SUJEIO ATIVA E PASSIVA

SUJEIO ATIVA E PASSIVA.

1 SUJEITO ATIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA.1.1 CONCEITO. CAPACIDADE TRIBUTRIA ATIVA.

CTN, Art.119. Sujeito ativo da obrigao tributria a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir seu cumprimento.

Compreende o fiscalizar, lanar e exigir a satisfao do CT.1.2 DIFERENCIAO ENTRE COMPETNCIA TRIBUTRIA E CAPACIDADE TRIBUTRIA.Competncia tributria uma parcela do poder conferida pela CF a cada ente poltico (s Unio, Estados, DF e Municpios), e s a eles, para instituio de tributos.Caractersticas da competncia tributria

Constitucional sendo a lei maior sua fonte normativa fundamental, complementada apenas pela lei nacional de normas gerais.Privativa embora PBC fale que, diante da possibilidade de impostos extraordinrios com HI idntica a de tributos Estaduais e Municipais, somente tem competncia verdadeiramente privativa a Unio.

Incaducvel exceto quando a competncia para instituir IPMF, deferida pela EC 3/93.

Inaltervel pela pessoa que a detm.

Irrenuncivel

Indelegvel

De exerccio facultativo exceto o ICMS, pois, conforme previsto no art.155, par.2, XII, g, CF, qualquer exonerao tributria tem de contar com a anuncia de todos os Estados e DF, para evitar guerra fiscal.

Capacidade tributria ativa corresponde condio de sujeito ativo da obrigao tributria, corresponde s atividades de lanar, cobrar e fiscalizar o tributo.

Destinao legal do produto da arrecadao tributria corresponde designao de determinada entidade, de direito pblico ou privado, mas sem fins lucrativos, para receber os recursos tributrios para aplicao em atividades de interesse pblico. A primeira indelegvel. As duas ltimas so delegveis nos termos do art.7, do CTN:

Art. 7 A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio. (DELEGAO DE CAPACIDADE TRIBUTRIA) 1 A atribuio compreende as garantias e os privilgios processuais que competem pessoa jurdica de direito pblico que a conferir. 2 A atribuio pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurdica de direito pblico que a tenha conferido. 3 No constitui delegao de competncia o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da funo de arrecadar tributos. (DELEGAO DA FUNO DE ARRECADADOR)A delegao da capacidade tributria ativa fenmeno que responde pelo nome de parafiscalidade (distino das pessoas que exercem a competncia e capacidade tributria) e compreende, nos termos do art.7, as garantias e privilgios inerentes entidade delegante.Os destinatrios de receita jamais podero ser sujeitos ativos. Podero, no mximo, ser arrecadadores materiais, sem qualquer prerrogativa de execuo forada, nos termos do art.7, par.3, CTN.

H doutrinadores (PBC e Luciano Amaro, que sustentam no mais subsistir o art.119, do CTN, permitindo-se a elevao de pessoa de direito privado condio de sujeito ativo. J HUGO DE BRITO defende a manuteno do artigo, com apoio na distino sujeito ativo / destinatrio, reservando-se este ltimo termo s pessoas de direito privado.

Ex.: Contribuies para o SENAC e SENAI. Na medida em que essas contribuies entraram na categoria de tributos, no atual Sistema Constitucional Tributrio. A sujeio ativa passou do INSS Receita Federal do Brasil (Lei 11457/07), mas o destinatrio da arrecadao continuam sendo os servios sociais autnomos.Pela mesma lei, o INSS tambm deixou de ser sujeito ativo das contribuies sobre folha de salrios e dos segurados para transferir essas atribuies Unio (Receita Federal do Brasil e PGFN), o que j ocorria em relao s demais contribuies da Seguridade Social. Mas continua a ser o destinatrio da arrecadao.Da mesma forma, o salrio educao passou sujeio ativa da Unio, mantendo como destinatrio o FNDE.

Segundo Mauro Lopes, em pelo menos um tributo, a sujeio ativa cometida a pessoa de direito privado: a contribuio sindical (arts.578 a 591 CLT) para custeio das confederaes e centrais sindicais. Segundo a CLT:Art. 606 - s entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuio sindical, promover a respectiva cobrana judicial, mediante ao executiva, valendo como ttulo de dvida a certido expedida pelas autoridades regionais do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. (Redao dada pelo Decreto-lei n 925, de 10.10.1969) (Vide Lei n 11.648, de 2008)No bem assim, todavia. V-se que o dispositivo fala em legitimidade extraordinria para promover a execuo, pois a relao material tributria entre a Unio e o trabalhador, tendo apenas a primeira poder de imprio estatal, constituir a dvida revelia da anuncia do devedor (constituir ttulo executivo), o que fica a cargo do Ministrio do Trabalho. A condio da entidade sindical de substituto processual e destinatrio das receitas. PROBLEMA DA LEGITIMIDADE PASSIVA PARA AS AES ANTI-EXACIONAIS.Em regra, a legitimidade passiva para as aes inerentes ao tributo recai sobre o sujeito ativo da relao tributria. Apenas em aes de repetio do indbito, haver litisconsrcio passivo com o destinatrio, com base no princpio do no enriquecimento sem causa. A corrente prevalente no STJ e TRF2 no sentido do litisconsrcio passivo necessrio em qualquer ao.AgRg no REsp 711342 / PR, Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO - PRIMEIRA TURMA DJ 29/08/2005 p. 194 Ementa

PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. SESC E SENAC. LITISCONSRCIONECESSRIO. INSS. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO. AUSNCIA

DE SIMILITUDE FTICA ENTRE OS JULGADOS. ARTS. 46 E 485 DO CPC, E

ART. 119 DO CTN. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS SUMULARES

NS 282 E 356/STF.

(...)

III - "O INSS parte legtima para figurar na demanda onde se

discute o recolhimento das contribuies sociais devidas para o SESC

e SENAC, sendo que estas entidades tambm devem integrar a lide, na

qualidade de litisconsortes passivas necessrias, porque a elas so

destinadas as aludidas contribuies" (REsp n 413.592/PR, Relator

Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 21/10/2002, p. 00286).

IV - Agravo regimental improvido.

TRF-2 Classe: AC - APELAO CIVEL - 216158 Processo: 1999.02.01.052125-5 UF : RJ Orgo Julgador: QUINTA TURMA Data Deciso: 05/09/2001 Documento: TRF-200081793

Fonte

DJU - Data::13/11/2001

Ementa

CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. SALRIO-EDUCAO. ARGIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. ILEGITIAMADE PASSIVA DA UNIO FEDERAL. RECEPO PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI N 9.424/96. DIREITO COMPENSAO INEXISTENTE. PAGAMENTO DEVIDO. - Por ser o rgo incumbido de arrecadar e fiscalizar o Salrio-Educao, retendo 1% dos valores arrecadados a esse ttulo, deve o INSS, juntamente com o FNDE, integrar a lide em litisconsrcio passivo necessrio.

Apesar disso, alguns julgados satisfazem-se com a legitimidade do sujeito ativo da relao tributria nas aes anulatrias e a legitimidade do destinatrio da arrecadao nas repetitrias:RECURSO ESPECIAL N 265.632 - SC (2000/0065787-5)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

EMENTA

PROCESSUAL - LEGITIMIDADE - REPETIO DE INDBITO -

SALRIO EDUCAO - COBRANA PELO INSS EM FAVOR DO FNDE -

LEGITIMIDADE DO INSS.

I - As aes em que se discutem o lanamento e a cobrana, pelo

INSS, de salrio educao devem ser propostas contra esta autarquia. O

mesmo ocorre com aquelas em que se pede repetio de indbito. Caso j

tenha transferido o valor arrecadado ao FNDE, o INSS dever pedir que se

denuncie a lide a essa entidade.

II - Se entretanto o credor quiser compensar o pagamento indevido,

com dbitos seus para com o FNDE, a ao ter de ser proposta contra este.Origem: TRF-2 Classe: AC - APELAO CIVEL - 331045 Processo: 1998.51.03.303400-0 UF : RJ Orgo Julgador: QUARTA TURMA Data Deciso: 10/12/2003 Documento: TRF-200127192

Fonte

DJU - Data::09/09/2004 - Pgina::152

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSRIO. TRIBUTRIO. REPETIO DE INDBITO DE CONTRIBUIES DE TERCEIROS ARRECADADAS PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Proferida sentena em 07 de janeiro de 2003, contra Autarquia Federal, sem que esteja fundamentada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou de tribunal superior competente, acha-se sujeita, obrigatoriamente, ao reexame necessrio deste Egrgio Tribunal Regional Federal, que se tem, por isto, por interposta. Pretendida posio do SESC/SENAC/FNDE como litisconsortes necessrios devidamente superada no v. acrdo de fls. 77, que, louvado em julgado do STJ, no Recurso Especial 265632/SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, assentou, na ementa (fls. 77) que estando o INSS autorizado por lei a recolher e fiscalizar contribuies diversas (SESC, SENAC, SENAI, contribuio para o salrio educao), deve o mesmo pedir a denunciao da lide da entidade para a qual j tenha repassado o produto da arrecadao, nas demandas em que se busque a restituio do indevidamente pago (...). Inexistncia, na hiptese, de litisconsrcio passivo necessrio, mas, sim, de denunciao da lide, esta no obrigatria e no feita pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

Quando h silncio legal, presume-se sujeito ativo o mesmo ente titular da competncia tributria. A distino entre os titulares de ambos os aspectos depende de designao legal expressa (HUGO DE BRITO).

O sujeito ativo, mesmo quando no titular da competncia tributria, tem atribuio para editar normas complementares atinentes cobrana e fiscalizao.Lei complementar tributria tambm tem papel na definio da competncia tributria, pois a ela a CF cometeu a tarefa de dispor sobre conflitos de competncia em matria tributria (art.146, I). Exemplo: IPTU X ITR (art.32, CTN).No caso do ITR, alis, a Emenda Constitucional n. 42, de 2003, acrescentou o 4 ao art. 153 da Constituio Federal, dispondo o seguinte:

" 4. O imposto previsto no inciso VI do caput:

(...)

III ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim optarem, na forma da lei, desde que no implique reduo do imposto ou qualquer outra forma de renncia fiscal".Veio, aps, a Lei n. 11.250, de 27/12/2005, regulamentando a norma contida no inciso:

"Art. 1. A Unio, por intermdio da Secretaria da Receita Federal, para fins do disposto no inciso III do 4o do art. 153 da Constituio Federal, poder celebrar convnios com o Distrito Federal e os Municpios que assim optarem, visando a delegar as atribuies de fiscalizao, inclusive a de lanamento dos crditos tributrios, e de cobrana do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, de que trata o inciso VI do art. 153 da Constituio Federal, sem prejuzo da competncia supletiva da Secretaria da Receita Federal".Apesar da clara dico constitucional no sentido da transferibilidade da capacidade tributria da Unio ao Municpio convenente, a lei, ao prever competncia supletiva da Receita Federal, abriu as portas para entendimento diferente, tendo a IN SRF 643/2006 trazido as seguintes disposies:Art.1

4o A celebrao do convnio no prejudicar a competncia supletiva da SRF de fiscalizao, inclusive de lanamento de crditos tributrios, e de cobrana do ITR 6o O disposto no caput no abrange:

I - a competncia para lanamento de multa por atraso na entrega da Declarao do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR);

II - o contencioso administrativo decorrente do exerccio das atribuies delegadas.

Art. 16. Aps a cobrana, se no houver a confirmao do pagamento por parte do sujeito passivo, a SRF encaminhar o dbito Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrio em Dvida Ativa da Unio.

Portanto, a regulamentao descaracterizou a inteno constitucional nesse caso, o que pode permitir determinado questionamento por parte do contribuinte.

Porm, h hipteses em que a mudana de sujeio ativa efetivamente produz conseqncias amplas, como nos casos seguintes:

CF

Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I - o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem;

Art. 158. Pertencem aos Municpios:

I - o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem;

A jurisprudncia entende que, nesse caso, muda a prpria sujeio ativa, devendo as aes anti-exacionais ser propostas contra o respectivo estado ou municpio, inclusive com deslocamento da competncia da Justia Federal para a Justia Estadual.

REsp 989.419/RS, da

relatoria do Min. Luiz Fux (DJe de 18.12.09), sob o rito do art.

543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 08/2008, ratificou o

entendimento "de que a legitimidade passiva ad causam nas demandas

propostas por servidores pblicos estaduais, com vistas ao

reconhecimento do direito iseno ou repetio do indbito

relativo ao imposto de renda retido na fonte, dos Estados da

Federao, uma vez que, por fora do que dispe o art. 157, I, da

Constituio Federal, pertence aos mesmos o produto da arrecadao

desse tributo".

SMULA 447/STJ- Os Estados e o Distrito Federal so partes legtimas na ao de restituio de imposto de renda retido na fonte proposta por seus

servidores.

1.3 DESMEMBRAMENTO TERRITORIAL.

Art.120. Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria.

Com a criao do municpio, h sub-rogao imediata na qualidade de destinatrio das receitas. No pode ser ainda considerado sujeito ativo, porque o novo municpio no tem aparato de cobrana. Com a instalao do novo municpio, d-se a assuno da sujeio ativa e o incio da competncia tributria.No caso de desmembramento de vrias unidades, deve, preferencialmente, haver disposio expressa na lei que promover a diviso, sobre qual ser o sistema legal provisrio, at para que no se tenha multiplicidade de regimes numa mesma unidade. Caso no haja, HUGO DE BRITO defende que se eleja o mais favorvel ao contribuinte.

Em relao legislao provisria, h o que se pode chamar um caso de ultra-atividade extraterritorial da legislao do Estado ou Municpio de origem no novo territrio.Questo interessante saber se, mesmo aps a instalao do novo municpio, mas antes de ser aprovada a legislao tributria correspondente, o municpio de origem continuar tendo a incumbncia de modificar a legislao provisoriamente vigente, ou se ela ser congelada s podendo ser modificada pelo Legislativo do novo municpio. Que acham?QUESTO 3 O Prefeito do Municpio X impetra Mandado de Segurana contra Decreto do Prefeito do Municpio Y, atravs do qual pretende ele receber os tributos municipais cujos fatos geradores se deram no perodo de fevereiro de 1999 (data da lei de criao do municpio Y, por desmembramento territorial de X) at dezembro de 2000 (data da instalao do novo Municpio). Sustenta que esses tributos so do impetrante porque, aps a emancipao, o Municpio Y continuou regendo-se pelas normas do impetrante, concluindo que, por isso, as receitas correspondentes a estes tributos no perodo desde a data da criao do Municpio at a posse do Prefeito pertencem a ele, impetrante.

Responda, justificadamente, se caberia, no caso, a concesso da ordem.Abstraindo qualquer questo referente legitimidade ativa para o mandamus e a possibilidade de este atacar norma em tese, no tem razo o Municpio X.De acordo com o art.120, do CTN, desde a criao do Municpio novo (data de vigncia da lei criadora), a capacidade tributria ativa transfere-se de imediato ao novo ente, tanto em relao aos crditos vencidos e no pagos quanto aos vincendos. A ultra-atividade extraterritorial da legislao do Municpio de origem no altera essa mudana imediata, pois no modifica a sub-rogao imediata determinada pelo CTN. O municpio de origem mantm apenas a competncia tributria de modificar a legislao provisoriamente aplicvel at que seja oportunamente substituda por legislao prpria do novo ente ou ao menos instalado o Municpio novo.A Lei Complementar Estadual 59/90, no art.16, estabelece que, desde a criao do municpio at sua efetiva instalao, a contabilidade tributria deve ser feita em separado, para fins de futura prestao de contas.

2 SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA.

2.1 CONCEITO. CONTRIBUINTE E RESPONSVEL.

Art.121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.

Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:

I contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador;

II responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei.

Devedor um nome capaz de compreender ambas as situaes. Tambm se fala em sujeio passiva direta e indireta.Contribuinte aquele que tem relao pessoal e direta com o fato gerador, titularizando o dbito (schuld) e a responsabilidade (haftung), sendo tal relao caracterizada da seguinte maneira:

A) Nos impostos, aquele cuja capacidade contributiva revelada pelo fato gerador (IPTU e proprietrio; ITBI e qualquer das partes; ITCMD e donatrio)B) Nas taxas, os tomadores efetivos ou potenciais de servio pblico ou os destinatrios da atividade de polcia.C) Nas contribuies de melhoria, o proprietrio de imvel valorizado em funo de obra pblica.

D) Nas contribuies especiais, ou pela capacidade contributiva, tal como nos impostos, ou em funo da causa da tributao, aqueles que detm um especial benefcio ou especial nus (referibilidade, requisito no pacfico).

E) Nos emprstimos compulsrios, segundo descrio legal.

Em geral, o contribuinte pode ser identificado por pura inferncia lgica, sendo desnecessria qualquer meno legal.Em regra, o direito tributrio interessa-se apenas pelo chamado contribuinte de iure, a pessoa legalmente designada para responder pelo tributo, no se interessando pelo contribuinte de facto, quem suporta o nus econmico do tributo, salvo em hipteses excepcionais (art.166, do CTN).

Mero pagador, assim constitudo por relaes jurdicas de direito privado, no tm legitimidade para discutir judicialmente o tributo (ex. locatrio e IPTU).

Empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime tributrio prprio das empresas privadas (art.173, p.1, CF), salvo quando delegatrias de servio pblico monopolizado, como a ECT e a INFRAERO, caso em que ser-lhes- aplicvel o regime inerente s entidades pblicas (ex. imunidade recproca), mas apenas no que se refere a tais atividades (p. ex. outros produtos comercializados pelos correios so tributados normalmente).Quanto ao retentor, h discusso doutrinria sobre se seria sujeito passivo indireto da obrigao principal ou mero titular de dever instrumental. Paulsen diz que no h terceira opo e que seria responsvel. Porm, depende da dico legal: se a lei apenas comete a atividade de reteno fonte, sob pena de multa, sem torn-la igualmente responsvel pelo tributo, trata-se de mero dever instrumental. Se, ao revs, houver a cominao de responsabilidade pelo dbito principal, estaremos a falar de sujeio passiva indireta.Para que determinada pessoa seja responsvel pelo tributo, no basta disposio legal nesse sentido. preciso haver um vnculo da mesma, genrico (art.128) ou especfico (arts.129ss) com o FG, de modo que lhes seja permitido transferir o nus econmico do imposto ao contribuinte de jure. Ex. de indicao abusiva: ISS-RIO e empresas de carto de crdito.So diversas e variadas as classificaes de sujeio passiva indireta. Proponho a seguinte, mais ou menos fiel doutrina majoritria e ao sistema do prprio CTN:A) CONTRIBUINTES ou SUJEITOS PASSIVOS DIRETOSA.1 INDIVIDUAIS

A.2 SOLIDRIOS

(contribuinte de facto no verdadeiro contribuinte)

B) RESPONSVEIS ou SUJEITOS PASSIVOS INDIRETOS

B.1 RESPONSABILIDADE ORIGINRIA

B.1.1 POR SUBSTITUIO (art.128)

a) exclusiva

b) solidria (art.124, II)B.1.2 POR INFRAES (arts.136 e 137)

B.2 RESPONSABILIDADE DERIVADA ou POR TRANSFERNCIA.

B.2.1 POR SUCESSO

a) patrimonial (arts.130 e 131)

b) empresarial (arts.132 e 133)

B.2.2 POR CONDUTA PRPRIA ou RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

a) subsidiria (art.134)

b) pessoal/solidria (art.135)

CONTRIBUINTES- Individuais ou solidrios (art.124, I).

* RESPONSABILIDADE POR TRANSFERNCIA (responsabilidade DERIVADA, deflagrada a posteriori e dependente de determinado evento).

2.2 SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO ACESSRIA.

Art.122. Sujeito passivo da obrigao acessria a pessoa obrigada s prestaes que constituam seu objeto.

Aqui deve haver vnculo legal ao facere determinado, no havendo que se falar em sujeio direta ou indireta. Em relao a tais obrigaes, portanto, s existe sujeio direta.Art.194, p. u. e 197- o sujeito passivo da obrigao acessria pode no ter vnculo de sujeio com a obrigao principal. Em alguns casos, porm, a jurisprudncia exige esse vnculo, como forma de limitar o poder de fiscalizao dos entes pblicos (caso do CRA e empresas no exercentes de atividades preponderantes).2.3 EFEITOS DE CONVENES PARTICULARES.

Art.123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.

O vnculo tributrio, como obrigao ex lege, tem na lei o parmetro de sua constituio, cabendo a ela definir os efeitos que as convenes particulares devem exercer sobre o vinculo tributrio. Assim, se no houver admisso por lei, os efeitos de convenes particulares so inter alios, sendo ineficazes ou inoponveis Fazenda Pblica. O plano envolvido o da eficcia, no o da validade.Contrato de locao pode modificar a sujeio passiva tributria do IPTU e taxas municipais?

No, o vnculo s civil e no modifica a estrutura da obrigao ex lege. O STJ pacificou jurisprudncia no sentido da ilegitimidade do locatrio para figurar no plo ativo de ao que questione essas exaes.

Transferncia de participao societria com atribuio de responsabilidade exclusiva aos sucessores pelas dvidas sociais: no exclui eventual responsabilidade do antigo gerente (art.135, CTN).

1 QUESTO:

Uma sociedade importadora e exportadora insurge-se judicialmente em face do Estado, tendo em vista que o Secretrio de Fazenda aplicou-lhe multa por no ter recolhido o valor que entende correto de ICMS. Alega a sociedade que, quando realiza suas exportaes, utiliza-se, em livre acordo com o comprador, da clusula FOB (free on board), motivo pelo qual entende que o ICMS deve ser cobrado do comprador da mercadoria, pois, desta forma, toda a responsabilidade tributria foi a ele transferido.

Responda, fundamentadamente, em no mximo 15 (quinze) linhas, como deve ser julgada a questo.A clusula FOB, sendo clusula contratual, firmada no mbito de negociao comercial, no pode ser oposta ao Fisco para modificar a estrutura subjetiva do vnculo tributrio. O art.123, do CTN opera apenas no plano da eficcia, no no plano da validade. Os efeitos da clusula que sero restritos s partes contratantes, como um ajuste de direito privado, sendo inoponveis ao ente tributante.

Apenas se a legislao admitisse expressamente a modificao da sujeio passiva em face de ajuste particular, ainda assim, respeitado o princpio da capacidade contributiva, seria a pretenso do contribuinte possvel, face natureza ex lege da obrigao tributria. No o tendo feito, porm, o Estado desconsiderar o ajuste firmado inter alios.RESP 886695

Nos termos do art.123 do CTN, a clusula FOB no pode ser oposta perante a Fazenda Pblica para exonerar a responsabilidade tributria do vendedor.

2.4 SOLIDARIEDADE TRIBUTRIA.

Art.124. So solidariamente obrigadas:I as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal;

II as pessoas expressamente designadas por lei.

Segundo os arts.896 e 904 do CC, solidariedade refere-se pluralidade subjetiva frente a determinada obrigao, atribuindo-se a cada sujeito o direito de exigir ou o dever de pagar a dvida por inteiro.Na SOLIDARIEDADE TRIBUTRIA, no h substituio ou transferncia, mas extenso originria da subjetividade passiva. Pode ser:

A- PARITRIA ou DE FATO (art.124, I, do CTN- So solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitui o fato gerador da obrigao principal)- No se refere a terceiro, mas multiplicidade de CONTRIBUINTES, que manifestam capacidade contributiva ou outro tipo de vnculo direto em relao a um mesmo fato gerador. Por isso, decorre das prprias circunstncias do fato gerador, prescindindo de previso legal especfica para sua configurao. Ex.: Condminos frente ao IPTU no so responsveis pela cota-parte, mas solidrios frente a todo o dbito da unidade imobiliria (na verdade, so figuras hbridas: contribuintes em relao s suas cotas-partes e terceiros responsveis pelas cotas-partes dos demais condminos.

Em relao a esse inciso, no vigora a regra do direito civil que estatui que a solidariedade no se presume. Aqui, ela se d entre contribuintes e no com terceiro estranho situao de fato ou de direito que constitua o fato gerador.

Assim, os co-proprietrios, frente ao IPTU, respondero pela ntegra do tributo frente ao Municpio, podendo compensar-se no vnculo privado pelas cotas-partes dos condminos. Do mesmo modo, os que, em conjunto, adquirem imvel, em relao ao ITBI.

B- DEPENDENTE OU DE DIREITO (art.124, II, do CTN- So solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei). Ocorre entre CONTRIBUINTE e RESPONSVEL. Decorre de especfica previso legal. Ex. art.134, do CTN. Esta sim, no se presume, mas deve ser especificamente referida na lei.Art.124, par. nico. A solidariedade referida neste artigo no comporta benefcio de ordem.Houve controvrsia apenas em relao s contribuies previdencirias que, enquanto no eram de natureza tributria (antes da CF/88) comportavam benefcio de ordem (smula 126/TFR), mas com a atual configurao tributria, notadamente com o advento da Lei 9528/97, foi afastado o benefcio.O dispositivo confronta-se, de certa forma, com o art.4, par.3, da LEF: os responsveis, inclusive as pessoas indicadas no par.1 deste artigo, podero nomear bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dvida. Os bens dos responsveis ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao da dvida.Esse dispositivo, porm, no significa a instituio de benefcio de ordem, mas de mera faculdade processual de nomeao de bens de terceiro, que no afasta a penhorabilidade imediata dos bens do co-responsvel, se eventualmente dotados de prioridade legal (art.11, da LEF) e no somente no caso de insuficincia patrimonial. Em suma, em nada afeta a relao material de solidariedade.Esse dispositivo da LEF tambm no opera nas hipteses em que o CTN ou a lei tributria atribuem responsabilidade a terceiro, com excluso do contribuinte.Art.125. Salvo disposio de lei em contrrio, so os seguintes os efeitos da solidariedade:I o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II a iseno ou remisso de crdito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo.

III a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.

O inciso I no precisava existir. O regresso face aos co-obrigados pelas respectivas cotas-partes d-se como relao de direito privado, sem os privilgios que beneficiam a Fazenda Pblica. Lei em contrrio no pode dispor diferentemente, j que, uma vez quitado integralmente o crdito tributrio, mesmo que por terceiro no devedor, a Fazenda Pblica nada mais ter a reclamar em relao aos eventuais devedores solidrios.

No inciso II, exoneraes objetivas atingem todos os solidariamente responsveis. J exoneraes subjetivas somente repercutem objetivamente em relao cota ideal daquele que se exonerou. Mas lei em contrrio pode dispor que a dvida subsista por inteiro em face dos demais, sendo subsidiria a aplicao de tal critrio. Isso porque a lei, ao conceder uma iseno subjetiva, no est obrigada a ter em conta a reduo proporcional do crdito tributrio, podendo ser de seu interesse to-somente desvincular determinada pessoa de um crdito que se deve por inteiro.No inciso III, a interrupo em relao aos demais co-responsveis corresponde regra do Cdigo Civil (art.204, par.1). Assim, qualquer causa interruptiva (ou suspensiva, pela mesma razo) ocorrida com um dos solidrios (confisso, parcelamento) favorece ou prejudica os demais. Aplica-se tanto dvida ativa quanto s aes anti-exacionais.

Uma questo vem sendo discutida no mbito da execuo fiscal, tendo o STJ firmado entendimento no sentido de que, quando a execuo fiscal ajuizada em face do contribuinte empresa, o despacho que ordena sua citao interrompe a prescrio tambm em relao a eventuais co-responsveis, ainda que no includos no plo passivo. Nesse caso, o redirecionamento deve ser promovido no prazo de cinco anos, sem que se aplique a suspenso por um ano prevista no art.40, da LEF, sob pena de prescrio intercorrente. Nesse sentido: 4. O redirecionamento da execuo contra o scio deve dar-se no

prazo de cinco anos da citao da pessoa jurdica, sendo inaplicvel

o disposto no art. 40 da Lei n. 6.830/80 que, alm de referir-se ao

devedor, e no ao responsvel tributrio, deve harmonizar-se com as

hipteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a no tornar

imprescritvel a dvida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ

01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ

16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.

5. Desta sorte, no obstante a citao vlida da pessoa jurdica

interrompa a prescrio em relao aos responsveis solidrios,

decorridos mais de 05 (cinco) anos aps a citao da empresa, ocorre

a prescrio intercorrente inclusive para os scios.

O julgado deve ser adaptado apenas em relao modificao do art.174, do CTN pela LC 118/05, que passou a prever como marco interruptivo da prescrio o despacho do juiz que ordena a citao, em vez da citao mesma, uniformizando a matria com a Lei 6830.

A previso diversa por lei em contrrio, nesse caso, como se trata de prescrio, deve ser feita por lei complementar da Unio (art.146, III, CF).

Ao menos duas outras normas do Cdigo Civil so aplicveis solidariedade tributria, por no serem com ela incompatveis:Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.

Art. 283. O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores.

Neste ltimo caso, o ressarcimento ser de dvida civil, no regida pelo regime jurdico da Fazenda Pblica.

Segundo Mauro Lopes, legitimados a propor ao questionando a validade da tributao sero todos os sujeitos passivos solidrios e a deciso judicial passada em julgado beneficia todos os obrigados...(extenso in utilibus), ressalvadas...excees pessoais.

Deciso de improcedncia de pedido anulatrio realizado por um dos co-obrigados apanha os que no tenham participado do processo?

H quem defenda que sim, pois, no litisconsrcio unitrio, necessria a igualdade de deciso de mrito para uma nica relao jurdica.

Posio contrria fundamenta-se no princpio res inter alios judicata allis non praeiudicare (art.472 CPC).Clara a opo do Cdigo Civil em relao aos credores solidrios, mas que pode aplicar-se, mutatis mutandis, aos devedores:

Art. 274. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve.

Portanto, a extenso da autoridade da coisa julgada d-se secundum eventum litis (de acordo com o resultado do processo)2.5 CAPACIDADE TRIBUTRIA PASSIVA.

Art.126. A capacidade tributria passiva independe:

I da capacidade civil das pessoas naturais;

II de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcios;

III de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional.

Portanto, independente de qualquer evidncia de capitis diminutio, se o contribuinte incapaz pratica o fato gerador, seu patrimnio estar sujeito ao pagamento do crdito tributrio. Mas, ao ser demandada quanto exigncia, devem ser respeitadas as regras materiais e processuais que dizem respeito representao e assistncia.Mesmo entes despersonalizados, como esplio e a massa falida, podem incorrer em dbitos tributrios.

O inciso III refere-se s sociedades irregulares ou de fato.2.6 DOMICLIO TRIBUTRIO E DOMICLIO CIVIL.

Art.127. Na falta de eleio, pelo contribuinte ou responsvel, de domiclio tributrio, na forma da legislao aplicvel, considera-se como tal:I quanto s pessoas naturais, sua residncia habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

II quanto s pessoas jurdicas de direito privado ou s firmas individuais, o lugar de sua sede, ou, em relao aos atos ou fatos que deram origem obrigao, o de cada estabelecimento;

III quanto s pessoas jurdicas de direito pblico, qualquer de suas reparties no territrio da entidade tributante.

Par.1. Quando no couber a aplicao das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se- como domiclio tributrio do contribuinte ou responsvel o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao.

Par.2. A autoridade administrativa pode recusar o domiclio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, aplicando-se ento a regra do pargrafo anterior.

A noo geral de domiclio corresponde circunscrio territorial dentro da qual deve concentrar-se a atividade jurdica da pessoa. Corresponde ao aspecto espacial dos direitos da personalidade.

Tanto o domiclio civil (arts.70ss do CC) quanto o domiclio tributrio buscam vincular o domiclio localizao da pessoa natural ou jurdica e ao centro de atividades, num segundo plano.

Vigora, tanto num quanto noutro, o princpio da autonomia do estabelecimento em relao s pessoas jurdicas (art.75, par.1, do CC), relativamente aos atos praticados em cada um deles.

A principal diferena do domiclio tributrio em relao ao domiclio civil est no fato de o primeiro ser qualificado em funo de um duplo interesse, ou seja, no apenas no interesse da pessoa natural ou jurdica a que se refira (como no domiclio civil), mas tambm no interesse da arrecadao tributria. Isso permite as distines constantes dos pargrafos acima transcritos (possibilidade de fixao do domiclio no local dos bens ou da ocorrncia do fato gerador e possibilidade de recusa administrativa do domiclio eleito pelo sujeito passivo, no interesse da arrecadao).A recusa do par.2 deve ser fundamentada objetivamente.

J existe previso de domiclio virtual tanto na esfera federal (art.23, par.4, do Decreto 70235/72, na redao da Lei 11196/05).QUESTO 2 Os scios da filial de Armao de Bzios RJ da S COMPUTADORES SERVIOS LTDA. deixaram de recolher ISS desde maio de 2003. A empresa foi notificada pelo Fisco Municipal para pagamento do imposto atrasado. Os scios mantiveram-se silentes, visto que consideram ser o domiclio fiscal da referida empresa o lugar de sua sede, ou seja, no Municpio de Varre-Sai RJ. Pergunta-se:

(a) a Fazenda Municipal notificou a referida empresa no local adequado?

Sim, pois a autonomia do estabelecimento consagrada tanto pelo art.127, II, do CTN como pelo art.75, par.1, do CC, devendo o local de cada estabelecimento ser considerado domiclio da pessoa jurdica em relao aos fatos geradores nele praticados. Assim, embora a pessoa jurdica (matriz e filial) seja uma s, para fins de fixao do domiclio tributrio, cada estabelecimento deve ser considerado separadamente.(b) qual a diferena entre domiclio tributrio e fiscal e domiclio civil?

A principal diferena est em que o domiclio civil expresso espacial dos direitos da personalidade, sendo estabelecido pela lei no interesse exclusivo da pessoa natural ou jurdica envolvida.

J o domiclio tributrio fixa-se em funo de um duplo interesse, levando em conta no s o interesse do contribuinte como o interesse da arrecadao fazendria, o que permite o alargamento do critrio do local da situao dos bens e da prtica do fato gerador, em detrimento da efetiva localizao do contribuinte, bem como da possibilidade de recusa motivada, por parte da Administrao Tributria, do domiclio eleito pelo contribuinte.