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TEORIA CONSTITUCIONAL Por la Dra. Aurora ARNAIZ AMIGO Profesora de la Facultad de Derecho de la UNAM INTRODUCCION ¿Qué es una Constitución Federal? La pregunta no es de hoy. Quedó prendida, según vestigios, en civili· zaciones ancestrales. Comúnmente se cree que el término Constitución es sinónimo del Estado Moderno. Nada más erróneo. En las organiza- ciones y formas pollticas supremas del pasado la Constitución, Norma Suprema que regla la vida comunal, era admitida como "la manera de ser del Estado". El concepto más firme de Constitución, a nuestro modo de ver, es aquel que la considera como "la unidad politica de un pueblo ya que la unidad y ordenación del Estado reside en su Cons- titución. En las formas politicas de Estados compuestos (confederación, fede- ración, Estados unidos, unión de Estados, etc., etc.) la Constitución es sinónima de Norma Suprema, Ley de Leyes, Norma de Normas. Es la raíz originaria capaz de legitimar y conceder autoridad. al derecho público o privado, a los gobernantes que están en el poder, pero que no son el poder, y a los gobernados, en su obediencia y disciplina. El hombre, parte integrante de la comunidad política denominada pueblo, está obligado a obedecer a una ley, ya acatar las disposiciones de los gobernantes, sus voceros directos. El gobernante no es el poder. Está en el poder, transitoriamente. Solamente el pueblo es el titular nato, permanente e inmutable del Estado. Las entidades federativas que integran una Federación, nunca son Estados, por la misma razón de que carecen de Constitución pro- piamente dicha por ausencia de soberania, o independencia politica suprema. Se rigen por leyes Fundamentales, o Actas de Establecimien· www.juridicas.unam.mx Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.bibliojuridica.org DR ©, 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

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  • TEORIA CONSTITUCIONAL

    Por la Dra. Aurora ARNAIZ AMIGO Profesora de la Facultad de Derecho de la UNAM

    INTRODUCCION

    Qu es una Constitucin Federal?

    La pregunta no es de hoy. Qued prendida, segn vestigios, en civili zaciones ancestrales. Comnmente se cree que el trmino Constitucin es sinnimo del Estado Moderno. Nada ms errneo. En las organiza-ciones y formas pollticas supremas del pasado la Constitucin, Norma Suprema que regla la vida comunal, era admitida como "la manera de ser del Estado". El concepto ms firme de Constitucin, a nuestro modo de ver, es aquel que la considera como "la unidad politica de un pueblo ya que la unidad y ordenacin del Estado reside en su Cons-titucin.

    En las formas politicas de Estados compuestos (confederacin, fede-racin, Estados unidos, unin de Estados, etc., etc.) la Constitucin es sinnima de Norma Suprema, Ley de Leyes, Norma de Normas. Es la raz originaria capaz de legitimar y conceder autoridad. al derecho pblico o privado, a los gobernantes que estn en el poder, pero que no son el poder, y a los gobernados, en su obediencia y disciplina. El hombre, parte integrante de la comunidad poltica denominada pueblo, est obligado a obedecer a una ley, ya acatar las disposiciones de los gobernantes, sus voceros directos. El gobernante no es el poder. Est en el poder, transitoriamente. Solamente el pueblo es el titular nato, permanente e inmutable del Estado.

    Las entidades federativas que integran una Federacin, nunca son Estados, por la misma razn de que carecen de Constitucin pro-piamente dicha por ausencia de soberania, o independencia politica suprema. Se rigen por leyes Fundamentales, o Actas de Establecimien

    www.juridicas.unam.mxEsta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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    to, supeditadas al Poder y al Derecho Federal. El rgimen interno de las demarcaciones federativas dependen de los lineamientos de la Constitucin Federal. En el exterior, carecen de atribuciones propias. Los Tratados y relaciones exteriores se rigen por la Suprema Entidad Federal. El pacto que une a la Federacin con sus entidades, se carac-teriza por la unidad de sntesis politica en los tres elementos bsicos, constitutivos del Estado: pueblo, territorio y poder. Por consiguiente, el ms perfecto de los Estados compuestos, es el federal.

    El federalismo mexicano adviene en la primera gran Constitucin de nuestro pas: la de 1824. En ella se proclaman "restricciones a los poderes de los Estados". Y entre las obligaciones de stos, se menciona la de Horganizar su gobierno y administracin interior sin oponerse a esta Constitucin". La supremacia del rgimen federal va a ser acen-tuada, taxativamente, en la Constitucin de 1857 y la vigente de 1917, al disponer ambas la supeditacin de las "Constituciones de los Esta-dos", a la Constitucin Federal y al proclamar que los tratados que es tn de acuerdo con la misma, sern Ley Suprema de la Unin, a pesar de las disposiciones en contrario de las Constituciones y Leyes de los Estados".

    A pesar de esta muestra de las mltiples inconcordancias terminol-gicas, que afectan, no tan slo, al rgimen federal de nuestro pas, la Constitucin de 1857, estuvo centrada y fue fiel exponente del libera-lismo politico imperante en aquellas centurias. Las garantas indivi-duales. el amplio margen de reconocimiento a la iniciativa privada, la no intervencin estatal en los recursos industriales, agricolas y econ-micos del pas, lo manifiesta. La Constitucin vigente es en algunos aspectos supervivencia anacrnica de aqulla, lo que est en contra-diccin con nuestras estructuras sociales actuales, y sus nuevas tcni-cas del servicio pblico. El liberalismo politico, yel denominado Esta-do Burgus de Derecho, pertenecen a la historia. Estamos en presen-cia de un Estado intervencionista sobre las fuentes de riqueza y reCUT-sos globales del pas, al servicio de la comunidad. Las garantas sociales desempean nuevas e insospechadas fundones. Las facultades del sui gneris rgimen presidencial mexicano, fijadas, fundamen-talmente, en la fraccin primera del Art. 71, han marcado a la luz de la historia una actividad altamente p:r.ogresiva. en consonancia con las necesidades imperantes en el pasado inmediato.

    Una Constitucin ha de ser el exponente supremo de las estructuras sociales y formas polticas reales, ya que uno de sus objetivos es confi-gurar el orden jurdico, la actividad y limitacin de los gobernantes, su eleccin democrtica, y las facultades de poder de los funcionarios y

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    la libertad de los gobernados para elegirlos. Qu es lo que hace que un gobernante lo sea? Su carcter legitimo. Es decir, el gobernante fe-deral lo es territorialmente. El territorio es nacional; las entidades federativas tienen demarcaciones. Sus facultades estn limitadas por el mbito provincial. Es decir, su provenencia de un sufragio univer-sal, libre y directo.

    Si por politica se entiende "el arte de transformar las tendencias sociales en formas jurdicas", ha de admitirse que la Ley de Leyes ha de estar en consonancia con las aspiraciones de las gen~Taciones da-ves: las del pasado inmediato y las de un presente. Tanto nuestra Constitucin vigente, como los grandes documentos constitucionales que la procedieron proclaman, con fuerza, que la raz de nuestra' vida poltica y constitucional est legitimada por la democracia representa-tiva. Es uno de los ms vlidos preceptos de nuestra Carta Magna que sigue siendo vlido, que no es caduco, ni obsoleto y auque marca la continuidad histrica del pueblo por afianzar su facultad soberana de regir su propio destino.

    A continuacin de esta introduccin pasaremos a desarrollar los siguientes elementos:

    l. Conceptos de Teora Constitucional, Estado, Const,itucin, Teora Poltica, y Derecho Constitucional. 2. Los cuatro conceptos de Constitucin segn Carlos Schmitt. 3. Cmo surge una Constitucin. 4. El Poder Constituyente. 5. i Qu es una Constitucin.~ Definiciones. 6. Historia del Derecho Constitucional: Cmo surgi en el tiempo. 7. Terminologa Constitucional. 8. Divisin del Derecho Constitucional. 9. Metodologa Constitucional y mtodos de la historia poltica. La observacin en el Derecho Constitucional. 1. Conceptos de Teora Constitucional, Estado, Constitucin, Teora Poltica y Derecho Cons-tucional. Cada uno de estos vocablos son proyectados por los espe-cialistas hacia puntos y enfoques diversos que estn en consonancia con las posiciones que el investigador. de acuerdo con sus preferencias o escuelas, va elaborando en el transcurso de su investigacin. As cada concepto forma parte del eslabn del todo investigado.

    Etimolgicamente el vocablo teora se integra con la raz griega que significa divinidad, dioses o Dios. Equivale a la latina Deo, o a la azte-ca, tambin teo (teocalli, lugar consagrado a los dioses). El vocablo fue transformndose a travs de los tiempos hasta significar el conoci-miento de algo que, entrelazado nos va conduciendo a un todo siste-matizado de abstraccin pura, absoluta, o relativa al ser aplicado a la realidad fctica. Por consiguiente la teora labora con ideas previas. Contesta a los interrogantes qu es? por qu es? para qu ha de ser?

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    En la segunda interrogacin la teoria se ha transformado en filosofia al manejar las ms altas esencias del saber humano. Asi, la teoria poli. tica y juridica llegan a ser filosofia de la sociedad del hombre en el de

    'venir de su acontecer universal. De la realizacin de dos grandes valo-res axiolgicos del zoon politikon: el bien comn y la justicia. Ambos valores se llevan a cabo mediante las instituciones polticas y jurdicas: El Estado y su Derecho Constitucional, ya que el hombre por determi nismo natural est condicionado por recursos axiolgicos que ha de aplicar en su vivir y convivir en el marco social. Asi, el por qu y para qu de los elementos politicosjuridicos, conducen a la necesidad de su conocimiento, de cmo son sus instituciones sociales. La ciencia es conocimiento descriptivo. Contesta al interrogante de cmo es? O sea cmo son en la realidad fctica las instituciones politicas (el Estado) y juridicas (La Constitucin o Norma Suprema del pueblo de un Estado).

    Si el Estado es la organizacin poli tic a suprema de un pueblo, la Constitucin es la manera o forma de ser del Estado. Es decir, su estructura jurdica cuyos elementos constitutivos son: la consuetudo juridica, o costumbre del Derecho Pblico que se integra en los usos y costumbres del pueblo, transmitida por tradicin.

    El Derecho Constitucional tiene, por consiguiente una raz fctica o sociolgica, de la que se derivan todas y cada una de las Constituciones formales, positivas, vigentes en un tiempo. Las Constituciones que fueron y dejaron de ser son las histricas. Las que son, se denominan vigentes. Ambas integran el Derecho Constitucional de un pais.

    Segn Maurice Duverger l La denominacin de Derecho Consti tucional aparece en Francia en 1834, con la creacin de la nueva ctedra denominada Derecho Constitucional, cuyo titular fue el pro fesor Rossi, italiano. El antecedente de esta ctedra aparece en Pavia, Italia, en 1797, Y posteriormente, en Bolonia. Pronto la novedad fue extendindose por las Universidades del resto de Europa, especial. mente en los paises democrticos mientras que las dictaduras se opu sieron a su creacin, o las suprimieron con el advenimiento del rgi-men dictatorial.

    A principios de siglo, la materia universitaria hoy denominada Teora General del Estado se titulaba Derecho Poltico y Constitu cional. Es en la segunda mitad, de nuestra centuria cuando recibe gran importancia el Derecho Internacional como proyeccin del m bita externo de los Estados miembros de la Organizacin de Naciones

    1 Maurice Ouverger "Instituciones politicas y Derecho Constitucional", Edil. Arie!. Barcelo na. 1982.

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    Unidas, surgida en los finales de la Segunda Guerra Mundial. Sin em-bargo, por ser inseparables la institucin poltica suprema, el Estado, de la ms alta institucin jurdica, el derecho constitucional (Constitu-cin Poltica) en su mbito interior, la mancuerna Estado-Derecho Constitucional es la inseparable raiz primera, del Derecho Pblico del Estado, o Derecho Poltico, por antonomasia, porque es el Derecho del pueblo de un Estado.

    Mxico entre sus destacadas Constituciones histricas figuran la de Apatzingn del 24 de octubre de 1814; la del 4 de OCtjlbre de 1824 (primera Constitucin Federal) la de 1857 (que proclam las garantas individuales en un todo orgnico) y la vigente, proveniente de 1917, Fue la primera Constitucin que consagr en su texto las gara'ntias sociales (Arts. 27, 123, etc.), antes de la de Weimar de 1919).

    2, Los cuatro conceptos de Constitucin segn Carlos Schmitt. Pa-ra el tratadista alemn la Constitucin es "la unidad poltica de un pueblo". Considera que la Constitucin ofrece cuatro conceptos: el absoluto, el relativo, el positivo y el ideal.

    La Constitucin desde el punto de vista absoluto es un todo unita-rio. Reformar cualquiera de sus preceptos implica la :ruptura armni-ca de integracin. En el relativo la Constitucin es una pluralidad de leyes particulares. La reforma de su articulado no afecta a la totalidad del mismo.

    La Constitucin desde el punto de vista positivo es la decisin de conjunto sobre el modo y forma de la unidad poltica. Y desde el ideal, la Constitucin recoge los ideales mayoritarios del pas al que va a regir".

    3. ,"Cmo surge una Constitucin.~ Toda Constitucin proviene de un pacto entre las diversas fuerzas polticas de un pas. As, la Consti-tucin Mexicana de 1824 surgi del pacto entre los conservadores mo-nrquicos y los progresistas-republicanos. Los prinleros obtuvieron que en su articulado se reconociera la religin catlica como nica del Estado mexicano (Art. 3) a cambio de que se incluyera la forma polti-ca federal (Art. 4).

    Con anterioridad, la Constitucin francesa de 1791 surge del pacto entre la alta burguesa y los liberales, La Constitucin alemana de Weimar (1919) lo fue entre los conservadores (burguesa) y los social-demcratas. Siguiendo a Schmitt la Constitucin no es tan solo un pacto entre los poderes, sino la decisin poltica de un pueblo. Los go-bernantes son los representantes de esta decisin, son la accin institu-cional, representan a toda la nacin indivisiblemente: una e indivi-

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    sible nacin. Asi para este autor "'el pacto federal entre varias unida des politicas independientes es un autntico pacto constitucional".

    Dnde encontrar la supremacia de los elementos constitucionales resultantes? Sin duda alguna, en la parte orgnica de la Constitucin de la Unin, y en las Leyes Fundamentales, Estatutos, o Constitu ciones de las entidades federadas o Estados que integran la unidad politica territorial.

    Toda Constitucin es pactada; proviene de un pacto inicialmente poltico. cuando las gentes de determinadas demarcaciones resuelven integrarse en una comunidad nacional y politica resultante del acuer do de voluntades. La excepcin es que sea un Estado central, unitario y simple el que se desintegra en una comunidad politicojuridica, ya sea para sostener el Estado unitario (Espaa, segn su Constitucin vi-gente) o para dar lugar a un nuevo Estado, o Superestado. Tal es el caso de los Estados Unidos de Norteamrica, segn su Constitucin vigente proveniente de 1787.

    Por el segundo pacto, ste ya constitucional, las gentes de las de-mocraciones interesadas en convivir politica y juridicamente, nombra a sus representantes politicos con el encargo de transformar la con suetudo jurldica del pals, en Norma Suprema. "'El autntico pacto constitucional es siempre un pacto de "status" . . . presupone varias unidades politicas que originarn un status nuevo".

    La diferencia entre el pacto politico que da lugar a las instituciones del Estado, y el pacto constitucional que originar la Norma Supre ma de un pals, con el pacto o convenio del Derecho Privado, es que ste se refiere a un problema parcial, concreto, de los sujetos contra tantes mientras que el contrato o pacto constitucional:

    l. Se fundamenta en una relacin permanente de vida que abar ca a todo un conjunto politicosocial.

    2. No puede suprimirse por libre rescisin o revocacin".

    En efecto, en el Derecho Privado los pactos entre particulares, sabio do es, no son permanentes ni abarcan la totalidad de las personas, no asl en el Derecho Constitucional cuya Norma Suprema vigente recae sobre el conjunto de gobernantes y gobernados del Estado. As, la li bertad para modificar sus preceptos no es de incumbencia de los indio viduos aislados sino del pueblo soberano (Art. 39 de la Constitucin mexicana vigente). El soberano se encuentra en la reunin del pueblo, convocado para decidir, por si o por sus representantes polticos (Art. 50 de la Constitucin mexicana vigente) sobre los p.oblemas del co mn, de los nacionales.

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    Aceptando este razonamiento sobre la soberana, instrumento sine quam non, para la legalidad de! Estado y sus autoridades, as como de la legitimidad y positividad de la Norma Suprema, slo nos queda admitir que la vigencia de esta Ley, y su acatamiento subsiste mientras el soberano no decida su deTOgacin. En Mxico, el Art. 135 de la Constitucin de la Unin, faculta a los dos poderes de representacin popular, es decir e! Ejecutivo y e! Legislativo a modificar la Consti-tucin, sin que mencione si existen artculos no inderogables, a dife-rencia de otras Constituciones, p.e. la Italiana y la Espaola que establecen la prohibicin.

    Sobre el gobernante y e! gobernado no existe poder constituyente al-guno, libre. Se precisa de! cumplimiento de los cnones del Derecho Procesal Constitucional, de acuerdo con la Constitucin.

    En su consecuencia, la Constitucin no es un cuarto poder, sino el poder mismo, ya que limita por igual a gobernantes que a los gober-nados. Todo ha de quedar dentro de la Constitucin. Nada fuera de ella. N os estamos refiriendo a la Constitucin real. Es decir, la aplica-da. El formalismo constitucional, en s mismo, poco dice. Ha de ser proyectado en la realidad viva de! pas. Ha de enmarcar la actividad del todo social. Las dictaduras contemporneas poseen Constituciones formales. Son mencionadas y an aplicadas segn las conveniencias de las lites en e! poder. Carecen de legitimidad y de autoridad. Es e! Derecho Pblico de! rgimen autoritario.

    En e! pasado las Constituciones fueron surgiendo por e! pacto de! Prncipe con los seores feudales, sus vasallos, o de aquellos con los al-tos estamentos. As, la Carta Magna de 1215 fue la transaccin de! Rey Juan Sin Tierra con la alta nobleza inglesa a la que concedi e! privilegio de caza en los cotos reales. En el Estado Contemporneo las Constituciones se elaboran mediante pactos o consenso entre los parti-dos polticos, las fuerzas econmicas, la Monarqua, en su caso, los banqueros, la burguesa, el alto clero, los obreros, las lites de poder, las empresas y sindicatos, la Iglesia, los factores reales de poder, en suma.

    As, en los EE.UU. de Norteamrica, los colonos pactaron la e!abo-racin de la Constitucin de la Unin, entre s, y la defensa de los inte reses agrcolas de los colonos que iban a integrar la Unin de Estados. Al transformarse la sociedad medieval estamental en capitalismo y sus dases sociales, las Constituciones nacieron por el consenso. Surgi por la negociacin entre los conservadores capitalistas y los liberales progresistas. En nuestrOs das, y en los sistemas democrticos, es el pueblo e! que impone sus condiciones a la autoridad, que no es e! po-

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    der. No hay ms autoridad que la del pueblo y su ms representativa forma politica suprema: el Estado, y su NormaJuridica.

    De aqui que las Constituciones o Cdigos Politicos requieran del refrendo, popular, previo a su entrada en vigor. Asi, dentro de la ms alta exigencia procesal, las Constituciones no refrendadas pueden ser consideradas como propuestas constitucionales. Salvo que ni en la Constitucin primera fctica del pais (usos y costumbres juridicos), ni enlashistricas derogadas no se declare ni practique el refrendo como requisito ltimo de elaboracin, previo a la sancin. Tal es el caso de las Constituciones histricas mexicanas y la vigente. Cuando no es as el aspecto formal sancionador del pueblo mediante el refrendo, concede validez, primera y formal, a la Constitucin que va a entrar en vigor.

    Sin embargo, la no declaracin del referndum, o su falta de prc-tica implican laguna constitucional. Mxime en aquellas Constitu ciones, mayoritarias, que declaran la soberania del pueblo. Asi, la Constitucin de Bonn, o de la Repblica Federal Alemana de 1949 en sus Arts. 1 y 2, al declarar: El pueblo alemn se ha dado esta Cons-titucin. Art. 2. El poder del Estado emana del pueblo. Y asimismo, el Art. 1 de la Constitucin de los EE.UU. de Norteamrica: "Nos, el pueblo de los EE. UU. damos esta Constitucin ......

    Queda pues establecida la diferencia entre los pactos histricos de las Cartas Magnas, su Liber Ausgustalis, la Ley de Oro, etc. y las Constituciones Modernas en las que los factores reales de poder impo-nen sus condiciones a los gobernantes, cual aconteci en tiempos de Fernando Lassalle con la Constitucin otorgada por el Emperador Guillermo de Prusia.

    En los Estados compuestos, o forma compuesta de Estados adems del pacto politico y constitucional originarios, a los que hay que aa-dir el pacto o negociacin de elaboracin entre las feerzas vivas del pais, existe, de acuerdo con Schmitt, el pacto de las demarcaciones fe-derales o confederadas, con el poder central, o poder estatal origina-rio, en su caso, o resultante. Tal es el caso de Mxico que de forma politica centralista se origina la federacin. O de los EE. UU. que sur-ge la Confederacin como resultante del pacto contractual.

    El caso de la Espaa actual es muy especial ya que se mantiene el Es-tado unitario, ya mencionado, integrado por comunidades autnomas con independencia reconocida en sus Estatutos Orgnicos, cuyas co( munidades se forman por la unin de provincias limtrofes que acuer-den la organizacin autnoma, y se reconoce la posibilidad de Estatu-to Autnomo Uniprovincial (tal es el caso de Madrid que adems de ser capital de Espaa tiene su Estatuto Uniprovincial). El territorio

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    nacional se integra por estas comunidades autnomas ms las provin-cias que decidan mantenerse en sus regiones no autnomas regidas, como con anterioridad por el rgimen de central, o de centralizacin del Estado.

    La Constitucin Mexicana vigente manifiesta su rgimen federal, especialmente en e! captulo n de! ttulo n, denominado "De las par tes integrantes de la Federacin y del territorio nacional" (Arts. 42 al 48).

    La legalidad formal, inicial de una Constitucin se fija por la sepa-racin entre el poder que elabora la Constitucin denominadQ poder constituyente y los constituidos. As, al finalizarse la elaboracin de una Constitucin, y refrendada, deber convocarse al pueblo quien mediante el sufragio directo universal y secreto, eligir al poder ejecu-tivo y legislativo. Aquel gobernar, y ste legislar en los lmites dis-puestos por la Constitucin acordada.

    En los Estados compuestos, las entidades comunitarias que los in-tegren son verdaderos factores reales institucionales de poder que pre-sionan por ampliar sus regmenes autnomos frente al poder central. Estos factores estn presentes en el contexto de toda Constitucin, desde su elaboracin, hasta su interpretacin y aplicacin.

    As, el Constituyente de 1824, integrado por altos mandatarios de la Iglesia, y fuerzas conservadoras elaboraron la Constitucin confesio-nal ya referida. No ocurri as con el Constituyente de 1857, en el que predomin las nuevas fuerzas liberales, profesionales y reformistas.

    4. El Poder Constituyente. En las democracias indirectas del mundo occidental de nuestros das, e! denominado Poder Constituyente es e! primer representante poltico del pueblo, su representado; recibe el encargo de transformar los usos y costumbres jurdicos en Derecho Positivo; previamente ha de existir el Estado que dar fuerza positiva al Derecho. Sin aqul ste sera un convencionalismo social ms, por cuanto carecera de obligatoriedad. Esto en cuanto a la Constitucin originaria. La elaboracin de Constituciones posteriores estn ateni-das no slo a la costumbre jurdica, sino a las Constituciones histri-cas, al Derecho Constitucional Comparado y a la doctrinal nacional y extranjera.

    Ya en Roma fue reconocida la existencia de un Poder Constituyen-te, elaborador de las leyes constitucionales, el vocablo moderno de Const~tucin Poltica proviene de ese poder romano que decretaba la "re m publicam conslZtuere", segn Mommsen.

    Mxico tuvo en el Constituyente de 1857, una plyade de pro-hombres preclaros quienes elaboraron una hermosa Constitucin ate-

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    nida al Estado liberal burgus y de Derecho, propio del siglo XIX y pri-mera mitad del XX. Proclam las garantlas individuales, en sus Arts. I al 29, fundamentalmente. El Constituyente de 1917 que elabor la Constitucin vigente fue consecuencia de la Revolucin Agrarista de 1910. De aqu la importancia de su Art. 27, reelaborado y ampliado respecto de 1857.

    De conformidad con las bases procesales, el Poder Constituyente de-ber ser nombrado por el pueblo mediante sufragio directo universal y secreto. Cuanto mayores sean las tendencias politicas en l recogidas ms amplio ser el pluralismo de los partidos polticos y grupos prove-nientes de la opinin pblica y sus intereses. Sin embargo, en algunos pases democrticos impera el bipartidismo. Tal es el caso de los EE. UU. de Norteamrica y de Inglaterra. En Mxico, por la reforma politica del 6 de diciembre de 1977 se dio entrada al pluripartidismo o pluralismo politico, al adicionarse el Art. 41 y reformarse 17 Arts. constitucionales. La Ley Orgnica del Art. 41 mencionado se denomi-n L"y Federal de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales, tambin conocida por su sigla de la LOPPE, hoy derogada por el nue-vo Cdigo Electoral Federal del 3 de noviembre de 1986.

    La Constitucin espaola vigente declara que su Estado es democr-tico y pluripartidista al sealar en su Art. lo. que "Espaa se constitu-ye en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores ... yel pluralismo democrtico".

    En las democracias directas como en la de Atenas clsica, no existe el Poder Constituyente como representante del pueblo, ya que es el propio pueblo el que constituye su Derecho Pblico. Asimismo, no hay diferencia entre el titular de la soberana y los funcionarios o gober-nantes. La titularidad del poder constituyente se confunde o identifica con el pueblo soberano. Ser en la ConstituciIl francesa de 1791 cuando aparecer el trmino de Poder Constituyente, representante de la nacin (es decir, del pueblo).

    5. ,Qu es una Constituci6n? Definiciones. Para Fernando Lassalle, una Constitucin "es el pacto jurado entre el Rey y el pueblo que fija los principios fundamentales de legislacin y gobierno". Es un pacto escrito, normalmente.

    La Constitucin, de acuerdo con Schmitt, es "la unidad poltica de un pueblo", o la "manera concreta de ser, resultante de cualquier uni-dad politica existente", segn el sentido absoluto de Constitucin. Menciona este autor que ya Iscrates, en el siglo 11 a. de C. (436-339) dijo que la Constitucin es el alma de la polis ya que la "unidad y or-denacin del Estado, reside en su Constitucin".

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    Toda Constitucin proviene del pacto poltico o compromiso, entre los partidos politicos, los grupos de presin, y la opinin pblica. Pro-cede de la relacin directa de la soberana del pueblo, su ejercicio a travs del poder del Estado, consecuencia de la estructura del Estado que procede de la organizacin de sus elementos constitutivos: pueblo, territorio, poder politico, fines politicos, y Derecho Positivo.

    Segn Hauriou el Derecho Constitucional se refiere a las institu ciones polticas. Considera que la institucin "es el conjunto de actos o de ideas que el individuo encuentra ante ellos, y que se impone (ob. cit., pg. 6). Es opuesto a lo natural, a lo que al hombre le ha sido dado por determinismo, y proviene del mundo ms privativo del ser humano: la cultura. Es la idea que existe en toda empresa y que sub-siste mediante la organizacin y su poder, su organizacin, y proce-dimientos.

    Al llegar a est.e punto es preciso establecer la diferencia entre ins-titucin, Constitucin, e instituciones polticas. Maurice Duverger seala que en el siglo XIX se oponan los trminos de: a) Institucin y b) Constitucin. a) Era lo conservador establecido, y b) lo renovador a establecer. Pero, hoy da es distinto. Las fuerzas de oposicin al po-der establecido, incorporadas a sus instituciones. en una responsabi-lidad politica proveniente de los comicios electorales participan en la conservacin del sistema, colaboran con l tratando de obtener el reconocimiento a sus programas y posiciones polticas. En su conse-cuencia, al participar, ya sea en el poder legislativo, o adems, en su caso, en el ejecutivo, contribuyen a integrar 10 establecido conserva-dor. Tan slo las facciones minoritarias, oposicionistas por el equi-vocado procedimiento de la violencia, proclaman ser los autnticos revolucionarios. As, los partidos de izquierda y sus juventudes decla-ran la necesidad de un orden jurdico y una sociedad, diferentes, tra-tando de llamar la atencin de la opinin pblica, por medio de los canales de difusin. Al llegar al poder, se vuelven conservadores del sistema.

    Hauriou, creador del trmino de instituciones,2: considera que el Derecho Constitucional es una rama del Derecho Pblico que tiene por objeto "la constitucin politica y social del Estado" (ob cit., pg. 2) en sus dos ramas, referidas: a) a la organizacin y funcionamiento del gobierno y b) a la libertad politica que origina la participacin de los ciudadanos en el gobierno.

    Para nosotros la raz primera de la que procede toda y cada una

    2 En su clebre texto "Melangcs d(" Droit Publique", edit. Libtairie du Recueil Sirey, Paris, 1929.

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    de las ramas del Derecho Pblico y Privado, es el Derecho Constitu cional, o Derecho Politico por antonomasia, an cuando en sentido amplio el Dercho Positivo de un pas por ser el Derecho de su Estado, es Derecho Poltico. Desde el punto de vista institucional ya que en los tiempos actuales el Estado es la ms alta institucin poltica, y su Nor-ma Suprema o Constitucin, lo es jurdicamente.

    As como el Estado es la ms alta institucin poltica de un pueblo, la Constitucin lo es jurdica. La teora del Estado estudia la institu cin poltica suprema y la teoria constitucional recoge la referida a la institucin jurdica suprema que es la Norma Fundamental del Esta-do. Por consiguiente es la Constitucin la condicin de la unidad esta-tal (Heller) resultante de la unidad de decisin y accin, ya que "el De recho Positivo" es la ordenacin normativa social establecida y garan-tizada por la organizacin estatal. Por consiguiente, deber entender-se por derecho al poder poltico jurdicamente organizado, ya que el Estado es el derecho como actividad normativa y el Derecho es el Esta do como actividad normada (Heller). conducira a un Derecho sin positividad y a un Estado sin legitimidad (Heller).

    Segn Hauriou el conjunto de instituciones polticas que funcionan en un pas determinado, yen un momento, constituyen el rgimen po-IHico. Recordemos que z'nstitucin es "el conjunto de actos e ideas que el individuo encuentra establecido". Rgimen es el conjunto de insti tuciones de un pas. Sistema es la manera de ser de las instituciones y regmenes. La Constitucin es la unidad poltica de un pueblo.

    Siguiendo a Hauriou el rgimen constitucional tiene por finalidad el equilibrio entre el orden, el poder y la libertad. La institucin, el r gimen, y el sistema poltico estn referidos a hacer posible la conviven cia social del hombre. Estos instrumentos al proyectarse en el campo jurdico estn enmarcados en la Norma Suprema del Estado. El con cepto rgimen poltico fue anterior al de rgimen constitucionaL

    Para Aristteles, la Constitucin equivale a rgimen poltico. Es "la organizacin de las magistraturas en los Estados, cmo se distribuyen, cul es el elemento soberano y cul es el fin de la comunidad, en cada caso". Segn Jellinek para Aristteles la Constitucin equivale a la oro denacin de los poderes del Estado. Segn Schmitt, para Aristteles "la Constitucin es el alma del Estado".

    Es decir, para este autor griego no es que el Estado tenga una Cons titucin sino que es la Constitucin, por cuanto es la esencia del Esta-do, por lo que la identidad de ste ha de descansar en la identidad de aqulla.

    DR , 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

  • TEORIA CONSTITUCO;\;AL 137

    Los regmenes polticos presentan dos grandes bloques de Estados: los basados en las democracias indirectas, representativas, del mundo occidental, y los Estados totalitarios seudodemocrticos con sus Cons-tituciones formales ya que los resortes electorales son manejados desde el poder por la lite poltica que lo detenta. Dentro de cada uno de es-tos dos bloques existen particularidades. Hay, por consiguiente, una Teora General Constitucional, y la particular de cada Constitucin como hay una Teora General del Estado Contemporneo, y las par-ticulares de cada Estado. Las teoras constitucional y estatal que for-man unidad genrica se integran por las generalidades resultantes en su gnero prximo. La particular, por las diferencias especficas. Al agrupar aquellas (generalidades) o stas (particularidades) por sus esencias o categoras dan origen a una tipologa. Comparados los resultados, tendremos los sistemas generales o especficos. En ambos casos, lo que interesa no son los aspectos formales o declarativos, pol-ticos, o jurdicos, sino la realidad de su efectiva aplicacin.

    Quedar como parte final la comparacin de los sistemas (Gramci). Hay una tipologa de categoras polticas y jurdicas que proviene de la dinmica o transformacin de las esencias polticas. Estas, en s, son inmutables. Son modelos, o arquetipos que sirven de gua a las prefe-rencias cambiantes de los presentes polticos o jurdicos.

    En todo rgimen poltico existen gobernantes y gobernados, salvo en las escasas democracias directas del pasado ateniense. Para Duver-ger existen cuatro bloques de problemas: a) El referido a la autori-dad de los gobernantes. b) La eleccin de los gobernantes. e) La estructura del gobierno y d) La limitacin de los gobernantes.

    a) Qu es lo que hace que un gobernante lo sea? Por qu es obede-cido? b) Cmo son elegidos, y por quines? Alrededor de todos estos elementos giran los conceptos poder y derecho.

    Pero, quines tienen este poder y este derecho? En el pasado, en los primeros aglutinantes polticos del ttem, tab y carisma, el poder era el derecho. En etapa posterior, cuando aparece el jefe poltico, el cnon social, los convencionalismos rituales, el precepto tradicional son recogidos en el derecho positivo que obliga por igual a quienes in-tegran la comunidad. Aparece la ley, procedente de una pretendida divinidad protectora y exterminadora. Cuando este derecho polti-co divino se universaliza, aparece el Derecho Natural cuyos cnones uniformadores se le reconocer en el Derecho de Gentes. Ya no es la norma sancionadora frente al extrao (extranjero) sino protectora del hombre frente al hombre que la infringi.

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    En cuanto a los gobernantes hubo, en esos primeros estadios civi-lizadores, tres tipos: el individual, los comits, las asambleas aun cuando sus nombres fueron otros a los del presente, que acabamos de mencionar. Dice Duverger: "el poder puede ser ejercido por un hom bre, por un pequeo grupo de hombres, o por una asamblea". (ob. cit., pg. 138).

    En definitiva, se trata de los ciclos aristotlicos del poder, cuyas for mas puras son la monarqua, la aristocracia y la democracia que dege-neran en las formas impuras de tirana (cuando se gobierna en benefi-cio personal) oligarqua (el gobierno de una minora que defiende los intereses del grupo en el poder) y la demagogia y anarqua que impli can el desorden. Se trata de averiguar quin es el titular del poder po ltico. He aqu la primera pregunta que se nos ocurre.

    Es el rgimen constitucional del pueblo de un Estado el mejor ga rante de las formas puras del poder. "El rgimen constitucional es una determinada forma de Estado, el cual, a su vez, es una determinada forma de la Nacin. o ms exactamente es la centralizacin poltica y jurdica de poblaciones que han llegado al estadio nacional" (ob. cit., pg. 7), concepto que es aplicable al Estado cuya forma poltica apa rece con la poca moderna. Segn este autor, el rgimen constitu cional tiene por finalidad el equilibrio entre a) el orden, b) el poder y c) la libertad. Por cuanto a) significa lo establecido, y como tal, est tico, b) significa la imposicin que puede ser legal, conforme a de recho, o autoritaria, fuera del derecho; c) es la accin renovadora ya que el Derecho Constitucional procede de la dinmica social, por la cual las tendencias sociales se transforman en formas jurdicas (Hartman).

    Lo curioso es que en las comunidades primitivas el hombre era libre. Su libertad equivala a su fuerza fisica impositiva. Esta fue en sus orgenes la ley natural, que se transforma en norma jurdica cuan do la libertad se institucionaliza.

    Para Aristteles, segn hemos ya mencionado la Constitucin "es el ser del Estado. Es la ordenacin de los poderes del Estado".

    Para !scrates "la Constitucin es el alma del Estado" . Para Lassalle son los factores reales y efectivos del poder. Son:

    " ... el jefe del Estado, el ejrcito, la justicia, la administracin, la nobleza, los industriales, los banqueros. la bolsa, la conciencia colec-tiva, la cultura general del pas, la pequea burguesa, y la clase obrera".

    Para Duverger la Constitucin "es el conjunto de reglas que organi. za un pas". Distingue entre el concepto formal de Constitucin y el

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  • TEORL\ CONSTITUCIONAL 139

    material. El primero se regula por el lugar en que se encuentran: la Constitucin. El segundo, por el significado, cuando las normas se refieren: 1) a la estructura del Estado; 2) a la organizacin del gobier. no; 3) a los regmenes polticos; 4) a los problemas de la autoridad; 5) a las garantas individuales y sociales; y 6) a la divisin de poderes.

    Para Jellinek "la Constitucin es la identidad del Estado, por lo cual la identidad de ste ha de descansar en la identidad de aqulla".

    Para H. Heller "la Constitucin es la totalidad de los preceptos jur-dicos fijados por escrito en el texto constitucional".

    6. Historia del Derecho Constitucional: cmo surgi en el tiempo. En la Edad Media se denominaba constitucin a las reglas monacales de los monasterios, y ya, desde el siglo XVIII toman esta denominacin el conjunto de reglas que los pases (regnuns) manejaban para su orga-nizacin poltica interna, tanto de los seores feudales vasallos del se or superior, como de ste con aqullos. Las races de este derecho procedente de los usos y costumbres locales originar el derecho foral o derecho con fuero, es decir, superior a todo derec ho de fuera. En aquellas comarcas o pases en cuya demarcacin territorial se asenta-ban gentes procedentes de grupos tnicos diferentes, el derecho foral implicaba un orden local unitario y superior sobre los convencionalis-mos sociales religiosos de cada grupo.

    Este derecho local, al ser aceptado por las comunidades limitrofes, y posteriormente ensanchndose territorialmente originar el derecho del EstadoNacin, o del pl.leblo de una nacin.

    Comunidad, pueblo y nacin, son tres eslabones de la cadena org nica del Estado. Podemos conceptuar el pueblo como el conjunto de gentes asentadas en un territorio que poseen rasgos tnicos y una orga-nizacin poltica comn. Las tribus nmadas no fueron todava pue-blo. Les faltaba la sedentaridad, y con sta la conciencia de pertenecer a un lugar originario de nuevos convencionalismos sociales. Entre s-tos, el derecho constitutivo de su organizacin poltic:a. El pueblo crea los principios generales del derecho y su soberana, presupuestos del Estado Moderno. Las tribus son comunidades tnicas prenacionales. Segn Max Weber "la existencia de una conciencia tribal suele signifi-car algo especficamente poltico".

    El primer autor que diferencia al pueblo como elemento constituti va del Estado es Hobbes (El Leviatn, 1651). En ocasiones hay gran se-mejanza entre los conceptos que Weber maneja como originarios del Estado, y los oe aqul, para quien la soberana reside en el represen tante poltico, mientras ste considera que 10 es en el leader. En am-bos, muy especialmente en Weber el pueblo surge en la diferenciacin

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    de la comunidad poltica originaria de la asociacin comunitaria entre diversas etnias y con aqulla. en un estadio ms avanzado, de la sociedad poltica. Para qu? En Hobbes, para cumplir con las clusu-las esenciales del contrato social. En Weber las tribus son comunida-des tnicas prenacionales. As surgi el pueglo griego y su sociedad poltica que proyectada hacia el exterior lleg a formar la federacin de pueblos del Mar Egeo.

    Segn Max Weber "la existencia de una conciencia tribal suele sig-nificar algo especficamente poltico. Seguidamente da un concepto poltico, sobre el Estado que recuerda a F. Oppenheimar quien define el Estado como la agrupacin tnica que se organiza para imponer un orden en el interior y por la necesidad de defensa frente al exterior", an cuando en Weber no es el origen comn tnico lo que ocasiona la sociedad tribal sino la creencia en un destino comn de exclusin frente al exterior, "la creencia en el actuar permanente condicionada tnicamente y que se integra por una serie de cofactores o factores so-ciales concurrentes como la herencia, la tradicin, el idioma, la reli-gin, los convencionalismos, las costumbres. Todos estos factores son nacionales. La Nacin sustituy al lazo tnico o sanguneo.

    El lenguaje fue factor decisivo en el Estado-Nacin. Sin embargo, lo connacional, o sea el sentimiento nacional no siempre es factor de uni-ficacin. "Lo nacional acaba en poder poltico". All donde est el poder, se encuentra la nacin. El pueblo es la nacin. (Art. 39 de la Constitucin Mexicana vigente). El absolutismo real de la Europa medieval pasa al pueblo, titular absoluto de la soberana. As, la Constitucin, del Estado moderno, como las Constituciones de las de-marcaciones seoriales medievales, llegan a ser no un pacto entre los poderes para regular lmites de dominio poltico sino la decisin polti-ca de un pueblo; ya en los albores de las democracias representativas, los gobernantes pasan a ser los representantes de esta decisin. Repre-sentan a toda la nacin indivisiblemente. Una e indivisible nacin. "El pacto federal entre varias unidades polticas independiente es un autntico pacto constitucional". (Max Weber, ab. cit., pg. 72).

    Ser en el Derecho yonstitucional y su Derecho Pblico de l deriva-do, donde se encueptre la supremaca de los elementos constitutivos resultantes. Estos dos derechos proceden de la unidad territorial. Habr un poder que los autores denominan como cuarto podtr, y que es primero; el de la Constitucin. Durante los albores de la poca mo-derna. el titular de la voluntad jurdica constitutiva y mantenedora de la sociedad poltica territorial, fue el Rey. Durante la Repblica, lo ser el pueblo.

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  • TEORA CONSTITl'CIONAL 141

    Cuando el Prncipe otorgaba una Constitucin Poltica, se la deno-minaba Carta Magna. Su nombre proviene de la concedida, segn ya hemos sealado anteriormente por Juan Sin Tierra en 1215. Constaba de 63 captulos en los que: 1) Se limita el poder real y se ampara a los nobles frente a la autoridad poltica. 2) Ningn hombre libre puede ser hecho preso, sino por un Tribunal legal de personas de su clase, o segn el derecho de su pas. 3) Se sealan lmites al derecho de las autoridades para fijar impuestos y 4) Se crea un Comit de resistencia para los casos de vulneracin a dicho derecho.

    El Bill ofRights o Declaracin de Derechos de 1688, es un pacto entre Guillermo de Orange (holands) y el parlamento ingls, quien vino a sustituir a Jacobo 11 ,nieto de Mara Estuardo, expulsado del pas por catlico. El Bill of Rights tiene 13 precf>"1tos que limitan al Rey pero no en favor de los estamentos, sino del, ..tdadano en general. Es el asen-tamiento de la unidad poltica britnica, comenzaba por Enrique VIII (1491-1547) al erigirse en jefe supremo de la Iglesia anglicana.

    7. Terminologa Constitucional. La denominacin ms extendida es la de Constitucin Poltica. Tambin se usa las de Norma Suprema, Ley Fundamental, Cdigo Poltico, Acta de Establecimiento, Nor-ma de Normas, Forma de Formas, Carta Magna. Pero, si se tiene en cuenta que la Constitucin es el ser del Estado (Aristteles) es este vocablo el ms conveniente.

    Se deca. en el siglo XIX que una Constitucin para serlo habra de tener una parte dogmtica o declarativa en la que se recojan los derechos individuales garantizndolos, y una segunda. parte, o seccin orgnica referida a la organizacin jurdica del Estado, segn el crite-rio ya clsico (Sieyes). En su consecuencia, algunas de las Constitu-ciones surgidas en la posguerra de 1945, llevan el nombre de Leyes Fundamentales. As, la Constitucin de Bonn de 1949 (Repblica Fe-deral Alemana) y las dos Constituciones ltimas de la URSS, de 1936, y 1977, respectivamente, entre otras, porque las tres carecen de un cuerpo de garantas constitucionales, a diferencia de la Constitucin Mexicana vigente, y la anterior de 1857, que lo establecieron.

    La denominacin Acta de Establecirniento corresponde, a las Cons-tituciones locales que pasan de un Estado centralista a un Estado compuesto. Tal es el caso de las Constituciones de los Estados libres y soberanos de la Unin mexicana. O de la Constitucin de la Unin, cuando de la unin de Estados surge, ior pacto constitucional un Acta de Establecimiento, cual fue el acont~cer histrico de la denominada Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en 1787, como consecuencia de las verdaderas Constituciones locales, poseedoras de

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    las garantas individuales y sociales, de contenido ms amplio que el restringido de la Constitucin de la Unin, en los limites del pacto p

  • TEORA CONSTITUCIONAL 143

    Respecto del poder legislativo en Mxico, la Cmara Baja se deno-mina Cmara de Diputados, y la Alta, pertenece a la Unin; o es el Se-nado de la Repblica_ La reunin de ambas, para determinadas deci-siones se intitula Congreso. En Espaa a aquella se le distingue como Congreso de los Diputados y a la reunin conjunta de ste con el Sena-do se le denomina Cortes Generales.

    Asimismo en las entidades federales de Mxico al poder legislativo unicameral se le denomina legislatura local, y al Jefe Ejecutivo Gober-nador del Estado, mientras que en la divisin del Estado unitario espa-ol, integrados por rgimen mixto de regiones dependientes del poder central y comunidades autnomas, stas carecen de constituciones estatales cual es el caso diferente de Mxico con sus constituciones es~ tatales. Disponen en Espaa de Estatutos Orgnicos que una vez que han sido refrendados por las gentes que van a integrar la Comunidad Autnoma (las antiguas provincias regionales) debern ser aprobados por las Cortes Generales.

    8. Divisin del Derecho Constitucional. Hay un Derecho Constitu-cional sustantivo, y otro Procesal. Este, es de suma importancia pues presupone la validez formal de la Norma Suprema, en el previo pro, nunciamiento.

    El Derecho Constitucional sustantivo se integra en las siguientes ramas: a) Teoria Constitucional, b) Teoria de la Constitucin, c) De-recho Constitucional vigente en un pas, d) Derecho Constitucional Comparado, vigente, e) Derecho Constitucional histrico de un pais, f) Derecho Constitucional Histrico Comparado.

    El Derecho Constitucional Procesal, aun cuando presenta modali-dades en cada pais, tiene fundamentos generales que varan con los tiempos y que habr que tomar en cuenta al analizar los moldes par-ticulares. P.e. un principio general procesal, es aqul que aconseja la separacin entre los poderes constitutivos de una Constitucin, o Po-der Constituyente, encargado por mandato expreso del pueblo de un Estado para transformar los usos y costumbres del Derecho Politico en Derecho vigente (Norma Suprema) y los primeros poderes consti-tuidos encomendados por sufragio directo, universal y secreto, de comenzar a aplicar la nueva Constitucin.

    Otro requisito procesal es que el pueblo refrende la Constitucin elaborada por su Poder Constituyente, antes de proceder a constituir o formar los nuevos poderes.

    a) Opera con arquetipos o modelos, inmutables en el tiempo. Se tra-ta de una filosofa constitucional de los valores axiolgicos, vlidos en todos los tiempos, las generaciones polticas con sus tendencias y

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  • 144 AURORA ARNIZ AMIGO

    preferencias jurldicas irn cambiando la envoltura o cscara del prin-cipio dndole una apariencia de modificacin. Estas, son las catego-Tlas histricas. P.e. la democracia, gobierno del pueblo es una esencia constitutiva. Cmo las Constituciones que regulan este sistema han adaptado el modelo a las exigencias o preferencias de cada poca, que ser tema derivado de aqul. Y asimismo lo ser la aplicacin real de la Constitucin. O Constitucin social prctica, ya que las declara-ciones formales, tan slo, de poco sirven. Declarado un precepto habr que rastrear en cmo ha sido aplicado, posteriormente.

    b) Son las categorias constitucionales. Como decimos la aplicacin de los principios inmutables (deber ser) al ser constitucional (Constitu-cin real). Tiene dos fases. 1) La integracin de las esencias, o cons-tantes en cada Constitucin, 2) Las modalidades tericas y prcticas recogidas en las Constituciones.

    La divisin de poderes es una esencia constitucional de los regme-nes democrticos. (Art. 39 de la Constitucin mexicana vigente). Pero, en unos sistemas la representacin poltica que la divisin pre-supone puede quedar centrada o en el Jefe del Ejecutivo (sistema presi-dencial americano) o en el poder legislativo (parlamentarismo europeo). O puede existir un poder de revisin en la aplicacin consti-tucional a recaer en el poder judicial (gobierno de jueces). As ocurre en los EE.UU. de Norteamrica, con su Corte Suprema, y la mayoria de las Constituciones de Amrica Latina que siguen este modelo, como Venezuela, Costa Rica, etc. O puede hacerse a travs de Tribu-nales especificos denominados Tribunales Constitucionales, como en la Constitucin espaola vigente (Arts. 159 a 162) las de la Segunda Repblica espaola de 1931, la Constitucin austriaca (1921), la de Weimar (1919), etc.

    En el Continente europeo la mayora de las Constituciones tienen los Tribunales constitucionales especficos que realizan el control consti-tucional jurisdiccional. En el caso de Espaa, en primera instancia la defensa de las garantias individuales corresponde al Defensor del Pueblo (Ombusman, Art. 53).

    c) y d) Van estrechamente unidos. No es posible conocer la Consti-tucin vigente en un pas. si desconocemos las vigentes en otros pases. Asimismo lo estn.

    e) y f) Para saber de una Norma Suprema vigente en un pas en un tiempo determinado, es preciso no ignorar sus antecedentes histricos. P.e. en la Constitucin mexicana vigente la influencia de la anterior de 1857, es decisiva, pese a las constantes reformas ocasionadas para ir adaptando la Constitucin al devenir poltico del pas. Y asimismo in-

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  • TEORIA CONSTITUCIONAL 145

    teresa el estudio de la primera Constitucin federal de Mxico (1824) y el porqu de la doble influencia que esta Constitucin presenta: la de los EE.UU. de Norteamrica. en su sistema de unin de Estados, y la proteccin a la religin catlica desde el Estado (influencia de la Cons-titucin espaola de Cdiz de 1812) con su sistema electoral de voto indirecto en tercer grado, tomando tambin de la Constitucin espa-ola mencionada que rigi en dos ocasiones en el pas, como veremos en su lugar oportuno.

    9. Metodologa Constitucional y Mtodos Generales. Una vez ms fijamos la atencin sobre la influencia de los tericos del Estado y poli-tlogos en general en la ciencia constitucional. Fue Montesquieu (1689-1755) quien fij la atencin sobre la importancia de la observa-cin para el estudio de la sociedad del hombre. Asimismo, si de las tendencias politicas proceden las formas juridicas, ser en el pacto social de donde han de provenir las normas juridicas elevadas a positi-vas. Segn Hauriou Montesquieu dedujo en el constitucionalismo ingls el imperio su teoria de la divisin de poderes.

    Aristteles, aplic la observacin de los convencionalismos sociales de los pueblos que integraron la civilizacin del Mar Egeo, y al rela-cionarlos en las semejanzas y diferencias especificas cre el Derecho Constitucional Comparado. Lleg a analizar y comparar 158 Consti-tuciones griegas, ms all de la mera referencia juridica, en la bsqueda de la sociedad politica ms perfecta. O quizs, como buen conocedor del alma humana, la menos imperfecta. Del resultado de su comparacin queda, sin duda, la tipologia de los sistemas imperan-tes en su tiempo, proveniente del anlisis de elementos politicos bsi-cos, como las estructuras politicas de las sociedades, y sus regimenes.

    La observacin y la comparacin las efectu Aristteles mediante la lgica, el anlisis, la deduccin. Su resultado lo elev a la categoria de principios.

    Estos cinco mtodos son elementales para el anlisis de la politica y del derecho. Y de lo social, en general. A ellos hay que aadir el mto-do histrico basado en el rastreo de los instrumento. y conceptos espe-ciales (politicos, religiosos, econmicos, juridicos) hasta obtener el todo sociedad politica basada en el derecho. Quedar la formacin de las tipologias constitucionales. Los tipos de Constituciones y su Derecho Constitucional que enmarcan los tipos de estructuras sociales, y sus instituciones politicas y juridicas. Para el estudio de estas ltimas se requiere el conocimiento de las ralces fcticas del Derecho Pblico de un pas que genera su Derecho Constitucional. Es decir, es ste el

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    Derecho Politico por excelencia por cuanto proviene de la auctoritas de un pueblo, que lo crea.

    El mtodo es la eleccin del medio adecuado para alcanzar un fin. El mtodo nunca es un fin en s mismo, como pretenden los Kantianos con sus teorias del conocimiento. Sino un medio para conocer. Lo que si es cierto que a cada rama del conocimiento humano le corresponde. bsicamente, pero no exclusivamente, un mtodo adecuado. Asi, la existencia de instituciones constitucionales e instituciones politcas. religiosas. econmicas, histricas. culturales, etc. no puede implicar que todas y cada una de ellas tengan directamente reconocimiento en el Derecho Constitucional.

    El primer paso para averiguar lgo, ya sea de contenido constitu cional, poltico, o social en general. consiste en la ubicacin de su sig-nificado. Qu es, dnde se encuentra?, y de qu forma parte, ya que en lo social ningn elemento est aislado; teniendo el derecho un con tenido social, por excelencia, todo principio o norma jurdica ya sea del derecho pblico o del privado, es eslabn del todo sociedad polti-ca. De aqu que en un momento determinado el precepto jurdico pueda ser investigado de acuerdo con alguno de los siguientes mtodos generales: 1) la deduccin; 2) la induccin; 3) el anlisis; 4) la lgica; 5) el silogismo; 6) la dialctica; 7) la fenomenologa; 8) la observacin; 9) el empirismo, la experimentacin y el pragmatismo los cuales, en s submtodos; lO; la analoga; 11) el histrico; 12) el historicismo; 13) la intuicin, ideas, representaciones eidticas, conceptos, abstrac-ciones que son elementos de submtodos; 14) las tipologas constitu-cionales; 15) constantes idnticas; 16) el mtodo del rastreo (Jellinek).

    Algunos de estos mtodos, como el dialctico, tuvo gran importan-cia tanto para la filosofia idealista (Platn) como para la materialista (sofistas). Si tomamos en cuenta que el Derecho Constitucional surgi en Grecia con Aristteles, como teora analitica de las Constituciones imperantes, y su comparacin; de aqu deducimos que los mtodos empleados por Aristteles siguen siendo hoy en da vlidos y verdade-ros en el estudio de las Constituciones contemporneas.

    Segn hemos afirmado, los mtodos empleados por Aristteles fueron: el anlisis, la lgica, la induccin, la comparacin, y, por su puesto, la dialctica, es decir la bsqueda de la sntesis mejor lograda en el anlisis de un supuesto vlido (tesis) y de su negacin (anttesis).

    Si bien la filosofa constitucional, por estudiar sus esencias o cons-tantes idnticas en la historia de la organizacin poltica del hombre, es inmutable, el Derecho Constitucional, desarrolla una dinmica, medio auxiliar para el cambio de las instituciones juridicls de los

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  • TEORA CONSTITUCIONAL 147

    pueblos. y en su consecuencia de las instituciones polticas. De aqui que el derecho sea el convencionalismo social meno.s dogmtico. Lo es e! precepto tico. Sus ethos o mores, son inmutables porque perte necen a las esencias universales del hombre. As el no matars, el ser solidario con el semejante. la fraternidad universal por encima de las distancias de los diferentes credos religiosos y de las distintas proceden-cias raciales.

    La analoga es bsica para el estudio de la bsqueda de las ralces histricas constitucionales, y su comparacin entre si, y con las vigen-tes en el presente que se analiza. La induccin, como el silogismo, per-tenecen al mundo de la dialctica.

    Partiendo de la exposicin que sobre el mtodo recoge el Dicciona-rio Filosfico de Ferrater y Mora, presentamos la siguiente seleccin temtica:

    Deducir: "Sacar consecuencias de un principio, proposicin o supuesto y de lo general a lo particular ... E.'l la derivacin de lo concreto, a partir de lo abstracto.

    Inducir. "Ascender lgicamente el entendimiento desde el conoci miento de los fenmenos, hechos o casos, a la ley o principio que virtualmente lo contiene, o que se afecta en todos ellos. unifonne mente". La induccin va de lo particular a lo general, y puede derivar en un silogismo. P.e. "si) el oro, la plata, el cobre, el hierro, son con-ductores de electricidad (y) el oro, la plata, el cobre, el hierro, son metales (entonces) todos los metales son conductores de electricidad".

    Diferencia entre silogismo e induccin "(si) todos los seres vivientes estn compuestos de clulas (y) todos los gatos son seres vivientes (entonces) todos los gatos estn compuestos de clulas" (silogismo).

    (Si) el animal A, el animal B y el animal C, estn compuestos de c lulas (y) el aniIpal A, el animal B, yel animal C, son gatos (entonces) todos los gatos estn compuestos de clulas".

    Cada uno de los cuatro grandes bloques en que se proyecta el De-recho Constitucional tiene un mtodo diferente: 1) A la teorta consti-tucional que estudia las esencias inmutables en el tiempo. le corres ponde el anlisis de las constantes idnticas, mediante la intuicin, la deduccin, el anlisis, y el rastreo institucional. 2) A la teora de las Constituciones vigentes: el mtodo histrico, el anltico. el com parado, 3) Al Derecho Constitucional histrico: rastreo y analgico. En su caso el historicismo y 4) Para el Derecho Constitucional compa-rado: la averiguacin de las analogas y diferencias especficas, tipolo-gas, y anlisis de sistemas, en conclusin critica.

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  • 148 AURORA ARNAIZ AMIGO

    A continuacin presentamos una sntesis ms completa de los mto-dos generales, de los particulares de la historia de las ideas politicas y de la Ciencia Politica (por la relacin que guarda con el Derecho Constitucional), y asimismo de la Teorla Constitucional.

    l. METODOS GENERALES:

    1) Inductivo: de lo particular a lo general (Aristteles). 2) Deductivo: de lo general a lo particular (Platn). 3) Anlisis: compuesto de la induccindeduccin (enciclopedista). 4) Lgico: reflexin racional discursiva (griegos). 5) Silogismo: Gran auxiliar expositivo (Aristteles): "un silogismo

    es un argumento en el cual estn establecidas ciertas cosas, resulta ne-cesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa distinta de las antes establecidas") p.e.: "Todos los hombres son mortales; Scrates es hombre; Scrates es mortal" ... porque "Si todo M es P y todo S es M entonces S es P" .

    6) Intuitivo: La captacin espontnea directa y abstracta de una verdad. Se considera auxiliar de la lgica y de la deduccin. La idea intuitiva puede provenir de los sentidos, o del intelecto. "Segn Kant los objetos no son dados por medio de la sensibilidad, y slo sta pro duce intuicin". y asi en opinin de Kant, ni el entendimiento puede nada intuir ni los sentidos pensar.

    7) Histrico: De lo particular a lo particular en la bsqueda de las analogias y diferencias (Savigny, Mommsen, Meyer).

    8) Historicista: Autognosis (Diltehy). El hecho en si. Rechazo del juicio previo (prejuicio).

    9) La duda sistemtica: Pienso luego existo (San Agustin, Des cartes). O aquello de "slo s que nada s".

    10) Experimentacin: Empirismo, de la teorla a la prctica (Bacon) el pragmatismo de la experiencia prctica y previa, obtener la teorla (el mundo anglosajn del Derecho, o Derecho Comn y tambin Aris tteles, en sus averiguaciones constitucionales comparadas.

    11) A nlisis: Desmenuzar un pensamiento en sus elementos consti tutivos (enciclopedistas).

    12) Gentico: Origen de las ideas como representacin en la meno te humana; ideas reflexivas o directas e ideas intuitivas o indirectas (Locke, Condillac, y dems filsofos sensualistas).

    13) Sensualismo: Nada existe en la mente que no provenga de la sensacin. (Kant, Berkeley y Hume); se trata de investigar la natu

    DR , 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

  • TEORIA CONSTITUCIONAL 149

    raleza del entendimiento humano, en el origen de las ideas, en sus per cepciones. impresiones. etc .. etc.

    14) Dialctica general: En el mbito politico filosfico (Grecia, los griegos).

    15) Dialctica idealista: Captacin de la idea axiolgica que mueve la historia como espritu relativo (Hegel).

    16) Dialctica materialista: Contrariamente a la idealista la con-cepcin materialista de la historia considera que las leyes mecanicistas y las matemticas forman la realidad tangible de las cosas. Es contra-ria a la abstraccin eidtica y al espiritualismo monista. Para autores como Diltehy el materialismo equivale a naturalismo que va ms all de la filosofia por ser una concepcin del mundo. Para Marx y Engels no es el espritu el que determina la historia como realidad, sino la materia.

    Tanto la dialctica en general, como la idealista y la materialista parten de una Tesis a la que contraponen la Antitesis de la que se ob-tiene la Sntesis. Segun Hegel el acontecer humano es una continua concatenacin. As, de la Sntesis obtenida se forma la Tesis y de su Antitesis, la Sntesis.

    17) Fenomenologa: Manifestacin de las leyes de la naturaleza y de la cultura por la captacin ya sea sensible o intelectiva del sujeto, en la esencia (fenomenologia pura) conciencia como vivencia intencional o aprehensin mediante la intuicin (Husserl).

    n. METODOLOGIA DE LA HISTORIA DE LAS IDEAS POLITICAS

    1. Mayetica de Scrates. 2. La retrica de los sofistas. 3. La revelacin de la patristica. 4. La lgica-de los tomistas. 5. El histrico que estudia el origen y transformacin de las institu-

    ciones politicas y juridicas. 6. La tipologia comparada.

    III. METODOS DE LA CIENCIA POLITICA

    1. El emprico nominalista racionalista y mecanicista de Hobbes. 2. El racionalismo idealista de Kant, y su criticismo transcendental

    (muy especialmente para la filo,ofia politica, rama de la ciencia poli-tica).

    DR , 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

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    3. La dogmtica jurtdica de Kelsen. 4. El mtodo de rastreo de Jellinek consiste en buscar los anteceden

    tes inmediatos de las instituciones. o conceptos polticos. de la propia cultura o de culturas afines, yendo hacia las ralces remotas. Se aplica, tanto para la historia poltica como para la ciencia y filosofias insti-tucionales. la averiguacin de la institucin estatal en el tiempo, y asimismo del constitucionalismo, tanto en su teora, como en el Derecho, yen las constituciones vigentes o histricas. Hay. por consi-guiente, estudios de tipos de Estados, en las instituciones pollticas del pasado; o asimismo de un presente. Una vez terminado el rastreo hay que formar los tipos o sea la agrupacin de los caracteres esenciales y sus categoras que darn lugar a los tipos. As, aparecern los tipos ideales, o materialistas, teolgicos, econmicos, religiosos de Estados e instituciones estatales de un pasado o de un presente.

    IV. METODOS PARTICULARES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (PARTIENDO DE LA OBSERVACION)

    l. Habr que tener en cuenta, inicialmente el bloque constitucional motivo de la averiguacin. Recordemos que estos bloques son los siguientes: El Derecho positivo vigente, el comparado, el histrico de un pas y el histrico extranjero. A cada uno de estos cuatro bloques le corresponden un mtodo no exclusivo pero s fundamental de averi guacin. Es decir, habr que aplicar mtodos generales o particulares del Derecho y muy concretamente del Derecho Constitucional.

    DR , 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

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