sentido literal da palavra. A premeditação vem desde quando emprestou a bicicleta para apanhar a vítima e assim poder conduzi-la para o sinistro e inóspito palco do crime:

“que passado algum tempo o acusado chegou em uma bicicleta verde e perguntado pela depoente de quem era o referido veículo, informou que era de seu sobrinho ” (depoimento da vítima, fls. 103).

O réu, ao levá-la de bicicleta, sabia que não mais

retornaria à Ilha de Santana, porque refoge à lógica emprestar o veículo e desguarnecer seu proprietário.

Depois, criou um estratagema entrando em rua vicinal

para cometer o delito:

19 Por que comprar uma faca nova se no dia anterior o casal já havia combinado a separação e que o réu não voltaria para a ilha de Santana?

“...dobrando, posteriormente, na av. Santana, com destino à área portuária, pois iriam atravessar para a Ilha de Santana, todavia, no trajeto, R. falou que ESTAVA COM VONTADE DE DEFECAR, e falou que queria (sic, deve ser que iria) para uma área próximo do bombeiro, porém, logo depois desistiu e pediu para ir até a casa da irmã dele I., que fica no Elesbão; Que R. seguiu pela estrada do Elesbão e próximo a uma olaria se zangou, pois já estava cansada e queria ir para casa tendo então R. dito que não iria mais para a casa de sua irmã e iria pegar um atalho, em um caminho, onde chegariam mais rápido na av. Santana; Que, R. entrou no caminho ainda na bicicleta, contudo, alguns metros depois, devido haver uma lombada, desceram da bicicleta, ato contínuo, SE SURPREENDEU QUANDO FOI AGARRADA POR R., O QUAL TIROU UMA FACA QUE TINHA NA CINTURA, E COVARDEMENTE, PASSOU A LHE DESFERIR VÁRIOS GOLPES EM SEU CORPO” (depoimento da vítima, fls. 23).

As provas são cabais em demonstrar que o réu

desferiu várias facadas. Mormente o golpe que atravessou a cabeça da pobre vítima demonstra atrocidade feroz.

Nesse sentido:

“O emprego de arma branca contra pessoa indefesa e a reiteração de golpes, infligindo-lhe sofrimento atroz e desnecessário, constituem, sem dúvida, meio cruel” (TJSP – AC – Rel. Jarbas Mazzoni – RT 598/310). Op. Cit. P. 1866

Logo, a tentativa de homicídio foi qualificada pelo meio

cruel e insidioso, ensejando a qualificadora prevista no art. 121, § 2o, III, do Código Penal.

2.2.1.1. Da “Mutatio Libelli” A qualificadora meio cruel e insidioso está implícita na

denúncia ao fazer menção ao golpe na cabeça e aos exames e perícias, bem como do estratagema criado pelo réu para ceifar a vida

de sua companheira, ainda que sob o pálio de dissimulação, no que não concordamos com o nobre colega do “Parquet”.

Certo que os peritos médicos responderam

negativamente ao quesito da crueldade (LECD, fls. 30, terceiro quesito). Entretanto tal opinião médica não resiste à lógica e aos fatos.

Daí a sábia lição do legislador inscrita no artigo 182 do

Código de Processo Penal, ao preconizar que “O JUIZ NÃO FICARÁ ADSTRITO AO LAUDO, PODENDO ACEITÁ-LO OU REJEITÁ-LO, NO TODO OU EM PARTE”.

Assim, Excelência, o próprio povo que acudiu a infeliz

vítima expressou que o réu usou de maldade, querendo com isso dizer CRUELDADE.

Justiça se fará submetendo-se aos representantes do

povo, lídimos, competentes e naturais juízes, no plenário do Júri, para que digam se se tratou ou não de MEIO INSIDIOSO E CRUEL.

Aplicável, destarte, ao caso vertente, a hipótese do

artigo 383 do CPP, vez que os fatos ensejadores da qualificadora meio cruel e insidioso estão escritos na exordial delatória.

“STJ: O Juiz, ao proferir a sentença condenatória, poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que consta da denúncia (CPP, art. 383), sem que disso ocorra prejuízo para a defesa, pois o réu se defende dos fatos que lhe são imputados”(RT 741/590)” in Código de Processo Penal Interpretado, MIRABETE, Ed. Atlas, 8 a ed. 2000, p. 833)

O mesmo sempre lembrado MIRABETE preleciona

que:

“permite o código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos dos constantes na denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Não há no caso uma verdadeira ‘mutatio libelli’ mas, simplesmente uma corrigenda da peça acusatória (‘emendatio libelli’). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal porquanto o réu se defendeu daqueles fato e não de sua capitulação inicial. Podem ser reconhecidas então qualificadoras, causas de aumento de pena , evidentemente com a aplicação de pena mais grave, ou até mesmo por outro crime, não capitulado na inicial. Não há na hipótese do artigo 383 necessidade de ser aberta vista à defesa para manifestar-se a respeito . Por outro lado, se o fato ou circunstância não está descrita na inicial, não pode o juiz considerá-lo na sentença em detrimento do acusado.” (op. Cit. p. 833).

3. CONCLUSÃO

Por tudo que consta nos presentes autos, ousando

divergir do nobre colega subscritor da DENÚNCIA, entendemos que deve ser incluída a qualificadora MEIO INSIDIOSO E CRUEL prevista no §2o, inciso III do artigo 121 do Codex repressivo, sendo desnecessárias mais e maiores elucubrações de que o réu se defende dos fatos e não da capitulação penal, requerendo respeitosamente a V. Exa. a “emendatio libelli ” nesse particular (art. 383, CPP).

Assim, somente os juízes leigos do Tribunal do Júri

poderão julgar o “meritum causae”, mediante o decreto de pronúncia, cujos pressupostos basilares são a existência do crime e indícios suficientes de autoria, prevalecendo, ainda que fosse o caso de dúvida, o brocardo "in dubio pro societate".

Provado o binômio autoria e materialidade , bem

como as qualificadoras conforme demonstrado ao norte, requer este Órgão Ministerial a PRONÚNCIA do réu nas penas do art. 121, § 2o,

incisos I (MOTIVO TORPE), III (MEIO INSIDIOSO E CRUEL) e IV (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA OFENDIDA ), c/c art. 14, II, do CPB e Leis 8.072/90 e 8.930/94, para que seja submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença, juízo natural da causa, por ser de lídima JUSTIÇA.

Pede deferimento. Macapá, 2 de janeiro de 2.003.

Adilson Garcia do Nascimento Promotor de Justiça Substituto

EXMOS. SRS. DRS. DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ Processo: 1.303/2003 - Comarca de Amapá/AP Recorrente: O Ministério Público Recorrido: A. S. S. “Chê” Vítimas: R. T. C da S. C e O. M da S. F. Art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal

RAZÕES DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

COLENDA CÂMARA, CULTOS DESEMBARGADORES, O “Parquet” está inconformado com a R. Sentença do

Juízo “a quo” que repudiou a exordial delatória para DESCLASSIFICAR a imputação inicial de homicídio qualificado tentado para lesões corporais graves.

Em face disso, o Ministério Público, ora recorrente,

roga seja cassada a r. decisão. Em que pese o brilho ofuscante e contumaz das r.

decisões do honrado e digno MM. Juiz prolator da Sentença, merece, data venia, melhor análise a presente questão submetida ao controle jurisdicional, não podendo prosperar a r. decisão, posto que apesar de fundamentada e exarada por autoridade judiciária competente e de caráter impoluto, muito embora sem qualquer propósito neste sentido, consubstanciou-se em suspensão de instância, em valoração subjetiva da prova e em violação do princípio da soberania do Tribunal do Júri.

Enfim, transmudou-se em intromissão indevida do

juízo sumariante na seara de mérito da causa, matéria afeta ao juízo natural dos crimes dolosos contra a vida.

Com efeito, dignos Sobre-juízes, o império da lei, a melhor doutrina e a jurisprudência pátria já consolodaram o entendimento de que somente as acusações delirantemente improcedentes, sem qualquer refelxo nas provas dos autos, poderão ser expurgadas nesta etapa procedimental que encerra o judicium acusationis.

Destaque-se ainda que o magistrado na

fundamentação da pronúncia deve ser bastante comedido no uso da linguagem, evitando assim manifestação própria e influência qualquer no espírito desatento do juiz leigo, facilmente influenciável pelo recurso da retórica.

Vale lembrar que a prudência, a parcimônia e a

moderação na utilização da linguagem é imperativo que se impõe ao próprio Tribunal no reexame da matéria eventualmente impugnada, evitando descaracterização da pronúncia com influência no ânimo e na vontade dos membros integrantes do Conselho de Sentença que vierem a julgar o réu.

De fato, o Órgão do Ministério Público Estadual, no

desempenho de suas atribuições constitucionais, ofertou a prefacial acusatória contra os mencionados ao norte, como incursos nas penas do art. 121, § 2º, II (motivo torpe) e IV (recurso que impossibilitou a defesa da vítima), c/c art. 14, II do Código Penal Brasileiro.

Após encerrada a instrução preliminar da causa, o eminente e culto Juiz da Comarca, em seu elevado descortino, achou por bem desclassificar a conduta do réu em prejuízo à Acusação como Órgão titular do “jus puniendi” estatal.

Argutos Magistrados, o crime de homicídio doloso, em

todos os quadrantes do universo, afigura-se na maior agressão imposta à sociedade, haja vista a enorme ofensa a um bem jurídico irrecuperável pela própria natureza – a vida humana.

Desta forma, Eméritos Desembargadores, o apelante

insurge-se contra a r. sentença na instância monocrática, consoante suas razões alhures, argüindo, unicamente, equívoco do Magistrado na apreciação da decisão interlocutória, invadindo a competência dos Magistrados do povo.

Sua Excelência apesar de haver fundamentado a sua decisão, discorreu demasiadamente sobre o mérito, rechaçando a imputação primária sem atentar aos ditames processsuais dessa fase.

Não sendo pacíficas as provas dos autos, é justo que

o Júri deva se pronunciar para, em última instância, deliberar sobre as teses colocadas em cotejo pelos interessados.

Qualquer manifestação meritória nesta etapa do

procedimento não é de boa técnica, posto que vem a tender para um lado ou para o outro. Entendimento em sentido diverso é inaceitável. A pronúncia, mera decisão interlocutória, de conteúdo apenas processual, não pode prevalecer sobre a a sentença de mérito de caráter definitivo. Daí emerge o nosso inconformismo, Senhores Desembargadores.

Portanto, nesta fase processual, como é cediço, vigora

o princípio “in dubio pro societate”, pois havendo incerteza sobre a situação de fato o tema deve ser reservado ao Órgão colegiado competente, para conhecimento e deliberação sobra a matéria controvertida, sob pena de intromissão indevida no “meritum causae” e inobservância do princípio da soberania do Tribunal Popular.

Entrementes, o digno Prolator, sopesando, também, o

acervo probatório do processo, convenceu-se de que

“o réu não tinha o mínimo desejo de matar as vítimas, ainda mais quando se verifica que ele não foi impedido por ninguém de prosseguir na agressão, tendo dela desistido voluntariamente...” (r. Sentença, fls. 81/82).

Por aí se vê que como o Meritíssimo faz valoração subjetiva da prova, imiscuindo-se no “animus” do agente, esquecendo-se das perícias que apontam cicatrizes de 2,5 e 3 cm (das facadas, flanco esquerdo e lombar), 15 e 18 cm (cirúrgicas, regiões epigástrica e abdominal), conforme Laudos Complementares (fls. 25 e 27).

Ou seja, Senhores Desembargadores, segundo “data

venia” a esquisita tese do MM. Juiz, o réu “DESISTIU” depois de aplicar GOLPES DE FACA.

O “animus necandi” é indisfarçável!!! Esses golpes, por si só, dirigidos à região altamente

letal por agasalhar órgão vitais seriam suficientes para ocasionar o evento morte.

“Data venia”, srs. Desembargadores: facadas na

região lombar e flanco esquerdo!!! As vítimas foram submetidas a cirurgias de 15 e 18 cm e o MM. Juiz entendeu que se trata de ... DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA??????

As vítimas só não morreram pela circunstância “alea”,

pois os golpes não atingiram vaso sangüíneo de grosso calibre ou órgão vital, como por exemplo os rins, fígado, pulmão, coração etc...

Portanto, não se tratou de DESISTÊNCIA

VOLUNTÁRIA, laborando o douto Juiz em manifesto equívoco ao desclassificar a conduta para lesões corporais.

A r. Sentença contrariou, dessarte, não só o texto da

lei, mas também o majoritário entendimento da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais.

Neste sentido, traz-se à colação o entendimento

dominante da doutrina nacional e nos mais diversos períodos da história do Direito Penal, inclusive doss incomparáveis José Frederico Marques, Adriano Marrey e Alberto Silva Franco. Confira-se:

“O Magistrado que prolata a sentença de pronúncia deve exarar a sua decisão em termos sóbrios e comedidos, a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados. Aconselhável, por outro lado, que dê a entender, sempre que surja controvérsia a propósito de elementares do crime, que sua decisão foi inspirada no desejo de deixar aos jurados o veredicto definitivo sobre a questão, a fim de não subtrair do júri o julgamento do litígio em todos os seus aspectos.

Na dúvida razoável sobre o não reconhecimento de circunstâncias elementares, preferível será deixar, para o Tribunal do Júri, a decisão sobre a matéria porque é este, por força de mandamento Constitucional, o juiz natural da lide” – José Frederico MARQUES. Elementos de direito processual penal . Vol. III. Ed. Bookseller. P. 182); “Mesmo em relação aos julgados de 2ª instância têm cabimento as observações ora expedidas. Devem os juízes e tribunais, quando lhes cumpra praticar o ato culminante do judiccium accusationis , que é a pronúncia, submeter-se a dupla exigência da sobriedade e de comedimento do uso da linguagem. Quem delibere doutra forma age ultra vires , excedendo os limites de sua competência, podendo vir a exercer ilegítima influência no ânimo dos integrantes do Conselho de Sentença, que vierem a julgar o réu”. “Não pode o Juiz antecipar-se ao julgamento do Tribunal do Júri com uma interpretação concludente e definitiva da prova em favor de uma das versões existentes nos autos. O juízo de comparação e escolha de uma das viabilidades decisórias cabe ser feito pelos jurados e não pelo juiz da pronúncia” (Adriano MARREY e outros. Teoria e prática do júri . 6. ed. Revista dos Tribunais. P. 223).

A jurisprudência, por seu turno, caminha “pari passu”

com a doutrina, inclusive com decisões da Suprema Corte e desse Egrégio Tribunal, que não admitem sequer o afastamento das qualificadoras, in verbis:

“Para que se subtraia ao julgamento do júri, que é seu juízo natural, a faculdade de reconhecer ou não a qualificaçãao do homicídio, é mister que aas circunstâncias qualificadoras sejam de manifesta improcedência ” (STF – rel. Min. Marco Aurélio – DJU de 09.11.94, 23.442 – Grifamos;

“Na dúvida da configuração de uma qualificadora, incluída na denúncia, deve elaa ser mantida em decisão de pronúncia” (TJSP: RT 424/357, 647/271) STJ: “Ao juiz singular, ao fazer a pronúncia, é defeso excluir qualificadoras. O julgamento, por imposição Constitucional, é do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII)” – RT 694/393. “Sentença de pronúncia. Circunstâncias qualificadoras. Impossibilidade de o juiz da pronúncia fazer as suas exclusões. O juiz natural do homicida é o Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII), e não o juiz singular. Este último, se pronuncia, não pode usurpar competência constitucional do Tribunal Popular. Recurso provido” (Ac. Resp. 16.504-SP. j. 09.03.1993 – Rel. Min. Adhemar – RT 694/392). “As qualificadoras mencionadas na denúncia só devem ser excluídas da pronúncia quando manifestamente improcedentes e de todo descabidas. Ao júri, em sua soberania, é que compete apreciá-las, com melhores dados, em face da amplitude da acusação e defesa” – (RT 668/275. No mesmo sentido: TJSP, RT 572/318; TJMT, RT 569/378; TJSC, 567/361).

Pelo que se nos afigura, basta um simples relanço de olhos na r. decisão para verificar que o MM. Juiz imiscuiu-se em demasia na prova produzida no presente feito, o que lhe é defeso por lei, desgarrando-se de seu importante papel de mediador das partes litigantes, acabando por tender, de forma manifesta, para a defesa, em flagrante prejulgamento da causa e em detrimento do Órgão acusador, cerceado em seu direito de exercer, com plenitude, a defesa intransigente da sociedade, malferindo o princípio da isonomia processual, insculpido constitucionalmente.

Sem razão, “data venia”, a fundamentação da

sentença no que tange a rejeição dos termos da inicial que imputa crime de homicídio tentado. Com todo respeito pelo Juízo de piso, deveria ser objeto de tese defensiva (absolviçao e/ou

desqualificação) durante os debates que certamente serão travados em plenario de julgamento.

Assim, nao merece acolhida a desclassificação operada pelo M. Juízo “a quo”. Pedimos vênia para trazer à colação julgados torrenciais desse Egrégio Tribunal Tucuju:

PROCESSUAL PENAL. ABSOLVAÇÃO SUMÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVA ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE. Em sede de pronúncia, a absolvição sumária ou a desclassificação para homicídio privilegiado só podem ocorrer se existente prova cabal da excludente de ilicitude ou ocorrência de circunstância privilegiadora. (TJAP – RSE nº 193/00 – Acórdão nº 3573 – Rel. Carmo Antônio – Câmara Única – j. 20/06/2000 – v. Unânime – p. 15/06/2000 – DOE n.º 2361). EMENTA PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRONÚCIA. PRETENÇÃO DE IMPRONÚNCIA. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. 1) A inexistência de animus necandi, salvo quando absurda imputação, não autoriza a desclassificação do homicídio tentado para lesão corporal , com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, no âmbito da pronúncia, popr tratar-se de matéria que deve ser deslindada pelo júri Popular; 2) Havendo prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, incensurável a sentença que pronuncia o réu para ser julgado pelo tribunal do Júri por homicídio tentado,conforma termos da denúncia; 3) A solução de impronúncia só tem cabida nas hipóteses de falta de materialidade e ou indicios da autoria; 4) Recurso a que se nega provimento. ( TJAP – RSE n.º 277/03 – Acórdão nº 5865 – Rel. RAIMUNDO VALES – Câmara Ùnica – j. 26/08/2003 – v. Unânime – p. 26/09/2003 – DOE nº 3125).

PROCESSO PENAL – PRONÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. 1) Não compete ao juiz singular desclassificar o crime de tentativa de homicídio para lesão corporal quando há indícios suficientes de ter o réu cometido o delito imputado na denúcia, pois, a competência é da alçada do tribunal do Júri. 2) Recurso não provido. ( TJAP – RSE n.º 256/02 - Acórdão n.º 4801 – Rel. GILBERTO PINHEIRO – Câmara Única – j. 12/03/2002 – v. Unânime – p. 13/06/2002 – DOE n.º 2804). PROCESSO PENAL. JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE. AUSÊNCIA DE PROVA ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE. A desclassificação do homicídio tentado para lesão corporal leve, em sede de pronúncia, só pode ocorrer quando existe provas claras e irrefutáveis da ausência do animus necandi . (TJAP – RSE n.º 186/00 – Acórdão n.º 3552 – Rel. CARMO ANTÔNIO – Câmara Única – j. 13/06/2000 – v. Unânime – p. 01/08/2000 – DOE n.º 2351). PROCESSO PENAL – PRONÚNCIA. 1) para que o réu seja pronunciado, a fim de ser levado à julgamento junto ao Tribunal do Júri, bastam indícios da materialidade e autoria, dado que, nesta fase vigora o princípio do in dubio pro societate. 2) Recurso não provido. (TJAP – RSE n.º 231/01 – Acórdão n.º 4331 – Rel. GILBERTO PINHEIRO – Câmara Única – 19/06/2001 – v. Unânime – p. 27/08/2001 – DOE n.º 2613). PROCESSO PENAL – Existência de indícios razoáveis das circunstâncias que qualificam o homicídio – Exclusão dessa qualificadora na face da pronúncia – Inadmissibilidade mesmo em grau recursal, salvo quando inexistir o menor resquício de prova, matéria de competência do Júri – Aplicação co principio Ín dúbio pro societate – 1) Havendo indícios das circunstâncias qualificadora imputadas na denúncia, no juízo de admissibilidade da

acusação não é possivel a exclusão de qualquer delas, posto que nesta fase do processo dos crimes contra a vida prevalece o princípio in dubio societate, de sorte que, mesmo pairando dúvidas, estas devem ser esclarecidas pelo júri popular, que é o juiz natural de tais questões – 2) por força desse princípio, somente quando não há nos autos o mínimo de subsídio probante da qualificadora é que os tribunais de segundo grau podem acolher recurso para excluí-la da decisão de pronúncia. (TJAP – RSE n.º 178/00 – Acórdão n.º 3484 – Rel. MÁRIO GURTYEV – Câmara Única – j. 09/05/2000 – v. Unânime – p. 02/06/2000 – DOE n.º 2310). EMENTA PENAL – PROCESSUAL PENAL – SENTENÇA DE PRONÚNCIA – in dúbio pro societate. 1) A sentença de pronúncia é mero juízo de suspeita consubstanciada na materialiade e autoria. 2) Em crimes contra a vida o princípio in dúbio pro societate prevalece, submetendo-se o réu ao Tribunal do Júri. 3) Recurso improvido. (TJAP – RSE n.º 272/03 – Acórdão n.º 6496 – Rel. AGOSTINO SILVÉRIO – Câmara Única – j. 19/08/2003 – v. Unânime – p. 26/03/2004 – DOE n.º 3245). EMENTA PROCESSO PENAL. JÚRI. DESPRONÚNCIA. 1) Somente a prova clara e irrefutável, contrária à materialidade ou aos indícios de autoria, permite a despronúncia, portanto nesta fase processual, vigora o princípio do in dúbio pro societate 2) Recurso a que se nega provimento. (TJAP – RSE n.º 285/03 – Acórdão n.º 6815 – Rel. EDUARDO CONTRERAS – Câmara Única – j. 17/12/2003 – v. Unânime – p. 14/06/2004 – DOE n.º 3296). PENAL E PROCESSO PENAL. Recurso em Sentido Estrito. Sentença de pronúncia no juízo de retratação, previsão legal do art 589 do CPP. Existência de materialidade e indícios de autoria. Requisitos suficientes para o juízo de admissibilidade da denúcia. Inviabilidade de desclassificação de homicídio tentados para os

delitos de porte ilegal de arma e disparo de arma de fogo. Aplicação in dubio pro societate . Pronúncia mantida. 1) O recurso em sentido estrito possui efeito regressivo, podendo o Juiz reformar sua dicisão e decretar no juízo de retratação, consoante previsão legal contida no art. 589 do CPP. 2) Decretaria a pronúncia, impõe-se seja mantida, ante a existência de materialidade e indícios suficientes da autoria deletiva, a teor do disposto art. 408 do CPP. 3) Torna-se inviável a desclassificação de homicídio tentado para os delitos de porte ilegal de arma e disparo de arma de fogo se os elementos probatórios carreados aos autos deixam a margem para dúvida acerca da real intenção do réu, quanto a matar ou surpreender a vítima , devendo as dúvidas serem resolvidas em favor da sociedade, vez que nessa fase há a inversão do principio in dubio pro reo para o principio in dubio pro societate. 4) Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (TJAP – RSE n.º 183/00 – Acórdão n.º 4902 – Rel. MÁRIO MAZUREK – Câmara Única – j. 11/06/2002 – v. Unânime – p. 29/08/2002 – DOE n.º 2859). PROCESSO PENAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA. 1) Deve o réu ser levado ao Júri Popular quando a autoria e a materialidade estão estampadas nos autos. 2) Não é possivel a desclassificação do crime de homicídio qualificado para lesões corporais na fase de pronúncia quando as provas demonstram claramente o animus necandi do réu. 3) Recurso não provido. (TJAP – RSE n.º 262/02 – Acórdão n.º 4966 – Rel. GILBERTO PINHEIRO – Câmara Única – j. 02/04/2002 – v. Unânime – p. 26/09/2002 – DOE n.º 2878). PROCESSO PENAL – Decisão de pronúncia – Pleito de desclassificação de homicídio tentado para lesão corporal – fundamento em indemonstração do animus necandi – impossibilidade – Máteria que há de ser deslindada, por sua natureza, pelo júri – Exclusão de qualificadoras da pronúncia –

Provimento admissível, tão somente, quando visivelmente improcedente a qualificação ou quando incompatível com a ação – Recurso parcialmente provido. 1) A inexistência de animus necandi, salvo quando absurda a imputação, não autoriza a desclassificação de homicídio tentado para lesão corporal no âmbito da pronúncia, por tratar-se de matéria que deve ser deslindada pelo Júri Popular . Também compete ao conselho de Sentença a exclusão de qualificadoras admitindo-se esse provimento na pronúncia somente quando a improcedência for gritante ou ainda quando manifestamente incompatível com o móvel do crime. 3) no último caso, possível é a reforma da decisão, para expurgar a qualificadora indevidamente incluída pelo juízo de admissibilidade da acusação. DIREITO PENAL – Se o móvel do crime for o sentimento de ciúme, procedente ou não, incompatível é a qualificação do crime por motivo fútil. (TJAP – RSE n.º 102/97 – Acórdão n.º 2117 – Rel. MÁRIO GURTYEV – Câmara Única – j. 25/11/1997 – v. Unânime – p. 18/12/1997 – DOE n.º 1712).”

CONCLUSÃO

“Ex positis” , pondo assim termo às considerações ao

norte, invocando a experiência e sapiência de V. Exas., Eminentes Desembargadores deste Egrégio e Progressista Tribunal, espera o Apelante o conhecimento e provimento do presente recurso, para restabelecer a tipificação penal repelida pelo juízo monocrático, voltando a integrar a “imputatio” contida na vestibular acusatória, pronunciando-se o réu para ser submetido pelo Tribunal Popular, por ser de Lei, de Direito e de Justiça.

Amapá, 30 de Junho de 2004

Adilson Garcia do Nascimento Promotor de Justiça

(Trabalho premiado em 3º lugar no concurso “Melhor Arrazoado” – Edição 2004)

EXMO. SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ. O Órgão do Ministério Público do Estado do Amapá , usando das atribuições que lhe são conferidas por lei, vem, com o devido acatamento, à honrosa presença de Vossa Excelência ofertar DENÚNCIA em face de: F. M. R., brasileiro, casado, Prefeito Municipal de Oiapoque, residente e domiciliado nesta cidade, podendo ser encontrado na Prefeitura Municipal, pela prática do seguinte fato delituoso: Consta dos inclusos documentos, que o ilustríssimo Promotor de Justiça da Comarca de Oiapoque, no exercício e desempenho de seu mister, nos dias 11 e 12 de abril do corrente, expediu vários ofícios ao denunciado no sentido de que este prestasse informações imprescindíveis ao esclarecimento de procedimentos administrativos em andamento naquela Promotoria de Justiça. Dentre outros, o membro do Parquet expediu os ofícios nº 284/03-PJO; 290/03-PJO; 291/03-PJO; 292/03-PJO; 293/03-PJO; 294/03-PJO; 295/03-PJO; 296/03-PJO. e 297/03-PJO, conforme cópias anexa. Todavia, para surpresa e perplexidade de todos, o denunciado, em indisfarçável demonstração de descaso e abuso de poder, acusou o recebimento dos citados ofícios, tendo dito que “deixo de responder aos ofícios ..”, consoante consta do ofício anexo. Deixou patente ainda o denunciado que não responderia aos ofícios por sentimento pessoal , uma vez que tinha na pessoa do Promotor de Justiça “a mais absoluta inimizade capital”.

Então, por se dizer inimigo do Promotor de Justiça – sentimento pessoal -, deixou de atender requisição ministerial que visava apenas instruir procedimento administrativo instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça da Comarca de Oiapoque, o que vale dizer ter o denunciado deixado de praticar, indevidamente, ato de ofício . Assim, tal fato, além de constituir crime é altamente reprovável, pois o denunciado “por sentimento pessoal”, obstaculizou ao membro do Ministério Público de desempenhar o seu mister, bem como de esclarecer as graves denúncias de improbidade administrativa em apuração. Verifica-se, portanto, que a conduta da denunciado configura a prática do crime de prevaricação, previsto no art. 319, do Código Penal Brasileiro. Isto posto, requer o recebimento da presente denúncia, com a citação do denunciado para responder em todos os termos, pena de revelia, bem como, a intimação das testemunhas abaixo arroladas para deporem sobre o fato narrado, julgando-se, no final, procedente a denúncia para condená-la nas penas do dispositivo penal invocado.

P. deferimento. Macapá-AP., 28 de abril de 2003.

Jair José Gouvêa Quintas Procurador-Geral do Ministério Público do Estado do Amapá

ROL DAS TESTEMUNHAS: 1. ALAOR AZAMBUJA, podendo ser encontrado na Promotoria de Justiça; 2. CHARLES ALVES FERREIRA, podendo ser encontrado na Promotoria de Justiça;

ATOS NORMATIVOS

LEI COMPLEMENTAR N.º 009, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1994

Publicada no Diário Oficial do Estado n.º 0981, de 29.12.94 Alterada pela Lei Complementar nº 0022, de 25 de Ma rço de 2003

Institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Amapá.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ, Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Amapá decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

LIVRO I DA AUTONOMIA DA ORGANIZAÇÃO E DAS ATRIBUIÇÕES DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

TÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DA AUTONOMIA DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º - O Ministério Público é instituição permanente,

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - A organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público são estabelecidos por esta Lei Complementar.

§ 2º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 3º - O Ministério Público, sob a chefia do Procurador-Geral de Justiça, compõe-se de Procuradores de Justiça e Promotores de Justiça, estes escalonados em duas entrâncias. (Alterado pela LC nº 0022/03)

CAPÍTULO II DA AUTONOMIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 2º - Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente:

I - praticar atos de gestão; II - praticar atos e decidir sobre a situação funcional e

administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios;

III - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos;

IV - adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização;

V - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos, bem como a fixação e o reajuste dos respectivos vencimentos;

VI - propor ao Poder Legislativo a criação dos cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos respectivos vencimentos;

VII - prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado;

VIII - organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias de Justiça;

IX - compor os seus órgãos de Administração; X - editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que

importem em vacância de cargos de carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores;

XI - elaborar seus regimentos internos. § 1º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária

dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, encaminhando-a diretamente ao Governador do Estado, que a submeterá ao Poder Legislativo.

§ 2º - Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias próprias e globais, compreendidos os créditos suplementares e especiais, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, sem vinculação a qualquer tipo de despesas.

§ 3º - Os recursos próprios, não originários do Tesouro, serão utilizados em programas vinculados às finalidades da Instituição, vedada outra destinação.

§ 4º - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Ministério Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de dotações e recursos próprios e renúncia de receitas será exercida pelo Poder Legislativo

mediante controle externo e pelo sistema de controle interno da Procuradoria Geral de Justiça.

§ 5º - As decisões do Ministério Público, fundadas em sua autonomia funcional e administrativa, obedecidas as formalidades legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competência Constitucional dos Poderes Judiciário e Legislativo.

TÍTULO II DA ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CAPÍTULO I

DA ESTRUTURA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

SEÇÃO I DOS ÓRGÃOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 3º - O Ministério Público compreende: I - Órgãos de Administração Superior; II - Órgãos de Administração; III - Órgãos de Execução; IV - Órgãos Auxiliares.

SEÇÃO II

DOS ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR

Art. 4º - São Órgãos da Administração Superior do Ministério Público:

I - a Procuradoria-Geral de Justiça; II - o Colégio de Procuradores de Justiça; III - o Conselho Superior do Ministério Público; IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.

SEÇÃO III

DOS ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO

Art. 5º - São Órgãos de Administração do Ministério Público I - as Procuradorias de Justiça; II - as Promotorias de Justiça.

SEÇÃO IV

DOS ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO

Art. 6º - São Órgãos de Execução do Ministério Público: I - o Procurador-Geral de Justiça; II - o Conselho Superior do Ministério Público; III - os Procuradores de Justiça; IV - os Promotores de Justiça.

SEÇÃO V

DOS ÓRGÃOS AUXILIARES

Art. 7º - São Órgãos Auxiliares do Ministério Público: I - o Centro de Apoio Operacional; II - a Comissão de Concurso; III - o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional; IV - os Órgãos de Apoio Administrativo; V - os Estagiários.

CAPÍTULO II

DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR

SEÇÃO I ]DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

SUBSEÇÃO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 8º - A Procuradoria Geral de Justiça, órgão executivo da Administração Superior do Ministério Público, tem por Chefe o Procurador Geral de Justiça.

§ 1º - Nos impedimentos, afastamentos, férias e licenças, assumirá o cargo de Procurador-Geral de Justiça o Subprocurador-Geral para Assuntos Administrativos e Institucional e, na sua falta Subprocurador-Geral para Assuntos Jurídicos, e, no caso de vacância, assumirá o Cargo de Procurador-Geral o membro mais antigo na segunda instância. (Alterado pela LC nº 0022/03)

§ 2º - Os cargos de Subprocuradores-Gerais, privativos de Procuradores de Justiça, serão de livre escolha, nomeação e exoneração do Procurador-Geral de Justiça e seus exercícios cessarão com o término do mandato deste. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

SUBSEÇÃO II DA ESCOLHA, NOMEAÇÃO E POSSE DO PROCURADOR-

GERAL DE JUSTIÇA

Art. 9º - O Procurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, dentre integrantes da carreira, indicados em lista tríplice elaborada na forma desta Lei Complementar, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.

§ 1º - O Conselho Superior do Ministério Público baixará normas regulamentadoras do processo eleitoral 50 (cinqüenta) dias antes da data prevista para o término do mandato do Procurador-Geral de Justiça, observadas as seguintes regras:

I - a votação realizar-se-á em dia único, previamente marcado pelo Conselho Superior do Ministério Público;

II - será proibido o voto por procurador ou portador, facultando-se, porém, o voto por sobrecarta, via postal aos membros do Ministério Público lotados fora da capital do Estado, desde que recebido no protocolo do Ministério Público até o encerramento da votação;

III - encerrada a votação, proceder-se-á à apuração e, no mesmo dia, a lista tríplice será remetida ao Governador do Estado;

IV - são inelegíveis os membros do Ministério Público afastados da carreira, salvo se reassumirem suas funções até 180 (cento e oitenta) dias da data prevista para o término do mandato do Procurador-Geral de Justiça, bem como os membros que nos 06 (seis) meses anteriores ao pleito tenham sofrido qualquer penalidade administrativa;

V - somente poderão concorrer à eleição os membros do Ministério Público de 2ª instância que se inscreverem como candidatos ao cargo, mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Superior do Ministério Público, no prazo de 03 (três) dias úteis, após a convocação pelo Conselho Superior.

§ 2º - Publicadas as normas regulamentadoras referidas no parágrafo anterior, o processo eleitoral prosseguirá até seu término, ainda que sobrevenha a vacância do cargo de Procurador-Geral de Justiça.

§ 3º - Caso o Chefe do Poder Executivo não efetive a nomeação do Procurador-Geral de Justiça nos 15 (quinze) dias que se seguirem ao recebimento da lista tríplice, será investido automaticamente no cargo o membro do Ministério Público mais votado, para exercício do mandato.

§ 4º - No caso de vacância, faltando até 06 (seis) meses para o término do mandato, o substituto o concluirá.

§ 5º - Se a vacância for por período superior a 06 (seis) meses, o Conselho Superior do Ministério Público, em 05 (cinco) dias contados do evento, convocará novas eleições, observando-se o prescrito no artigo anterior.

Art. 10 - O Procurador-Geral de Justiça tomará posse e entrará em exercício em sessão solene do Colégio de Procuradores de Justiça, dentro de 5 (cinco) dias contados de sua nomeação ou do exaurimento do prazo referido no § 3º do artigo anterior.

Parágrafo único - O Procurador-Geral de Justiça fará declaração pública de bens no ato da posse e no término do mandato.

SUBSEÇÃO III DA DESTITUIÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

Art. 11 - A destituição do Procurador-Geral de Justiça terá

cabimento em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo.

Art. 12 - A destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa da Assembléia Legislativa, por maioria absoluta de seus membros, será na forma de seu Regimento Interno.

Art. 13 - A proposta de destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa da maioria absoluta do Colégio de Procuradores, formulada por escrito, dependerá da aprovação de dois terços de seus integrantes, mediante voto aberto, assegurada ampla defesa.

§ 1º - Recebida e protocolada a proposta pelo Secretário do Colégio de Procuradores, este, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, dela cientificará, pessoalmente, o Procurador-Geral de Justiça, fazendo-lhe a entrega da 2ª via.

§ 2º - No prazo de 05 (cinco) dias, contados da ciência da proposta, o Procurador-Geral de Justiça poderá oferecer contestação e requerer a produção de provas.

§ 3º - Autuada a contestação pelo Secretário do Colégio, será marcada, no prazo de 05 (cinco) dias, reunião para instrução e julgamento, facultando-se ao Procurador-Geral de Justiça, sustentação oral, finda a qual, o Presidente da reunião procederá a coleta dos votos.

§ 4º - O processo será presidido pelo Procurador de Justiça mais antigo na segunda instância, servindo de Secretário aquele que exerça as funções perante o Colégio de procuradores.

§ 5º - A proposta de destituição, se aprovada, será encaminhada, juntamente com os autos respectivos, à Assembléia Legislativa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ou, se rejeitada, será arquivada.

§ 6º - Aprovada a proposta de destituição pelo Colégio de Procuradores, o Procurador-Geral de Justiça será afastado provisoriamente do cargo, até ultimação do processo.

Art. 14 - Aprovada a destituição, o Colégio de Procuradores de Justiça, diante da comunicação da Assembléia Legislativa do Estado do Amapá, declarará vago o cargo de Procurador-Geral de Justiça e cientificará imediatamente o Conselho Superior do Ministério Público.

SEÇÃO II DO COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA

Art. 15 - O Colégio de Procuradores de Justiça, órgão opinativo

e deliberativo da administração superior, é integrado por Procuradores de Justiça e presidido pelo Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º - O Colégio de Procuradores de Justiça opinará sobre matéria de estrito interesse institucional.

§ 2º - A eleição para a escolha do Corregedor-Geral do Ministério Público far-se-á mediante votação secreta, presente a maioria absoluta dos membros do Colégio de Procuradores.

§ 3º - Aplica-se aos membros do Colégio de Procuradores as hipóteses de impedimento e suspeição da Lei Processual Civil.

§ 4º - A deliberação tomada em matéria de estrito interesse institucional e em matéria disciplinar, depende do voto da maioria simples, presente a maioria absoluta dos membros do Colégio, cabendo o voto de desempate ao Procurador-Geral de Justiça.

§ 5º - As decisões do Colégio de Procuradores de Justiça serão motivadas e publicadas, por extrato, salvo nas hipóteses legais de sigilo ou por deliberação da maioria de seus integrantes.

Art. 16 - O Colégio de Procuradores reunir-se-á, ordinariamente, uma vez por mês e, extraordinariamente, por convocação do Procurador-Geral de Justiça ou por proposta de um terço de seus membros.

§ 1º - É obrigatório o comparecimento dos Procuradores de Justiça às reuniões, das quais se lavrarão atas circunstanciadas na forma regimental.

§ 2º - O Secretário do Colégio de Procuradores de Justiça será um Procurador de Justiça eleito, bienalmente, pelos seus pares, na mesma data da eleição do Corregedor-Geral do Ministério Público.

§ 3º - Durante as férias, licença, recesso, luto ou gala, é facultado ao membro titular do Colégio de Procuradores de Justiça nele exercer suas atribuições, mediante prévia comunicação ao Presidente.

SEÇÃO III DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 17 - O Conselho Superior do Ministério Público, órgão

deliberativo incumbido de fiscalizar e superintender a atuação do Ministério Público, bem como de velar pelos seus princípios institucionais, é integrado pelo Procurador-Geral de Justiça, seu Presidente, pelo Corregedor-Geral do Ministério Público, membro nato, e por 03 (três) Procuradores de Justiça, eleitos pela classe.

§ 1º - Salvo disposição em contrário desta Lei, as deliberações do Conselho Superior serão tomadas por maioria simples de votos, presente a maioria absoluta de seus membros, cabendo ao Presidente também o voto de desempate.

§ 2º - As decisões do Conselho Superior serão motivadas e publicadas, por extrato, salvo nas hipóteses legais de sigilo ou por deliberação da maioria de seus integrantes, aplicando-se as hipóteses de impedimento e suspeição prevista no § 3º do Art. 15.

Art. 18 - A eleição dos representantes da classe junto ao Conselho Superior, será realizada, bienalmente na primeira quinzena de novembro, dela participando todos os integrantes da carreira do Ministério Público, observadas as seguintes normas:

I - Publicação de aviso no Diário Oficial do Estado, fixando o horário de votação, que não poderá ter duração inferior a 04 (quatro) horas;

II - proibição de voto por portador ou por procurador, facultando-se, porém, o voto por sobrecarta, via postal, aos membros do Ministério Público lotados fora da Capital do Estado, desde de que chegue na Sede da Procuradoria Geral de Justiça, até o encerramento do período da votação;

III - apuração pública, logo após o encerramento da votação, realizada por Promotores de Justiça da mais elevada entrância, escolhidos pelo Procurador-Geral de Justiça e sob sua presidência;

IV - proclamação imediata dos eleitos e seus suplentes. § 1º - Os Procuradores de Justiça que se seguirem aos eleitos

na votação, serão considerados seus suplentes. § 2º - Em caso de empate, será considerado eleito o mais

antigo na segunda instância, persistindo o empate, o mais antigo na carreira e, em caso de igualdade, o mais idoso.

Art. 19 - O mandato dos representantes da classe junto ao Conselho Superior será de 02 (dois) anos, observado o mesmo procedimento.

§ 1º - É obrigatório o exercício do mandato de membro do Conselho.

§ 2º - A posse dos membros do Conselho dar-se-á em sessão solene do Colégio de Procuradores de Justiça, até o dia 30 (trinta) de novembro.

Art. 20 - Os suplentes substituem os membros do Conselho Superior em seus afastamentos por mais de 30 (trinta) dias, sucedendo-os em caso de vaga.

Art. 21 - São inelegíveis para o Conselho Superior: I - o Procurador de Justiça que se encontre afastado da

carreira; II - o Procurador de Justiça que tenha se afastado da carreira

por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias no biênio anterior, salvo por motivo de saúde;

III - o Procurador de Justiça que houver exercido em caráter efetivo, as funções de Procurador-Geral de Justiça ou de Corregedor-Geral do Ministério Público nos seis meses que antecederem as eleições.

IV - o Procurador de Justiça eleito representante da classe, nas mesmas condições do item anterior;

Art. 22 - O Conselho Superior reunir-se-á ordinariamente, mensalmente, em dia previamente estabelecido, e, extraordinariamente, quando convocado por seu presidente ou por proposta de, pelo menos, 02 (dois) de seus membros. Das reuniões será lavrada ata circunstanciada, na forma regimental.

§ 1º - É obrigatório o comparecimento dos membros do Conselho Superior às reuniões.

§ 2º - A ausência injustificada a mais de 03 (três) reuniões consecutivas e 10 (dez) alternadas durante o ano, acarretará a

exclusão do Procurador de Justiça eleito, do Conselho Superior, sendo convocado, imediatamente o suplente.

§ 3º - O Conselho Superior do Ministério Público elegerá bienalmente, o seu secretário, dentre os Promotores de Justiça da Comarca de Macapá, vedada a recondução.

SEÇÃO IV DA CORREGEDORIA-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 23 - A Corregedoria-Geral do Ministério Público é o órgão

orientador e fiscalizador das atribuições funcionais e da conduta dos membros do Ministério Público.

Art. 24 - O Corregedor-Geral do Ministério Público será eleito para mandato de 02 (dois) anos, pelo Colégio de Procuradores de Justiça na primeira quinzena do mês anterior ao do término do mandato do seu antecessor, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.

§ 1º - Nos impedimentos, afastamentos, férias e licenças, assumirá o cargo de Corregedor-Geral o Corregedor-Geral Adjunto e, em caso de vacância, o Procurador de Justiça subseqüentemente mais votado na eleição para o cargo. (Alterado pela LC nº 0022/03)

§ 2º - O Corregedor-Geral do Ministério Público poderá ser destituído do cargo pelo voto de 2/3 (dois terços) dos membros do Colégio de Procuradores de Justiça, em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão dos deveres do cargo, observando-se quanto ao procedimento, no que couber, o disposto no Art. 11 e seguintes, desta lei.

§ 3º - O Cargo de Corregedor-Geral Adjunto, privativo de Procurador de Justiça, será de livre indicação do Corregedor-Geral e nomeação por ato do Procurador-Geral de Justiça, somente podendo ser exonerado com anuência do Corregedor-Geral, e o seu exercício cessará com o término do mandato deste. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

Art. 25 - Somente poderão concorrer à eleição para o cargo de Corregedor-Geral do Ministério Público, os Procuradores de Justiça em exercício, que se inscreverem para o cargo mediante requerimento dirigido ao Presidente do Colégio de Procuradores.

§ 1º - São inelegíveis para o cargo de Corregedor-Geral os Procuradores de Justiça que estiverem afastados da carreira, salvo se reassumirem suas funções no Ministério Público até 180 dias antes da votação prevista para o término do mandato do Corregedor-

Geral, bem como os que, nos 06 (seis) meses anteriores ao pleito, tenham sofrido qualquer penalidade administrativa.

§ 2º - Não podem concorrer ao cargo de Corregedor-Geral os Procuradores de Justiça que nos 06 (seis) meses que antecederem as eleições, houverem exercido a função de Procurador-Geral de Justiça em caráter efetivo.

Art. 26 - O Corregedor-Geral do Ministério Público será assessorado por Promotores de Justiça da mais elevada entrância, por ele indicados e designados pelo Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º - Recusando-se o Procurador-Geral de Justiça a designar o Promotor que lhe foi indicado, o Corregedor-Geral do Ministério Público poderá submeter a indicação à deliberação do Colégio de Procuradores.

§ 2º - Poderão auxiliar o Corregedor-Geral do Ministério Público, a pedido deste, em caráter excepcional, na realização de correição, Promotores de Justiça da entrância mais elevada, devidamente designados pelo Procurador-Geral de Justiça.

CAPÍTULO III DOS ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

SEÇÃO I

DAS PROCURADORIAS DE JUSTIÇA

Art. 27 - As Procuradorias de Justiça são Órgãos de Administração do Ministério Público, com cargos de Procurador de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhes forem cometidas por esta Lei.

§ 1º - É obrigatória a presença de Procurador de Justiça nas sessões de julgamento dos processos da respectiva Procuradoria.

§ 2º - Os Procuradores de Justiça exercerão inspeção permanente dos serviços dos Promotores de Justiça nos autos em que oficiem, remetendo seus relatórios à Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Art. 28 - Os Procuradores de Justiça das Procuradorias de Justiça cíveis, criminais e de contas que oficiem junto ao mesmo Tribunal, reunir-se-ão para fixar orientação jurídica, sem caráter vinculativo, encaminhando-as ao Procurador Geral de Justiça.

Art. 29 - A divisão interna dos serviços das Procuradorias de Justiça sujeitar-se-á aos critérios objetivos definidos pelo Colégio de Procuradores, visando à distribuição eqüitativa dos processos por sorteio, observadas, para esse efeito, as regras de

proporcionalidade, especialmente a alternância fixada em função da natureza, volume e espécie dos feitos.

Parágrafo único - A norma deste artigo só não incidirá nas hipóteses em que os Procuradores de Justiça definam, consensualmente, conforme critérios próprios, a divisão interna dos serviços.

Art. 30 - À Procuradoria de Justiça compete, dentre outras atribuições:

I - escolher o Procurador de Justiça responsável pelos serviços administrativos da Procuradoria;

II - remeter ao Procurador-Geral de Justiça a escala de férias de seus integrantes;

III - solicitar ao Procurador-Geral de Justiça, em caso de licença de Procurador de Justiça ou afastamento de suas funções junto à Procuradoria de Justiça, que convoque Promotor de Justiça da mais elevada entrância para substituí-lo.

SEÇÃO II

DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA

Art. 31 - As Promotorias de Justiça são órgãos de administração do Ministério Público, com um ou mais cargos de Promotor de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhes forem cometidas por esta lei.

§ 1º - As Promotorias de Justiça poderão ser judiciais ou extrajudiciais, Especializadas, Criminais, Civis, Cumulativas ou Gerais.

§ 2º - Consideram-se: I - Promotorias Especializadas, aquelas cujos cargos que as

integram têm suas funções definidas pela espécie de infração penal, pela natureza da relação jurídica de direito civil ou pela competência de determinado órgão jurisdicional, fixada exclusivamente em razão da matéria;

II - Promotorias Criminais, aquelas cujos cargos que as integram têm suas funções definidas para a esfera penal, exclusivamente, sem distinção entre espécies de infração penal ou de órgão jurisdicional com competência fixada exclusivamente em razão da matéria;

III - Promotorias Civis, aquelas cujos cargos que as integram têm suas funções definidas para a esfera civil, sem distinção quanto à natureza da relação jurídica de direito civil ou de órgão jurisdicional com competência fixada exclusivamente em razão da matéria;

IV - Promotorias Cumulativas ou Gerais, aquelas cujos cargos que as integram têm, simultaneamente, as funções daqueles que compõem as Promotorias Criminais ou Civis.

§ 3º - As atribuições das Promotorias de Justiça e dos cargos dos Promotores de Justiça que a integram serão fixados mediante Ato do Procurador-Geral de Justiça.

§ 4º - O Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar num feito determinado, de atribuição daquele.

Art. 32 - O Procurador-Geral de Justiça poderá criar Coordenadorias ou Promotorias Especializadas, para a defesa e proteção do patrimônio público e social do consumidor, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos, bem como das fundações, acidentes do trabalho, das pessoas portadoras de deficiência física, do idoso, da criança e do adolescente, entre outras.

CAPÍTULO IV

DOS ÓRGÃOS AUXILIARES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

SEÇÃO I DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL

Art. 33 - O Centro de Apoio Operacional, órgão auxiliar de

atividade funcional do Ministério Público, integra o Gabinete do Procurador-Geral de Justiça.

Parágrafo Único - O Centro de Apoio Operacional será organizado por Ato do Procurador-Geral de Justiça.

Art. 34 - Compete ao Centro de Apoio Operacional: I - estimular a integração e o intercâmbio entre órgãos de

execução que atuem na mesma área de atividade e que tenham atribuições comuns;

II - remeter informações técnico-jurídicas, sem caráter vinculativo, aos órgãos ligados à sua atividade;

III - estabelecer intercâmbio permanente com entidades ou órgãos públicos e privados que atuem em áreas afins, para obtenção de elementos técnicos especializados necessários ao desempenho de suas funções;

IV - remeter anualmente ao Procurador-Geral de Justiça relatório das atividades do Ministério Público relativas à sua área de atribuição;

V - exercer outras funções compatíveis com as suas finalidades, definidas em Ato do Procurador-Geral de Justiça, vedado

o exercício de qualquer atividade de órgão de execução, bem como a expedição de atos normativos a estes dirigidos.

SEÇÃO II

DA COMISSÃO DE CONCURSO

Art. 35 - A Comissão de Concurso, órgão auxiliar de natureza provisória, incumbido de realizar a seleção de candidatos ao ingresso na carreira do Ministério Público, é presidida pelo Procurador-Geral de Justiça e composta de 2 (dois) Procuradores de Justiça e 2 (dois) Promotores de Justiça, eleitos pelo Conselho Superior do Ministério Público e de 1 (um) representante da Ordem dos Advogados do Brasil/Seccional do Amapá.

§ 1º - O Conselho Superior do Ministério Público, após eleger os membros da Comissão de Concurso, escolherá, pela ordem, 2 (dois) suplentes.

§ 2º - Nos impedimentos eventuais do Procurador-Geral de Justiça exercerá a Presidência da Comissão de Concurso o Procurador de Justiça mais antigo que a integre.

§ 3º - O Procurador-Geral de Justiça oficiará ao Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Amapá, comunicando os nomes dos eleitos e solicitando a indicação, no prazo de 10 (dez) dias, de seu representante para integrar a Comissão, informando as matérias do concurso que lhe serão destinadas e o respectivo cronograma.

§ 4º - As decisões da Comissão do Concurso serão tomadas por maioria absoluta de votos, cabendo ao Presidente também o voto de desempate.

SEÇÃO III

DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL

Art. 36 - O Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional é Órgão auxiliar do Ministério Público e visa ao aprimoramento profissional e cultural dos membros da Instituição, de seus auxiliares e servidores, bem como a melhor execução de seus serviços e racionalização de seus recursos materiais.

Art. 37 - Para a consecução de suas finalidades o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional poderá realizar ou patrocinar cursos, seminários, congressos, simpósios, pesquisas, atividades, estudos e publicações, bem como promover a divulgação dos conhecimentos decorrentes.

Art. 38 - Para atingir os seus objetivos, o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional poderá celebrar convênios e colaborar, pelos meios adequados, com outros órgãos do Ministério Público do Estado, com a Associação do Ministério Público, com os demais Ministérios Públicos e Associações de Ministérios Públicos, com os institutos educacionais, com as universidades ou com outras instituições e entidades públicas ou privadas nacionais e estrangeiras.

Art. 39 - A organização, atribuições e funcionamento do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional serão instituídos por Ato do Procurador-Geral de Justiça.

SEÇÃO IV

DOS ÓRGÃOS DE APOIO ADMINISTRATIVO

Art. 40 - Os órgãos de apoio administrativo do Ministério Público serão criados, estruturados e definidos em lei ordinária, de iniciativa do Procurador-Geral de Justiça, e contarão com quadro próprio de cargos em comissão, de função de confiança e carreira que atendam suas peculiaridades, às necessidades da administração e às atividades funcionais.

Art. 41 - Os serviços auxiliares de apoio administrativo atuarão junto ao:

I - Gabinete do Procurador-Geral de Justiça; II - Corregedoria-Geral do Ministério Público; III - Colégio de Procuradores de Justiça; IV - Conselho Superior do Ministério Público; V - Procuradorias de Justiça; VI - Promotorias de Justiça; VII - Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional.

SUBSEÇÃO I

DA ESTRUTURA DO GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

Art. 42 - O Gabinete do Procurador-Geral de Justiça

compreende os seguintes órgãos ou funções, além de outros criados na forma da lei:

I - Chefia de Gabinete; II - Assessoria Técnica; III - Assessoria de Comunicação Social; IV - Centro de Apoio Operacional;

V - Secretaria de Controle Interno; VI - Comissão de Licitação do Ministério Público; VII - Diretoria Geral. Parágrafo único - Compete à Secretaria de Controle Interno do

Ministério Público, dentre outras, as atribuições de: I - exercer o controle interno de que cuida o artigo 114 da

Constituição do Estado do Amapá; II - supervisionar os serviços de contabilidade, execução

orçamentária, extra-orçamentária, inspeção e tomada de contas; III - fazer cumprir as normas estaduais referentes à execução

orçamentária e de encerramento do exercício financeiro; IV - propor normas para aprimorar a execução orçamentária e

financeira; V - emitir pareceres sobre assuntos técnico-administrativos.

SUBSEÇÃO II

DA DIRETORIA GERAL

Art. 43 - A Diretoria Geral compreende: I - Secretaria de Administração; II - Secretaria de Orçamento, Finança e Contabilidade; III - Secretaria de Informática; Art. 44 - Os cargos em comissão ou de função de confiança

são de livre nomeação e exoneração do Procurador-Geral de Justiça. Parágrafo único - O Procurador-Geral de Justiça poderá

designar, em caráter excepcional, Procuradores ou Promotores de Justiça para atuarem na Assessoria Técnica.

SEÇÃO V

DOS ESTAGIÁRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

SUBSEÇÃO I DISPOSIÇÃO GERAL

Art. 45 - Os estagiários, auxiliares do Ministério Público, após

credenciamento pelo Conselho Superior do Ministério Público, serão designados pelo Procurador-Geral de Justiça para o exercício de suas funções por período não superior a 2 (dois) anos.

§ 1º - Somente serão credenciados os que estiverem matriculados a partir do penúltimo ano do curso de Direito e desde que não contem com mais de uma dependência de aprovação em qualquer disciplina de período anterior.

§ 2º - São requisitos para inscrição do estágio: I - ser brasileiro; II - estar em dia com as obrigações militares; III - estar em gozo dos direitos políticos; IV - ter boa conduta; V - estar matriculado em curso de graduação em Direito, de

escola oficial ou reconhecida.

SUBSEÇÃO II DO ESTÁGIO

Art. 46 - O estágio compreende o exercício transitório de

funções auxiliares do Ministério Público. Art. 47 - O estágio não confere vínculo empregatício com o

Estado, sendo vedado estender ao estagiário direitos ou vantagens assegurados aos servidores públicos.

Art. 48 - O estagiário, publicado o ato de designação no Diário Oficial, tomará posse na Procuradoria-Geral de Justiça.

Art. 49 - É de 20 (vinte) horas semanais a jornada de trabalho do estagiário, devendo corresponder ao expediente do foro e compatibilizar-se com a duração do turno de funcionamento do curso de graduação em Direito em que esteja matriculado.

Art. 50 - O estagiário receberá bolsa mensal, cujo valor será fixado em Ato do Procurador-Geral de Justiça.

Art. 51 - O período de exercício na função de estagiário será considerado tempo de serviço público para todos os fins.

Art. 52 - Ato do Procurador-Geral de Justiça disciplinará o Regulamento Geral de Estágio do Ministério Público.

TÍTULO III DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS E GERAIS DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

CAPÍTULO I DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 53 - São funções institucionais do Ministério Público, nos

termos da legislação aplicável: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da

lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e os

serviços de relevância pública aos direitos assegurados nas

Constituições Federal e Estadual, e promover as medidas necessárias à sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, do contribuinte, dos grupos socialmente discriminados e qualquer outro interesse difuso e coletivo;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção do Estado nos Municípios, nos casos previstos na Constituição Estadual;

V - atuar, além das hipóteses do inciso anterior, em qualquer caso em que seja argüida por outrem, direta ou indiretamente, inconstitucionalidade de lei ou ato normativo;

VI - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VII - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma desta lei;

VIII - representar ao Tribunal de Contas do Estado, sobre irregularidade no processamento das contas públicas, bem como solicitar inspeções e auditorias financeiras em Prefeituras, Câmaras Municipais, órgãos da administração direta ou indireta do Estado e dos Municípios, inclusive fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público;

IX - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

X - exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência;

XI - participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, do consumidor, da política penal e penitenciária e outros afetos a sua área de atuação;

XII - exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas administrativas e judiciais, podendo, dentre outras:

a) representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;

b) requisitar à autoridade competente a abertura de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial;

c) promover ação penal por abuso de poder.

§ 1º - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual e nas leis, incumbe ainda, ao Ministério Público:

a) instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los, expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos, requerer informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais da administração direta ou indireta, como também promover inspeções e diligências investigatórias;

b) requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

c) efetuar recomendações para melhoria do serviços públicos e dos serviços de relevância pública;

d) sugerir ao Poder competente a edição de normas e alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;

e) fiscalizar a aplicação de verbas públicas destinadas às instituições assistenciais;

f) receber petições, reclamações ou queixas de qualquer pessoa, por desrespeito aos direitos assegurados nas Constituições da República e do Estado.

§ 2º - As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na Comarca da respectiva lotação.

§ 3º - As notificações ou requisições previstas nas disposições deste artigo, quando tiverem como destinatário o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo e os Desembargadores, serão encaminhadas ao Procurador- Geral de Justiça.

§ 4º - Para fins do inciso XI deste artigo, o Ministério Público poderá ser dotado de órgãos de atuação especializados em meio ambiente, direito do consumidor, direitos dos grupos socialmente discriminados, sem prejuízo de outros que a lei criar. A esses órgãos poderão ser encaminhadas as denúncias de violações de direitos e descumprimento das leis que lhes são relativas, ficando a autoridade que receber a denúncia solidariamente responsável, em caso de omissão, nos termos da lei.

§ 5º - O controle externo da atividade policial, previsto neste artigo, será exercido por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral de Justiça, os quais deverão prestar-lhe relatório detalhado, em prazo estabelecido em ato normativo específico.

§ 6º- Nenhuma autoridade policial, civil ou militar, sob pena de responsabilidade, poderá opor-se ao exercício das funções e prerrogativas inerentes ao controle externo de atividade policial, bem

como qualquer pedido de informação sobre presos, investigações e inquéritos policiais civis e militares, solicitado pelo Ministério Público.

CAPÍTULO II

DAS FUNÇÕES GERAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 54 - São funções gerais do Ministério Público, além de outras estabelecidas em lei:

I - propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, face à Constituição Estadual;

II - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou de entidades privadas de que participem.

III - manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos;

IV - exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem os idosos, menores, incapazes ou pessoas portadores de deficiência;

V - deliberar sobre a sua participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido e do trabalho, do consumidor, de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação;

VI - ingressar em juízo, de oficio, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados pelo Tribunal de Contas;

VII - interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça;

VIII - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los poderá expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

IX - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

X - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou outro procedimento administrativo cabível;

XI - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;

XII - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

XIII - dar publicidade aos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;

XIV - manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse na causa que justifique a intervenção.

§ 1º - O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.

§ 2º - Serão cumpridas gratuitamente as requisições feitas pelo Ministério Público às autoridade, órgãos e entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 3º - A falta ao trabalho, em virtude de atendimento a notificação ou requisição, na forma do inciso X, letra "a" deste artigo, não autoriza desconto de vencimentos ou salário, considerando-se de efetivo exercício, para todos os efeitos legais mediante a comprovação escrita do membro do Ministério Público.

§ 4º - Toda a representação ou petição formulada ao Ministério Público será distribuída entre os membros da instituição que tenham atribuições para apreciá-la, observados os critérios fixados pelo Colégio de Procuradores.

§ 5º - Cabe ao Ministério Público exercer a defesa e os direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

a) pelos poderes estaduais ou municipais; b) pelos órgãos de Administração Pública estadual ou

municipal, direta ou indireta; c) pelos concessionários e permissionários de serviço público

Estadual ou Municipal; d) por entidades que exerçam outra função delegada do Estado

ou do Município, ou executem serviço de relevância pública.

§ 6º - no exercício das atribuições a que se refere o parágrafo anterior, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

a) receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

b) zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

c) dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades, petições ou reclamações referidas no inciso I;

d) promover audiência pública e emitir relatórios, anuais ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no § 6º, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como proposta por escrito.

TÍTULO IV DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CAPÍTULO I

DOS PLANOS E PROGRAMAS DE ATUAÇÃO INSTITUCIONAL

Art. 55 - A atuação do Ministério Público deve levar em conta os objetivos e diretrizes institucionais estabelecidas anualmente no Plano Geral de Trabalho do Ministério Público do Estado do Amapá, destinado a viabilizar a consecução de metas prioritárias nas diversas áreas de suas atribuições legais.

Art. 56 - O Plano Geral de Trabalho do Ministério Público do Estado do Amapá será estabelecido pelo Procurador-Geral de Justiça, com a participação do Centro de Apoio Operacional, das Procuradorias e Promotorias de Justiça, ouvidos o Colégio de Procuradores de Justiça e o Conselho Superior do Ministério Público.

Parágrafo único - Para a execução do Plano Geral de Trabalho do Ministério Público serão estabelecidos:

I - Programas de Atuação das Promotorias de Justiça; II - Projetos Especiais. Art. 57 - O procedimento de elaboração do Plano Geral de

Trabalho do Ministério Público do Estado do Amapá será disciplinado em Ato do Procurador-Geral de Justiça.

CAPÍTULO II DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

Art. 58 - São atribuições do Procurador-Geral de Justiça:

I - Administrativas: a) exercer a chefia do Ministério Público representando-o

judicial e extra-judicialmente; b) despachar o expediente do Ministério Público com o

Governador do Estado; c) integrar, como membro nato, e presidir o Colégio de

Procuradores de Justiça, o Conselho Superior do Ministério Público e a Comissão de Concurso;

d) submeter ao Colégio de Procuradores as propostas de criação e extinção de cargos e serviços auxiliares e seus respectivos vencimentos, e a do orçamento anual;

e) encaminhar ao Poder Legislativo os projetos de lei de iniciativa do Ministério Público;

f) praticar atos e decidir as questões relativas à administração geral e à execução orçamentária do Ministério Público;

g) prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de promoção, remoção, convocação e demais formas de provimento derivado;

h) editar atos de aposentadoria, exoneração, demissão e outros que importem em desprovimento de cargos da carreira ou dos serviços auxiliares;

i) delegar aos Procuradores de Justiça o exercício de suas funções junto ao Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Contas e, na primeira instância, a qualquer membro do Ministério Público;

j) presidir e proceder à distribuição dos processos entre os Procuradores de Justiça;

k) designar representantes do Ministério Público junto aos órgãos públicos, nos casos previstos em lei;

l) autorizar membro do Ministério Público a afastar-se do Estado;

m) resolver os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público;

n) designar membros do Ministério Público para oficiar perante a Justiça Eleitoral;

o) aplicar as punições disciplinares aos membros do Ministério Público e aos servidores auxiliares;

p) fazer Publicar, até 31 de dezembro de cada ano, a tabela de férias individuais e de substituição dos membros do Ministério Público;

q) fazer Publicar, até 31 de janeiro de cada ano, a tabela de antigüidade do quadro do Ministério Público;

r) designar e dispensar Estagiários do Ministério Público;

s) conceder licença aos membros do Ministério Público e aos servidores de serviços auxiliares;

t) conceder férias, adicionais, salário família e demais vantagens pecuniárias aos membros do Ministério Público e servidores dos serviços auxiliares;

u) deferir averbação de tempo de serviço anterior, público ou particular nos termos da lei;

v) - tomar compromisso e dar posse aos membros do Ministério Público, em sessão solene do Colégio de Procuradores de Justiça;

x) exercer as atribuições concernentes à administração financeira, orçamentária, patrimonial e de pessoal;

z) exercer outras atribuições necessárias ao desempenho de seu cargo.

II - Processuais: a) velar pela observância, aplicação e execução das

Constituições, Federal e Estadual, e das leis e decretos. b) representar ao Tribunal de Justiça por inconstitucionalidade

de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, face à Constituição Estadual;

c) oficiar perante o pleno do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas;

d) promover a ação penal nos casos de competência originária do Tribunal de Justiça;

e) promover a ação penal em qualquer juízo quando discordar do pedido de arquivamento proposto pelo Promotor de Justiça ou designar outro órgão do Ministério Público para fazê-lo;

f) expedir notificações e requisições; g) requerer o arquivamento de representação, notícias de

crime, peças de informações, conclusão das Comissões Parlamentares de Inquérito ou Inquérito Policial quando a ação penal for de competência originária do Tribunal de Justiça;

h) propor ação civil para decretação da perda do cargo de membro vitalício da carreira, após autorização do Colégio de Procuradores.

III – Fixar as atribuições dos cargos de Subprocuradores-Gerais e, mediante indicação do Corregedor-Geral, as do Corregedor-Geral Adjunto. (Acrescentado Pela LC nº 0022/03)

§ 1º - Compete ainda ao Procurador-Geral de Justiça: I - representar para fins de intervenção do Estado no Município,

com objetivo de assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial;

II - delegar a membro do Ministério Público suas funções de órgão de execução.

§ 2º - Para desempenho de suas atribuições o Procurador-Geral de Justiça, poderá requisitar das Secretarias dos Tribunais, cartórios ou de quaisquer outras repartições judiciárias, informações ou certidões.

CAPÍTULO III

DO COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA

Art. 59 - Ao Colégio de Procuradores de Justiça compete: I - opinar, por solicitação do Procurador-Geral de Justiça ou de

um quarto dos seus integrantes, sobre matéria relativa à autonomia do Ministério Público, bem como sobre outras de interesse institucional;

II - propor ao Procurador-Geral de Justiça a criação de cargos e serviços auxiliares, modificação da Lei Orgânica e providências relacionadas ao desempenho das funções institucionais;

III - aprovar a proposta orçamentária anual do Ministério Público, elaborada pela Procuradoria-Geral de Justiça, bem como os projetos de criação de cargos e serviços auxiliares;

IV - propor ao Poder Legislativo a destituição do Procurador-Geral de Justiça, pelo voto de dois terços de seus membros e por iniciativa da maioria absoluta de seus integrantes em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo, assegurada a ampla defesa;

V - eleger o Corregedor-Geral do Ministério Público; VI - destituir o Corregedor-Geral do Ministério Público, pelo voto

de dois terços de seus membros, em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo, por representação do Procurador-Geral de Justiça ou da maioria de seus integrantes, assegurada a ampla defesa;

VII - recomendar ao Corregedor-Geral do Ministério Público a instauração de procedimento administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público;

VIII - julgar recurso contra decisão: a) de vitaliciamento ou não, de membro do Ministério Público; b) condenatória em procedimento administrativo disciplinar; c) proferida em reclamação sobre o quadro geral de

antigüidade; d) de disponibilidade e remoção de membros do Ministério

Público, por motivo de interesse público;

e) de recusa, pelo Conselho Superior do Ministério Público, na promoção por antigüidade de membro do Ministério Público.

IX - decidir sobre pedido de revisão de procedimento administrativo disciplinar;

X - deliberar, por iniciativa de um quarto de seus integrantes ou do Procurador-Geral de Justiça, que este ajuize ação civil de decretação de perda de cargo de membro vitalício do Ministério Público, nos casos previstos nesta lei;

XI - rever mediante requerimento de legítimo interessado, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo procurador-geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;

XII - dar posse ao Procurador-Geral de Justiça, aos membros do Conselho Superior e ao Corregedor-Geral;

XIII - conceder licença ao Procurador-Geral de Justiça; XIV - elaborar o seu regimento interno; XV - desempenhar outras atribuições que lhe forem conferidas

por Lei.

CAPÍTULO IV DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 60 - São atribuições do Conselho Superior do Ministério

Público: I - elaborar a lista a que se refere o artigo 128, da Constituição

Estadual; II - indicar ao Procurador-Geral de Justiça, em lista tríplice, os

candidatos à remoção ou promoção por merecimento; III - eleger os membros do Ministério Público que integrarão a

Comissão de Concurso de ingresso na carreira; IV- indicar o nome do mais antigo membro do Ministério Público

para remoção ou promoção por antigüidade; V - indicar ao Procurador-Geral de Justiça, Promotores de

Justiça para substituição por convocação; VI - aprovar os pedidos de remoção por permuta entre

membros do Ministério Público; VII - decidir sobre vitaliciamento de membros do Ministério

Público; VIII - determinar por voto de dois terços de seus integrantes a

disponibilidade ou remoção de membros do Ministério Público, por interesse público, assegurada ampla defesa;

IX - aprovar o quadro geral de antigüidade do Ministério Público e decidir sobre reclamações formuladas a esse respeito;

X - sugerir ao Procurador-Geral de Justiça a edição de recomendações, sem caráter vinculativo, aos órgãos do Ministério Público para o desempenho de suas funções e a adoção de medidas convenientes ao aprimoramento dos serviços;

XI - autorizar o afastamento de membro do Ministério Público para freqüentar curso, congresso ou seminário de aperfeiçoamento no País ou no exterior;

XII - provocar a verificação da incapacidade física, mental ou moral dos candidatos a concurso de ingresso na carreira do Ministério Público, bem como de membros da instituição;

XIII - apreciar a promoção de arquivamento de inquérito civil, ou peças de informação na forma da lei;

XIV - elaborar seu regimento interno; XV - exercer outras atribuições previstas em lei. § 1º - A remoção e a promoção voluntária por antigüidade e por

merecimento dependerão de prévia manifestação escrita do interessado.

§ 2º - Na indicação por antigüidade, o Conselho Superior do Ministério Público somente poderá recusar o membro do Ministério Público mais antigo pelo voto de dois terços de seus integrantes, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação, após o julgamento de eventual recurso interposto.

§ 3º - Ato do Procurador-Geral de Justiça regulamentará o processo de elaboração da lista referida no inciso I deste artigo, ouvido o Conselho Superior, devendo estabelecer critérios de avaliação ao seu preenchimento, entre outros, além do tempo efetivo na carreira, a notoriedade jurídica, reputação ilibada, produtividade, assiduidade, e será composta de Procuradores de Justiça.

CAPÍTULO V

DO CORREGEDOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 61 - São atribuições do Corregedor-Geral do Ministério Público.

I - realizar correições e inspeções; II - realizar inspeções nas Procuradorias de Justiça, remetendo

relatório reservado ao Colégio de Procuradores de Justiça; III - remeter ao Conselho Superior do Ministério Público relatório

circunstanciado sobre a atuação pessoal e funcional dos Promotores de Justiça, em estágio probatório;

IV - propor ao Conselho Superior do Ministério Público, na forma desta lei, o não vitaliciamento de membros do Ministério Público;

V- fazer recomendações, sem caráter vinculativo, a órgão de execução, visando à regularidade e ao aperfeiçoamento dos serviços do Ministério Público, nos limites de suas atribuições;

VI - instaurar, de oficio ou por provocação dos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público, processo disciplinar contra membro da instituição, presidindo-o e aplicando as sanções administrativas cabíveis, na forma desta lei;

VII - encaminhar ao Procurador-Geral de Justiça os processos administrativos disciplinares que incumba a este decidir;

VIII - remeter aos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público informações necessárias ao desempenho de suas atribuições;

IX - fiscalizar os serviços do Ministério Público e atividade funcional de seus membros;

X - trazer atualizados os prontuários da vida funcional dos Promotores de Justiça e coligir os elementos necessários à apreciação de seu merecimento;

XI - elaborar o regulamento do estágio probatório e acompanhar os Promotores Estagiários durante tal período;

XII - apresentar ao Procurador-Geral de Justiça, na primeira quinzena de fevereiro, relatório com dados estatísticos sobre as atividades das Procuradorias e Promotorias de Justiça, relativo ao ano anterior;

XIII - desempenhar outras atribuições que lhe forem conferidas em lei.

CAPÍTULO VI

DOS PROCURADORES DE JUSTIÇA

Art. 62 - São atribuições dos Procuradores de Justiça: I - oficiar: a) perante as Câmaras Criminais e Cíveis do Tribunal de

Justiça; b) perante o Tribunal de Contas; c) perante o Conselho da Magistratura quando as funções lhes

forem delegadas pelo Procurador-Geral de Justiça. II - remeter à Corregedoria-Geral suas apreciações e quaisquer

referências sobre atuação do Promotor de Justiça; III - presidir ou integrar Comissão de Processo Disciplinar;

IV - receber intimação pessoal nos processos em que oficiar o Ministério Público, podendo interpor recursos;

V - desempenhar outras atribuições que lhes forem conferidas em lei.

CAPÍTULO VII

DOS PROMOTORES DE JUSTIÇA

Art. 63 - Compete aos Promotores de Justiça: I - as atribuições que lhes forem conferidas pela Constituição

Federal e Estadual; II - as atribuições que lhes forem conferidas pela legislação

penal, processual penal e de execuções penais, perante a Justiça comum;

III - as atribuições das Promotorias da Fazenda Pública, da Infância e da Juventude, a Família e Sucessões, de Massas Falidas, de Acidentados do Trabalho, de Registros Públicos, das Fundações, de Defesa do Consumidor, do Patrimônio Público, dos Idosos, do Controle Externo da Atividade Policial e das pessoas atingidas por crimes;

IV - as atribuições previstas na legislação penal, processual penal e de execuções penais, quanto a Justiça Militar Estadual;

V - as atribuições previstas na legislação eleitoral; VI - expedir notificações através de seus serviços ou dos

agentes de polícia civil e militar, sob pena de condução coercitiva, nos casos de não comparecimento injustificado;

VII - requerer correição parcial; VIII - impetrar habeas-corpus e mandado de segurança contra

atos de autoridades administrativas ou judiciárias, praticadas em sua área de atribuições funcionais;

IX - acompanhar atos investigatórios junto a organismos policiais, civis e militares ou administrativo, quando assim considerarem convenientes à apuração de infrações penais ou se designados pelo Procurador-Geral;

X - promover diligências e requisitar documentos, certidões e informações de qualquer entidade privada ou pública federal, estadual ou municipal da administração direta ou indireta, podendo dirigir-se diretamente a qualquer autoridade, salvo as prerrogativas legais;

XI - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos prisionais e visitar as delegacias de polícia;

XII - apresentar à Corregedoria-Geral e à Coordenadoria-Geral do Ministério Público, anualmente, até o 15º dia útil do mês de fevereiro, salvo no gozo de férias, licença ou afastamentos, hipótese em que apresentará até o 15º dia útil posterior a data de retorno ao serviço, relatório de suas atividades funcionais;

XIII - prestar, nas Comarcas do interior do Estado, assistência judiciária aos necessitados, onde não houver Defensor Público;

XIV - desempenhar outras funções previstas em lei.

LIVRO II DO ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 64 - Os membros do Ministério Público são efetivos desde a posse, competindo-lhes:

I - As seguintes garantias: a) vitaliciedade, após três anos de exercício, não podendo

perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; (Alterado pela LC nº 0022/03)

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade real de vencimento, observando, quanto à remuneração, o disposto na Constituição Federal.

II - As seguintes vedações: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto,

honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) exercer o comércio ou participar de sociedade comercial,

exceto como quotista ou acionista; d) exercer, ainda em disponibilidade, qualquer outra função,

salvo uma de Magistério; e) exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação, o

exercício de cargo público eletivo ou a ele concorrer e a nomeação como Ministro, Secretário de Estado ou do Município e a chefia de Missão Diplomática.

Parágrafo Único - Não constituem acumulação para os efeitos do inciso II, letra "d" deste artigo, as atividades exercidas em organismos estatais afetos à área de atuação do Ministério Público,

em Centro de Estudos e Aperfeiçoamentos do Ministério Público, e o exercício de cargo de confiança e assessoramento na Administração Superior e nos seus órgãos auxiliares.

TÍTULO II

DA CARREIRA

CAPÍTULO I DO CONCURSO DE INGRESSO

Art. 65 - A carreira do Ministério Público inicia-se no cargo de

Promotor de Justiça Substituto, provida mediante concurso público de provas e títulos, segundo o disposto na Constituição Federal, na Constituição do Estado, na presente Lei e no Edital de abertura do concurso.

§ 1º - O prazo para inscrição no concurso será, no mínimo, de 30 (trinta) dias e os Editais respectivos serão publicados, pelo menos, 03 (três) vezes, sendo uma, na íntegra, no órgão oficial, e as outras duas vezes, por extrato, em jornais diários da capital de larga circulação.

§ 2º - Constarão do Edital, as condições para a inscrição, os requisitos para provimento do cargo, as matérias sobre as quais versarão as provas escritas, orais e de tribuna, bem como os títulos que o candidato poderá apresentar e os respectivos critérios de avaliação.

§ 3º - É obrigatória a abertura do concurso de ingresso quando o número de vagas atingir a um quinto dos cargos iniciais da carreira.

Art. 66 - São requisitos para inscrição no concurso: I - ser brasileiro; II - ter concluído o curso de bacharelado em Direito, em escola

oficial ou reconhecida; III - estar quite com o serviço militar; IV - estar no gozo dos direitos políticos; V - gozar de saúde física e mental; VI - ter boa conduta social e não registrar antecedentes

criminais. Art. 67 - O Concurso, realizado nos termos do regulamento e

normas editadas pelo Colégio de Procuradores de Justiça, constará de questões teóricas e práticas e a prova escrita é de caráter eliminatório.

Art. 68 - O concurso terá validade de 2 (dois) anos a contar da Publicação do resultado final, prorrogáveis por mais 02 (dois),

ocorrendo a caducidade antes desse prazo, para o candidato que recusar a nomeação.

CAPÍTULO II

DA POSSE, DO COMPROMISSO E DO EXERCÍCIO

Art. 69 - O Promotor de Justiça substituto deverá tomar posse em sessão solene, até 15 (quinze) dias após a Publicação do ato de nomeação no Diário Oficial.

§ 1º - A posse será dada pelo Procurador-Geral de Justiça, em sessão solene do Colégio de Procuradores, mediante a assinatura de termo de compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo e cumprir a Constituição e as Leis.

§ 2º - É condição indispensável para a posse, ter o nomeado aptidão física e psíquica, comprovada por inspeção do Serviço Médico do Estado.

§ 3º - No ato de posse, o candidato nomeado deverá apresentar declaração de seus bens.

Art. 70 - Os membros do Ministério Público deverão entrar no exercício de suas funções dentro de 30 (trinta) dias, contados:

I - da data da posse, para o Promotor de Justiça substituto recém nomeado;

II - da data da publicação do ato de promoção ou remoção, independentemente de novo compromisso, para os demais.

§ 1º - O prazo de que trata este artigo poderá ser prorrogado por igual tempo, havendo motivo de força maior, a critério do Procurador-Geral de Justiça.

§ 2º - Quando promovido ou removido, durante o gozo de férias ou licença, o prazo para o membro do Ministério Público assumir o exercício, contar-se-á do seu término.

CAPÍTULO III

DO VITALICIAMENTO

Art. 71 - Nos dois primeiros anos de exercício no cargo, será apurada a conveniência da permanência ou da não confirmação do membro do Ministério Público na carreira, mediante a verificação dos seguintes requisitos:

I - idoneidade moral; II - disciplina; III - dedicação ao trabalho; IV - eficiência no desempenho das funções.

§ 1º - Para esse exame o Corregedor-Geral do Ministério Público determinará através de Ato, aos Promotores de Justiça em estágio, a remessa de cópia de trabalhos jurídicos apresentados, de relatórios e outras peças que possam influir na avaliação do desempenho funcional, além de proceder visita de inspeção trimestral a suas Comarcas, informando ao Conselho Superior a conveniência do vitaliciamento dos mesmos.

§ 2º - Favorável a decisão, a confirmação na carreira será declarada mediante portaria do Procurador-Geral de Justiça.

§ 3º - Desfavorável a decisão, dela terá ciência o interessado, que em 10 (dez) dias poderá apresentar defesa, facultando-se-lhe vista da informação referente ao estágio elaborado pela Corregedoria-Geral do Ministério Público.

§ 4º - Esgotado o prazo, com ou sem defesa, e produzidas as provas requeridas, o Conselho Superior do Ministério Público proferirá pelo voto da maioria absoluta de seus membros, a decisão definitiva. Desfavorável esta, o Procurador-Geral de Justiça providenciará o ato de exoneração.

CAPÍTULO IV

DAS REMOÇÕES E PROMOÇÕES

SEÇÃO I DA PROMOÇÃO

Art. 72 - Ao provimento inicial e à promoção, precederá a

remoção, que somente poderá ser deferida a quem tenha completado 2 (dois) anos de exercício no cargo, dispensado esse interstício, quando nenhum dos candidatos a remoção ou a promoção o tiver.

§ 1º - A promoção far-se-á alternadamente, por antigüidade e merecimento. A promoção por antigüidade poderá ser recusada pelo voto de 2/3 (dois terços) dos integrantes do Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º - A remoção far-se-á, alternadamente, por antigüidade e merecimento, sempre para o cargo de igual entrância.

§ 3º - A lista de merecimento resultará dos três nomes mais votados, desde que obtida maioria de votos, procedendo-se, para alcançá-la, a tantas votações quantas necessárias, examinados em primeiro lugar os nomes remanescentes da lista anterior.

§ 4º - Não sendo caso de promoção obrigatória, a escolha recairá no membro do Ministério Público mais votado, observando a

ordem dos escrutínios, prevalecendo, em caso de empate, a antigüidade na entrância, salvo se preferir o Conselho Superior delegar a competência ao Procurador-Geral.

Art. 73 - Verificada a vaga , o Presidente do Conselho Superior do Ministério Público dentro de 72 (setenta e duas) horas expedirá edital, com prazo de 5 (cinco) dias, para inscrição do candidato.

§ 1º - Vagando simultaneamente cargos que devem ser preenchidos por critérios diferentes , o Conselho Superior do Ministério Público, antes da expedição do edital, deliberará, sobre o critério de preenchimento.

§ 2º - O Edital mencionará se o preenchimento far-se-á por remoção ou promoção, e pelo critério de merecimento ou antigüidade.

§ 3º - Os requerimentos de inscrição, dirigidos ao presidente do Conselho Superior do Ministério Público serão instruídos com as declarações referidas nos incisos I e II do artigo 74.

§ 4º - A lista dos inscritos será afixada em local visível e publicada no Diário Oficial, concedendo-se 3 (três) dias para impugnações ou reclamações.

§ 5º - Na elaboração da lista, quando a quinta parte for fracionada, arredondar-se-á para mais.

Art. 74 - Somente poderão ser indicados os candidatos que: I - estejam com os serviços em dia e assim o declararem,

expressamente, no requerimento de inscrição; II - não tenham dado causa, injustificadamente, a adiamento de

audiência no período de 6 (seis) meses antes do pedido e assim declarem, expressamente, no requerimento de inscrição;

III - não tenham sofrido pena disciplinar, no período de 01 (um) ano, anterior à elaboração da lista;

IV - não tenha sido removido por permuta, no período de 06 (seis) meses, anterior à elaboração da lista;

V - estejam classificados na primeira quinta parte da lista de antigüidade, salvo se nenhum candidato o tiver e o interesse do serviço exigir o imediato provimento do cargo;

VI - tenham completado 2 (dois anos) de exercício no cargo anterior, salvo se nenhum candidato o tiver e o interesse do serviço exigir o imediato preenchimento.

Art. 75 - Tratando-se de remoção ou promoção que deva obedecer ao critério de antigüidade, findo o prazo previsto do parágrafo quarto, do artigo 73, a indicação será feita pelo Procurador-Geral de Justiça observada a parte final do parágrafo primeiro, do art. 72.

Art. 76 - O cargo de Procurador de Justiça será preenchido por promoção de membro do Ministério Público da entrância mais elevada, mediante inscrição requerida ao Presidente do Conselho Superior da Instituição.

Parágrafo Único - Na indicação por merecimento observar-se-á, no que couber, as exigências do art. 74 e na antigüidade, observar-se-á a parte final do parágrafo primeiro do art. 72.

Art. 77 - É obrigatória a promoção do membro do Ministério Público que figure três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento.

Art. 78 - Não podem concorrer à remoção por merecimento, os Promotores de Justiça afastados da carreira.

Art. 79 - A remoção poderá ser: I - por permuta entre os membros do Ministério Público de

primeira instância; II - compulsória, para igual entrância, somente com fundamento

em conveniência do serviço, mediante representação ao Procurador-Geral de Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público e assegurada ampla defesa.

§ 1º - A remoção compulsória pode ser proposta por qualquer membro do Colégio de Procuradores de Justiça, intimando-se o interessado para oferecer defesa, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º - Findo o prazo de defesa e colhida a prova eventualmente requerida pelo interessado ou por qualquer integrante da instância superior, o Conselho Superior do Ministério Público, por maioria absoluta, decidirá sobre a conveniência da remoção, indicando a vaga a ser preenchida. Dessa decisão caberá recurso ao Colégio de Procuradores de Justiça.

SEÇÃO II

DA ANTIGÜIDADE E DO MERECIMENTO

Art. 80 - A antigüidade, para o efeito de promoção, será determinada pelo tempo de efetivo exercício na entrância.

§ 1º - O desempate entre Promotores de Justiça com mesmo tempo de exercício, far-se-á segundo a classificação obtida no concurso de ingresso.

§ 2º - Ocorrendo empate na classificação por antigüidade terá preferência sucessivamente:

a) - o mais antigo na carreira do Ministério Público; b) - o mais antigo na entrância anterior; c) - o de maior tempo de serviço público estadual;

d) - o de maior tempo de serviço público federal ou municipal; e) - o mais idoso. § 3º - Os membros do Ministério Público poderão reclamar ao

Conselho Superior do Ministério Público sobre sua posição na lista de antigüidade, dentro de 05 (cinco) dias de sua Publicação no Diário Oficial.

Art. 81 - O merecimento também será apurado na entrância e para sua aferição o Conselho Superior do Ministério Público levará em consideração:

I - presteza e segurança no exercício do cargo; II - freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de

aperfeiçoamento; III - eficiência no desempenho de suas funções, verificada

através das referências dos Procuradores de Justiça em sua inspeção permanente, dos elogios insertos em julgados, da publicação de trabalhos forenses de sua autoria e das observações feitas em correições e visitas de inspeção;

IV - o aprimoramento de sua cultura jurídica através da participação em conclaves, publicações de livros, teses, estudos, artigos e obtenção de prêmios relacionados à atividade funcional;

V - a participação nas atividades de Promotor de Justiça e a contribuição para a execução nos programas de atuação e projetos especiais do Ministério Público.

SEÇÃO III

DA OPÇÃO

Art. 82 - A elevação da entrância da Comarca não acarreta a promoção do respectivo Promotor de Justiça, ficando-lhe assegurado o direito de perceber a diferença de vencimentos.

§ 1º - Quando promovido, o Promotor de Justiça, de Comarca cuja entrância tiver sido elevada, poderá requerer no prazo de 5 (cinco) dias, que sua promoção se efetive na Comarca onde se encontre, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º - A opção será motivadamente indeferida, se contrária ao interesse do serviço.

CAPÍTULO V

DO REINGRESSO

Art. 83 - O Reingresso dar-se-á somente por reintegração ou reversão decorrente da revisão administrativa ou decisão judicial.

Art. 84 - A reintegração importa no retorno do membro do Ministério Público ao cargo que ocupava anteriormente, restabelecidos os direitos e vantagens atingidos pelo ato demissório, observadas as seguintes normas:

I - se o cargo estiver extinto, o reintegrado será posto em disponibilidade;

II - se o cargo estiver preenchido, seu ocupante será reconduzido ao seu cargo anterior,

III - se, no exame médico, precedente ao reingresso, for considerado incapaz, será aposentado com as vantagens a que teria direito se efetivada a reintegração.

Art. 85 - A reversão far-se-á no mesmo cargo ou, se este estiver ocupado, em cargo de entrância igual o do momento da aposentadoria.

CAPÍTULO VI

DA APOSENTADORIA

SEÇÃO I DA APOSENTADORIA

Art. 86 - O membro do Ministério Público será aposentado, com

proventos integrais, compulsoriamente, por invalidez ou aos setenta anos de idade, e, facultativamente, aos trinta anos de serviço, após cinco anos de efetivo exercício na carreira.

Art. 87 - Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos membros do Ministério Público em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos àqueles, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.

§ 1º - Os proventos dos membros do Ministério Público aposentados serão pagos na mesma ocasião em que o forem os vencimentos dos membros do Ministério Público na ativa, figurando em folha de pagamento expedida pelo Ministério Público.

§ 2º - Computar-se-á para efeito de aposentadoria, o tempo de exercício na advocacia, até o máximo de quinze anos.

§ 3º - A contagem recíproca de tempo de serviço para fins da aposentadoria, regulamentada em legislação própria, somente poderá ser computada se não coincidir com os períodos mencionados, ressalvado o direito adquirido.

SEÇÃO II

DA PENSÃO POR MORTE

Art. 88 - A pensão por morte, igual à totalidade dos vencimentos ou proventos percebidos pelos membros em atividade ou inatividade do Ministério Público, será reajustada na mesma data e proporção daqueles.

§ 1º - A pensão obrigatória não impedirá a percepção de benefícios decorrentes de contribuição voluntária para qualquer entidade de previdência.

§ 2º - A contribuição devida à Previdência Estadual incidirá sobre a remuneração.

CAPÍTULO VII

DA EXONERAÇÃO, DA PERDA DO CARGO E DA CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA OU DA DISPONIBILIDADE

Art. 89 - A exoneração será concedida ao membro do Ministério

Público que não esteja sujeito a processo administrativo ou judicial. Art. 90 - O membro do Ministério Público vitalício, somente

perderá o cargo ou terá cassada a aposentadoria ou disponibilidade por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos seguintes casos:

I - prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado;

II - exercício da advocacia, salvo se aposentado; III - abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos. Parágrafo Único - Para os fins previstos no inciso I deste

artigo, consideram-se incompatíveis com o exercício do cargo, dentre outros, os crimes contra a administração e a fé pública e os que importem lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio público ou de bens confiados a sua guarda.

Art. 91 - A ação civil para a decretação da perda do cargo, da cassação da aposentadoria ou da disponibilidade será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça do Estado, após autorização do Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça, na forma prevista nesta lei complementar.

Art. 92 - O membro não vitalício do Ministério Público estará sujeito à pena de demissão, imposta em processo administrativo no qual lhe será assegurada ampla defesa, nos termos previstos no art.

132, desta Lei Complementar, sem prejuízo do não vitaliciamento, quando for o caso.

Parágrafo Único - Instaurado o processo administrativo disciplinar, o membro do Ministério Público não vitalício ficará automaticamente suspenso do exercício funcional, até definitivo julgamento, sem prejuízo dos vencimentos.

TÍTULO III

DOS DEVERES, GARANTIAS , PRERROGATIVAS, DIREITOS E VANTAGENS

CAPÍTULO I

DOS DEVERES

Art. 93 - O Membro do Ministério Público deverá manter conduta irrepreensível nos atos de sua vida pública e privada, velando por sua respeitabilidade pessoal, pela dignidade do seu cargo e pelo prestígio da instituição, incumbindo-lhe, especialmente:

I - zelar pelo prestígio da Justiça, pela dignidade de suas funções, pelo respeito aos Magistrados, Advogados e membros da Instituição;

II - obedecer rigorosamente, nos atos em que oficiar, à formalidade exigida dos Juizes na sentença, sendo obrigatório em cada ato fazer relatório, dar os fundamentos em que analisará as questões de fato e de direito e lançar o seu parecer e requerimento;

III - obedecer rigorosamente aos prazos processuais; IV - atender ao expediente forense e assistir aos atos judiciais,

quando obrigatória ou conveniente a sua presença; V - desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções; VI - declarar-se suspeito ou impedido nos termos da lei; VII - adotar as providências cabíveis em face das

irregularidades de que tenha conhecimento ou que ocorram nos serviços a seu cargo;

VIII - tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça;

IX - residir na sede do Juízo junto ao qual servir, salvo autorização do Procurador-Geral de Justiça;

X - atender com presteza à solicitação de membros do Ministério Público, para acompanhar atos judiciais ou diligências policiais que devem realizar-se na área em que exerçam suas atribuições;

XI - prestar informações requisitadas pelos órgãos da Instituição;

XII - participar do Conselho Penitenciário, quando designado, sem prejuízo das demais funções de seu cargo;

XIII - prestar assistência judiciária aos necessitados, onde não houver órgãos próprios.

Art. 94 - Constituem infrações disciplinares, além de outras definidas em lei:

I - acumulação proibida de cargo ou função pública; II - conduta incompatível com o exercício do cargo; III - abandono do cargo; IV - revelação de segredo que conheça em razão do cargo ou

função; V - lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio público

ou bens confiados à sua guarda; VI - outros crimes contra a administração e a fé pública.

CAPÍTULO II

DAS GARANTIAS E PRERROGATIVAS

Art. 95 - Os membros do Ministério Público sujeitam-se a regime jurídico especial e gozam de independência no exercício de suas funções.

Art. 96 - Nos crimes comuns e nos de responsabilidade, salvo as exceções de ordem constitucional, os membros do Ministério Público, ainda que afastados das funções, serão processados e julgados, originalmente, pelo Tribunal de Justiça do Estado.

Art. 97 - Além das garantias asseguradas pela Constituição, o membro do Ministério Público goza das seguintes prerrogativas:

I - ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;

II - estar sujeito à intimação ou convocação para comparecimento, somente se expedida pela autoridade judiciária ou por órgão da Administração Superior do Ministério Público competente, ressalvadas as hipóteses constitucionais;

III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito à prisão antes do julgamento final;

V - ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação dos dados e informações relativos à sua pessoa, existentes nos órgãos da Instituição;

VI - receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas junto aos quais oficiem;

VII - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

VIII - ter vista dos autos após distribuição à Câmara e intervir nas sessões de julgamento para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato;

IX - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;

X - gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional;

XI - ingressar e transitar livremente: a) nas salas de sessões de Tribunais, mesmo além dos limites

que separam a parte reservada aos Magistrados e Conselheiros do Tribunal de Contas;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tabelionatos, ofícios da Justiça, inclusive dos registros públicos, delegacias de polícia e estabelecimento de internação coletiva;

c) em qualquer recinto público ou privado, ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio;

XIII - examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XIV- examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, boletins de ocorrência, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV - ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade;

XVI - usar as vestes talares e as insígnias privativas do Ministério Público;

XVII - tomar assento à direita dos Juizes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal e da Câmara ou Turma.

Parágrafo Único - Quando no curso de investigação houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Art. 98 - Ao membro do Ministério Público no exercício ou em razão das funções de seu cargo, são assegurados:

I - uso de Carteira de Identidade Funcional expedida pelo Procurador-Geral de Justiça, valendo em todo território nacional como cédula de identidade e porte de arma;

II - a prestação de auxílio ou colaboração por parte das autoridades administrativas, policiais e seus agentes sempre que lhes for solicitada;

III - ter livre acesso a qualquer local público ou aberto ao público.

Parágrafo Único - Ao membro do Ministério Público aposentado é assegurada, em razão das funções que exerceu, a Carteira de Identidade Funcional, sendo anotada a condição de aposentado.

Art. 99 - Nenhum membro do Ministério Público poderá ser afastado do desempenho de suas atribuições nos procedimentos em que oficie ou deva oficiar, exceto por motivo de interesse público, ou, por impedimento decorrente de férias, licenças ou afastamento.

Art. 100 - O membro do Ministério Público, cuja comarca ou vara for extinta, sem a correspondente extinção do cargo, permanecerá com os seus vencimentos integrais, sendo obrigatório o seu aproveitamento em vaga existente ou na primeira que ocorrer, de igual entrância.

Parágrafo Único - A simples alteração da entrância da Comarca não altera a situação do membro do Ministério Público.

CAPÍTULO III DOS DIREITOS

SEÇÃO I

DOS VENCIMENTOS

Art. 101 - Os vencimentos dos membros do Ministério Público serão fixados com diferença não excedente de 10 % (dez por cento)

de uma para outra entrância, ou de entrância mais elevada para o cargo de Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º - Os vencimentos do Procurador-Geral de Justiça, para efeito do disposto no § 1º no art. 39 da Constituição Federal, guardarão equivalência com os vencimentos dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.

§ 2º - A remuneração dos membros do Ministério Público observará, como limite máximo, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, ressalvadas as vantagens de caráter individual, a do Procurador-Geral de Justiça.

§ 3º - A verba de representação, salvo quando concedida em razão do exercício de cargo ou função temporária, integrará os vencimentos para todos os efeitos legais.

SEÇÃO II

DA AJUDA DE CUSTO E DIÁRIAS

Art. 103 - O membro do Ministério Público que, em virtude de promoção ou remoção, passar a ter exercício em nova sede, ali passando a residir em caráter permanente, terá direito, a título de ajuda de custo para compensar as despesas de sua instalação, ao equivalente a 30 (trinta) diárias integrais.

Parágrafo Único - A remoção por permuta não confere direito à ajuda de custo.

Art. 104 - O membro do Ministério Público que, devidamente autorizado, se afastar de sua sede a serviço, ou no interesse da Instituição, terá direito a diárias.

Parágrafo Único - O valor da diária será estabelecida e regulamentada em Ato do Procurador-Geral de Justiça e não poderá ser superior à paga aos membros do Poder Judiciário.

SEÇÃO III

DAS DEMAIS VANTAGENS PECUNIÁRIAS

Art. 105 - Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas ao membro do Ministério Público, as seguintes vantagens:

I - auxílio-moradia, nas Comarcas em que não haja residência oficial condigna para o membro do Ministério Público;

II - salário-família; III - verba de representação do Ministério Público; IV - gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral,

equivalente àquela devida ao Magistrado ante o qual oficiar;

V - gratificação pela prestação de serviço à Justiça do Trabalho, nas Comarcas em que não haja Junta de Conciliação e Julgamento;

VI - gratificação adicional de 1% (um por cento), por ano de serviço incidente sobre o vencimento básico e a verba de representação, observado o disposto no parágrafo primeiro deste artigo e no inciso XIV do artigo 37, da Constituição Federal;

VII - gratificação pelo exercício cumulativo de cargos ou funções;

VIII - verba de representação pelo exercício de cargos de direção ou de assessoramento junto aos órgãos da Administração Superior;

IX - outras vantagens previstas em lei, inclusive as concedidas aos servidores públicos em geral;

X - gratificação pelo efetivo exercício em Comarca de difícil acesso definida em lei, de iniciativa do Tribunal de Justiça do Estado;

XI - gratificação natalina, correspondente a 1/12 de remuneração que o membro do Ministério Público fizer jús no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano;

§ 1º - Constitui parcela de vencimento para todos os efeitos, a gratificação de representação do Ministério Público.

§ 2º - Ouvido o Colégio de Procuradores, pode o Procurador-Geral de Justiça deferir, ao membro do Ministério Público, gratificação especial pelo exercício do magistério na instituição, bem como pela participação em Comissão de Concurso.

SEÇÃO IV

DO AUXÍLIO FUNERAL

Art. 106 - Ao cônjuge sobrevivente, e, em sua falta, aos herdeiros do membro do Ministério Público, ainda que aposentado ou em disponibilidade, será paga importância equivalente e um mês de vencimento ou proventos percebidos pelo falecido.

SEÇÃO V

DAS FÉRIAS

Art. 107 - Os membros do Ministério Público gozarão anualmente férias de 60 (sessenta) dias conforme escala elaborada pela Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Parágrafo único - As férias coletivas dos membros do Ministério Público serão gozadas nas épocas fixadas na lei de

iniciativa do Poder Judiciário, que dispuser sobre as férias dos magistrados.

Art. 108 - Por necessidade de serviço, o Corregedor-Geral do Ministério Público pode transferir o período de férias, ou determinar que qualquer membro do Ministério Público em férias reassuma imediatamente o exercício de seu cargo.

§ 1º - O Corregedor-Geral do Ministério Público organizará a escala de férias individuais, conciliando as exigências do serviço com as necessidades dos interessados, consideradas as sugestões que lhe forem remetidas.

§ 2º - As férias individuais de 30 (trinta) dias não poderão ser fracionadas em parcelas inferiores a 20 (vinte) dias.

Art. 109 - Ao entrar em gozo de férias e ao reassumir o exercício de seu cargo, o membro do Ministério Público fará as devidas comunicações ao Procurador-Geral de Justiça e ao Corregedor-Geral.

§ 1º - Da comunicação do início das férias deverá constar: a - declaração de que o serviço está em dia; b - endereço onde poderá ser encontrado. § 2º - A infração ao disposto na letra "a" do parágrafo anterior,

bem como a falsidade de declaração poderá importar em suspensão das férias, sem prejuízo das penas disciplinares cabíveis.

§ 3º - O membro do Ministério Público poderá requerer a conversão das férias e da licença prêmio em tempo de serviço para os efeitos de aposentadoria, e nestes casos o período será contado em dobro.

§ 4º - Ao membro do Ministério Público será pago por ocasião das férias, um adicional de 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.

I - É facultado ao membro do Ministério Público converter 1/3 (um terço) das férias individuais, em abono pecuniário, desde que o requeira com 30 (trinta) dias de antecedência;

II - No cálculo do abono pecuniário será considerado o valor do adicional de férias;

III - Caso exerça função de direção, chefia ou assessoramento, ou ocupe cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este parágrafo quarto deste artigo.

SEÇÃO VI

DAS LICENÇAS

Art. 110 - Conceder-se-á licença: I - para tratamento de saúde; II - por motivo de doença em pessoa da família; III - como prêmio por assiduidade; IV - para tratar de interesse particular. Art. 111 - As licenças serão concedidas pelo Procurador-Geral

de Justiça, a requerimento do interessado, "ex-offício" ou por provocação do Conselho Superior do Ministério Público.

§ 1º - As licenças do Procurador-Geral de Justiça serão concedidas pelo Colégio de Procuradores de Justiça.

§ 2º - A licença para tratamento de saúde por prazo superior a 30 (trinta) dias, bem como as prorrogações que importem em licença por período ininterrupto, também superior a 30 (trinta) dias, dependem de inspeção por Junta Médica.

§ 3º - A licença para tratamento de saúde será concedida de oficio pelo Procurador-Geral de Justiça ou por provocação do Conselho Superior do Ministério Público, quando houver fundada suspeita sobre a sanidade mental do membro da Instituição, ou de doença transmissível, e este não se submeter espontaneamente à inspeção pela Junta Médica.

§ 4º - Nos casos de licença para tratamento da própria saúde o membro do Ministério Público perceberá vencimentos integrais.

§ 5º - O membro do Ministério Público, licenciado para tratamento da própria saúde, não perderá sua posição na lista de antigüidade.

§ 6º - No curso da licença, o membro do Ministério Público poderá requerer inspeção médica, caso se julgue em condições de reassumir o exercício ou com direito à decretação de sua aposentadoria.

Art. 112 - A licença para tratamento de saúde por prazo superior a 30 (trinta) dias, bem como as prorrogações que importem em licença por período ininterrupto, também superior a 30 (trinta) dias, dependem de inspeção e autorização da Junta Médica Oficial do Estado do Amapá.

Art. 113 - Correrão por conta da Procuradoria-Geral de Justiça as despesas com o tratamento médico-hospitalar do membro do Ministério Público.

Art. 114 - Após três anos de efetivo exercício o membro do Ministério Público poderá obter licença, sem vencimento, para tratar de interesse particular. (Alterado pela LC nº 0022/03)

§ 1º - A licença não poderá ultrapassar vinte e quatro (24) meses, nem ser repetida antes de 2 (dois) anos de sua terminação.

§ 2º - A licença será negada quando inconveniente ao interesse do serviço.

§ 3º - O requerente deverá aguardar em exercício a concessão da licença.

Art. 115 - A qualquer tempo, o membro do Ministério Público poderá desistir da licença.

Art. 116 - Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o membro do Ministério Público fará jús a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo.

§ 1º - O tempo de licença-prêmio não gozado pelo membro do Ministério Público será computado em dobro, se o requerer o interessado para os efeitos de aposentadoria, gratificações por tempo de serviço e vantagens adicionais.

§ 2º - O membro do Ministério Público licenciado, salvo para interesse particular, não pode exercer qualquer de suas funções, nem exercitar qualquer outra função pública.

SEÇÃO VII

DE REPOUSO À MATERNIDADE

Art. 117 - Repouso maternidade é o período de 120 (cento e vinte) dias de descanso da integrante do Ministério Público em Estado de gestação, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens.

§ 1º - O repouso será concedido a partir do início do 8º (oitavo) mês de gestação, exceto se houver prescrição médica no sentido da antecipação.

§ 2º - O repouso maternidade será gozado em um só período. § 3º - Em caso de parto antecipado, a integrante do Ministério

Público terá, também, direito ao repouso integral de 120 (cento e vinte) dias.

§ 4º - Na hipótese de aborto, comprovado por laudo médico, a integrante do Ministério Público terá direito ao repouso de 30 (trinta) dias.

§ 5º - A integrante do Ministério Público que adotar na forma da lei, criança de até 01 (um) ano de idade, terá direito a repouso maternidade de 120 (cento e vinte) dias.

SEÇÃO VIII

DOS AFASTAMENTOS

Art. 118 - Sem prejuízo do vencimento, da remuneração, ou de qualquer direito ou vantagem legal, o membro do Ministério Público poderá afastar-se de suas funções:

I - até 08 (oito) dias, por motivo de casamento; II - até 08 (oito) dias, por motivo de nascimento de filho; III - até 08 (oito) dias, por motivo de falecimento de cônjuge,

ascendente, descendente ou irmãos. Art. 119 - O membro do Ministério Público poderá afastar-se do

cargo para: I - exercer cargo de Ministro, Secretário de Estado ou Distrito

Federal, Secretário Municipal de Macapá; II - exercer cargo eletivo ou a ele concorrer nos termos da

Constituição e legislação específica; III - freqüentar cursos e conclaves de aperfeiçoamento no País

ou no Exterior; IV - chefia de Missão Diplomática. Parágrafo Único - Não será permitido o afastamento durante o

estágio probatório.

TÍTULO IV DO REGIME DISCIPLINAR

CAPÍTULO I

DAS CORREIÇÕES

Art. 120 - A atividade funcional do membro do Ministério Público está sujeita à:

I - inspeção permanente; II - visita de inspeção; III - correição ordinária; IV - correição extraordinária. Art. 121 - A inspeção permanente será feita pelos Procuradores

de Justiça ao examinarem os autos em que devem oficiar. § 1º - Verificada falta de atuação do membro do Ministério

Público, ser-lhe-ão feitas, confidencialmente, por oficio, as recomendações que forem julgadas convenientes.

§ 2º - Nos casos passíveis de pena, o Procurador-Geral de Justiça determinará a instauração de sindicância ou de processo administrativo, conforme a natureza da falta.

Art. 122 - A visita de inspeção, realizada em caráter informal pelo Corregedor-Geral ou por seu Assessor, será feita

trimestralmente nas Comarcas do interior, para acompanhar a situação funcional do Promotor de Justiça.

Art. 123 - A correição ordinária será realizada pelo Corregedor-Geral para verificar a regularidade do serviço, a eficiência e a pontualidade do membro do Ministério Público no cumprimento de suas funções.

Parágrafo Único - Anualmente, deverão ser realizadas correições ordinárias nas Promotorias de Justiça das Comarcas do interior e das Varas da Capital.

Art. 124 - A correição extraordinária será realizada pelo Corregedor-Geral, por determinação do Procurador-Geral de Justiça, do Colégio de Procuradores de Justiça ou do Conselho Superior.

Art. 125 - Concluída a correição, o Corregedor-Geral apresentará ao Conselho Superior, relatório circunstanciado em que mencionará as falhas observadas e as providências adotadas, e proporá as medidas de caráter disciplinar ou administrativas que excedam de suas atribuições, bem como informando sobre os aspectos moral, intelectual e funcional dos Promotores de Justiça.

Parágrafo Único - Sempre que a correição ou visita de inspeção verificar a violação dos deveres impostos aos membros do Ministério Público, o Corregedor-Geral fará advertência ao faltoso, comunicando o fato, de imediato, ao Procurador-Geral de Justiça, para as devidas anotações.

CAPÍTULO II

DAS FALTAS E PENALIDADES

Art. 126 - Os membros do Ministério Público são passíveis das seguintes sanções disciplinares:

I - advertência; II - censura; III - suspensão até 90 (noventa) dias; IV - demissão, enquanto não decorrido o prazo do estágio

probatório. Art. 127 - A pena de advertência será aplicada nos seguintes

casos: I - negligência no exercício de suas funções; II - desobediência às determinações e instruções dos órgãos de

Administração Superior do Ministério Público; III - prática de ato reprovável. Parágrafo Único - A advertência será feita verbalmente,

sempre de forma reservada.

Art. 128 - A pena de censura será aplicada, por escrito e reservadamente, no caso de reincidência a falta já punida com advertência.

Art. 129 - A pena de suspensão será aplicada no caso de violação das proibições estabelecidas ao Ministério Público na Constituição e na Lei.

Art. 130 - A pena de demissão enquanto não decorrido o prazo de estágio probatório será aplicada nos casos de:

I - falta grave, enquanto não decorrido o prazo do estágio probatório;

II - abandono do cargo; III - conduta incompatível com o exercício do cargo; IV - revelação de segredo que conheça em razão do cargo ou

função; V - lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio público

ou de bens confiados à sua guarda; VI - condenação por crime contra a administração e a fé

pública. § 1º - Considera-se conduta incompatível com exercício do

cargo a prática habitual de: a) embriaguez; b) ato de incontinência pública e escandalosa. § 2º - Considera-se, ainda, conduta incompatível com exercício

do cargo a reiteração de atos que violem proibição expressamente imposta por este Estatuto, quando já punidos, mais de uma vez com suspensão.

Art. 131 - A reincidência só opera efeitos se a segunda falta é cometida antes de transcorrido 2 (dois) anos, contados da condenação anterior definitiva.

Art. 132 - Fica assegurada ampla defesa antes da aplicação de qualquer sanção disciplinar.

Art. 133 - Deverão constar do assentamento individual do membro do Ministério Público as penas que lhe forem impostas, vedada sua publicação, exceto a de demissão.

Parágrafo Único - É vedado fornecer a terceiros, certidões relativas às penalidades de advertência, de censura e de suspensão, salvo para defesa de direito.

CAPÍTULO III

DAS NORMAS DISCIPLINARES

SEÇÃO I DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

Art. 134 - O Procurador-Geral de Justiça, o Colégio de

Procuradores, o Conselho Superior ou o Corregedor-Geral, sempre que tiverem conhecimento de irregularidades ou faltas funcionais praticadas por membros do Ministério Público, tomarão as medidas necessárias para a sua apuração.

Parágrafo Único - A apuração das infrações será feita mediante sindicância ou processo administrativo.

Art. 135 - A sindicância terá efeito: I - como condição do processo administrativo, quando a

caracterização da falta funcional depender de prévia apuração; II - como condição para imposição das penas de advertência e

censura. Parágrafo Único - A sindicância será realizada pelo

Corregedor-Geral. Art. 136 - A aplicação das penas de suspensão e de demissão

será obrigatoriamente precedida de processo administrativo. § 1º - O processo administrativo ordinário será realizado por

uma comissão constituída pelo Corregedor-Geral, como presidente, e dois membros do Ministério Público, todos designados pelo Procurador-Geral.

§ 2º - Os membros da Comissão não poderão ser de entrância inferior à do indiciado.

§ 3º - Quando o indiciado for Procurador de Justiça, os membros da Comissão serão sorteados dentre os Procuradores de Justiça, pelo Colégio de Procuradores de Justiça, cabendo a presidência ao Corregedor-Geral.

§ 4º - As funções de Secretário da Comissão serão exercidas pelo Promotor Assessor do Corregedor-Geral.

Art. 137 - Durante a sindicância ou o processo administrativo, poderá o Procurador-Geral de Justiça afastar o sindicado ou o indiciado do exercício do cargo, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens.

Parágrafo Único - O afastamento dar-se-á por decisão fundamentada e não excederá a 45 (quarenta e cinco) dias.

Art. 138 - No processo administrativo fica assegurado aos membros do Ministério Público ampla defesa, exercida pessoalmente ou por Procurador.

Art. 139 - O processo administrativo será: I - sumário, quando cabível a pena de suspensão:

II - ordinário, quando cabível a pena de demissão.

SEÇÃO II DA SINDICÂNCIA

Art. 140 - O Corregedor-Geral procederá, em sigilo funcional,

as seguintes providências: I - ouvirá o sindicado e conceder-lhe-á o prazo de 3 (três) dias

para produzir justificativa ou defesa prévia, podendo este apresentar provas e arrolar 3 (três) testemunhas.

II - no prazo de 5 (cinco) dias colherá as provas que entender necessárias, ouvindo, a seguir, as testemunhas arroladas;

III - encerrada a instrução, o indiciado terá o prazo de 3 (três) dias para oferecer defesa escrita, pessoalmente ou por procurador, findo o qual a sindicância, acompanhada de relatório, será conclusa ao Conselho Superior para apreciar no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 141 - A sindicância não excederá o prazo de 30 (trinta) dias, salvo motivo de força maior.

Art. 142 - Aplicam-se à sindicância, no que forem compatíveis, as normas do processo administrativo.

SEÇÃO III

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO

Art. 143 - O Processo Administrativo Sumário contra membro da Instituição será presidido pelo Corregedor-Geral para apuração das faltas disciplinares passíveis de suspensão.

Art. 144 - Autuadas a portaria, a sindicância e os documentos que os acompanham, o Corregedor-Geral deliberará sobre a realização de provas e diligências necessárias à comprovação dos fatos e da sua autoria, bem como designará a data para audiência de instrução em que se ouvirão o denunciante, se houver, o indiciado e até 03 (três) testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa.

§ 1º - O indiciado será desde logo notificado da acusação, da proposta de provas, da designação de audiência e intimado a oferecer defesa prévia, rol de testemunhas, prova documental, quesitos e indicação de outras, no prazo de 05 (cinco) dias.

§ 2º - Se o indiciado não for encontrado ou furtar-se à notificação, será notificado por edital, publicado no Diário Oficial, com prazo de 3 (três) dias.

§ 3º - Se o indiciado não atender a notificação por edital ou não se fizer representar por procurador, será declarado revel,

designando-se para promover-lhe a defesa membro do Ministério Público, de categoria igual ou superior, o qual não poderá escusar-se da incumbência, sem justo motivo, sob pena de advertência.

§ 4º - O Corregedor-Geral determinará a intimação do denunciante e das testemunhas, para comparecerem à audiência.

§ 5º - O Corregedor-Geral poderá indeferir provas impertinentes ou que tenham intuito meramente protelatório.

§ 6º - O indiciado, depois de notificado, não poderá, sob pena de prosseguir o processo à sua revelia, deixar de comparecer, sem justo motivo, aos atos processuais, para os quais tenha sido regularmente intimado.

§ 7º - A todo tempo o indiciado revel poderá constituir procurador que substituirá o membro do Ministério Público designado para prover sua defesa

Art. 145 - Concluída a instrução, o indiciado ou seu defensor terá 2 (duas) horas para alegações finais.

Art. 146 - Dos depoimentos e das alegações ficarão registro por termo nos autos.

Art. 147 - O Corregedor-Geral terá prazo de 05 (cinco) dias para decidir, motivadamente, sobre absolvição ou punição do indiciado.

Art. 148 - O processo deverá estar concluído dentro de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da notificação inicial do indiciado, prorrogado por mais 15 (quinze) dias, a juízo do Corregedor-Geral.

Art. 149 - O indiciado será intimado pessoalmente da decisão, salvo se for revel ou furtar-se à intimação, caso em que será feita por Publicação no Diário Oficial.

Art. 150 - O punido terá o prazo de 10 (dez) dias para recorrer da decisão do Corregedor-Geral.

SEÇÃO IV

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ORDINÁRIO

Art. 151 - O processo administrativo ordinário para a apuração de infrações punidas com a pena de demissão enquanto não decorrido o prazo de estágio probatório deverá ser iniciado dentro do prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, contado da Publicação da Portaria e concluído dentro de 60 (sessenta) dias, a partir da citação do indiciado, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, a juízo do Procurador-Geral de Justiça.

Art. 152 - Autuada a Portaria, com as peças que a acompanham, designará o Corregedor-Geral, dia e hora para a

audiência inicial, determinando a citação do indiciado e deliberará sobre a realização das provas e diligências necessárias à comprovação dos fatos e de sua autoria, lavrando-se ata circunstanciada.

§ 1º - A citação será feita pessoalmente, com a antecedência mínima de 05 (cinco) dias.

§ 2º - Não encontrando o indiciado e ignorado o seu paradeiro, a citação se fará por edital com prazo de 15 (quinze) dias, inserto por uma vez no Diário Oficial.

§ 3º - Se o indiciado não atender à citação por edital, ou não se fizer representar por procurador, será declarado revel, designando-se para promover-lhe a defesa, membro do Ministério Público, de categoria igual ou superior, o qual não poderá escusar-se da incumbência, sem justo motivo, sob pena de advertência.

§ 4º - O indiciado, depois de citado, não poderá, sob pena de prosseguir o processo à sua revelia, deixar de comparecer, sem justo motivo, aos atos processuais para os quais tenha sido regularmente intimado.

§ 5º - A todo tempo o indiciado revel, poderá constituir procurador, que substituirá o membro do Ministério Público designado.

Art. 153 - Após ouvida do denunciante e o interrogatório, o indiciado terá 03 (três) dias para apresentar a defesa prévia, oferecer provas e requerer a produção de outras que poderão ser indeferidas se forem impertinentes ou tiverem intuito meramente protelatório, a critério da Comissão.

Art. 154 - Findo o prazo, o Presidente designará audiência para inquirição das testemunhas da acusação e da defesa, mandando intimá-las e bem assim o indiciado e seu procurador.

§ 1º - O denunciante e o indiciado poderão, cada um, arrolar até 05 (cinco) testemunhas.

§ 2º - Provada a impossibilidade de inquirir todas as testemunhas numa só audiência, o Presidente poderá, desde logo, designar tantas quantas forem necessárias para tal finalidade.

Art. 155 - Finda a produção da prova testemunhal e na própria audiência, o Corregedor-Geral, de oficio, por proposta de qualquer membro da Comissão ou a requerimento do denunciante ou do indiciado determinará a complementação das provas, se necessário, sanadas as falhas existentes no prazo de 05 (cinco) dias.

Art. 156 - Encerrada a instrução, o indiciado terá 05 (cinco) dias para oferecer alegações finais.

Art. 157 - Esgotado o prazo de que trata o artigo anterior, a Comissão em 10 (dez) dias apreciará os elementos do processo, apresentando relatório no qual proporá, justificadamente, a absolvição ou a punição do indiciado.

§ 1º - Havendo divergências nas conclusões, ficará constando do relatório o voto de cada membro da Comissão.

§ 2º - Juntado o relatório, serão os autos remetidos desde logo ao Procurador-Geral de Justiça para decisão final ou para conversão do julgamento em diligência, dando-se prazo para a conclusão.

SEÇÃO V

DAS TESTEMUNHAS

Art. 158 - As testemunhas são obrigadas a comparecer às audiências, quando regularmente intimadas e, se injustificadamente não o fizerem, poderão ser conduzidas pela autoridade policial, mediante requisição do Corregedor-Geral.

§ 1º - As testemunhas poderão ser inquiridas por todos os integrantes da Comissão e reinquiridas pelo Presidente, após as reperguntas do indiciado.

§ 2º - A testemunha não poderá se eximir da obrigação de depor, salvo o caso de proibição legal, nos termos do Código de Processo Penal.

Art. 159 - Se arrolados como testemunhas o Chefe do Poder Executivo, Ministro de Estado, Secretário de Estado, Magistrados, membros do Ministério Público, Senadores e Deputados, estes serão ouvidos no local dia e hora previamente ajustados entre eles e a autoridade processante.

Art. 160 - Aos respectivos chefes, serão requisitados os servidores públicos civis e militares arrolados como testemunhas.

SEÇÃO VI

DO RECURSO E DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

Art. 161 - Das decisões condenatórias caberá recurso com efeito suspensivo ao Colégio de Procuradores de Justiça que não poderá agravar a pena imposta.

§ 1º - O recurso será interposto pelo indiciado ou seu procurador, ou no caso de falecimento, pelo cônjuge ou pelos descendentes ou ascendentes, no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da decisão por petição dirigida ao Procurador-Geral de Justiça, e deverá conter, desde logo, as razões do recorrente.

§ 2º - Recebido o recurso, o Procurador-Geral de Justiça determinará a sua juntada ao processo, se tempestivo, sorteará relator dentre os membros do Colégio de Procuradores de Justiça e convocará uma reunião deste, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3º - Procedido o sorteio, o relator terá prazo de 10 (dez) dias para elaborar o seu relatório.

Art. 162 - O julgamento realizar-se-á de acordo com as normas regimentais, intimando-se o recorrente da decisão, pessoalmente, ou por Publicação no Diário Oficial, caso o interessado se frustre à intimação.

SEÇÃO VII

DA REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Art. 163 - Admitir-se-á, a qualquer tempo, a revisão de processo disciplinar de que tenha resultado imposição de pena sempre que alegados fatos ou circunstâncias ainda não apreciadas ou vícios insanáveis no procedimento, que possam justificar nova decisão.

§ 1º - A simples alegação de injustiça da decisão não será considerada como fundamento para revisão.

§ 2º - Não será admitida a reiteração de pedido pelo mesmo motivo.

Art. 164 - Poderá requerer a instauração do processo revisional o próprio interessado ou, se falecido ou interdito, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos.

§ 1º - O pedido de revisão será dirigido ao Procurador-Geral de Justiça, o qual determinará o apensamento da petição ao processo disciplinar e sorteará Comissão Revisional dentre 03 (três) membros do Colégio de Procuradores de Justiça.

§ 2º - A petição será instruída com as provas que o infrator possuir ou indicará aquelas que pretenda produzir.

§ 3º - Não poderão integrar a Comissão Revisora aqueles que tenham funcionado na sindicância ou no processo administrativo.

Art. 165 - Concluída a instrução, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, o requerente terá 05 (cinco) dias para apresentar as suas alegações.

Art. 166 - A Comissão Revisora, com ou sem as alegações do requerente, relatará o processo no prazo de 5 (cinco) dias e o encaminhará ao Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º - A revisão será julgada pelo Colégio de Procuradores, dentro de 10 (dez) dias da entrega do relatório da Comissão Revisora.

§ 2º - O julgamento realizar-se-á de acordo com as normas regimentais.

Art. 167 - Deferida a revisão, a autoridade competente poderá alterar a classificação da infração, absolver o punido, modificar a pena ou anular o processo, vedado em qualquer caso, o agravamento da pena.

Art. 168 - Julgada procedente a revisão, restabelecer-se-ão em sua plenitude os direitos atingidos pela punição.

LIVRO III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 169 - Para exercer as funções junto à Justiça Eleitoral, por solicitação do Procurador da República, os membros do Ministério Público do Estado serão designados, se for o caso, pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º - Não ocorrendo designação, exclusivamente para os serviços eleitorais, na forma do caput deste artigo, o Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local, que oficie perante o Juízo incumbido daqueles serviços.

§ 2º - Havendo impedimento ou recusa justificável, o Procurador-Geral de Justiça designará o substituto.

Art. 170 - Perante a Auditoria da Justiça Militar, funcionarão um ou mais Promotores de Justiça de última entrância, com atribuições idênticas às dos Promotores das Varas Criminais.

Art. 171 - Os cargos do Ministério Público terão as seguintes denominações:

I - Procurador-Geral de Justiça para designar o Chefe do Ministério Público;

II - Procurador de Justiça para designar o membro do Ministério Público de segunda instância;

III - Promotor de Justiça para designar o membro do Ministério Público de primeira instância;

IV - Promotor de Justiça Substituto para designar o membro do Ministério Público em início de carreira.

Art. 172 - O Quadro do Ministério Público compreende: I - 11 (onze) cargos de Procurador de Justiça; II - na entrância final: 50 (cinqüenta) cargos de Promotor de

Justiça; (Alterado pela LC nº 0022/03)

III – na entrância inicial: 30 (trinta) cargos de Promotor de Justiça; (Alterado pela LC nº 0022/03)

IV - 15 (quinze) cargos de Promotor de Justiça Substituto; (Alterado pela LC nº 0022/03)

V – (Suprimido pela LC nº 0022/03) § 1º - A Entrância Final compreenderá as promotorias de

Macapá e Santana e a Entrância Inicial as de Laranjal do Jari, Oiapoque, Amapá, Calçoene, Ferreira Gomes, Mazagão, Tartarugalzinho, Porto Grande e Serra do Navio. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 2º - Os cargos de Promotor de Justiça têm a seguinte distribuição entre as Promotorias: (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

I – Nas Promotorias de Macapá, 40 (quarenta) Promotores de Justiça; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

II – Nas Promotorias de Santana, 10 (dez) Promotores de Justiça; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

III – Nas Promotorias de Laranjal do Jari, 6 (seis) Promotores de Justiça e nas Promotorias de Oiapoque, Amapá, Calçoene, Ferreira Gomes, Mazagão, Tartarugalzinho, Porto Grande e Serra do Navio, 3 (três) Promotores de Justiça cada uma. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 3º - Os cargos previstos nesta Lei serão providos de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade financeira do Ministério Público. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 4º - Os Promotores de Justiça das Promotorias de Macapá e Santana passam a integrar a Entrância Final, com a remuneração prevista para a anterior terceira entrância e os demais Promotores de Justiça, titulares das demais Promotorias existentes, integrarão a entrância inicial com a remuneração prevista para a anterior segunda entrância, observadas as disposições previstas no art. 101, desta Lei. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 5º - A remuneração dos Promotores de Justiça Substitutos continua corespondendo à anterior primeira entrância, observadas as disposições previstas no art. 101, desta Lei. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

Art. 173 - Fica criado o Fundo Especial de Aperfeiçoamento Profissional do Ministério Público do Estado do Amapá, cuja receita será constituída de:

I - com recolhimento das atividades previstas no art. 37 desta Lei Complementar.

II - rendimentos decorrentes de depósitos bancários e aplicações financeiras, observadas as disposições legais pertinentes;

III - outras receitas. § 1º - Os recursos serão depositados em conta especial no

Banco do Estado do Amapá, sob a denominação de "Fundo Especial de Aperfeiçoamento Profissional do Ministério Público do Estado do Amapá - FEAP/MPAP", cujo saldo credor, apurado em balanço de cada exercício financeiro, será transferido para o exercício seguinte, a seu crédito.

§ 2º - Ato do Procurador-Geral de Justiça regulamentará o FEAP/MPAP, observando as formas de acompanhamento e fiscalização quanto ao recolhimento, gestão e prestação de contas, inclusive perante o Tribunal de Contas do Estado.

Art. 174 - As Gratificações de Direção, calculadas sobre o somatório do vencimento e representação do Cargo de Procurador de Justiça ou Promotor de Justiça, conforme o caso, serão as constantes do Anexo I. (Alterado pela LC nº 0022/03)

§ 1º - São criados no Ministério Público do Estado do Amapá os seguintes cargos de provimento de comissão: (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

a) 1 (um) cargo de Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos e Institucional; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

b) 1 (um) cargo de Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

c) 1 (um) cargo de Corregedor-Geral Adjunto; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

d) 1 (um) cargo de Diretor da Assessoria Técnica; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

e) 1 (um) cargo de Diretor-Geral; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

f) 1 (um) cargo de Chefe de Gabinete do Procurador-Geral de Justiça; (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

g) 2 (dois) cargos de Assessor do Corregedor-Geral e (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

h) 20 (vinte) cargos de Coordenadores. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 2º - Os cargos criados nas alíneas "d" a "h", do § 1º deste artigo serão ocupados, preferencialmente, por Membros do Ministério Público e não poderão ser exercidos cumulativamente, sendo preenchidos de acordo com a necessidade e disponibilidade orçamentária. (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

§ 3º - Nos demais casos de direção e assessoramento previstos nesta Lei Complementar será devida a gratificação em 20% (vinte por cento). (Acrescentado pela LC nº 0022/03)

Art. 175 - Os vencimentos e representações dos membros do Ministério Público são fixados conforme a tabela constante do Anexo II. (Alterado pela LC nº 0022/03)

Art. 176 - O cônjuge do membro do Ministério Público que for servidor estadual, se o requerer, será removido ou designado para a sede da Comarca onde este servir, sem prejuízo de quaisquer direitos ou vantagens.

§ 1º - Não havendo vaga no cargo da respectiva Secretaria, será adido ou posto à disposição de qualquer serviço público.

§ 2º - O disposto deste artigo não se aplica a cônjuge do membro do Ministério Público que seja, igualmente, integrante da carreira.

Art. 177 - O dia 14 de dezembro será considerado o "Dia Nacional do Ministério Público".

Art. 178 - Aplicam-se subsidiariamente ao Ministério Público as disposições do Estatuto dos Servidores Público Civis do Estado do Amapá, que não colidirem com as desta Lei complementar.

Art. 179 - Fica criada a Escola Superior do Ministério Público do Estado do Amapá, cuja estrutura e funcionamento serão disciplinados em ato próprio, elaborado e aprovado pelo Colégio de Procuradores de Justiça.

Art. 180 - Ao membro ou servidor do Ministério Público é vedado manter, sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parentes até o segundo grau.

Art. 181 - O Ministério Público, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, expedirá os atos e baixará as normas necessárias às adaptações a esta Lei Complementar.

Art. 182 - As despesas resultantes desta Lei Complementar correrão por conta das dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento.

Art. 183 - Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 184 - Revogam-se as disposições em contrário e, em especial, o Decreto (N) N.º 0076, de 24 de maio de 1991.

Macapá - AP, 28 de dezembro de 1994.

ANNÍBAL BARCELLOS

Governador

ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 0022 DE 25 DE MARÇO DE 2003

ANEXO I

TABELA DE GRATIFICAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO

CARGO GRATIFICAÇÃO Procurador-Geral de Justiça 40% Corregedor-Geral 35% Subprocuradores-Gerais 30% Corregedor-Geral Adjunto 25% Chefe de Gabinete do Procurador-Geral 20% Diretor-Geral 20% Assessor do Corregedor-Geral 20% Diretor da Assessoria Técnica 20% Coordenador 20%

ANEXO II TABELA DE VENCIMENTOS E REPRESENTAÇÕES

CARGO VENCIMENTO REPRESENTAÇÃO

Procurador de Justiça R$ 3.335,18 272% Promotor de Justiça de Entrância Final

R$ 3.083,15 263%

Promotor de Justiça de Entrância Inicial

R$ 2.854,20 254%

Promotor de Justiça Substituto

R$ 2.621,95 248%

RESOLUÇÃO Nº 001/2003 – PGJ, de 25 de Março de 2003

Institui, no âmbito da Promotoria de Justiça de Investigação Civil e Criminal, o Grupo de Atuação Especial para Repressão ao Crime Organizado.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ , no uso de suas atribuições legais e nos termos da proposta aprovada pelo Colégio de Procuradores de Justiça, por unanimidade,

Considerando que a promoção da ação penal pública constitui função constitucional exclusiva do Ministério Público;

Considerando que os efeitos altamente nocivos

provocados pelo crime organizado, capazes de colocar em descrédito, perante a comunidade, as instituições incumbidas, precipuamente, de manter a ordem e o respeito às regras de convivência social;

Considerando que a repressão eficaz a essa

modalidade de atuação criminosa, no que diz respeito ao Ministério Público, exige métodos peculiares de trabalho, especialmente quanto à centralização das atividades num único e específico órgão, que recepcione e dê tratamento adequado e uniforme às informações e investigações, promovendo e acompanhando as ações penais propostas;

Considerando que não se pode combater

organizações criminais reprimindo apenas ações isoladas, sem uma visão de conjunto obtida através do entrelaçamento de dados e informações,

RESOLVE: Art. 1º - Criar, no âmbito da Promotoria de Justiça de

Investigação Civil e Criminal, o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado – GAECO.

Art. 2º - O Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado terá atribuição para oficiar nas representações, inquéritos policiais, procedimentos investigatórios e processos destinados a identificar e reprimir as organizações criminosas, na capital e no interior, em todas as fases da persecução penal, inclusive audiências, até decisão final.

Art. 3º - Esta resolução entrará em vigor na data de

sua publicação. Macapá, 25 de Março de 2003.

JAIR JOSÉ DE GOUVÊA QUINTAS Procurador-Geral de Justiça

PORTARIA Nº 090, de 25 de março de 2003 .

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ , no uso de suas atribuições legais, e tendo em vista o disposto nos artigos 58, I, letra ‘‘t’’ e 104, parágrafo único da Lei Complementar Estadual nº 009/94, de 28 de dezembro de 1994,

RESOLVE: ALTERAR o Ato Normativo nº 001/2001, publicado no

DOE nº 2513, de 02/04/01, que determina os valores de diárias critérios e hipóteses de concessão para Membros e Servidores do Ministério Público do Estado do Amapá, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1º O Membro ou Servidor do Ministério Público do Estado

do Amapá que, devidamente autorizado, se afastar do Estado do Amapá, a serviço ou no interesse da Instituição, fará jus à percepção de diárias, na forma prevista na Portaria nº 019, de 16 de fevereiro de 2003.

Parágrafo Primeiro - Somente serão concedidas diárias aos Membros e Servidores que estejam no efetivo exercício dos respectivos cargos ou funções.

Art. 2º As diárias serão concedidas por dia de afastamento da

jurisdição, destinando-se a indenizar o Membro ou Servidor de despesas com alimentação, pousada e locomoção.

Parágrafo Único - O Membro ou Servidor fará jus a 50 % (cinqüenta por cento) do valor das diárias nos seguintes casos.

I- quando o afastamento não exigir pernoite fora da jurisdição; II- quando o retorno à jurisdição ocorrer no mesmo dia.

Art. 3º- As seguintes situações, em qualquer hipótese, não

ensejarão a percepção de diárias: I- deslocamentos de Membros e Servidores da Capital para

Santana e vice e versa; II- os Membros do 1º grau, enquanto não titularizados em

Órgão ou Promotoria do Parquet, nos deslocamentos necessários a fazer substituição. Perceberão, nesta hipótese, passagem aérea, ou

conforme o caso, deslocamento em veículo oficial. Perceberão ainda, nesta hipótese, o ressarcimento das despesas com alimentação, desde que apresentem documento fiscal pertinente e de acordo com os preços de mercado;

III- deslocamentos de Membros e Servidores dentro da mesma comarca em que exercem suas atribuições.

§ 1º – Os Membros Titulares, nos casos de deslocamentos para outros municípios integrantes da mesma comarca/jurisdição em que são titulares, embora não percebam diárias, farão jus à gratificação correspondente ao percentual de 2,8% (dois vírgula oito por cento) do vencimento básico do respectivo membro, conforme abaixo:

a) Macapá para o Bailique; b) Mazagão para a Central do Distrito do Maracá; c) Laranjal do Jarí para Vitória do Jarí; d) Macapá para São Joaquim do Pacuí; e) Macapá para Cutias do Araguari, e f) Laranjal do Jarí para Água Branca do Cajari. § 2º – Fica estipulada a importância de R$ 100,00 (cem reais)

para Membros e de R$ 30,00 (trinta reais) para Servidores do Ministério Público do Estado do Amapá, por dia trabalhado, em caso de plantão, desde que recaia em sábado, domingo e/ou feriados

Art. 4º- As diárias corresponderão aos valores constantes do

Anexo ao Ato Normativo nº 001/01, de 02/04/01, os quais poderão ser revistos, periodicamente, por decisão do Procurador-Geral de Justiça, para reajuste do cálculo ou alteração dos percentuais de aplicação de cada categoria.

Art. 5º- Nos casos em que o Servidor se afastar da respectiva

jurisdição, na condição de assessorar o Procurador-Geral de Justiça ou Membro, o valor da diária corresponderá ao percentual de 100% (cem por cento) da diária recebida pela autoridade assessorada.

Art. 6º- As diárias serão pagas antecipadamente, de uma só

vez, exceto nas seguintes situações, a critério da autoridade concedente:

I - em casos de emergência em que poderão ser processadas no decorrer do afastamento;

II - quando o afastamento compreender período superior a 15 (quinze) dias, caso em que poderão ser pagas parceladamente.

Parágrafo Primeiro - Quando o período de afastamento se estender até o exercício seguinte, a despesa recairá no exercício em que se iniciou;

Parágrafo Segundo - As propostas de diárias, quando o afastamento iniciar-se em sexta-feira ou incluir sábado, domingo ou feriado, serão expressamente justificadas, configurando a autorização de pagamento pelo ordenador de despesas aceite da justificativa do presente.

Parágrafo Terceiro - O ato de designação a ser objeto de publicação, conterá o nome do Membro ou Servidor, o respectivo cargo ou função, a descrição sintética do serviço a ser executado, bem como a duração do afastamento.

Parágrafo Quarto - Autorizada a prorrogação do prazo de afastamento, o Membro ou Servidor fará jus, ainda, à percepção das diárias correspondentes ao período prorrogado.

Parágrafo Quinto - Serão restituídas por membro ou servidor, em cinco dias úteis contados da data de retorno à jurisdição, as diárias pagas e não utilizadas.

Art. 7º- A autoridade proponente, o ordenador de despesas e o

beneficiário das diárias responderão solidariamente pelos atos praticados em desacordo com o disposto neste Ato.

Art. 8º- Este Ato entra em vigor na data de sua publicação. Art. 9º- Ficam revogadas as disposições constantes do Ato

Normativo nº 001/01, datado de 02/04/01, que passam a vigorar com as disposições constantes desta Portaria n.º 090/2002-GAB/PGJ, com exceção da Portaria nº 019/2003-GAB/PGJ, de 06/02/03, que permanece inalterada e em pleno vigor.

Publique-se, dê-se ciência e cumpra-se.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, em 25

de março de 2003.


PORTARIA Nº 188, de 09 de abril de 2003

Cria no Ministério Público do Estado do Amapá a Promotoria de Justiça com atuação perante o Tribunal do Júri na Comarca de Macapá-AP.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ , no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no art. 32 da Lei Complementar nº 009, de 28 de dezembro de 1994.

CONSIDERANDO as amplas dimensões conferidas ao Ministério Público pela Constituição Federal (Art. 129) e pela Constituição do Estado do Amapá (Art. 150, inciso X, § 1º, "f" e § 4º), especialmente as de promover, privativamente, Ação Penal Pública e atuar perante o Tribunal do Júri;

CONSIDERANDO a necessidade de ajustar a estrutura organizacional do Ministério Público, para melhor permitir-lhe o alcance de suas finalidades e o desempenho de suas funções, face o advento da Lei Complementar nº 022, de 25 de março de 2003.

RESOLVE:

Art. 1º - Fica criada, com vinculação ao Gabinete do

Procurador Geral de Justiça, a Promotoria de Justiça com atuação perante o Tribunal do Júri da Comarca de Macapá-AP;

Parágrafo Único – A titularidade da Promotoria de Justiça com

atuação perante o Tribunal do Júri da Comarca de Macapá-AP, será exercida por um ou mais Promotores de Justiça de Entrância Final, designados pelo Procurador-Geral de Justiça, sendo seu chefe administrativo o Promotor de Justiça mais antigo na Promotoria ou outro que vier a ser designado pelo Procurador-Geral de Justiça.

Art. 2º - A Promotoria de Justiça com atuação perante o

Tribunal do Júri da Comarca de Macapá-AP, exerce as suas funções

administrativas, judiciais e extrajudiciais junto á Procuradoria-Geral de Justiça, demais órgãos da Administração Pública ou Privada, assessorada pelos serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhes foram cometidas por lei por esta portaria.

Art. 3º - Ao(s) Promotor(es) de Justiça com atuação perante o

Tribunal do Júri da Comarca de Macapá - AP, incumbe exercer as funções institucionais do Ministério Público, previstas no art. 129 da Constituição federal, as constantes do Código de Processo Penal Brasileiro, e:

I – Promover a alocação de recursos humanos e materiais

necessários às suas atividades jurídicas e administrativas; II – Elaborar planos de metas semestrais, levantando os

problemas de atuação da área e promovendo medidas para aagilizar soluções compatíveis, especificando sempre a distribuição dos trabalhos, se necessário;

III – Elaborar a estatística semestral, organizando arquivo e

controlando o andamento dos serviços em intercâmbio permanente, de forma a evitar duplicidade de meios e implementar a racionalização dos trabalhos;

IV – Acompanhar as políticas nacionais relativas à sua área de

atuação, realizando estudos e oferecendo sugestões; V – Providenciar a publicidade das atividades da Promotoria de

Justiça com atuação perante o Tribunal do Júri da Comarca de Macapá, junto à imprensa privada;

Art. 4º - a Diretoria-Geral do Ministério Público providenciará o

apoio necessário à efetiva implementação operacional da Promotoria de Justiça com atuação perante o Tribunal do Júri da Comarca de Macapá, principalmente quanto as instalações, mobiliário e transporte;

Art. 5º - Os efeitos desta Portaria passam a vigorar a contar de

07 de abril de 2003.

Dê-se ciência, publique-se e cumpra-se.

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA , em Macapá-AP, 09 de abril de 2003.


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REVISTA DO DO ESTADO DO AMAPÁ - mpap.mp.br · REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ COMISSÃO EDITORIAL PRESIDENTE: NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO - Procurador de