Temas en Derecho Procesal

3EDITORIAL

ADRUS

REVISTA DE LA ESCUELA DE LITIGACIN Y ORATORIA FORENSETEMAS EN DERECHO PROCESAL

Director: Nstor Henrry Gutirrez Miranda

En Homenaje al Maestro Procesalista Adolfo Alvarado Velloso

TEMAS EN DERECHO PROCESAL

Revista editada por miembros de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense.

N 1 - noviembre - 2012

Tiraje: 500 Ejemplares

Nstor Henrry Gutirrez Miranda

Editorial Adrus S.R.L.Av. Repblica de Argentina N124 Urb. La Negrita

Arequipa - PerTelf. 054-227330

[email protected]

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

N

Composicin y diagramacin de interiores: Jos Luis Vizcarra Ojeda

Diseo de cartula:www.cromosapiens.comCorreccin ortogrfica:

Editorial Adrus S.R.L.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la revistapuede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico ni mecnico,

incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin, sin permiso expreso del autor.

Impreso en Per 2012 Printed in Per

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CONSEJO DIRECTIVO:

Nstor Henrry GUTIERREZ MIRANDA

Presidente

Florida APAZA CALCINA

Vicepresidente

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Tesorera

Daysi Pilar CANAZA CONDORI

Secretaria

DIRECCIN EJECUTIVA:

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Director de Eventos Acadmicos

Yudi Ruleth ENRQUEZ PACHECO

Director de Relaciones Pblicas

Ayde LIPA VILCA

Director de Recursos Humanos

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Director de Redaccin y Publicacin

Alberto Renzo URRUTIA HURTADO

Director de Investigacin

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Juan CALAPUJA PARICAHUA

Director de Coordinacin Acadmica

Walter Alfredo OCHOA VALDIVIA

Director de Colaboracin y Organizacin

6CONSEJO CONSULTIVO

INTERNACIONAL

Claudio PALAVECINO CCERES

Chile

Mario BARUCCA

Argentina

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Chile

Rodrigo ORTIZ CASTILLO

Chile

Jovanny BOSS AGUDELO

Colombia

Fermn CANTEROS

Paraguay

Rodrigo MONCADA ARENAS

Chile

Mara Fabiana MEGLIOLI

Argentina

Aury AYALA

El Salvador

Liz Carola JARA MATTESICH

Paraguay

Anahi MNDEZ MNDEZ

Paraguay

7CONSEJO CONSULTIVO

NACIONAL

Johan CAMARGO ACOSTA

Per

Ral CANELO RABANAL

Per

Christian SALAS BETETA

Per

Alfredo LOVON SNCHEZ

Per

Elisban Dante MAMANI LAURENTE

Per

Edson JAUREGUI MERCADO

Per

Alfonzo BORGUES RIVERO

Per

Jaqueline CHAUCA PEALOZA

Per

Hernn LAYME YPEZ

Per

Nstor CALSIN QUISPE

Per

Jos Vargas Villegas

Per

9Este nmero se pblica en reconocimiento

a la impecable trayectoria del maestro:

Adolfo Alvarado Velloso

Notable maestro procesalista Argentino,

mejor Abogado y excelente persona.

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Trabajar sin mtodo es el ms fatigoso y difcil oficio de este mundo. Existe un mtodo, capaz de cambiar el ideal del proceso, que respeta la Constitucin de los Estados de cada nacin y sobre todo da una idea monda y distinta en los afanes procesales, el cul se detalla a: dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero imparcial esa es la idea de Proceso, reflejada, en el mtodo del Garantismo Procesal

Escuela de Litigacin y Oratoria Forense.

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A:

Dios, por darme la oportunidad de seguir viviendo en esta tierra y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazn e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compaa durante todo mi periodo de recuperacin.

Mis padres, Jaime y Leonarda, por darme la vida, quererme mucho, creer en m y porque siempre me apoyaron. Gracias por darme una carrera para mi futuro y, gracias por estar a mi lado en los momentos ms difciles de mi vida (cuando me encontraba entre la vida y la muertey no dejaron que muera); todo esto se los debo a ustedes.

Mis Tos, Samuel Gutirrez Montesinos y Ral Gutirrez Montesinos, por quererme, por viajar muy lejos (Bolivia), por pasar noches fras en el hospital y, por apoyarme en esos momentos cuando ms necesitaba de alguien, esto tambin se lo debo a ustedes.

Mis hermanos, Jorge Luis y Freddy Yovanny, por estar conmigo y apoyarme siempre, los quiero mucho.

Mis grandes amigos, Juan, Zenaida, Flory, Cesar, Analy, Walter, Daniel, Nstor Calsin, Jaime, Pal, Wilmer, Daysi, Flor, Lelis, Alan, Ericka, Brian, Edwin, Paola, Evelyn, Marilia, Wendy, Yudid, Yuli, Gianina y Paloma, por enviarme cartas, regalos y, palabras que me ayudaron mucho en mi recuperacin; gracias por sus visitas, gracias por estar a mi lado y muchas gracias por compartir grandiosas experiencias conmigo.

Un gran Maestro; Adolfo Alvarado Velloso, por permitirme entrar en el camino de la ciencia procesal Garantista.

Todos aquellos familiares y amigos que no record al momento de escribir esto. Ustedes saben quines son.

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PRLOGO

Primero que todo quiero agradecer pblicamente la gentil invitacin que me formularon los directores de la Revis-ta Temas en Derecho Procesal para prolongar este nmero. Me siento honrado.Acept sin pensarlo dos veces porque transmitir la buena nueva es deber de todo apstol y yo me considero apstol

del garantismo procesal, cuyo profeta reconozco en el eximio jurista argentino ADOLFO ALVARADO VELLOSO, hoy por hoy, el procesalista de habla hispana de mayor trascendencia para Latinoamrica.

Y acept, tambin, la invitacin sin vacilar porque, pese a que el garantismo procesal es un movimiento que se pro-paga incontenible por toda Latinoamrica, no siempre y, si me apuran, dira que pocas veces, halla tribuna en los crculos y medios acadmicos oficiales. A los fariseos y maestros de la ley de todos los tiempos les perturba y amarga en lo ms profundo del alma la buena nueva de la que somos portadores.

Por eso es que, muy humildemente, aprovecho de felicitar a estos jvenes procesalistas que donan desinteresada-mente su jovial energa en esta publicacin, linterna del garantismo procesal que ilumina la negra noche del proceso publificado en el Per y en toda Latinoamrica.

El garantismo procesal es un movimiento de juristas que quiere recuperar el centro de gravitacin histrico del pro-ceso que es la persona. Queremos devolver el proceso a la senda que le trazan las constituciones de Latinoamrica, todas las cuales, de uno u otro modo, establecen la primaca de la persona humana sobre el Estado y el principio de serviciali-dad del Estado respecto de la persona humana. Nuestra consigna es: El Estado al servicio de la persona y no al revs! El proceso al servicio de la persona y no al revs!

Decir que el proceso est al servicio de la persona significa en primer lugar reconocerlo como instrumento y no como fin: el proceso existe para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses. Todo otro bien trascendente al inters de las partes como la paz social, la verdad o la justicia son mero efecto o consecuencia de la satisfaccin de aquel inters, pero jams deben sobreponerse autoritariamente al mismo.

De ese modo el proceso sirve a la persona en un segundo sentido, en cuanto se erige en garanta y lmite del ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado.

El garantismo procesal es un movimiento que conquista las inteligencias y los corazones porque interpreta un anhelo no solo de los abogados, sino de toda la poblacin.

Hay un desapego y un descontento generalizado de la poblacin respecto del sistema de justicia en todos nuestros pueblos, que se personaliza en jueces y abogados. Venimos escuchando hace rato que la jurisdiccin estatal est en crisis y todos sabemos que jueces y abogados hemos perdido la alta estima o consideracin social de que gozaron nuestros abuelos togados.

Puede que haya muchas razones para explicar este fenmeno, pero una que no se puede desconocer ni rebatir es que el proceso ha ido perdiendo su razn de ser ms elemental que es resolverle el conflicto a las partes y ha sido, primero, expropiado por el Estado a los particulares y, luego, instrumentalizado por el Estado para perseguir sus propios fines.

Doctsimos autores contemporneos ensean que incluso el proceso civil deber responder a intereses estatales que prevalecen sobre los de los sujetos particulares en conflicto y que estos intereses del Estado deben imponerse autorita-riamente al inters egosta de las partes.

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As, no se escatima en suprimir garantas y comprimir el proceso hasta hacerlo desaparecer para economizar recur-sos pblicos, lo cual se esconde bajo la falsa promesa de la celeridad.

Se desconfa de las partes y de sus abogados y se confa demasiado en los jueces sin considerar que son tan humanos como aqullos y sujetos a las mismas pasiones.

Bajo el eslogan de verdad y justicia se incrementan los poderes y el protagonismo de los jueces en los procesos en perjuicio de las partes y se subordina el inters de estas a los fines estatales.

Esto tiene una explicacin histrica que conviene conocer. En determinado momento de la historia occidental se produce un desplazamiento del sentido y fin del proceso desde instrumento para satisfacer el inters individual de las partes en conflicto hacia un instrumento para la realizacin de intereses supraindividuales, producto del cual los sujetos particulares pasan a un segundo plano.

Ese punto de inflexin histrico lo genera la aparicin de la Inquisicin Catlica en el siglo XIII. En efecto, la Inqui-sicin fue creada para mantener la pureza de la fe cristiana frente a la amenaza que para ella significaba la hereja. En el fondo una cuestin de autoridad y de poder. Por eso es que prontamente tambin el poder secular comprendi que el sistema de juzgamiento inventado por la Inquisicin era una herramienta tremendamente funcional a sus propios inte-reses: primero, la necesidad de afirmar el poder real frente a la nobleza feudal y frente a las poderosas rdenes religiosas y, una vez, destruidos o domesticados estos poderes desafiantes, un mecanismo dcil para destruir a cualquiera que se opusiera a las polticas o intereses del soberano.

A este orden de cosas le puso trmino el pensamiento crtico del Iluminismo dieciochesco y, sobre todo, el triunfo poltico del liberalismo decimonnico. Pero fue un triunfo breve.

En el siglo XX se produce un siniestro reverdecer neoinquisitivo en el proceso civil, promovido por los grandes enemigos de la libertad, la triloga totalitaria nazismo-fascismo-socialismo que recuperan este modelo en que el proceso judicial se organiza en torno a la idea central de la investigacin oficial subordinado a polticas pblicas.

Toda Latinoamrica es heredera de este reverdecer neoinquisitivo a travs del Codice di Procedura Civile italiano de 1940, al que, una vez cado el fascismo, los juristas italianos lograron conciliar, de manera artificiosa y aparente, con el respeto de las libertades. Esto lo tiene muy bien explicado FRANCO CIPRIANI en un libro que se public en el Per bajo el nombre de Batallas por la justicia civil, obra fundamental, cuya lectura no me canso de recomendar.

Como ha expuesto con gran lucidez MONTERO AROCA, respecto de la funcin jurisdiccional se mantienen sus-tancialmente dos posiciones: La primera, que nosotros identificamos con el publicismo, afirma que la jurisdiccin vela primordialmente por la eficacia del ordenamiento jurdico, por la aplicacin correcta de la ley. Por tal motivo el Estado tendra un inters prevalente al de las partes el proceso, razn por la cual el juez, agente estatal en el proceso, debe con-tar con poderes suficientes para sobreponerse a las astucias, egosmos o debilidades de las partes. La segunda posicin, que es la del garantismo procesal, afirma que la funcin de la jurisdiccin es garantizar los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce al individuo sea cual fuere la rama del mismo que se tome en consideracin, y que, como dijo hace tiempo, PRIETO CASTRO Y FERRANDIS se carece de razones para sostener que el derecho objetivo privado sea prefe-rente al subjetivo y que el Estado tenga que velar por la satisfaccin de este, suplantando la voluntad de los sujetos en las relaciones jurdicas.

No da lo mismo una y otra posicin. No son simples opciones tcnicas del legislador. El publicismo propugna un modelo de proceso que pone al Estado sobre la persona, mientras que el garantismo sostiene la supremaca de la persona sobre el Estado.

El garantismo ha hecho el rbol genealgico del proceso publificado: ha transparentado con qu fines polticos se configur originalmente; a qu fines perversos ha servido en determinados contextos histricos y, lo ms importante de todo, nos pone en guardia sobre la facilidad con que, incluso en sociedades democrticas y aparentemente respetuosas de las libertades, el proceso publificado puede convertirse en instrumento sutil de opresin contra los ciudadanos.

Pues, en efecto, tal opresin no solo puede provenir desde los gobiernos sino tambin de los contrapoderes del Es-tado democrtico. Tan peligrosa es una justicia falta de independencia como una justicia demasiado aislada el soberano (GARAPON). Latinoamrica no es ajena al fenmeno de jueces que pretenden imponer a la sociedad su particular visin del mundo y de las cosas, su ideologa poltica o religin personal.

As lo entendi el legislador decimonnico, que tena buenos motivos para desconfiar de la judicatura. No se olvide que una de las principales quejas contra el Ancien Rgime fue la arbitrariedad de los jueces.

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Sin embargo, en toda Latinoamrica, la ley procesal est dejando de ser garanta y lmite frente a la arbitrariedad y el abuso de poder de los jueces y vemos aflorar reformas procesales que rescatan lo ms granado del proceso inquisitorial.

Contra este peligro alerta esta revista, faro que desde el Altiplano peruano arroja un poderoso rayo de luz garantista sobre el proceso en Iberoamrica.

Santiago de Chile, Octubre del 2012.

CLAUDIO ANDRS PALAVECINO CCERES

Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, miembro titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

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PRESENTACIN

Crecer sucede en un latido; es una frase que escuchaba en una serie televisiva de mucho auge en los 80 y 90 (en Norteamrica y amrica latina), me refiero a los aos maravillosos (The Wonder Years); en l, Kevin Arnold (Fred Savage) y Winnie Cooper (Danica McKellar) hicieron una promesa de que siempre estaran juntos (anhelo) y, ya para terminar el ltimo captulo, el narrador (de la serie) habl acerca de esta frase al que hice alu-sin en el Ab initin de la narrativa del coetneo prrafo; el narrador deca (terminando el ltimo captulo) Cre-cer sucede en un latido; un da estas en paales y, al da siguiente te vas, pero los recuerdos de la niez y adolescencia permanecen contigo todo el camino. En el siguiente impasse, referir acerca de la adolescencia (en los ltimos aos en la universidad) de unos jvenes entusiasmados por conocer un sistema Nuevo, un sistema capaz de cambiar el pensamiento de muchas personas (deseo) inmiscuidas en el mundo del Derecho, me refiero, al preeminente Ga-rantismo Procesal.

Todo empieza en una maana de aquellas, donde haca mucho frio, donde los inviernos se convierten en tor-mentosas lluvias, que dan paso a una glida primavera en una tierra de majestuosos machuaychas y chiipilcos, me refiero a la osada ciudad de los vientos (Juliaca). De pronto (en los claustros universitarios de la UANCV) una voz susurrante me llamo, era Yenny Luz (mi hermanita fallecida hace muchos aos) y, al mirarla ca rendido en un sueo anhelado por muchos aos (no quise despertar), su cabello era castao y ola a eno recin cortado en un jardn tropical del primer da de primavera, su carita estaba tallada por los ngeles del tercer cielo, sus ojos eran como la miel de cual reina era abeja y su voz era capaz de apaciguar hasta al ms malo de las historias del cine; quien dirigindose a m- me dijo: algn da conocers a unos amigos muy buenos y talentosos, que estn llenos de sue-os y metas, con quienes compartirs experiencias inolvidables y entonces despert, llorando de alegra, por quien anhelaba ver en mis sueos, por quien anhelaba conversar aunque sea unos segundos, a quien deseaba decirle lo mucho que la extraaba.

Durante nuestras jvenes vidas, anhelamos tener amigos (ensueo) con quienes se pretende compartir expe-riencias soadas; amigos, que nos hagan sentir completos, con quienes anhelas organizar eventos acadmicos, con quienes quieres rer, jugar, estudiar y por qu no, brindar. Escogemos amigos y cambiamos amigos, bailamos una cancin de corazones rotos y de esperanza, mientras nos preguntamos si en algn lugar, de alguna manera, habra un amigo que pudiera estar buscndonos (anhelo).

Pas un ao aproximadamente para conocer a quienes seran ahora mis mejores amigos (Nstor Calsin, John, Jaime, Edwin, Alan, Magali, Bryan, Flory, Walter, Juan, y Cesar), aunque con algunos de ellos nunca compart un semestre; ramos aquellos clsicos estudiantes que estaban en diferentes aos y en Universidades distintas.

Hubo una vez un Instituto de investigacin de la UANCV (ahora en manos de Polticos) que junto a Nstor Calsin, John, Jaime y mi persona (Nstor Henrry), realizbamos eventos acadmicos (seminarios, congresos, en-cuentros, etc.) y, nadie nos daba un centavo para su ejecucin, estas expresiones que manifiesto me hacen recordar a las palabras del Dr. Ral Canelo Rabanal (cuando me encontraba entre la vida y la muerte en el hospital sagrado corazn de Jess La Paz - Bolivia) En realidad, hacer academia en nuestro pas es un acto heroico e incomprendido. Sin recursos, sin seguridad, pero con el ansia del saber; ese es un legado de amor hacia la ciencia.

De alguna manera, de algn modo (Dios mediante) hubo personas que nos apoyaron con su conferencia, esto sin cobrar ni un centavo; en efecto, gracias a ellos se pudo ejecutar los cuantiosos eventos acadmicos. Referir algunos de ellos de importante trascendencia, en el 2011 se efectu el primer Encuentro del Honorable Gobierno Procesal la doctrina del Garantismo Procesal de Adolfo Alvarado Velloso, con la participacin del Dr. Claudio Palavecino Cceres (Chile); en el 2012 se efectu el segundo encuentro del Honorable Gobierno Procesal, de-

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nominado - Derecho Procesal: Una deuda por pagar en el Per y Amrica Latina - 20 aos de vigencia y urgente reforma del Cdigo Procesal Civil Peruano, con la participacin de Carlos Castro Vargas (Chile), Ana Clara Man-nasero (Argentina), Jorge Mora Mndez (Colombia), Joel Melgarejo (Paraguay), Johan Camargo Acosta (Per), Ral Canelo Rabanal (Per) y Carlos Ramos Nez (Per).

Claro est, que los miembros de esa Institucin tenamos sueos y metas que cumplir; una de ellas era realizar eco permanente (promesa) de algo que nos atraa y gustaba mucho, era una promesa llena de pasin, libertad y sabidura, era la clase de promesa que solo puede salir de los corazones jvenes ansiosos del saber, hacia un mundo poco conocido e investigado por la comuna jurdica de Puno, me refiero al GARANTISMO PROCESAL. Tanto que nos propusimos a viajar al XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal realizado en la Plata Argentina, he ah la cumbre de mi alegra que me hizo conocer al gran Maestro Adolfo Alvarado Velloso.

Sin embargo (a finales de Mayo), hubo un incidente que marco mi vida. Jams imagine perder a un gran ami-go en una tierra desconocida (Bolivia) y ms an, jams imagine estar tan cerca de la muerte. En ese momento para nosotros (John, Jaime y mi persona), todo era risas y carcajadas, se escuchaba una cancin agradable para nuestros odos, era una de esas canciones (somewhere over the raimbow - aselyn debinson) que te alertaba, de la atrocinante y temeraria tragedia que te esperaba. Y pas, el bus se dio dos vueltas de campana. Lo que ocurrira ms adelante, no la contar, por el simple hecho de que sucedi y que ya es historia pasada. Lo que sin contar, son los sueos de mis grandiosos amigos, especialmente de John (que ahora realiza actividad acadmica en un mundo donde todo es perfecto el cielo), como l y al igual que yo, tenamos muchos sueos y metas que cumplir; un pri-mer sueo, era realizar la maestra de Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad Nacional de Rosario Argentina; un segundo sueo (anhelo), era realizar actividad acadmica hacia un sistema poco indagada (Garantismo Proce-sal). No obstante, el sueo ms grande era de realizarnos Abogados bajo gnesis Garantistas.

En la actualidad (en mi proceso de recuperacin); me toca dirigir como presidente y fundador, una Institucin nueva, una institucin con muchos proyectos y metas, que gracias a mis amigos de la Universidad (promocin la ley es la libre razn de la Justicia 2010 - I), amigos Abogados y amigos estudiantes, se pudo concretar un traba-jo que ya estaba encaminado en el 2011, por personas que por circunstancias del destino decidieron amparar un rumbo diferente y, que gracias a ellos (por su iniciativa), ahora es un proyecto hecho realidad; gracias Dr. Hernn Layme Ypez, quien sin duda alguna, usted fue uno de los grandes motivadores a viabilizar este emprendimiento. As mismo, mi eterno agradecimiento, con quienes compart muchas experiencias inolvidables (John, Nstor Cal-sin, Cesar, Jaime, Karina, Yeny, Mari Cruz y Angie); muchas gracias.

La Escuela de Litigacin y Oratoria Forense se crea oficialmente un 29 de Agosto del 2012 con escritura pblica N 6,544, con partida registral N 11107827 y Asiento A0001, en presencia de Abogados jvenes y, talentosos estu-diantes de Derecho que atesoran colosales sueos y, metas por cumplir (Flory, Senaida, Juan, Walter, Flor, Ruleth, Cesar, Daysi, Analy, Erika, Ayde, Ricardo y Jaime); sin embargo, al poco tiempo de su creacin fueron anexionn-dose ms personas (Alberto, Roci, Karina, Weny y Vicky) decididas a encaminar la presente Institucin (visin); a las cuales les debo un ostentoso agradecimiento, por haberme ayudado a cumplir unos de mis cuantioso sueos; Gracias chicos!.

As mismo, bajo al amparo del estatuto de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense y a la aprobacin de sus miembros en Asamblea, decidimos en su honor, rendir Homenaje a un gran Maestro del Procesalismo Latinoameri-cano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Por la sencilla razn de que todos, en algn momento de nuestras vidas (en el orbe) nos hemos cruzado con el Dr. Adolfo Alvarado Velloso y, luego de conocerlo decidimos emprender no uno, sino muchos viajes hacia el conocimiento de un sistema digno de proceso, un sistema que respeta la Consti-tucin Poltica del estado, un sistema donde el Inquisidor esta complemente aniquilado; me refiero, al preeminente Garantismo Procesal.

El presente texto sobre temas en derecho procesal, se hacen presente notables abogados del Per y de Am-rica Latina (Argentina, Chile, Paraguay y Per) quienes, a la invitacin hecha (para rendir homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso) por la Escuela de litigacin y Oratoria Forense, no dudaron en participaran en ella. La presente edicin, es una meta lograda, por un grupo de jvenes inquietos (miembros de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense) de grandes sueos empedernidos y con claras ideas sobre el Garantismo Procesal, quienes con gran esfuerzo y trabajo en equipo, se pudo culminar la misma.

Como dije al inicio y siempre lo repetir Crecer sucede en un latido un da somos nenes, al otro adolescentes y ms tarde adultos; que bonito es recordar, que bonito es recordar a tus mejores amigos con los que compartiste grandes experiencias; no s si llorar, no s si ponerme triste, lo nico que s, es que, recuerdo un lugar, un subur-bio, una casa, una casa como muchas casas, un patio, como muchos otros patios, una Universidad, como muchas

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otras Universidades, un Instituto, como muchos otros Institutos, una calle, como muchas otras calles, unos amigos, como muchos otros amigos y, lo curioso es que, despus de estos aos, lo recuerdo, maravillado.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA.

Presidente y Fundador de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense

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AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO

En un no muy lejano tercer mircoles de abril de 2012, en un fascinante saln de actos del Colegio de Abogados de la Plata (Argentina), un profesor dictaba una conferencia magistral para un inmenso grupo de extranjeros (Per, Chile, Colombia, Paraguay, Uruguay, Colombia y Brasil); todos ellos, reunidos con un solo propsito, conglomerarse en el XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Aquel profesor, con sus vitales 79 aos nos habl de las tensiones actuales entre Garantismo procesal y Activismo judicial (era uno de esos temas, que te hace gustar ms tu filosofa del cual eres partidario). Esa clase magistral, era dictada por un gran exponente del derecho procesal Latinoamericano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso.

En esa noche platense; pude entender, que el Garantismo Procesal poda ser tambin una pasin, un acto creativo y una manera de vivir. -Alguien ha escrito acaso que, cuando se ama lo que se hace, es amar fsicamente con la carne y con la sangre hacia algo que te apasiona? -Pues, esa noche sent todo eso en la apasionante ctedra del gran Maestro Adolfo Alvarado Velloso y, debo a l, mi primera experiencia mgica hacia un mundo desconocido por los peruanos, y ms an, de mi querido Puno. Desde ese momento reafirme mi decisin de ser soldado del batalln del Garantismo Procesal, porque hasta antes del XXIV encuentro panamericano realizado en la Plata (Argentina) solo poda estudiar sus lecciones de manera terica (en mi patria - Per); sin embargo, esa mgica noche, pude comprender que detrs de esa teora, haba un hombre combativo, un hombre generoso, un hombre que se preocupaba incondicionalmente por el desarrollo y la correcta aplicacin de la ciencia del Derecho Procesal.

En ese encuentro, tuve la gracia y fortuna de conocer a don Adolfo Alvarado Velloso (un sueo cumplido y esperado por muchos aos). Conocerlo fue impactante, yo apenas haba ingresado al recinto y, lo vi; era un hombre ya maduro, pero bastante enrgico, de gran talante y singular elocuencia para el habla, no caba duda de que estaba ante una gran persona; entonces, le dije a mi gran amigo Nstor Calsin que me lo presentara; y sucedi, fue un momento soado y no lo poda creer, hasta ahora recuerdo sus ojos azules como el mar, su gran simpata, su caballerosidad y su apasionante for-ma de ser y, sin saberlo, el destino puso en mi camino a una grandiosa personalidad, a un gran tipo, a un gran maestro.

A veces uno se pasa la vida entera tratando de entender qu fue lo que hizo que ello sucediera, pero no hay expli-cacin alguna. La nica conclusin es que ya nada fue igual desde aquel momento (probablemente sea as para todos quienes hemos tenido la suerte de conocerlo) y que de alguna manera, hizo que sea distinto, hizo que sea mejor, hizo que cambiara mi vida. An recuerdo todo esto y lo recuerdo maravillado.

Como poder describir a Adolfo Alvarado Velloso, si cumple con todas las exigencias de todo un Maestro su perso-nalidad encantadora, devastadora, arrasadora, de carcter inefable, tenaz y persistente; es una persona con una fuerza de no creer (como en todas sus convicciones) y por ello, intensifiqu y defin mi amor por el Garantismo Procesal.

Hablar de Adolfo Alvarado Velloso, es hablar de una persona dedicada toda una vida a evangelizar el Garantismo Procesal. La fuerza, el coraje, no es ms que una leccin de vida para todos los ms jvenes que de un modo u otro, decidimos ser sus soldados.

Adolfo Alvarado Velloso es el arquitecto de las grandes torres del Garantismo Procesal (estudiados ahora por todas las facultades de derecho de nuestra gran patria Amrica), basado en la experiencia, la tcnica y la lgica de la realidad. Por ello es considerado un verdadero Maestro.

Maestro, cuyos libros pueden llevarte a alcanzar una aventura inolvidable de la mgica travesa Garantista.

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Maestro, quien ensea con el ejemplo una manera de tratar las cosas, un estilo genrico de enfrentarse con el ince-sante y vasto universo.

Maestro, quien posee los dones de la generosidad, la justicia, la bondad y la honestidad.

Maestro, quien es sincero y autntico.

Maestro, quien irradia simpata, delicadeza y sentido del humor.

Maestro, quien deleita con su talento.

Maestro, quien ms all de las palabras ensea con su presencia.

Maestro, a quien lo humano nunca le fue ajeno.

Maestro, que comparte con gusto y generosidad sus conocimientos.

Maestro, que tiene el don de la cordialidad de todo un caballero.

Maestro, que tiene una chispa y un carisma de un verdadero genio.

Maestro, quien tiene la humildad y la sencillez de los grandes.

Maestro, que es un conquistador de afectos y amistades.

Maestro, quien nos trata como si furamos sus hijos.

Maestro, quien es fervoroso, trabajador y gran emprendedor del Derecho.

Maestro, quien sin duda alguna, tiene el sello de un gran lder.

Y ese es Adolfo Alvarado Velloso: un verdadero Maestro.

Pero tambin es Maestro, en el sentido popular del trmino, pues su existencia es intensamente vivida, porque no le faltan privaciones, porque le sobran alegras por su pasin por la amistad y porque es una persona que ha sabido conta-giar a sus soldados su propia pasin por la cultura Garantista.

Hoy compruebo todo esto y lo recuerdo con intensidad, aunque los hechos o ancdotas queme es dado comunicar son pocos, pero su imagen, que es incomunicable, perdura en m y seguir mejorndome y ayudndome en mi carrera profesional (como soldado del Garantismo). Esta pobreza de ancdotas y esta riqueza de gravitacin personal corrobo-ran tal vez lo que ya se dijo sobre lo secundario de las palabras y sobre el inmediato magisterio de una presencia.

Para concluir permtame Maestro dedicarle este pequeo poema de este humilde soldado.

Maestro; tu sabidura lo es todo, tu bondad es infinita, tu enseanza es mgica y tu Garantismo Procesal es para toda la vida. Por sus actos, por sus hechos, por sus obras y por sus actitudes: Adolfo Alvarado Velloso, es un gran Maestro y es inmortal.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA. Presidente y Fundador de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense

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NDICE

PRLOGO

Claudio Andrs Palavecino Cceres

PRESENTACIN

Nstor H. Gutirrez Miranda

AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Nstor H. Gutirrez Miranda

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Y SUS DIVERSAS VIOLACIONES

Mario Cesar Barucca / Argentina

DIAGNSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PER 2006 - 2011

Christian Salas Beteta / Per

EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA

Mara Fabiana Meglioli / Argentina

DICIENDO NUEVAS VERDADES ALGUNOS APORTES SOBRE EL VERDADERO CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Johan S. Camargo Acosta / Per

LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO LABORAL LA REGLA DE EXCLUSIN MS AMPLIA DEL DERECHO PROCESAL CHILENO

Francisco Jara Bustos / Chile

LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIN Y LA UTPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES, EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJOEnfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento

Elisban Dante Mamani Laurente / Per

HACIA UN SISTEMA DIGNO DE PROCESO PENAL: GARANTISMO PROCESAL CONTRA PRUEBAS DE OFICIO E INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA

Nstor H. Gutirrez Miranda / Per

HODIERNAS SIMPATAS DEL DERECHO PROCESAL: AVANCES Y DESAFOS DEL DERECHO ALIMENTARIO COMO CONDICIN DE SUBSISTENCIA EN EL RAZONAMIENTO JURDICO PROCESAL

Liz Carola Jara Mattesich / Paraguay

LIMITACIONES AL DERECHO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Jacqueline Chauca Pealoza / Per

IMPLICANCIAS JURDICOS PENALES A NIVEL DE PREVENCIN DEL DELITO COMO UNA FACULTAD DEL TITULAR DE LA ACCIN PENAL EN LA LEGISLACIN PERUANA.

Fidel Luque Mamani / Per

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: PRESCRIPCIN EN LA EJECUCION DEL COBRO DE PENSION DE ALIMENTOS

Alfonso Borges Rivero / Per

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: PRESCRIPCIN EN LA EJECUCION

DEL COBRO DE PENSIN DE ALIMENTOS

Alfonso Borges rivero*

La prescripcin extintiva es una consecuencia natural de perder un derecho, sin embargo tratndose del derecho de alimentos el tema est dividido y cada posicin tiene su fundamento, pero la respon-sabilidad del hombre de derecho est al momento de tener que resolverlo.

Sumario: I.- Introduccin; II.- La Prescripcin; III.- El derecho de cobrar alimentos no prescribe; IV.- El derecho de cobrar ali-mentos prescribe a los dos aos; V.- El derecho de cobrar alimentos prescribe a los diez aos; VI.- otras normas que regulan el caso; VII.- Antinomia, reglas para solucionarlos; VIII.- Solucin dada por nuestros tribunales.

I.- INTRODUCCIN

Conversando con los colegas sobre el tema de alimentos hemos podido advertir que algunos expresaban que el derecho de alimentos es imprescriptible porque est relacionado con el derecho fundamental a la vida, otros decan que este derecho prescribe a los dos aos porque as lo expresa el numeral 4) del artculo 2010 del Cdigo Civil, siendo su fundamento el hecho de que siendo los alimentos urgentes se piden con urgencia y se exigen con urgencia, y si se deja transcurrir mucho tiempo es que estos alimentos no eran tan urgentes; otro grupo sostiene que el derecho de alimentos al estar contenida en una resolucin judicial sentencia-, tiene la calidad de una ejecutoria de manera tal que le es aplicable el numeral 1 del artculo 2010 del Cdigo Civil, vale decir, que prescribira a los 10 aos.

El tema no termina ah, cuando se deja de cumplir con esta obligacin natural y civil, puede tener una consecuencia penal, que el Cdigo Penal la ha tipificado como delito de omisin a la asistencia familiar. Entonces cabe preguntarnos en qu momento prescribir el proceso penal?.

En tal sentido, resulta necesario desentraar y hurgar en argumentos que le den solidez a la posicin que se vaya adoptar, para ello, tenemos que recurrir a la legislacin vigente, doctrina y la jurisprudencia.

II.- PRESCRIPCIN

El doctor Fernando Vidal Ramrez, nos dice.... la prescripcin se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relacin jurdica1. Este autor diferencia entre el derecho subjetivo y la accin, considera a esta ultima como entidad jurdica diferente y autnoma, conceptualiza a la accin como derecho a la jurisdiccin, llegando a la conclusin adoptada por el cdigo civil peruano ... de que lo que prescribe es la accin, que es el derecho que confiere el poder jurdico para acudir a los rganos jurisdiccionales.

El Dr. Marcial Rubio Correa, seala: La prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual el trans-curso de un determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales (...)

* Abogado; estudios de Doctorado (Derecho) en la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez Juliaca - Per; Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil, Contencioso Administrativo, Derecho Laboral y Procesal Laboral; realiz Docencia Universitaria en la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez (2011); Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense Juliaca - Per; Asesor Legal de entidades privadas y pblicas.

1 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripcin Extintiva y Caducidad, Gaceta jurdica, Tercera Edicin, Lima, 1999, pgina 69

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Revista de la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense

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De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consiste en que la adquisitiva permite ad-quirir la propiedad sobre un bien; en tanto que la extintiva hace desaparecer la accin que respalda al derecho que se tiene2;

En el tema propuesto, no est en discusin el derecho a interponer la demanda, sino el cobro de las pensiones alimenticias devengadas en ejecucin de sentencia.

Entonces estamos ante la extincin de una accin o un derecho.

III.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS NO PRES-CRIBE

Esta primera posicin est relacionada con el derecho a la vida. La Declaracin Universal de Derechos Humanos no solamente afirma el derecho a la vida, sino tambin a un nivel de vida adecuado. Este nivel incluye el derecho a la alimentacin (artculos 3, 21, 23, 25).

En relacin al derecho a la vida que Nuestra Constitu-cin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supre-mo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a pro-tegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos3.

Dado que el derecho a la vida no se agota en el dere-cho a la existencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontra-mos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino funda-mentalmente como un objetivo que gua la actuacin po-sitiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.4

IV.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRES-CRIBE A LOS DOS AOS

El artculo 2001 del CC, seala los plazos prescripto-rios, y en forma textual en su inciso cuarto indica:

2 RUBIO CORREA, Marcial, La extincin de acciones y derechos en el cdigo civil, pg. 16

3 STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83.4 STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82.

4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin de revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracon-tractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.

En esta segunda posicin, estamos ante la ejecucin de lo ordenado en la sentencia, vale decir ante la figura de actio judicati5, la accin que nace de una ejecutoria.

Como quiera que la sentencia contiene un derecho a ejecutarse, entonces cabe volver a preguntarnos: contra esta sentencia corresponde interponer la excepcin de prescripcin extintiva o la excepcin de caducidad?.

V.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRESCRI-BE A LOS DIEZ AOS.

El artculo 2001 del CC, seala los plazos prescripto-rios, y en forma textual en su inciso primero seala:

1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jur-dico.

Ciertamente, la sentencia que condena al pago de la pensin alimenticia constituye una ejecutoria.

VI.- OTRAS NORMAS QUE REGULAN EL CASO

La Constitucin Poltica del Estado de 1993:

Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

El principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente constituye un con-tenido constitucional implcito del artculo 4 de la Norma Fundamental en cuanto establece que La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente.

La Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989

Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Esta-do Peruano mediante Resolucin Legislativa N. 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Perua-no el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Con-

5 Manuel Osorio, define la actio judicati como la accin derivada del juicio. En el procedimiento formulario, la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena en juicio, no eje-cutaba voluntariamente la sentencia del magistrado, Dicciona-rio de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, pagina 26.

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vencin se public en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley N 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declar de preferente inters nacional la difusin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La mencionada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, entre otras disposiciones, las siguientes:

Artculo 3

1. En todas las medidas concernientes a los nios que to-men las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primor-dial a que se atender ser el inters superior del nio.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medi-das legislativas y administrativas adecuadas.

Artculo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcio-nar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el de-sarrollo del nio.

()

4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apro-piadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio () (Resaltado agregado).

No debemos olvidar que el artculo 55 de la Cons-titucin establece que Los tratados celebrados por el Es-tado y en vigor forman parte del derecho nacional y que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Consti-tucin prev que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales so-bre las mismas materias ratificados por el Per,

En ese sentido no queda sino convenir en que los con-tenidos de tal Convencin sobre los Derechos del Nio re-sultan vinculantes en el ordenamiento jurdico peruano.

Cdigo de los nios y adolescentes

El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha establecido en el artculo IX que En toda medida concerniente al nio

y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Po-deres Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio P-blico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitucin, en todo proceso judicial en el que se deba ve-rificar la afectacin de los derechos fundamentales de ni-os o menores de edad, los rganos jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramita-cin (STC Exp. N 03744-2007-PHC/TC)

Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquas exis-tente al interior de una Constitucin, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y ms an, si se encuentra en situacin de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues indepen-dientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artculo 1 de la Norma Fundamen-tal y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio Dignidad de la Persona, a la larga, del cumpli-miento de un dispositivo, depende, en los hechos, la efica-cia y vigencia del otro [STC Exp. N 0298-1996-AA/TC].

La Ley N 27057

Que adiciona un prrafo al artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en el siguiente sentido: es improcedente el abandono de la instancia en todos los pro-cesos referidos a los derechos de los nios y adolescentes (norma publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de febrero de 1999).

Mediante esta ley, el Legislador ha materializado en gran medida aquel principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y del adolescente, pues procesos como los de alimentos (fijacin, aumento, re-duccin, extincin o prorrateo) requieren de medidas es-peciales como la improcedencia del abandono de la ins-tancia para hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales de los menores de edad.

VII.- ANTINOMIA, REGLAS PARA SOLUCIONAR-LOS.

Entonces, estamos ante un caso de antinomia, en el que las tres posiciones tienen amparo jurdico, empero para resolver el caso tenemos que resolver el problema de la aparente antinomia, para ello resulta necesario saber que es la antinomia, sus clases y cules son los principios que las resuelven6, veamos:

Principios que resuelven las antinomias

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditacin de situaciones en las

6 STC. 047-2004-I/TC, publicado en el diario oficial El Peruano en fecha 13 de junio del 2006.

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que dos o ms normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cum-plimiento o aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas nor-mas resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se gene-ran por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All, se cautela la existen-cia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de in-compatibilidad entre s.

La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes:

- Que las normas afectadas por el sndrome de incom-patibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico).

- Que las normas afectadas por el sndrome de incom-patibilidad tengan el mismo mbito de validez (tem-poral, espacial, personal o material).

El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas.

El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o suprana-cional).

El mbito personal se refiere a los status, roles y situa-ciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc.

El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma.

- Que las normas afectadas por el sndrome de incompa-tibilidad pertenezcan, en principio, a la misma catego-ra normativa; es decir, tengan homloga equivalencia jerrquica.

Como expresin de lo expuesto puede definirse la an-tinomia como aquella situacin en que dos normas perte-necientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez.

Clasificacin de las antinomias

Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su grado de relacin.

a) Por el tipo de conflicto que generan:

a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales

Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga administrati-vamente una conducta.

Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violacin de la otra, mas no al revs. Tal el caso cuando se castiga penalmente con prisin efectiva al infractor que tiene ms de veinte aos, y en otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho aos.

a.2.) Conflictos totales-parciales

Son totales cuando el cumplimiento de una de las nor-mas supone la violacin integral y entera de la otra.

Son parciales cuando la aplicacin de una de las nor-mas implica la violacin segmentada de la otra.

a.3.) Conflictos necesarios y posibles

Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violacin de la otra.

Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la violacin de la otra.

b) Por su grado de relacin:

b.1.) Las antinomias directas. Que aluden a dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen.

b.2.) Las antinomias indirectas. Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre s llegan a contrade-cirse. Dicha contradiccin se produce por la diferencia o dispersidad en los patrones axiolgicos o teleolgi-cos en que se sustentan, y se resuelve mediante alguno de los modos de integracin.

Principios aplicables para la resolucin de antino-mias

A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido principios de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita.

En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de plazo de validez

Esta regla seala que la norma tiene vigencia perma-nente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo de validez.

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Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.

Este principio se sustenta en lo dispuesto por el art-culo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que sealan que: La ley solo se deroga por otra ley.

b) Principio de posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o al-ternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiem-po. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

c) Principio de especificidad

Esta regla dispone que un precepto de contenido espe-cial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposi-ciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima est en su campo especfico.

En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la ley posterior general no de-roga a la anterior especial).

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.

d) Principio de favorabilidad

Es una regla solo aplicable a materias de carcter pe-nal, y supone aplicar la norma que ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.

e) Principio de envo

Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una norma que de-bi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite ex-presamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

f) Principio de subsidiariedad

Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma,

hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere comple-tarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abar-car al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la jor-nada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad expresa

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.

En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del T-tulo Preliminar del Cdigo Civil la ha recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia excluyente

Esta regla es aplicable cuando un rgano con facul-tades legislativas regula un mbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dis-puesto en el inciso 8) del artculo 139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

El principio de jerarqua

La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los prin-cipios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon estructurado del ordena-miento estatal.

El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de nor-mas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Re-quena Lpez7, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma

7 REQUENA LPEZ, Toms. El principio de jerarqua normativa. Madrid: Civitas, 2004, p. 133.

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es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella.

Con referencia a este principio estructurado del siste-ma, el artculo 51. de la Constitucin dispone que:

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesiva-mente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativi-didad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo,8 el mundo del derecho empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamen-te una voluntad superior a la Constitucin.

La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa.

El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas.

Al respecto, Requena Lpez9 seala que el principio de jerarqua hace depender la validez de una norma so-bre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerrquicamente superiores.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha ex-presado:

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto ni-vel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son conse-cuencia de ellas10.

Agregando que:

Con ello se postula una prelacin normativa con arre-glo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico.

Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento su-cesivo tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas.

8 PREZ ROYO, Javier: Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons, 2000.

9 REQUENA LOPEZ, Toms: Ob. Cit., p. 133.10 Caso Villanueva Valverde, Exp. N. 0168-2005-PC/TC, funda-

mento 3.

Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subor-dinacin escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente es-tablecido en la norma superior.11

b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas.

Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modifi-cando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes.12

Asimismo, exponen13 que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada forma normativa se esta-blece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, se-gn la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas:

1. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede mo-dificar: a) cualquier disposicin o norma de fuerza in-ferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma de su misma fuerza.

2. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por una fuente de fuerza in-ferior.

Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva de-riva directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin, indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que tales nor-mas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que:

- Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el con-tenido de otra norma de grado superior.

- A su vez, como una disposicin puede contener varias normas jurdicas (es decir es susceptible de varias in-terpretaciones), es invlida la disposicin que no con-tenga ni una sola norma (ni una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida la disposicin que contenga al menos una norma vlida.14

El principio de jerarqua opera en los mbitos siguien-tes:

a)La creacin de las normas.

11 Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N. 00030-2005-PI, funda-mentos 40 y 41.

12 Artculo 55 de la Constitucin.13 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.14 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ra-

mn, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.

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b) La abrogacin o derogacin de las normas.

c)La aplicacin de las normas.

El principio de jerarqua y el principio de competencia se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y lmites del poder poltico.

La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber:

a) Las categoras

Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su contenido y una condicin prefe-rente determinada por la Constitucin o por sus normas reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor se-mejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).

b) Los grados

Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)

En nuestro ordenamiento existen las siguientes cate-goras normativas y su subsecuentes grados:

Primera categora

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional

1er. grado : La Constitucin.

2do. grado : Leyes de reforma constitucional.

3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes constitu-cionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la Constitucin en s misma.

Segunda Categora

Las leyes y las normas con rango o de ley.

All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legisla-tivos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionali-dad de una ley o norma con rango de ley.

En atencin a los criterios expuestos en el caso Mar-celino Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos [Ex-pediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se en-cuentran adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia]

Tercera categora

Los decretos y las dems normas de contenido regla-mentario.

Cuarta categora

Las resoluciones.

1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las reso-luciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora del Pueblo, etc.).

2do. y dems grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico intrainstitucional.

Quinta categora

Los fallos jurisdiccionales y las normas convenciona-les.

Debe sealarse finalmente que, conforme se estable-ci en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la Rep-blica contra la Ley N. 26285, Exp. N 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo.

Esta regla seala que, a falta de una asignacin espec-fica de competencia, prima la norma producida por el fun-cionario u rgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo.

Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pbli-co.

El control difuso como forma de solucionar antinomias

La Constitucin en su artculo 138 ha establecido:

Artculo 138.- Administracin de Justicia. Con-trol difuso

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerr-quicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefie-ren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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El control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es una competencia reconocida a to-dos los rganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin (artculo 138 de la Norma Funda-mental). El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitucin del Estado Demo-crtico y Social de Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitucin es una autntica norma jurdica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un dere-cho directamente aplicable.

Vale agregar que el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional pre-venga que Los jueces no pueden dejar de aplicar una nor-ma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular, y tambin que la Primera Disposicin Final de la Ley N. 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, esta-blezca que Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constituciona-les, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

VIII. Solucin dada por nuestros tribunales:

El Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia recada en el Exp. N 02132-2008-PA/TC15, ha efectuado control difuso del inciso 1 y 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil, estableciendo la inaplicacin del inciso 4 en razn a que vulnera el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los nios, nias y adolescentes a percibir alimentos determinados en una sentencia, ade-ms del principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y del adolescente.

Resaltamos la importancia de esta solucin de la juris-prudencia del Tribunal Constitucional tomando en cuenta el fundamento 42 y 43 de la sentencia expedida en el Exp. 3741-2004-AA/TC16 que ha distinguido entre jurispruden-cia y precedente.

En ese sentido, tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la carac-terstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede re-sistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

15 Caso Rosa Felicita Elizabeth Martnez Garca, publicada en fecha 08 de junio del 2011 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano.

16 Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque, publicado el 24 de oc-tubre del 2006 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano.

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LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIN Y LA UTPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES,

EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Enfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento

elisBAn DAnte MAMAni lAurente*

La tarea no es sencilla. Hay que fijar nuevos paradigmas,cambiar el modo de pensar el derecho que exhiben jueces y abogados, privilegiar -y acatar- la Constitucin por sobre la ley procesal, entender que todo lo atinente al valor justicia es de carcter relativo y que la bsqueda de la verdad -que tanto preocupa hoy a nuestros jueces- no es problema pri-mordial del Derecho, cuya misin bsica y elemental es lograr y mantener la paz de los hombres que conviven en un tiempo y lugar determinados.

Adolfo Alvarado Velloso**

Sumario: 1.- A modo de introduccin; 2.- Antecedentes; 3.- La Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Per; 4.- Marco conceptual: El proceso, 4.1.- Nocin de proceso y sistema procesales; 5.- Funcin del juez en el proceso; 6.- La imparcialidad del juzgador: 6.1.- Prueba de oficio e imparcialidad, 6.2.- Deber de sancin y buena fe, 6.3.- la utopa como fundamento del proceso laboral; 7.Caracterizacin de la Ley; 8.- Conclusiones.

1.- A MODO DE INTRODUCCIN

Un necesaria advertencia: el presente trabajo se desarroll sobre la base de nuestra ponencia titulada: La refor-ma procesal laboral en el Per: Proceso laboral reformado o deformado, presentado en el Congreso Internacio-nal de Derecho Procesal1, que con el lema; Proceso, Garanta y Libertad, se llev adelante en las instalaciones de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Corporacin Universitaria Remington, de la clida y bella ciudad de Medelln Co-lombia a fines del mes de mayo del presente ao 2012.

La lnea directriz de dicho Congreso, estuvo orientado a discutir el Derecho Procesal desde una visin garantista, en-focado directamente sobre el proceso como estructura base en la aplicacin de la justicia, as como, el respeto y vigencia irrestricta de la Constitucin; evaluando las funciones del juez y las partes en cada etapa del proceso; confluyendo en la idea del juez como tercero imparcial.

* Abogado con Estudios de Maestra en Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina; Pro-fesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista - Lima. Ex-Profesor de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Nacional del Altiplano - Puno. Directivo del ICAP en los periodos 2008 y 2009. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

** Me sumo a esta extraordinaria iniciativa en homenaje al maestro de muchas generaciones de procesalistas en toda iberoamerica, con deu-da intelectual impagable. Expreso mi agradeciendo a la comunidad acadmica de la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez y a la Escuela de Litigacin y Oratoria Forense en la persona del destacado colega Nstor Henry Gutierrez Miranda por la gentil invitacin.

1 Evento que tuvo como pas anfitrin a Colombia y que reuni a procesalistas de pases hermanos como; Argentina, Per, Chile, Paraguay, Uruguay y Ecuador, que, slo la lgica del pensamiento de Don Adolfo Alvarado Velloso ha podido lograr.

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En tal sentido, ocuparnos en breves lneas, de un de-bate de tal magnitud y trascendencia, constituira sin lu-gar a dudas, una osada. Por esta razn, quiz tenga ms sentido, presentar algunos de sus hilos conductores en la confianza que puedan servir de orientacin para las re-flexiones propias de cada uno de los lectores.

Dentro del marco de una discusin acadmica ri-gurosa, hemos podido reafirmar las ideas republicanas, enseadas por el maestro y excelso procesalista Adolfo Alvarado Velloso en la Carrera de post grado de la Maes-tra de Derecho Procesal que, por muchos aos, dirige en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Ro-sario, Argentina.

En efecto, en ste recinto de la juricidad y herman-dad latinoamericana, se predican y practican las ideas republicanas que hacen a la existencia misma de lo que se conoce en todos los foros internacionales como un movimiento acadmico y judicial que lleva la denomi-nacin de Garantismo Procesal, cuyos sostenedores objetan fundadamente y discuten todos y cada uno de los postulados que defienden hoy quienes integran los cuadros mayoritarios del procesalismo iberoamericano, enrolados en la defensa de otras ideas antagnicas que se conocen casi desde siempre como los fundamentos propios del activismo judicial, de rigurosa moda hoy en todos los tribunales de la regin2.

No es verdad de perogrullo; Las ideas garantistas son novedosas en esta Amrica inquisitorial que nos ha tocado vivir y, al defender la irrestricta vigencia de la Constitucin y del sintagma an por definir asertivamente del debido proceso, deslumbran a los abogados que aman de verdad a su oficio y ejercen en forma efectiva la defensa de intereses particulares litigiosos3.

Quienes adherimos a esta corriente del pensamiento procesal, queremos y exigimos para nuestra sociedad jue-ces independientes e imparciales; Ciertamente, la Inde-pendencia constituye el punto de partida hacia la impar-cialidad de los jueces, ello en la inteligencia de que si no contamos con un marco operativo que plantee la no su-misin de quienes administran justicia frente a los dems estamentos del aparato Estatal, es imposible aspirar a que el juzgador cumpla sus sagradas funciones como debe ser, con una venda sobre los ojos4.

La ausencia de independencia e imparcialidad en la conducta y luego reflejada en las resoluciones judiciales, siempre sern en perjuicio del pretediente o resistente -partes parciales del proceso- quienes viven y sufren la contienda convertida en la mayora de casos en un ver-

2 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Presentacin de las ponencias del Congreso Internacional del Derecho Procesal: Proceso, Ga-ranta y Libertad Fondo editorial Remington, Edicin: mayo de 2012, Medelln - Colombia, Pg. 5.

3 ALVARADO VELLOSO, Op Cit.4 ALARCON POLANCO, Edynson Francisco, La constitucin como

fuente primigenia de la independencia e imparcialidad del juez. Edit. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, Repbli-ca Dominicana:1a. Edicin, 2002, Pg. 61.

dadero drama judicial. De all que se hace imprescindible esa aspiracin latente y bsqueda de una permanente pre-dictibilidad en los resultados judiciales, procurando que la tarea de abogar no se convierta en peligroso safari, cosa que ocurre recurrentemente en casi toda Amrica al socai-re del aumento hasta el infinito de las facultades procesa-les de los jueces en general5.

No es un ningn secreto el estado de imprevisibilidad de nuestros juzgados o tribunales (basta con mirar el pa-norama nacional, fallos judiciales tan cuestionables como la tristemente clebre sentencia Villa Stein), aceptndose, en palabras de Alvarado, cansina y resignadamente: el ya conocido y sufrido decisionismo judicial.

La contundencia de las afirmaciones del profesor rosa-rino, nos conduce a reflexionar preliminarmente sobre la idea de Constitucin6 y Proceso: la primera entendida no slo como una Carta Poltica sino tambin como la Norma Jurdica de mayor jerarqua que irradia todo el sistema ju-rdico; y, la segunda como la mayor garanta de proteccin de los derechos ciudadanos en un Estado democrtico y republicano. Constitucin y Proceso que se constituyen en las mayores garantas de proteccin de derechos; Garan-ta de garantas en palabras de Ferdinand Lassalle7.

En ese sentido, para efectos del presente trabajo, va-mos a tener en cuenta algunos antecedentes histricos a fin de contextualizar la discusin; establecer un marco conceptual desde la teora general del proceso; posterior-mente hacer una caracterizacin de la nueva ley procesal del trabajo en el Per y en el eplogo arribar a algunas conclusiones.

2.- ANTECEDENTES

En un interesante trabajo sobre los antecedentes de la reforma procesal laboral en el Per, desarrollado por el magistrado Javier Arvalo Vela8, a la sazn miembro de la Comisin Redactora de la NLPT, reconoce textualmente que el anteproyecto ms serio de reforma del proceso la-boral en el Per, fue la propuesta presentada por los inte-grantes de la Comisin de Trabajo del periodo 2006-2007, quienes elaboraron el Proyecto de Ley N 117/2006-CR, Proyecto del Ley Procesal Laboral, que recogi la propues-ta del Proyecto del Ley N 13410/2004, Proyecto del Ley Procesal Laboral, elaborado por una Comisin de Espe-cialistas encargados de preparar el anteproyecto de modi-ficacin integral de la Ley Procesal del Trabajo9 conforma-

5 ALVARADO VELLOSO, Op Cit.6 Sobre la Constitucin existen serias e inagotables discusiones

entre connotados constitucionalistas, ius filsofos, juristas, abo-gados, jueces y ciudadanos. Entre, quienes son, partidarios de las teoras positivistas a la cabeza de H. Kelsen, como de las teoras no positivistas a la cabeza de C. Schmitt.

7 LASALLE, Ferdinand, Qu es la Constitucin ? Monografas Ju-rdicas: Editorial Temis S.A. Bogot Colombia, 2003.

8 AREVALO VELA, Javier. Antecedentes de la Reforma del Proce-so Laboral en el Per, en Doctrina y Anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Edit. AMAG, Primera edicin, Lima, Per, noviembre de 2010, pp. 15-24.

9 SACO BARRIOS, Raul. A propsito de las relaciones entre nor-mas: vnculos entre la Ley Procesal del Trabajo y el Cdigo Pro-

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Elisban Dante Mamani Laurente

da (segn se aprob en la dcimo sexta sesin ordinaria de la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica realizada el 15 de marzo del 2005) por: Beatriz Alva Hart, Fernando Elas Mantero, Francisco Gmez Valdez, Sandro Nez Paz, y Francisco Javier Romero Montes; y una se-cretara tcnica a cargo de los doctores Julio Haro Carran-za y Carlos Zamata Torres.

Reconoce adems -y llama poderosamente la aten-cin- que, fue un sector de magistrados del Poder Judicial peruano, especficamente los jueces laborales, quienes se opusieron a dicho proyecto, razn por la cual no tuvo aco-gida y evidentemente ello origin que el mencionado pro-yecto no prosperara.

As las cosas, llegamos al 20 de febrero del ao 2008, donde por Resolucin Ministerial N 44-2008-TR, se cre un grupo de trabajo en el Ministerio de Trabajo y Promo-cin del Empleo encargado de elaborar el anteproyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, basada en la oralidad y el uso intensivo de la tecnologa; y por Resolucin Mi-nisterial N 58-2008-TR del 20 de febrero de 2008, se de-sign a sus integrantes: los profesores Javier Arevalo Vela, Giovani Priori Posada y Luis Vinatea Recoba y como Se-cretario Tcnico, por encargo del Ministerio del Sector, al profesor Paul Paredes Palacios10.

Es necesario acotar que la Ley N 29497 (NLPT) junto a su antecedente la Ley N 26636(LPT) del 21 de junio de 1996, se encuentran vigentes hasta la fecha, en distintos Distritos Judiciales del pas.

3.- LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO EN EL PER

El 15 de enero del ao 2010 se public en el Diario Oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497)11, la misma entr en vigencia a partir del 15 de julio del mismo ao. Es importante sealar sin embargo, que actualmente su aplicacin se viene dando de manera gradual en los distintos Distritos Judiciales, por mltiples

cesal Civil, en: Estudios de Derecho del Trabajo Y la Seguridad Social:Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, Edit. Grijley, Lima, 2009, pp. 533.

10 SACO BARRIOS, Raul. Op Cit, p. (77), pp 534.11 La NLPT La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, fue publi-

cada en El Peruano el 15 de enero de 2010. Su novena disposicin complementaria dispuso su entrada vigor a los seis (6) meses desde su publicacin, pero, de modo progresivo, en atencin a los mbitos territoriales que vaya disponiendo el Poder Judicial. El primer distrito judicial en el que ha entrado en vigencia a partir del 15 de julio de 2010 ha sido Tacna. Hasta la fecha ha entrado en vigencia durante el 2010 en Caete (16 de agosto), La Libertad (1 de setiembre), Arequipa (1 de octubre), Lambayeque (2 de no-viembre) y Cusco (1 de diciembre). Puede revisarse al respecto la Resolucin Administrativa 413-2010-CE-PJ publicada en El Pe-ruano el 1 de enero de 2011. De otro lado, por Resolucin Admi-nistrativa 124-2011-CE-PJ se ha dispuesto la prxima aplicacin de la ley en los distritos judiciales de Moquegua (1 de julio), Ica (8 de julio), Junn (15 de julio), El Santa (22 de julio) y Cajamarca (26 de julio). El presente ao mediante Resolucin Administra-tiva N 023-2012-CE.PJ, de fecha 07 de febrero de 2012, se ha dispuesto la implementacin de la ley en los distritos judiciales de Lima Sur (2 de julio), Lima Norte (03 de setiembre), Callao (01 de octubre), Lima (5 de noviembre).

factores entre las principales las de carcter presupuesta-rio, pues la reforma implica altsimos costos.

Los miembros de la Comisin Redactora del Proyecto de Nueva Ley Procesal del Trabajo han tenido como uno de los principales punto de referencia los antecedentes normativos que se han dado en el tiempo. Bsicamente ha sido elaborada considerando los antecedentes procedi-mentales referidos anteriormente. Asimismo, se tom en cuenta la experiencia de los procesos de reforma realiza-dos en pases como Venezuela, Chile, Colombia, Ecuador, por mencionar las experiencias ms importantes12

4.- MARCO CONCEPTUAL: EL PROCESO

Con estos antecedentes, nos adelantamos a sealar que el proceso laboral peruano a pesar de reconocer principios propios del Sistema Dispositivo privilegiando el principio de oralidad, en esencia es una norma de corte publicista, que responde al Sistema Inquistivo, alejado de un proceso en el cual los particulares parcializados en sus afirmaciones y ne-gaciones (pretendiente y resistente), discuten en igualdad de condiciones frente a un tercero imparcial (juez), presen-tndose as, un grave problema sistmico y afectacin de la Constitucin como veremos ms adelante.

En tal sentido conviene en esta parte hacer un alto, para conceptualizar la idea de proceso en el marco de una Teora General del Proceso y responder a interrogan-tes como:

Qu es el proceso?; Existe un solo proceso o varios procesos?

Diremos entonces, desde la ms autorizada doctrina procesal, que es indudable y estamos plenamente conven-cidos que el proceso, no es otra cosa, que una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad (juez o arbitro)13, serie lgica, consecuen-cial y dinmica de instancias proyectivas14 en palabras de Omar Benaventos, -fundamento de una visin unitaria del proceso- Es decir el proceso visto como un mtodo pacfico de debate dialctico15

Mtodo cuya meta concreta es el restablecimiento de la paz social y la erradicacin del ejercicio ilegtimo de la

12 AREVALO, Op Cit. Legislacin comparada, principales fuentes:La Ley Orgnica Procesal del Trabajo de Venezuela, Ley N 37.504 del 13 de agosto del 2002.El Cdigo de Trabajo de Ecuador, reformado por Ley N 2003-13 del 13 de agosto del 2003, por Ley N 2004-43 de agosto del 2004, y por Ley N 2005-3 del 04 de julio del 2005.El Cdigo de Trabajo de Chile, Ley N 20.022 del 30 de mayo del 2005, vigente a partir de 01 de marzo del 2008.El Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colom-bia, Ley N 712, del 05 de diciembre del 2001.

13 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema Procesal Garanta de la Libertad, Editorial Rubinsal Culzoni. Tomo I, 2009, P. 308.

14 BENAVENTOS, Omar A., Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario - Argentina, 2001, P. 213.

15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal versus prue-ba judicial oficiosa, Editorial Juris e Instituto de estudios polti-cos e internacionales Repblica de Panam, 2009, P. 46.

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fuerza en una determinada sociedad (verbigracia, uso de la violencia, hacerse justicia por mano propia o cualquier otra forma de autotutela, lastimosamente de uso casi con-suetudinario en algunos espacios sociales).

Creemos, adems -y as lo venimos sosteniendo en las aulas universitarias-, que el proceso as entendido, se erige como la garanta por excelencia en todo Estado democr-tico y republicano, a travs de cual, se logra, lo que deno-minamos el milagro jurdico de la igualdad procesal o igualdad legal de las partes.

Demandante(s) y demando(s), los que por naturaleza nunca sern iguales. Partes parcializadas en sus afirmacio-nes, cada una exponiendo su razn o razones, la razn de su sin razn que a su razn se hace16 dira el Quijote de la Mancha del genio Cervantes, las mismas que son expues-tas o van dirigidas en el proceso ante un tercero imparcial.

El proceso adems es nico17y de carcter lgico, pues la serie consecuencial; que exige una necesaria afirmacin

16 En efecto, puede uno pretender para s, la declaracin judicial de una afirmacin, muy a pesar de que no exista la posibilidad de su confirmacin en un proceso iniciado, creyendo que se tena razn o tenindola, muy a pesar de existir o no, un conflicto intersubje-tivo de intereses en el plano de la realidad social.

17 Omar Benaventos, importante procesalista argentino en su Teo-ra General Unitaria del Proceso y su problemtica textualmente seala: En el marco del XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal.: trabajando en la comisin de derecho procesal labo-ral me convert en testigo presencial de la ardua discusin sus-citada en torno a la conveniencia o inconveniencia cientfica de concederle autonoma a esa rama. Tambin tuve oportunidad de rebatir las ideas separatistas o autonmicas que tenan un consenso muy importante.Mis reparos se concentraron en una ponencia a la que denomin La Inconveniencia Cientfica de Postular la Autonoma del Dere-cho Procesal Laboral. La tesis que sostena en mi ponencia fue recogida -en disidencia- en las conclusiones del trabajo de comi-sin.[...]Queda claro, entonces, que el recorrido del sinuoso sendero en pos de la unidad del derecho procesal no se redujo slo a buscar la compatibilidad entre el derecho procesal civil y penal (que desde siempre se present las diferencias ms importantes de sortear) sino, como se dijo, tambin supuso el desafo de superar los esco-llos separatistas que deben afrontarse en el andarivel propio de la teora general del derecho procesal civil.Aquellas ideas contenidas en la ponencia a la que hice referencia, vinculadas con la unidad procesal (en todas las reas del proce-so civil), miradas desde la perspectiva actual, no han perdido su vigencia.[...]Autonoma del derecho procesal laboral?La ponencia comenzaba con un interrogante: Ser exacto que estaremos colaborando con el desarrollo cientfico del derecho procesal laboral si pretendemos para el mismo una formulacin autnoma, propia, especfica y singular, apartada de la discusin genrica (y ms amplia) sobre el tipo de proceso ideal y comn que queremos forjar en todas las ramas de nuestra disciplina? y esa pregunta encontraba la siguiente respuesta: El interrogatorio es, desde ya, difcil de responder, pero me lleva a reflexionar que hoy, no ya en el derecho procesal laboral sino en el genrico tronco del derecho procesal, las nociones elementales sobre las que se anuda la plataforma cientfica del proceso se encuentran en pleno debate y, tambin, en una constante mutacin. En efec-to: los conceptos sobre la accin, jurisdiccin y proceso, lejos de estar consolidados, siguen siendo profundamente re-elaborados. Y esas nuevas formulaciones sobre las nociones estructurales de la ciencia del proceso busca alcanzar un consenso, o si se quiere una uniformidad, que debera tener una incidencia operativa en

de quien pretende algo para s, es requisito sine cuanon para dar inicio al litigio; seguidamente como consecuencia de la afirmacin tenemos la negacin de quien se resiste a ver sometida su voluntad frente a la afirmacin del pre-tensor; concluida la etapa de negacin, en la misma serie tenemos la confirmacin tanto de quien afirma como de quien niega, del pretensor y resistente, quienes prueban sus afirmaciones y negaciones; en la misma serie conse-cuencial y concluida la etapa de confirmacin se apertura la de alegacin, etapa final de la serie donde el pretendien-te y resistente exponen sus razones y argumentan sobre las bondades de sus pruebas o elementos de confirmacin procesal; para luego, fuera de la serie, llegar al objeto del proceso: la sentencia, acto de autoridad que crea una nor-ma jurdica de naturaleza especial de cumplimiento obli-gatorio una vez adquirida la calidad de cosa juzgada, con lo cual se resuelve el conflicto. Como es evidente, la serie se compone del siguiente modo:

1)Afirmacin 2) Negacin 3) Confirmacin 4)Alegacin

Es consecuencial -actos de procedimiento- porque una es consecuencia de la otra, esta serie, se presenta en todo tipo de controversias sean stas de carcter no penal como en el proceso civil, familiar, laboral, mercantil, y procesos de naturaleza penal, constitucional, electoral etc., y esta serie es la que realmente hace que el proceso sea un proceso y no otra cosa.

4.1.- Nocin de proceso y Sistemas procesales.

El proceso es entonces un conjunto de actos de proce-dimiento en cuya ejecucin intervienen el actor o deman-dante, el demandado y el juez, los que deben realizarse en un orden predeterminado por la ley. En algunos casos su iniciacin es actividad reservada a los particulares (siste-ma dispositivo), en tanto que en otros es facultad del juez o de un r

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