Teoria del Derecho y Sociología Jurídica

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Universidad Carlos III de Madrid

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APUNTES

[TEOR DEL DERECHO Y A SOCIOLOG JUR A DICA]Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas|AECUC3M

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 1.- El Concepto de Derecho nA.- Problemas sobre el concepto de Derecho. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural. 2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad tridimensional del Derecho. 3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo. B.- Aproximaci a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como n fen meno social y cultural y como forma de organizaci social. La necesidad n del Derecho

A.- Problemas sobre el concepto de Derecho. No creo que pueda resultar pol mico la afirmaci de que cualquier rama n del saber inicia su reflexi a trav de la definici de la materia u objeto al n s n que se refiere, y en este sentido, las disciplinas jur dicas, y en concreto, la Teor del Derecho, tienen como punto de partida explicar qu el Derecho, a es es decir, proporcionar un concepto de Derecho. Sin embargo, r pidamente se hace obvio la dificultad que esta tarea conlleva y aparecen m ltiples problemas. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural. Aparecen, en primer lugar, problemas de naturaleza terminol gica. A diferencia de lo que ocurre en otros campos del saber, especialmente los referidos a las ciencias naturales, como la f sica, la qu mica o la matem tica, en el mundo del Derecho no existe un lenguaje formalizado, sino el lenguaje cotidiano. Asel propio t , rmino Derecho forma parte de nuestro lenguaje natural, y se utiliza de forma cotidiana, plante ndose respecto a los mismos l problemas que con otros muchos trminos no formalizados: problemas de ambig edad, vaguedad y emotividad. Se puede afirmar la ambig edad de un t rmino cuando puede ser ste entendido de m de una forma, o dicho de otra manera, cuando tiene m de s s 1. Con respecto al trmino Derecho, ste se usa generalmente un significado1

Vid. ITURRALDE, V., Lenguaje legal y sistima jur dico. Cuestiones relativas a la aplicaci de la n

ley, Tecnos, Madrid, 1989, p. 35.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas con cuatro significados diferentes. 1) En primer lugar, como Derecho objetivo, es decir, como un conjunto o sistema de normas, haciendo referencia a un ordenamiento jur determinado o a alguna rama de dicho dico ordenamiento. Este es el sentido del trmino Derecho cuando, por ejemplo, se afirma que el Derecho espa posterior a la Constituci de 1978 ol n establece un estado de las autonomas o que el Derecho mercantil regula las sociedades annimas; 2) Tambin se utiliza como derecho subjetivo2, es decir, como capacidad o facultad reconocida a un sujeto por el ordenamiento jurdico, es decir, por el Derecho objetivo. Este es el sentido del trmino Derecho cuando se dice, por ejemplo, que en la actualidad se reconoce en Espaa el derecho a expresarnos libremente o que la Constitucin espaola tambi hace referencia a determinados derechos econ n micos, sociales y culturales; 3) Por otro lado, el trmino Derecho tambin se utiliza como disciplina de estudio, como rama del saber, haci ndose alusi de esta forma n a la ciencia jur dica. As se afirma, por ejemplo, que en Espaa hay , demasiadas facultades de Derecho o que el Derecho romano es imprescindible para entender el Derecho moderno europeo; 4) Finalmente, tambin es bastante frecuente utilizar la expresin no hay derecho a que pase esto o no hay derecho a que se porte as, etc. En este caso, el trmino Derecho se utiliza como sinnimo de justicia. La ambig edad de los t rminos no suele ser demasiado problem ya tica que normalmente se puede deducir el significado del propio contexto en que el t rmino es utilizado3. As, por ejemplo, la palabra copa puede utilizarse como trofeo o como la parte alta de un rbol, pero en el discurso cotidiano no suelen generarse problemas de entendimiento respecto al sentido en que dicho t rmino se utiliza. Sin embargo, aquexiste un problema a adido respecto al trmino Derecho, ya que los diferentes significados que se le atribuyen se encuentran muy pr ximos. De esta forma, la diferenciaci del n significado con el que se usa el trmino Derecho en un determinado momento resulta m problem s tica que la de otros t rminos del lenguaje natural. Pero adems, el termino Derecho se encuentra tambin con problemas de vaguedad. Si la ambig edad consiste en la pluralidad de significados atribuibles a un mismo t rmino, la vaguedad consiste en la falta de certeza sobre el significado atribuible a un t rmino. Un t rmino puede analizarse

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Existe una convenci m o menos frecuente en la literatura jur n s dica espa para solucionar la ola

ambigedad entre el uso objetivo y subjetivo del trmino Derecho que consiste en escribirlo con D (mayscula) cuando se hace referencia al Derecho objetivo y con d (minscula) cuando se hace referencia al derecho subjetivo.3

CARRI, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 29.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas desde el punto de vista intensional y extensional4. La intensi se refiere a las n caracter sticas o propiedades que predicamos de un t rmino, y la extensi el n, mbito de aplicabilidad del mismo conforme a esas propiedades 5 . Por supuesto, cuanto mayor sea la intensi de un t n rmino, menor ser la extensin del mismo. As, por poner un ejemplo, si atribuyo al trmino silla la nica propiedad o caracterstica de objeto que sirve para sentarse (intensi podr n), aplicar el mismo a un n mero mayor de objetos (extensi n) que si afirmo que una silla es un objeto de madera, que sirve para sentarse, y que est compuesto de un asiento, un respaldo y cuatro patas. Pues bien, el trmino Derecho, centrndonos ahora en su acepcin de Derecho objetivo, es vago tanto intensional como extensionalmente. Intensionalmente, porque no existe acuerdo sobre las propiedades o caracter sticas que califican a algo de Derecho. Basta con que se trate de normas que, en todo caso, sean coactivas? necesita tambi identificarlas se n con una determinada voluntad, por ejemplo, la del Estado? hace falta que adem sean justas? Evidentemente, estas preguntas s pueden responderse s lo desde una determinada concepci sobre el fen n meno jur dico, y adem las s, respuestas que se den delimitan tambin la extensin del trmino Derecho que, por lo tanto, tambi es vago desde este punto de vista. Aspor poner n , s un ejemplo, desde el punto de vista de la extensi s podemos lo n, lo considerar al Derecho Nazi como Derecho si intensionalmente no predicamos la justicia como una caracterstica necesaria del Derecho. El trmino Derecho tambin tiene un problema de emotividad. Con esto, se quiere decir, que al igual que ocurre con otros muchos t rminos del lenguaje natural como igualdad, libertad, democracia, etc, cuando se utiliza el trmino Derecho, especialmente como sinnimo de justicia, no nos limitamos a dar una determinada informaci (describir la realidad) sino que n tambi expresamos valoraciones y provocamos, de esta forma, reacciones de n adhesi o de rechazo en nuestros interlocutores6. En este sentido, el t n rmino Derecho tiene una carga emotiva favorable que puede dificultar la comprensi del fen n meno jur dico. 2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad tridimensional del Derecho.4 5

Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 55-56. En este sentido, afirma CAPELLA, J. R., que un t rmino es vago cuando existen objetos para los

que es imposible afirmar si el t rmino es aplicable o no es aplicable El derecho como lenguaje. Un , an lisis l gico, Ariel, Barcelona, 1968, p. 248.6

El significado emotivo del trmino Derecho es una de las razones, segn CARRI, G., que explica

por qu el positivismo jurdico, que ha pretendido redefinir derecho y palabras satlites en trminos desprovistos de carga emotiva, ha suscitado tantas incomprensiones Notas sobre Derecho y Lenguaje, , obra citada, p. 22.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Adem de los problemas terminol s gicos, la tarea de elaborar un concepto de Derecho se encuentra con que el fen meno jur se manifiesta a trav dico s de diferentes dimensiones, cada una de las cu les permite obtener conclusiones valiosas. S si se tiene en cuenta que todas estas dimensiones lo son esenciales para obtener una visi global del fen n meno jur dico, podr elaborarse un concepto de til Derecho. En este sentido, la teor a tridimensional insiste en la consideraci del Derecho como norma n (dimensi normativa), como hecho (dimensi f n n ctica) y como valor 7. (dimensi axiol n gica) La consideraci del Derecho como norma supone que este consiste en n expresiones del deber ser, fruto de una determinada voluntad, a trav de las s cu se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o les permitidas. Esta es la dimensi en que se centra la Teor del Derecho n a analizando los rasgos estructurales de las normas aisladas y de los sistemas jur dicos, as como su funcionamiento. En cuanto al Derecho como hecho, es decir, la dimensi f n ctica del Derecho, viene referida a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. Todos los grupos humanos est organizados a trav de sistemas jur n s dicos, pues en todas las sociedades hacen falta esas expresiones del deber ser que son las normas jur dicas para que puedan organizarse. El Derecho y la sociedad stas se condicionan respectivamente, y de ah la materia especializada en esas que relaciones entre Derecho y sociedad, que es la sociolog del Derecho, se a centre en las funciones del Derecho en la sociedad y c cada uno influye mo sobre el otro. Por ltimo, se muestra como evidente que el Derecho tambi contiene n una componente valorativa o axiol gica, en el sentido de que todo sistema jur dico es fruto de una determinada ideolog y expresi de unos a n determinados valores. Asla disciplina que se encarga espec , ficamente de esta dimensi la Teor de la Justicia, consiste en una reflexi sobre esa n, a n dimensi valorativa del Derecho que constituye la sede m id para un n s nea an cr del fen lisis tico meno jur dico. 3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo. Evidentemente, otro de los problemas para la definici de lo que n entendemos por Derecho deriva de las diferentes concepciones que se manejan sobre el fen meno jur dico, cada una de las cu al menos en sus les, formas m radicales, afirman un concepto de Derecho diferente al no tener s suficientemente en cuenta ese car cter tridimensional de la experiencia7

Para la teor tridimensional, en uno de sus mayores representantes, puede consultarse REALE, M., a

Introducci al Derecho, obra citada, pp. 65-71. n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas jur 8 . Todas esas concepciones pueden agruparse en una clasificaci dica n general centrada en tres grandes bloques: el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo. El derecho, como forma de organizaci social, tiene naturaleza n normativa, en el sentido de que consiste en una serie de enunciados lingsticos, a los que llamamos normas jur dicas, que pretenden ordenar o regular las conductas de los individuos. Las normas jur dicas, por tanto, tiene una naturaleza prescriptiva, diferente a la naturaleza descriptiva de otros enunciados lingsticos con los que pretendemos dar informaci sobre la n realidad. Las normas jur dicas pretenden modificar la realidad, y no describirla. Siendo esto as no parece que la valoraci de las normas , n jur dicas pueda hacerse conforme a los criterios de verdad o falsedad con los que enjuiciamos las descripciones. Por el contrario, la valoraci de las n normas jur dicas, y tambi por supuesto de los sistemas jur n dicos en su conjunto, se hace conforme a los criterios de validez, eficacia y justicia9. La validez como noci fundamental de la norma jur 10 - puede n dica definirse, en principio, como la juridicidad de la misma, de forma que cuando se afirma que una norma jur dica es v lida se est diciendo, simplemente, que es Derecho. En cualquier caso, definida solamente as, la validez no nos dice mucho y, en este sentido, nos podemos referir a tres conceptos diferentes de validez11. La validez puede entenderse como obligatoriedad, en el sentido

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Como afirma PEREZ LUO, A.E., estas diferentes concepciones, que forma unilateral y de

reduccionista pretend ofrecer una concepci general del Derecho en funci de alguno de sus an n n componentes han contribuido a dificultar y oscurecer su sentido y su propio an lisis Teor del , a Derecho. Una concepci de la experiencia jur n dica, Tecnos, Madrid, 1997, p. 43. En un sentido similar, NINO, C. S., defiende un concepto convencionalista de Derecho y afirma, respecto a las diferentes concepciones del mismo, que gran parte de la controversia entre ellas radica en su car cter excluyente: cada una de las partes admitiera que no hay ning inconveniente en que la palabra si n derecho sea empleada con un significado distinto al propugnado en ella, en otro contexto de discurso o aun en el mismo, siempre que se aclarara la variaci el conflicto desaparecer , Derecho, Moral y n, a Pol tica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 33.9

Vid. BOBBIO, N., Teor general del Derecho, Trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, cap. II: a Como afirma ATIENZA, M., en el caso de las normas, noci fundamental que vendr a hacer la n a

Justicia, validez y eficacia, pp. 33-51.10

las veces de la de verdad en los enunciados descriptivos es la categor de validez Introducci al a , n Derecho, obra citada, p. 22.11

PRIETO, L. (y otros), Lecciones de Teor del Derecho, MacGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 13 y ss.; a

NAVARRO, P. E., Validez y eficacia de las normas jur dicas El derecho y la justicia, ed. de E. , Garz y F. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 209-217, en concreto, pp. 213-214. n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas manejado, por ejemplo, por Kelsen12, de que una norma es una pauta de comportamiento que aparece como vinculante, aunque con ello no haya que entender que estamos presuponiendo el car cter moral de la obligaci 13. La n validez tambin puede entenderse como existencia o vigencia o aplicabilidad, afirmndose en este sentido que una norma es vlida desde el momento en que encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado. Finalmente, la validez puede entenderse como pertenencia, concepto ms restringido que supone el cumplimiento de una serie de requisitos (criterios de validez) formales y materiales14. Para entender como operan estos criterios de validez es referirse a la comprensi kelseniana del sistema jur til n dico como una pir mide normativa escalonada, en cuyo v rtice superior estar la a norma superior de ese sistema la Constituci y en los escalones inferiores nel resto de normas jur dicas, situadas, en direcci descendente, de mayor a n 15. En esta construcci escalonada, los criterios de validez de menor jerarqu a n las normas que figuran en cada uno de los niveles jer rquicos se encontrar an en las normas del nivel superior, hasta llegar finalmente a la norma del nivel m alto la Constituci que contendr en s na, ltima instancia, los criterios formales y materiales de validez del resto de las normas. En cuanto a los criterios formales de validez suponen que una norma, para pertenecer al sistema jurdico, debe haber sido producida conforme a una norma superior que establezca el rgano competente y el procedimiento adecuado para producirla. Assi una norma no se produce por quien la norma , superior establece como autoridad competente y a trav del procedimiento s determinado en ella como adecuado, no pertenecer sistema jur al dico. Por lo que respecta a los criterios materiales de validez, stos suponen que una norma inferior no puede contradecir los contenidos de las normas superiores, y si lo hace, no perteneceral sistema jur dico. Ahora bien, la declaraci de n12

Puede resultar interesante que cuando se haga referencia por primera vez a determinados autores que

vayan a ser utilizados de forma constante a lo largo del curso, se explique a los alumnos quienes son, cu son sus obras m importantes, y sus m les s ritos dentro de la historia de la Filosof del Derecho. a En este sentido, personalmente, y debido a mi formaci creo que los autores que merecen un lugar n, m destacado por supuesto por diferentes razoness Dworkin y Norberto Bobbio.13 14

son Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart, Ronald

Vid. FARIAS, M. J., El problema de la validez jur dica, Civitas, Madrid, 1991, pp. 48 y ss. A esta distincin entre la validez como existencia y la validez como pertenencia, como concepto

m restringido, es a la que se refiere GUASTINI, R., cuando afirma que norma jur empieza s una dica a existir (...) cuando es creada de conformidad con (al menos) algunas de las normas sobre la producci jur (...) La conformidad con todas las normas sobre la producci jur es condici n dica n dica n necesaria de la validez, pero no de la existencia jur dica Distinguiendo. Estudios de teor y , a metateor del derecho, Trad. de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 311. a15

Vid. KELSEN, H., Teor Pura del Derecho, obra citada, pp. 232 y ss. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas que efectivamente existe una contradicci y que, por tanto, la norma inferior n no pertenece al sistema, tiene que llevarse a cabo por un operador jur dico competente y a trav del procedimiento adecuado y mientras tanto, ambas s normas pueden encontrar el apoyo del aparato coactivo del Estado. Es precisamente aqupor tanto, en una de las situaciones en las que la distinci , n entre validez como vigencia y validez como pertenencia tiene sentido. Cuando el operador jur dico interpreta que efectivamente existe esa contradicci estdeclarando que la norma inferior nunca fue v n, lida en el sentido de pertenencia- y que, por tanto, no debe contar con el apoyo del aparato coactivo del Estado. Ahora bien, hasta ese momento, s contado ha con ese apoyo y ha producido efectos, y en ese sentido, aunque nunca ha pertenecido al sistema jurdico, s ha sido vlida en el sentido de que ha estado vigente. Finalmente, aparece un ltimo criterio de validez referido a la necesidad, para que una norma pertenezca al sistema jurdico, que no haya sido derogada expresamente por una norma posterior de rango igual o superior. La derogaci expl n cita, puede explicarse exclusivamente desde los criterios formales de validez, de forma que una norma anterior en el tiempo quedar derogada siempre que otra norma posterior de grado igual o superior- as establezca, independientemente de su contenido. lo La eficacia de una norma, al igual que la validez, tambi puede ser n entendida de varias formas. Por un lado, la norma es eficaz cuando los individuos a los que va dirigida adaptan sus conductas a lo exigido en la norma, es decir, la cumplen, o en caso de incumplirla se les aplica, con posterioridad, la sanci correspondiente. Ahora bien, la idea de eficacia se n basa en lo que tradicionalmente se conoce como el libre albedro de los seres humanos, es decir, su libertad de elecci Los seres humanos, destinatarios n. de las normas jur dicas, son en ltima instancia quienes deciden si las cumplen o no. Tienen una voluntad libre para decidir si ajustan su conducta a la norma jur dica o si vulneran la norma con una conducta contraria a la exigida, y en este sentido, entre las normas y las acciones de los individuos no existe realmente un nexo de causalidad, sino de motivaci 16. En cualquier n caso, los motivos que llevan a los destinatarios de las normas jur dicas a cumplirlas son muy variados. En primer lugar, hay gran cantidad de ocasiones en las que ni siquiera somos conscientes de que la conducta que estamos llevando a cabo es exigida por una norma jur dica, de forma que la norma se cumple sencillamente porque es una conducta regular, en el sentido de habitual, para un individuo o grupo de individuos. Podr pensarse, al menos en principio, que en estos a16

Vid. LAPORTA, F. J., Poder y Derecho en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. ,

(editores), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 441-453, en concreto, pp 450-452.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas casos la norma jur no tiene raz de ser, y es innecesaria. Sin embargo, dica n no creo que sea as, ya que la regularidad de una conducta no implica que esta vaya a realizarse en todo caso, y en este sentido, la norma sigue siendo necesaria para atender las posibles desviaciones respecto a esa conducta habitual. Pero tambi hay casos en los que los destinatarios de las normas n ajustan sus conductas a un determinado modelo sabiendo que el mismo es exigido por una norma jur dica. Ahora bien, a pesar de que los destinatarios de la norma sepan que una determinada conducta les es exigida por el Derecho, las razones para cumplirla pueden ser varias e incluso pueden darse solapadamente. Puede ser que los individuos la cumplan exclusivamente para evitar la sanci que les originar el hecho de no ajustar su conducta a la n a norma; o que la cumplan porque est de acuerdo con lo exigido en ella; o que n la cumplan porque despu de realizar un c s lculo de intereses consideren que les resulta m ventajoso hacerlo; etc. s En cualquier caso, la eficacia no se entiende solamente como cumplimiento de la norma por los destinatarios de la misma o imposici de n la sanci correspondiente en caso de la violaci de la conducta exigida. n n Existe otro sentido de eficacia, relacionado con los fines u objetivos. En este sentido, una norma es eficaz cuando se consiguen los fines u objetivos que pretende alcanzar. Se trata de una eficacia de segundo grado, que puede sta recibir tambi creo que sin suscitar pol n, micas, la denominaci de n eficiencia, y que no debe, por supuesto, considerarse como una consecuencia necesaria de la eficacia en el sentido de cumplimiento por parte de los destinatarios. Es decir, que puede que una norma sea eficaz y a pesar de ello no sea eficiente. As, por ejemplo, puede ocurrir que se establezca una norma que proh circular por las carreteras espa be olas a m de 100 km/h, s con el objetivo de que se produzcan menos accidentes de tr fico. Si esa norma se cumple por los conductores, sereficaz en el primer sentido, pero ello no asegura la eficacia entendida como eficiencia. Puede, por ejemplo, que el n mero de accidentes de tr no se reduzca porque empeore el estado de fico las carreteras, que es otro factor determinante en este campo. En cuanto a la justicia de una norma jur dica, puede definirse como la sta adecuaci de la misma a un sistema ideal de valores que se utiliza n precisamente para enjuiciarla. Tradicionalmente, la justicia ha sido considerada como el fin ltimo del Derecho, aunque esto no aporta una informaci demasiado ya que existen diferentes concepciones sobre lo n til, que es justo. En cualquier caso, aunque todo lo referente a la justicia del Derecho se estudiar m detalladamente en el s ltimo apartado de este programa de Teor del Derecho el referido a la Teor de la Justicia-, lo que a a s puede adelantarse ya es que la pol mica entre las dos grandes concepciones sobre el fen meno jur dico el iusnaturalismo y el positivismo- gira

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas precisamente sobre el papel que la justicia juega en el concepto de Derecho. En este sentido, creo que conviene hacer expl en este momento que cito la concepci del fen n meno jur dico a la que me adhiero, y que puede encuadrarse dentro de lo que se conoce como positivismo metodol gico, propugna la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia. Ahora bien, esa independencia entre validez, eficacia y justicia, aunque es absolutamente predicable de las normas jur dicas aisladas, no lo es tanto de los sistemas jur dicos en su conjunto, al menos respecto a la relaci entre n validez y eficacia. Desde el punto de vista de la norma jur dica individual, parece evidente que una norma puede ser v aunque no sea eficaz, es decir, lida 17. Ahora bien, desde el punto de vista del conjunto del aunque no se cumpla sistema jur dico, si puede afirmarse que un sistema jur que no se cumple dico con car general puesto que la eficacia es una cuesti de grado- deja de cter n ser v y pasar a ser sustituido por otro sistema que si se cumpla. lido Pero no todas las concepciones sobre el Derecho mantienen esa independencia entre las dimensiones de la norma jur dica, incurriendo as en lo que desde el positivismo metodol gico se critica como posiciones reduccionistas. Puede observarse, por un lado, una reducci de justicia a validez en n aquellos autores que mantienen una concepci de positivismo ideol n gico o 18 . Este tipo de positivismo consiste en afirmar que las cuasi-positivismo normas jur dicas, por el mero hecho de ser Derecho, son justas, o dicho de otra forma, que la validez de una norma supone tambi su justicia. Desde n un punto de vista abstracto, ese tipo de positivismo reduccionista tendr dos a posibles modalidades: una radical y otra moderada. Ambas versiones afirman la obediencia incondicionada al Derecho bas ndose en la justicia del mismo, aunque con diferencias respecto a lo que se entiende por justicia. Aspara la , versi radical del positivismo ideol n gico con la que suele identificarse a Thomas Hobbes- la justicia se identifica exclusivamente con la paz, el orden, etc, es decir, con el valor de la certeza o seguridad19. En cuanto que el Derecho cumple con este valor de la seguridad produciendo seguridad jur dica17

Como ha ressaltado NAVARRO, P., cualquiera que sea el concepto de eficacia que se utilice, un

importante aspecto es compartido: la eficacia de una norma (N) es compatible con la desobediencia espor dica de (N) La eficacia del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 22. ,18

Tomo esta expresi de causi-positivismo de ROSS, A., concepto de validez y el conflicto entre n El

el positivismo jur dico y el Derecho natural en ID., El concepto de validez y otros ensayos, Trad. de , G. Carriy O. Paschero, Fontamara, M xico, 1991, pp. 7-32, en concreto, pp. 21-25.19

En este sentido es en el que mantiene BOBBIO, N., que en Hobbes, justicia, entendida como el la

conjunto de los ideales ticos del hombre, se reduce a la paz social , formalismo jur dico y formalismo tico en ID., Contribuci a la teor del Derecho, obra citada, pp. 105-116, en concreto, , n a p. 116.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas siempre es justo y, por tanto, tiene que ser obedecido. Las conductas justas son, desde este punto de vista, aquellas que se corresponden con lo prescrito en la norma jur dica; y de la misma manera, las conductas que vulneran la norma jur dica no s son antijur lo dicas sino tambi injustas. Por lo que n respecta a la versi moderada, la justicia no se identifica exclusivamente con n el valor de la seguridad sino tambi con otros valores como la libertad, la n igualdad, etc. Sin embargo, tambi aquel valor principal sigue siendo la n , seguridad la paz y el orden como fundamento de toda sociedad- y por eso, aunque nos encontremos ante una norma jur dica injusta, debe ser 20. obedecida De esta forma, s la versi radical del positivismo jur lo n dico es plenamente reduccionista, pero, en cualquier caso, ni ni la moderada sta deben confundirse con otros tipos de positivismos que, desde luego, no son reduccionistas. Me refiero, principalmente, al positivismo metodol gico y al positivismo te rico. El positivismo metodol gico, como ya se ha dicho, es precisamente el que defiende la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia y critica como reduccionismos- aquellas teor del as Derecho que no la tienen en cuenta. Su dimensi principal consiste en la n aproximaci neutral desde el punto de vista valorativo al Derecho, o lo que es n lo mismo, la afirmaci de la independencia conceptual entre la validez y la n justicia del Derecho. Por lo que respecta al positivismo te rico, supone, ste asumido el positivismo metodol gico, la asunci de una determinada teor n a del Derecho. Existe tambi una reducci de validez a justicia en aquellos autores que n n mantienen una concepci iusnaturalista21. Sin embargo, al igual que ocurr n a con el positivismo, no todas las corrientes iusnaturalistas son reduccionistas. Si de todas las posibles clasificaciones de los tipos de iusnaturalismos optamos por la que distingue entre iusnaturalismo ontol gico e iusnaturalismo deontol gico, debe aclararse que s el primero es reduccionista. Para lo ste tipo de iusnaturalismo -dentro del cu pueden incluirse autores como Tom l s de Aquino o Agust de Hipona- una norma jur s es v n dica lo lida, y por tanto20

En cualquier caso, BOBBIO, N., aclara que esta versi moderada del positivismo ideol n gico no

dice que el orden sea el valor supremo: si en un momento hist rico determinado un cierto valor es considerado superior al orden existente y es incompatible con entonces es posible romper el orden (a l, trav de un movimiento revolucionario) para realizar dicho valor El positivismo jur s , dico, trad. de R. de As y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 235. s21

Seg GARC MAYNEZ, E., lo que caracteriza, en este sentido, a las posiciones iusnaturalistas, n A

es el aserto de que el Derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intr nsecas de su contenido Positivismo jur , dico, realismo sociol gico y iusnaturalismo, UNAM, M xico, 1977, p. 128.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas obligatoria, si es justa. El iusnaturalismo ontol gico se caracteriza, por tanto, por mantener dos tesis, relacionadas con la Filosof y con el concepto de a tica Derecho respectivamente22. La primera tesis supone la defensa, desde la Filosof a tica, de una concepci objetivista y cognitivista de la moral. Para un iusnaturalista n ontol gico, existe una moral objetiva que puede, adem ser conocida: el s, Derecho Natural. La segunda tesis significa, necesariamente, que si el Derecho positivo es decir, el Derecho creado por los seres humanos- contradice esa justicia objetiva representada por el Derecho Natural no puede ser calificado como Derecho, es decir, que no es vlido y que no existe obligacin de obedecerlo. Como puede observarse el iusnaturalismo ontol gico mantiene una concepci dualista del Derecho, que distingue entre Derecho Natural y n Derecho positivo, y que mantiene la superioridad del primero sobre el segundo. Esto es precisamente lo que distingue al iusnaturalismo ontol gico del deontol gico, ya que ste ltimo, a pesar de aceptar la primera tesis, no defiende la segunda. Para un iusnaturalista deontol gico, una norma jur dica que no sea conforme al Derecho Natural seguirsiendo v lida, aunque no 23. tendr que ser obedecida al ser injusta Como puede observarse, el iusnaturalismo ontol gico mantiene un concepto de validez como obligatoriedad moral, mientras que el iusnaturalismo deontol gico se acerca m a un concepto de validez como s pertenencia de la norma al sistema jurdico y/o como existencia y, por tanto, como apoyo a dicha norma por el aparato coactivo del Estado, aunque si es injusta no deba ser moralmente obedecida. Quedar por analizar un tercer tipo de reduccionismo al que se conoce a con el nombre de realismo jur dico, aunque bajo esta terminolog se agrupa a un conjunto bastante heterog neo de teor que afirman que una norma as jur dica s es v lo lida cuando es eficaz en el sentido de cumplida por los destinatarios o, en caso de incumplimiento, impuesta la sanci n correspondiente por el operador jur competente. El movimiento realista dico tuvo lugar principalmente a finales del siglo XIX y principios del Siglo XX, incardin ndose dentro de la revuelta frente al formalismo jur dico que tuvo lugar en esa poca, y cuenta con dos vertientes: la norteamericana y la

22 23

Vid. NINO, C. S., Introducci al an n lisis del Derecho, 4 ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 28. FERNNDEZ, E., aclara, en este sentido, que la definici de C. S. Nino de iusnaturalista como n

aqu que acepta las dos tesis es correcta siempre que se considere como definici del iusnaturalismo l n ontol gico, y no de todo iusnaturalismo, ya que existen otras teor iusnaturalismo deontol as gico- que admitir ser excluidas de una manera tan tajante del multisecular y variado campo del no an iusnaturalismo Iusnaturalismo en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El , El , Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 55-64, en concreto, p. 55.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas escandinava24. En cuanto al realismo jur dico norteamericano dentro del que suele situarse, como predecesor, a O. W. Holmes- este considera que algo s lo puede definirse como Derecho si se cumple por los destinatarios de la norma o si al mal hombre que la incumple se le impone la sancin correspondiente por el operador jur competente, principalmente el juez. Para el realismo dico norteamericano, una norma jur dica s es v lo lida, en ltima instancia, si encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado, lo que supone que en esta concepci del Derecho prima la validez como sinnimo de existencia, n vigencia o aplicabilidad. Desde el punto de vista del mal hombre, por poner un ejemplo, si una norma que pertenece al sistema jur proh una dico be conducta pero la vulneraci de la norma no se concreta efectivamente en una n sancin, aplicndose por los tribunales, no ser realmente Derecho. As, el verdadero Derecho, es decir, el Derecho v lido consiste en las predicciones sobre la conducta del juez a la hora de decidir si sanciona o no las vulneraciones de las normas jur dicas. En este sentido, suele afirmarse que el realismo norteamericano es conductista. Por lo que respecta al realismo escandinavo, considerado como psicologista, de nuevo la validez de una norma tiene que ver con la probabilidad de que la misma sea observada por los rganos encargados de decidir las cuestiones jur dicas, es decir, que sea eficaz. Pero en este caso, la norma s es v si contribuye a formar la conciencia del juez, que de esta lo lida forma la siente como obligatoria. La eficacia, se convierte as condici en n para la validez, entendida como vigencia, es decir, como apoyo del aparato coactivo del Estado. Ahora bien, el que la norma sea eficaz, depende, en ltima instancia, de que la misma respete la validez como obligatoriedad, observada desde el punto de vista psicol gico de la labor judicial25. En cualquier caso, dejando de lado ahora los posibles reduccionismos, lo cierto es que aunque el positivismo metodol gico mantiene la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia de las normas, tambi reconoce las m n ltiples relaciones entre esas dimensiones. Asla relaci entre validez y eficacia supone el reconocimiento de que , n el apoyo del aparato coactivo del Estado a las normas jur dicas es una de las principales razones por las que los individuos adaptan sus conductas a lo establecido en ellas. Pero es que, adem desde el an del sistema jur s, lisis dico

24

Vid. HIERRO, L., Realismo jur dico en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), , Vid. HIERRO, L., realismo como teor del Derecho en ID., El realismo jur escandinavo, El a , dico

El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 77-86.25

F. Torres, Valencia, 1981, pp. 239-345.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas en su conjunto, la existencia del mismo depende de su eficacia26. Evidentemente, otro criterio del que depende en gran medida la eficacia de las normas es la consideraci de n stas, por parte de sus destinatarios, como justas. Ciertamente, esto no quiere decir que las normas injustas sean menos eficaces, ya que su eficacia puede igualarse a la de las normas justas con un mayor nivel de coacci y de hecho tenemos m n, ltiples ejemplos en la historia de normas injustas que han sido muy eficaces. Sin embargo, tambi es cierto que a igual nivel de coacci una norma jur n n, dica que los individuos consideren justa encontrarmayor adhesi por parte de n los individuos y podrpor tanto, considerarse m eficaz. , s Finalmente, respecto a la relaci entre validez y justicia, es cierto que n una norma no necesita ser justa para ser v lida. Ahora bien, parece evidente que en aquellos sistemas jur dicos en los que las normas inferiores deben respetar el contenido de las normas superiores para ser v lidas estamos por tanto hablando de la validez como pertenencia-, si no lo hacen, ser n consideradas no s como inv lo lidas sino tambi como injustas, siempre que, n por supuesto, consideremos dichos contenidos de las normas superiores como justos. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los Estados constitucionales, en los que se han incluido valores superiores que representan una determinada idea de justicia en las constituciones, de forma que si estos no son respetados por las normas inferiores, son declaradas inconstitucionales y, por tanto, inv lidas. Ahora bien, esta conexi entre validez y justicia no supone la n vulneraci de la independencia conceptual entre estas dos dimensiones n defendida por el positivismo metodol gico, al no predicarse, necesariamente, de todos los sistemas jur dicos, sino s de aquellos en los que se defiende un lo modelo de Estado y de Derecho fruto del constitucionalismo moderno. B.- Aproximaci a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como n fen meno social y cultural y como forma de organizaci social. La necesidad n del Derecho Debido a todas estas dificultades para dar una definici m o menos n s acabada de Derecho, parece que la v m sencilla a la hora de determinar a s dicho concepto puede ser ensayar una aproximaci al mismo a trav de n s ciertos rasgos b sicos. Ahora bien, antes de avanzar en esa labor, quiz sea s interesante volver a insistir en que esa aproximacin que aqu se va a hacer26

Vid. NAVARRO, P., Validez y eficacia de las normas jur dicas en GARZN VALDS, E., y ,

LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 209-217, en concreto, p. 211. Como afirma ALEXY, R., condici de la validez jur la n dica de un sistema de normas es que las normas que a pertenecen sean eficaces en general, es decir, que valgan socialmente El Concepto y l , la validez del Derecho, Trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 90.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas al concepto de Derecho, se realiza desde una concepci del mismo positivista n metodol gica, que considero, por diferentes motivos que se ir exponiendo a n lo largo de las diferentes lecciones de este programa, como la posici m n s adecuada para comprender el fen meno jur dico. Realizada esa aclaraci quiz se pueda comenzar afirmando que el n, s Derecho es un fen meno humano, y que con esta idea se hace referencia a varias cosas. En primer lugar, que el Derecho es un fen meno producido por los seres humanos, y que por tanto, es resultado de las diferentes sociedades y culturas y reflejo de las circunstancias hist ricas en las que se han dado. stas El Derecho no tiene sentido ni en relaci con el mundo trascendente al ser n humano ni en relaci con el mundo animal o vegetal27, pero adem en n s, cuento a las sociedades humanas, ha cambiado desde las sociedades primitivas hasta las contempor neas, expresando ideolog y visiones del as mundo diferentes, y siempre ha variado de una cultura a otra. Adem en s, segundo lugar, cuando se afirma que el Derecho es un fen meno humano, puede hacerse referencia con esta idea al hecho de que el ser humano es un ser social y que, por tanto, al vivir en sociedad, se relaciona con otros seres humanos tejiendo una red de relaciones intersubjetivas. Esta concepci del n ser humano como un ser social supone, finalmente, la necesidad de organizar esa sociedad para ordenar la coexistencia de los seres humanos y alcanzar ciertos objetivos comunes 28 . Esto, evidentemente, se hace a trav de la s imposici de ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento n que han de ser seguidos por el grupo social, y en las sociedades en las que se ha alcanzado cierto grado de civilizaci esto se hace, entre otras v a trav n as, s 29. del Derecho Pero adem debe resaltarse que esa funci de organizaci social s, n n conforme a ciertos fines en que consiste el Derecho se desarrolla a trav de s normas. En este sentido, el Derecho tiene naturaleza normativa, ya que los modelos de conductas establecidos en el Derecho pertenecen al mundo del deber ser. El Derecho consiste en un sistema de normas que establecen de

27

Dice GUASP, J., que al Derecho le afectan, a este respecto, ni los seres superiores, ni los seres no Se acertadamente FERNNDEZ GALIANO, A., que dentro de estos objetivos comunes no se ala

inferiores a aquellos que poseen la condici de hombres que exige Derecho, Madrid, 1971, p. 23. n l ,28

cuentran s las necesidades materiales, sino tambi lo n otras m trascendentales para la persona s humana, de ndole espiritual, cultural, etc. Derecho Natural. Introducci filos , n fica al Derecho, Ed. Centro de Estudios Ram Areces, Madrid, 1986, p. 321 n29

Afirma, en este sentido, FALZEA, A., que carece de sentido un Derecho robinsonianoen el que

un nico individuo aislado es autor (legislador) y destinatario por lo que puede afirmarse que la , socialidad representa otro l mite extremo de todas las posibles definiciones y concepciones del Derecho Introduzione alla scienze giuridiche, 4 ed., Giuffr Milano, 1992, pp. 9-10. , ,

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas forma coactiva30-cu deben ser las conductas de los individuos para que les puedan alcanzarse los fines que se pretenden31. La idea de fines, conduce, en ltima instancia, a preguntarse por la voluntad que los establece, que evidentemente, ser misma que produce las la normas jur dicas con las que se pretende conseguirlos. En este sentido, parece que el Derecho, como conjunto de normas jur dicas que var dependiendo de a la sociedad y la cultura en que nos encontremos, puede definirse siempre como una forma de organizaci social que pretende ciertos fines n considerados como valiosos por la voluntad del poder, que es el que produce el Derecho32. El elemento del poder se hace indispensable para entender el Derecho, y s desde esta dimensi y la observaci del uso de la fuerza que lo n, n hace el poder, puede entenderse el elemento de coacci del Derecho que lleva n finalmente a su eficacia.

30

Vid. KELSEN, H., Derecho como t El cnica social espec fica en ID., , Ques Justicia?, 2 ed.,

trad. de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 152-182 y Causalidad e imputaci , n bidem, pp. 221-253.31

En este sentido, normas no enuncia lo que ha sucedido, sucede o suceder sino lo que debe ser las ,

cumplido, aunque tal vez en la realidad no se haya cumplido, ni se vaya a cumplir RECASENS, L., , Tratado general de Filosof del Derecho, obra citada, p. 117. a32

As para PECES-BARBA, G., normas tienen realidad apoyadas en el poder, y organizando el , Las

uso de la fuerza, y desde ellas se condiciona, se dibuja, la vida social humana Introducci a la , n Filosof del Derecho, obra citada, pp. 70-71. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 2.- El Derecho como forma de n organizaci social nA.- Las funciones sociales del Derecho. 1) La funci de organizaci y control social n n 2) Otras funciones del Derecho. B.- Derecho y cambio social. 1) El Derecho como instrumento de cambio social. 2) El cambio social y la transformaci del derecho. n

A.- Las funciones sociales del Derecho. El an lisis funcional del Derecho de las tareas o funciones que el Derecho cumple en la sociedad- permite cuestionarse la utilidad del mismo dentro de un determinado sistema social33. Ciertamente, este tipo de an lisis s cobra importancia para la Teor del Derecho a partir de la d lo a cada de los setenta del pasado siglo, conjug ndose con el an lisis estructural. Una raz n para este cambio es que con el estado social se producen cambios en el sistema jur dico que s parecen encontrar una buena explicaci a trav de la lo n s asunci por parte del Derecho de una nueva funci la promocional y n n, distributiva. Adem en el s, mbito te rico, surgen diferentes teor as 34 , con posturas funcionalistas en el mbito de la sociolog del Derecho a encontradas y cuya pol mica favorece la importancia del an funcional del lisis Derecho. Por un lado, aparecen las teoras funcionalistas, organicistas y causalistas de la sociedad y el Derecho, segn las cuales ste slo puede cumplir una funci positiva respecto a aqu ya que todos los elementos n lla, del sistema social han de ser funcionales para alcanzar el punto de equilibrio de la cohesi social. Por otro lado, surgen las teoras conflictualistas, n seg las cu la estructura de la sociedad no se caracteriza por el consenso n les33

Como afirma LOPEZ CALERA, N., el an lisis funcional del Derecoh pretende responder a las

cuestiones de mo funciona (act y para qufunciona (con quefectos) el Derecho dentro de un c a) determinado sistema jur dico y social , Funciones del Derecho en GARZN VALDS, E., y , LAPORTA, F. J. (Editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 461.34

A este respecto, puede consultarse TREVES, R., La Sociolog del Derecho. Or a genes,

investigaciones y problemas, Trad. de M. Atienza, M. J. A n y J. A. P Lled Ariel, Barcelona, rez , 1988, IX: La funcin del Derecho, pp. 203-222.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas generalizado, siendo de esta forma una sociedad armnica, sino por el disenso, dando lugar a una sociedad conflictual en la que las funciones del Derecho tienen un car negativo y generador de tensiones y conflictos. cter En cualquier caso, y teniendo en cuenta las diferentes teor sobre las as funciones, si se quiere que el an lisis funcional se nos muestre como un buen instrumento de conocimiento del sistema jur dico y de su utilidad, se hace necesario, con carcter previo, referirnos el trmino funcin. En primer lugar, puede hacerse referencia a una tipolog b a sica referente al concepto de funcin, segn se asuma un punto de vista objetivista o subjetivista. Desde el un punto de vista objetivista, el sistema social es comparado con un organismo vivo, compuesto de diferentes rganos que realizan una serie de funciones vitales para su existencia. As, la funcin es la tarea que un rgano realiza para el mantenimiento o existencia del organismo. De la misma forma que el ser humano (organismo) necesita para su existencia de la realizaci por parte de sus n rganos (pulmones, aparato digestivo, coraz n, etc) de una serie de funciones vitales (respirar, alimentarse, bombear sangre para llevar ox geno a todas las partes del cuerpo, etc), la sociedad (organismo) necesita para su existencia de la realizaci por parte de sus n rganos de una serie de funciones vitales. Esta visin objetivista supone una definicin aprior stica de las funciones a desempe en un sistema (organismo) por los ar subsistemas que lo componen ( rganos). Las funciones s pueden ser lo definidas si a priori se realiza una enumeraci de las necesidades vitales del n sistema. La funci ser la respuesta a una necesidad vital del sistema n previamente definida. En el caso del Derecho como subsistema ( rgano) del sistema social (organismo), este concepto objetivista de funcin supone que la afirmaci de ciertas necesidades vitales de toda sociedad, con car n cter universal, permite a su vez la afirmaci de ciertas funciones universales a n desempe por cualquier sistema jur ar dico, sin necesidad de acudir a ning n referente emp rico. Frente a esta visi n, la perspectiva subjetivista de funcin, que personalmente me parece bastante m adecuada, supone la definici de la s n misma a partir de los individuos que componen el sistema social y las finalidades que stos pretenden al interactuar en el mismo, rechaz ndose as cualquier tipo de definici aprior n stica de funci Desde este punto de vista, n. las funciones no son universales sino relativas, dependiendo de los objetivos que los individuos pretendan realizar en cada momento y en cada sistema. Por otro lado, desde un punto de vista cr pueden distinguirse dos tico tipos de funciones, las positivas y las negativas. Las positivas se dan cuando existe una correlaci adecuada entre las necesidades planteadas al n sistema o a un rgano, norma o instituci del mismo y la labor desempe n ada por stos. Las funciones negativas, en cambio, surgen en los casos en los que

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas no existe correlaci entre lo planteado como necesidad por los individuos del n sistema y la labor llevada a cabo por el rgano, norma o instituci Este n. ltimo tipo de funciones no debe confundirse con el concepto de disfuncin ya que como se Bobbio, disfunci pertenece a la patolog de la ala la n a funci y la funci negativa a la fisiolog (...) La disfunci se refiere al n n a n funcionamiento de una determinada instituci y la funci negativa a su n n 35. funcionalidad Finalmente, utilizando como criterio el an lisis de los efectos sociales producidos por una instituci o una norma jur n dica, las funciones pueden distinguirse en latentes y patentes. Las funciones latentes, son aqu que no llas aparecen como queridas o exigidas conscientemente por la sociedad, y las mismas podr subdividirse, a su vez, en positivas o negativas, seg an n contribuyeran o no a la funcionalidad del sistema. En cuanto a las funciones patentes son las que se demandan conscientemente por los sujetos que componen el sistema social. Independientemente de las diferentes tipolog que puedan utilizarse as para hacer referencia a las funciones del Derecho, lo interesante ahora es analizar cu son las principales funciones desempe les adas por los sistemas jur dicos. En este sentido, suele afirmarse que las funciones del Derecho consisten en la organizaci integraci y control social, el tratamiento o n, n resoluci de conflictos y la legitimaci del poder social. n n 1) La funci de organizaci y control social n n Ya se hizo referencia en la lecci primera, al dar un concepto n aproximativo de Derecho, que uno de los rasgos b sicos del mismo es, precisamente, configurarse como una forma espec de organizaci social. fica n El Derecho responde a la necesidad de organizar la sociedad para ordenar la coexistencia de los seres humanos y alcanzar ciertos objetivos comunes, y por esta raz las normas jur n dicas imponen ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento que han de ser seguidos por el grupo social. Al hacer esto, el Derecho desarrolla una funci de control social, integrando los n comportamientos sociales en un modelo normativo establecido y corrigiendo o reprimiendo las conductas desviadas respecto de ese modelo 36 . Ciertamente, esta funci de organizaci y control social se desempe por n n a todos los sistemas normativos y no solamente por el Derecho, hasta el punto de que en las sociedades primitivas el Derecho aparece indiferenciado con35

BOBBIO, N., an El lisis funcional del Derecho: tendencias y problemas en I.D., Contribuci a , n Sobre el control social y la desviaci puede consultarse FARIAS DULCE, M. J., n La

la Teor del Derecho, obra citada, p. 263. a36

marginaci y la desviaci , en VV.AA., Derechos de las minor y de los grupos diferenciados, n n as Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994, pp. 199-202

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas respecto a la moral y las reglas del trato social 37. Ahora bien, si es cierto, como as parece, que el instrumento ms efectivo para ejercer el control social es el uso de la fuerza, parece evidentemente que el Derecho es el sistema normativo que mejor cumple la funci de organizaci y control n n social en el mundo moderno, donde normalmente es expresi del poder ste n pol del Estado, que ha asumido el monopolio en el uso leg tico timo de la fuerza. Esta funci de organizaci y control social puede ejercerse por el n n Derecho a trav de diferentes t s cnicas. En primer lugar, a trav de las s tcnicas protectoras y represivas que imponen a los individuos deberes positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo. De esta forma, se protegen determinados comportamientos a los que se califica como l citos (los comportamientos obligatorios y los permitidos) a la vez que se reprimen otros considerados como il citos (los comportamientos prohibidos). Este tipo de t cnicas, 38, son las utilizadas por el identificables principalmente con el Derecho penal Estado liberal cl sico, donde el Estado es observado como un mal necesario que debe abstenerse de intervenir en las relaciones sociales salvo alldonde sea necesario exclusivamente para la garant de la autonom individual y el a a libre mercado. En segundo lugar, se sit las t an cnicas organizativas, directivas, regulativas y de control p blico, mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econ mica, otorgando poderes y competencias a los poderes p blicos para la regulaci y control, conforme a determinadas n pol ticas p blicas, de diferentes mbitos de la actividad privada. Este tipo de t cnicas es t pico del Estado social, y supone una visi positiva e n intervencionista del Estado precisamente para evitar ciertos peligros a los que puede conducir una visi ilimitada de la autonom individual y las reglas del n a mercado.37

Para el proceso de diferenciaci del Derecho de los otros sistemas normativos pueden consultarse n

los tipos ideales de Derecho de Max Weber en WEBER, M., Econom y Sociedad, Ed. de J. a Winckelmann, Fondo de Cultura Econ mica, M xico, 1984, pp. 170 y ss. Vid., en este sentido, FARIAS DULCE, M J., La sociolog del Derecho de Max Weber, Madrid, Civitas, 1991, pp. . a 261-274.38

El Derecho penal constituye el caso ms claro de tcnica protectora y represiva, pero

evidentemente no es el nico. En este sentido, como se KELSEN, H., Derecho civil, que regula ala el las relaciones econ micas entre los individuos, garantiza la conducta deseada en este terreno de un modo que no difiere esencialmente del que el Derecho penal utiliza en su terreno con el mismo fin. Es decir, en ltimo t rmino establece, a aveces indirectamente, una medida coactiva para la conducta contraria su propia medida coactiva, que es la ejecuci forzasa- Derecho como t n , El cnica social espec , en ID., fica Ques Justicia?, obra citada, p. 171.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas En tercer lugar, y tambi como fruto de esta visi del Estado social, se n n encontrar las t an cnicas promocionales o de alentamiento, con las que se pretende persuadir a los individuos de la realizaci de determinados n comportamientos que se consideran como socialmente deseables. En estos casos, la regulaci de dichos comportamientos deseables va acompa de n ada una sancin positiva, consistente normalmente en un premio o ayuda econ mica por la realizaci de dicho comportamiento. Con este tipo de n normas, se pretenden realizar ciertos valores sociales y emancipatorios cuya consecuci resulta impensable desde un Derecho basado exclusivamente en n las t cnicas protectoras y represivas. A pesar de la insistencia de algunos autores como Bobbio- en hablar de una nueva funci del Derecho la n funci promocional39- se trata m bien de una nueva t n s cnica (promocional) para cumplir la funci ya cl n sica de orientaci y control social de los n comportamientos de los individuos tambi desempe n ada por las t cnicas anteriores. 2) Otras funciones del Derecho.La funci de organizaci y control social es sin duda una de las n n funciones esenciales desempe adas por el sistema jur dico, pero los te ricos del an lisis funcional del Derecho han identificado otras funciones, entre las que destacan la funci de tratamiento o resoluci de conflictos y la funci n n n de legitimaci del poder social. n En cuanto a la funci de resoluci o tratamiento de conflictos, n n merece destacarse que hay autores especialmente en el mbito norteamericano- que la consideran como la principal funci del Derecho. n Hay varias causas que pueden ayudar a entender esta consideraci especial n de la funci de resoluci de conflictos en dicho n n mbito, como la propia configuraci del sistema jur n dico anglosaj construido sobre la idea de la n, justicia al caso concreto y en el que, por tanto, cobra especial importancia la funci judicial, observada como la forma de resolver los conflictos sociales n que se plantean ante los tribunales de justicia. Algunos autores, prefieren hablar, no obstante, de funci de n 40 tratamiento de los conflictos declarados , terminolog m adecuada que a s la de resoluci por varios motivos. n En primer lugar, si consideramos que la estructura social es conflictual, de forma que el conflicto social es permanente al existir intereses diferentes y antag nicos irreconciliables -algo que parece que describe mejor la sociedad que su concepci como un todo arm n nico- lo que hace el sistema jur no dico39

BOBBIO, N., funci promocional del Derecho en ID., Contribuci a la Teor del Derecho, La n , n a FERRARI, V., Las funciones del Derecho, Debate, Madrid, 1989, pp. 114-115 y 165-196.

obra citada, pp. 371-385.40

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas es resolver el conflicto sino juridificarlo y mantenerlo bajo control, es decir, tratarlo. En segundo lugar, la consideracin de esta funcin como tratamiento, en lugar de resolucin, permite integrar dentro de la misma no slo a la parte del sistema jur que tiene que ver con el poder judicial, sino tambi dico n con los poderes legislativo y ejecutivo. El tratamiento del conflicto empieza en el momento en que el Derecho lo juridifica, es decir, en la fase legislativa y de producci normativa administrativa, dando a los agentes sociales n elementos jur dicos persuasivos conforme a los que actuar. Solamente cuando el tratamiento dado en estas fases al conflicto falla, y los agentes sociales consideran que son incapaces por s mismos de tratar el conflicto, es cuando el Derecho ofrece la posibilidad de seguir tratando el conflicto ante los mecanismos jur dico-formales de resolucin de los mismos: los tribunales. En tercer lugar, la consideracin de esta funcin como resolucin olvida que el Derecho, en algunos casos, no es solamente un mecanismo de resolucin de conflictos sino tambin de generacin de nuevos conflictos. En este sentido, por ejemplo, la resoluci judicial de un determinado n supuesto puede hacer aflorar conflictos subyacentes iguales o similares, o puede provocar conflictos, por ejemplo, con determinados mbitos de la producci econ n mica. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consideraci de esta n funcin como resolucin judicial de los conflictos no tiene en cuenta la existencia, junto con los mecanismos formales o judiciales de resoluci de n, otros mecanismos informales o extrajudiciales que, no obstante, tambi n est integrados dentro del Derecho estatal, como son la mediaci la n n, conciliaci el arbitraje, etc, y que cada d van cobrando m fuerza frente a n, a s 41 . Adem existir los primeros s, an otros mecanismos alternativos, no integrados en el Derecho estatal, como los meramente econ micos o financieros. En cuanto a la funci de legitimaci del poder social a la que tambi n n n se hizo referencia al inicio de este apartado, parece evidente que el Derecho ha operado siempre como un mecanismo que ha otorgado legitimidad, aceptaci y consenso a las decisiones pol n ticas. Incluso, desde un punto de vista m amplio, el Derecho opera como un mecanismo del mismo tipo no s solamente respecto de las autoridades p blicas sino tambi de cualquier n persona que forme parte del sistema social. Aspueden distinguirse dos fases , de cumplimiento de esta funci En primer lugar, el Derecho otorga n. legitimidad a la actuaci de los n rganos y autoridades p blicas a trav de s normas que no s fijan las competencias de las mismas y sus procedimientos lo41

Vid. ARNAUD, A. J., y FARIAS, M. J., Sistemas jur dicos. Elementos para un An lisis

sociol gico, obra citada, pp. 134-135.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas de actuaci sino que incluso fijan limites de contenidos a la misma. En n, segundo lugar, el Derecho otorga tambi legitimidad a las acciones de los n individuos particulares, y no resulta inhabitual que stos utilicen precisamente los comportamientos prohibidos, permitidos o prohibidos por las normas jur dicas como forma de justificarlas42. B.- Derecho y cambio social.El tema del cambio social y el cambio del Derecho, ascomo sus interrelaciones mutuas es un tema b tanto en la Teor del Derecho como sico a en la sociolog del Derecho, con el que se ha intentado dar respuestas a a preguntas relativas a los efectos de las normas jur dicas en la sociedad y viceversa. Por ejemplo, si el Derecho es un factor de cambio social o un obst culo a los mismos; si el derecho debe limitarse a recoger cambios sociales que ya hayan tenido lugar o deben generarse dichos cambios a trav de las s normas jur dicas; etc. En definitiva, se trata, por lo general, de dos grandes temas. Por un lado, el Derecho como instrumento de cambio social. Y por otro lado, el cambio social y la transformaci del Derecho. n 1) El Derecho como instrumento de cambio social.Por lo que respecta al tema del Derecho como instrumento de cambio social, las diferentes teor sobre este aspecto pueden englobarse en dos as grandes bloques43. De un lado, ciertos autores mantienen que el Derecho debe limitarse a reflejar los cambios que ya hayan tenido lugar en la sociedad y ser, por tanto, neutral y abstencionista. Un ejemplo de esta posici es la de los n autores de la Escuela hist rica del Derecho y del resto de movimientos que encabezaron la revuelta contra el formalismo especialmente Savigny- que consideran que el Derecho es una manifestacin del espritu del pueblo (volksgeist), expresi en la que se resumen todas las peculiaridades del grupo n social y que por tanto, ni puede ni debe utilizarse como instrumento de cambio social. Por otro lado, estar la posici de ciertos autores que consideran que a n el Derecho puede ser un instrumento de cambio social, operando como motor o gu del mismo y de emancipaci de los individuos. Aqu encontrar a n se an todas las teor que consideran que a trav de la legislaci se pueden as s n introducir cambios en el sistema social, como la Ciencia de la Legislaci n propugnada por Bentham y Austin y sus investigaciones sobre los efectos sociales de la descentralizaci del poder, la reforma del sistema penitenciario n o la emancipaci de las colonias inglesas. n Esta idea del Derecho como instrumento de cambio social resulta42 43

Vid. FERRARI, V., Las funciones del Derecho, obra citada, pp. 197-219. Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, obra citada, pp. 164-166.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas plausible desde el momento en que el Derecho se compone de normas jur dicas escritas que pueden ser conocidas por los destinatarios y que proceden del poder p blico y est por tanto, aseguradas a trav de las n, s sanciones correspondientes. De esta forma, ley contribuye siempre a la crearnos unos h bitos y unas estructuras mentales mediante las cuales el 44 cambio es favorecido . Ahora bien, sin duda, la expresi m acabada de n s esta posici es la que durante el siglo XX ha llevado a cabo el Estado social, n produciendo aut nticas reformas en las estructuras econ micas y sociales que, adem se han realizado de forma pac representando elementos de s, fica emancipaci para el conjunto de los ciudadanos. n En cualquier caso, el Derecho como instrumento de cambio social, favorecido en los ltimos a a trav de las diferentes investigaciones que se os s han llevado a cabo en el mbito de la Teor de la Legislaci encuentra a n, ciertos l mites. El primero de ellos, viene representado por un limite f ctico consistente en la dificultad de cambiar determinadas h bitos fuertemente 45. Pero no s eso, sino que parece tambi que enraizados en la sociedad lo n debe afirmarse la existencia de un l mite tico expresado en el principio de autonom y los peligros que para el mismo puede representar una legislaci a n injustificadamente paternalista o perfeccionista. 2) El cambio social y la transformaci del derecho.n Hasta ahora se ha hecho referencia a la posibilidad y conveniencia del Derecho como instrumento de cambio social. Pero existe otro aspecto importante de las relaciones entre el Derecho y la sociedad que no se ha tratado: el cambio social y la transformaci del Derecho a rade ese cambio. n z Ciertamente, resulta obvio que continuamente se producen cambios sociales originados por factores ideol gicos, pol ticos, tecnol gicos, culturales, etc. En este sentido, resulta tambi interesante estudiar la forma y con el alcance n que stos cambios sociales se recogen en el Derecho, pero tambi puede n resultar de vital importancia el an lisis de los factores que oscurecen ese cambio jur dico, y que suponen acudir a un enfoque multidisciplinar. Habr que analizarlas las dificultades que encuentran los legisladores para recoger esos cambios tanto desde la Teor de la legislaci como de la sociolog a n, a jur dica, la politolog etc46. a,44

D EZ-PICAZO, L., Experiencias jur dicas y Teor del Derecho, 3 ed. corregida y puesta al d a a, AsCOTTERRELL, R., presenta la ley seca como uno de los m claros ejemplos en la historia del , s

Ariel, Barcelona, 1993, p. 312.45

Derecho de los grotescos y costosos fracasos en el intento de usarlo para alterar enraizadas pautas de conducta social Introducci a la Sociolog del Derecho, obra citada, p. 61. , n a46

En este sentido, puede consultarse, entre otros trabajos la obra de NOVOA, E., El Derecho como

obst culo al cambio social, Siglo XXI, 1975, especialmente, pp. 56 y ss.

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Lecci 3.- El Derecho y otros sistemas n normativosA.- Las reglas del trato social y su caracterizaci Conexiones y distinciones n. con el Derecho y la moral. B.- Derecho y moral. 1) An de los modelos de relaci entre Derecho y moral. lisis n 2) El modelo de separacin conceptual entre Derecho y moral. Distinciones y conexiones.

Hasta ahora, se ha insistido en la idea de que el Derecho es una forma de organizaci social a trav de normas que regulan las conductas de los seres n s humanos. Sin embargo, las normas jur dicas no son las nicas que determinan las conductas de los individuos, de forma que puede afirmarse la existencia de otros sistemas normativos que tambi cumplen esa funci de n n organizaci social: las reglas del trato social y la moral. Ahora bien, las n parcelas de la vida social humana que regulan cada uno de los sistemas normativos incluido el Derecho- no est delimitadas como compartimentos n estanco. En algunas ocasiones, una conducta se encuentra regulada s por lo uno de esos sistemas normativos, pero otras veces, una misma conducta puede estar regulada por m de uno de esos sistemas. Evidentemente, esto s puede producir una cierta confusi respecto a lo que es el Derecho, y se hace n necesario la caracterizaci y distinci de estos sistemas para avanzar n n respecto al concepto de Derecho y solucionar algunos problemas pr cticos47.

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Como afirma LAPORTA, F. J., el principal problema pr ctico que plantea la cuesti n

Derecho-moral es que tropezamos continuamente con normas que han pasado todos los controles nos formales de pertenencia a un sistema jur dico y que son, adem aceptadas y aplicaas oficialmente s, como tales, pero que, sin embargo, violan flagrantemente exigencias morales Entre el Derecho y la , Moral, 3 ed, Fontamara, M xico, 2000, p. 107.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas A.- Las reglas del trato social y su caracterizaci Conexiones y distinciones n. con el Derecho y la moral. En cualquier sociedad se producen ciertas conductas o pr cticas generalmente admitidas por esa comunidad o grupo social a los que se puede denominar usos sociales. Algunos de esos usos sociales no son normativos, en el sentido de que, a pesar de tratarse de una pr ctica general, no se consideran como obligatorios por el grupo. Se trata, en definitiva, de usos sociales que forman parte, sencillamente, de los comportamientos regulares o habituales de los miembros de una comunidad, como, por ejemplo, realizar actividades de ocio los fines de semana o ver la televisi cuando llegamos a n casa, pero cuyo incumplimiento no genera ning tipo de reacci adversa en n n el resto de los miembros de ese grupo social. Sin embargo, otros usos sociales tienen car cter normativo, afirm ndose con ello que son considerados como obligatorios por los miembros del grupo. De esta forma, si alguno de los miembros de ese grupo se aleja del comportamiento considerado como obligatorio, se genera una reacci adversa en los dem Estos usos sociales n s. normativos, a los que se va a denominar aqu reglas del trato social 48, se constituyen, al igual que el Derecho, en un instrumento de organizaci social, n al prescribir cu deben ser las conductas de los individuos. Pi les nsese por ejemplo, en la consideraci como obligatorio, en determinados grupos n sociales, del luto o del saludo o la deferencia en determinadas circunstancias a personas de edad avanzada. Ciertamente, quiz se piense que estos s comportamientos no son exigidos igual que aquellos prescritos por el Derecho, pero en cualquier caso se trata de comportamientos obligatorios cuyo

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Ciertamente, la mayor de los usos normativos son reglas del trato social, y aqu van a identificar a se

ambos t rminos, pero debe tenerse en cuenta la precisi de que tambi puede haber usos sociales de n n sentido moral y de sentido jur dico. Vid. RECASENS, L., Tratado General de Filosof del Derecho, a obra citada, p. 167.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas incumplimiento genera cierta reacci adversa en el grupo social, es decir, n alg tipo de sanci n n. Ahora bien, aunque las reglas del trato social constituyen un sistema normativo diferente del Derecho, no deben extra las relaciones entre ar ambos. Las reglas del trato social son, en multitud de ocasiones, una plataforma inicial en la consideraci n como obligatorio de un

comportamiento que, posteriormente, y debido a su importancia, el grupo social puede estar interesado en exigir tambi a trav del Derecho dada la n s mayor estabilidad de esta forma de organizaci social y el respaldo al mismo n por el aparato coactivo del Estado. De hecho, muchos de los comportamientos exigidos por las normas jur dicas fueron, originariamente, reglas del trato social que se juridificaron cuando esas sociedades fueron avanzando en su proceso de civilizaci 49. De la misma forma, hay comportamientos que en un n momento hist rico son exigidos por el Derecho y que, por diferentes motivos, se convierten en un momento posterior en reglas del trato social, dejando de ser regulados por el Derecho. No obstante, y a pesar de estas relaciones entre el Derecho y las reglas del trato social, que se ven aumentadas por las remisiones que en muchos casos el Derecho hace a las segundas, parece conveniente establecer criterios para distinguir a tanto del Derecho como de la moral, a trav de sus principales stas s rasgos. Por un lado, las reglas del trato social se caracterizan por su heteronom a, en el sentido de que tienen un origen extra al destinatario de las mismas, o sobre el que se imponen con independencia de su posterior aceptaci o no de n

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En este sentido, RADBRUCH, G., afirma que las reglas del trato social son la plataforma hist rica

de la que han surgido posteriormente el Derecho y la Moral, en Introducci a la Filosof del Derecho, n a trad. de W. Roces, Fondo de Cultura Econ mica, M xico, 1974, pp. 58-59. Vid. Tambi su obra n Filosof del Derecho, trad. de J. Medina, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 66. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas los comportamientos exigidos en las mismas. En principio, esto diferenciar a a las reglas del trato social de las normas morales que tradicionalmente se consideran como aut nomas- y las acercar al Derecho, cuyas normas son a tambi heter n nomas. Sin embargo, aunque efectivamente las normas jur dicas son impuestas a sus destinatarios por una autoridad jur diferente a los dica mismos, la misma aparece siempre perfectamente definida; se trata del operador jur dico competente para producir esa norma, tal y como ha establecido a su vez otra norma superior. Por el contrario, las reglas del trato social tambi son heter n nomas, como el Derecho, pero en este caso no est definida ninguna autoridad competente para su producci sino que las n, mismas se producen por ese ente abstracto que es el grupo social. Adem las reglas del trato social se caracterizan por tener un s, mbito de validez temporal y espacial que tampoco est perfectamente delimitado, asemej ndose en este elemento a las normas morales y distingui ndose de las normas jur dicas. Mientras que el Derecho es v lido en un mbito temporal delimitado perfectamente hasta el momento en que queda derogado- las reglas del trato social dejan de ser v lidas a trav de un lento proceso de declive por el s que poco a poco dejan de ser consideradas como obligatorias. Igualmente, mientras que el Derecho es v lido en un mbito espacial perfectamente delimitado normalmente el del Estado- no ocurre lo mismo con las reglas del trato social. Estas tiene un mbito espacial que puede exceder o ser m s reducido que el del Estado, pero que adem no est s, claramente delimitado. En este sentido, un franc y un espa que vivan, cada uno a un lado de los s ol pirineos, pueden compartir reglas sociales que no comparte un madrile y los o, tres, a la vez, pueden compartir reglas sociales que no comparten, por ejemplo, con un hind En este sentido, la pertenencia a un grupo social no se establece, . como en el Derecho, por la consideraci a unas fronteras geopol n ticas, sino a trav de la identificaci de elementos sociales y culturales comunes ajenos a s n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas las mismas. En tercer lugar, las reglas del trato social se caracteriza por su exterioridad, de forma que puede afirmarse que para que la conducta del destinatario se ajuste a lo prescrito en la norma basta con que su comportamiento externo se ajuste a la misma, no exigi ndose, adem la s, aceptacin interna o en conciencia de la misma, que caracteriza a las normas morales. De nuevo este rasgo, que diferencia a las reglas del trato social de la moral, parece acercarlas a las normas jur dicas, que tambi son externas. Sin n embargo, tambi aqu exterioridad de las reglas del trato social es diferente a n la la de las normas jur dicas, ya que exige, al menos, una apariencia de50 afabilidad que no se exige en esta ltimas. Aspor poner un ejemplo, yo ,

cumplo con la prohibici jur de cometer asesinato sobre mi vecino, y no se n dica me puede sancionar jur dicamente, por tanto, aunque reconozca incluso p blicamente que me encantarmatarle y que no lo hago exclusivamente por el a miedo a ir a la c rcel. Sin embargo, no parece probable que yo cumpla con la regla del trato social que me exige ser educado con ese mismo vecino y dejarle acceder en primer lugar al ascensor, si lo hago pero a la vez me dedico a insultarle y a decirle que me encantarmatarle. a Por otra parte, las reglas del trato social tienen una sanci externa que las n distingue de las normas morales, cuya sanci es interna, identific n ndose con el remordimiento de conciencia. Por sanci externa, por tanto, se hace referencia n a que la sanci le viene impuesta, al sujeto que incumple la regla del trato n social, desde fuera, por el grupo social, pudiendo consistir en el desprecio, en la creaci de una mala imagen p n blica, en la marginaci dentro del grupo o n incluso en la exclusi del mismo. De nuevo aquel elemento de la sanci n , n parece alejar a las reglas del trato social de la moral y acercarlas a las normas jur dicas, ya que estas ltimas tambi suponen una sanci externa. Pero n n50

GONZLEZ VIICEN, F., Los usos sociales. Un ensayo de sociologia descriptiva Anuario de ,

Filosof del Derecho, VIII, 1991, p. 491. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas aunque la sanci del Derecho se asemeja a la de las reglas del trato social en su n exterioridad, el primero supone adem y esta es la diferencia entre ambos s, sistemas normativos, una sancin institucionalizada. La institucionalizacin de la sanci en el n mbito jur supone que se conocen p dico blica y previamente, las sanciones por el incumplimiento de cada una de las conductas exigidas por las normas jur dicas; que existe, dentro de ciertos par metros, una proporcionalidad entre las sanciones y la gravedad de los incumplimientos de las normas jur dicas que las han generado; que se conoce, con car previo, el cter rgano competente y el procedimiento adecuado para imponer las sanciones por cada uno de los incumplimientos de las normas jur 51. dicas Finalmente, por tanto, el criterio decisivo para la distinci entre las reglas n del trato social y el Derecho consiste en que ste ltimo no estcompuesto exclusivamente de normas jur dicas que establecen como obligatorias, prohibidas o permitidas determinadas conductas, sino que tambi existen n otras normas que delimitan perfectamente qui nes y a trav de qu s procedimientos pueden crear y modificar dichas normas, as como determinar cuando se han incumplido e imponer las sanciones correspondientes.

B.- Derecho y moral. El tema de las relaciones entre Derecho y moral es una de las cuestiones m complejas de la Teor y la Filosof del Derecho y ha sido uno de los s a a temas cl sicos de los fil sofos y los te ricos del Derecho durante toda la historia del pensamiento jur 52. Assi pensamos en nombres de la historia dico ,

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Adem mientras que la sanci jur puede ser una ejecuci forzada de la conducta prescrita, s, n dica n

la sanci de las reglas del trato social consiste nunca en la imposici forzada de la conducta n no n debida (...) sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente RECASENS, L., , Tratado General de Filosof del Derecho, obra citada, pp. 209-210. a52

Como afirma GARZN VALDS, E., debate acerca de la relaci entre derecho y moral tiene, El n

como todos sabemos, una tradici milenaria. Comienza justamente en el momento en que se inicia la n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas de la filosof y del pensamiento jur a dico como Arist teles, Plat Kant, n, Hobbes, Kelsen, Hart, Fuller, Dworkin, Ross, Rawls o Habermas, por citar s algunos, parece evidente que gran parte de su pensamiento gira, lo precisamente, en torno a la cuesti de las relaciones entre Derecho y moral. n Esto resulta justificable, adem si se tiene en cuenta que de la configuraci s, n que se haga de este tema depende nuestra respuesta a otros t picos como el concepto de Derecho, las relaciones entre Derecho y justicia o la obediencia al Derecho. Aspor poner s un ejemplo, para aquellos autores que mantienen , lo una postura de iusnaturalismo ontol gico existe una conexi necesaria entre n el Derecho y la moral que supone una definici del Derecho basada en la n adecuaci de a una moral correcta que se identifica con los criterios de n ste justicia recogidos en el Derecho natural. Por el contrario, para un positivista metodol gico y vuelvo a insistir que esta es la posici mantengo- existe una n separaci conceptual entre Derecho y moral que supone que la justicia, n independientemente de lo que se entienda por no es una condici que sta, n las normas jur dicas hayan de reunir necesariamente para ser calificadas como tales. 1) An de las modelos de relaci entre Derecho y moral lisis n Las diferentes teor sobre la relaci entre el Derecho y la moral as n pueden clasificarse dentro de tres modelos generales: confusi entre Derecho n y moral; separaci tajante entre Derecho y moral; separaci conceptual n n entre Derecho y moral. Veamos en qu consiste cada uno de estos modelos. El modelo de confusi es aqu en el que las normas jur n l dicas son un subconjunto de las normas morales, es decir, que el Derecho forma parte, en todo caso, de la moral, siendo m amplia. Si explic sta s semos gr ficamente

reflexin acerca de cul es la denotacin de la pabra derecho, Algo ms acerca de la relacin entre Derecho y moral en ID., Derecho, , tica y pol tica, Introducci de M. Atienza, Centro de Estudios n Constitucionales, Madrid, 1993, p. 317.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas este modelo, representando cada uno de esos sistemas normativos con un c rculo, ver amos dos c rculos conc ntricos, representando el circulo exterior a la moral y el interior al Derecho. Bajo este modelo, puede haber conductas que sean inmorales y no sean antijur dicas, al no estar reguladas por el Derecho, pero cualquier conducta antijur es, adem inmoral. Igualmente, puede dica s, haber normas morales que no sean jur dicas ya que al Derecho no le interese esa conducta- pero cualquier norma jur ser dica tambi una norma moral y, n por tanto, justa. Este modelo es el que se desarrolla en aquellos Estados con ordenamientos jur dicos que se inspiran en planteamientos integristas o fundamentalistas y que, por tanto, desde el punto de vista religioso, se configuran como estados confesionales. El ejemplo m claro hoy d aunque s a tambi los pa occidentales han pasado por este modelo- quiz lo n ses s representen los Estados donde ha triunfado el fundamentalismo isl mico y en los que se produce una identificaci entre el poder pol y el poder n tico religioso, entre la ley divina y la ley civil. Evidentemente, se trata de planteamientos que desde el punto de vista meta tico asumen teor as cognoscitivistas y objetivistas de la justicia, por lo que, en relaci con las n diferentes concepciones del Derecho, pueden identificarse con el

iusnaturalismo. En cuanto al modelo de separaci tajante entre Derecho y moral, puede n afirmase que no encuentra un reflejo hist ste rico en ning tipo de Estado, n ya que todo sistema jur contiene una determinada concepci axiol dico n gica: la del poder que lo crea y sustenta. Como modelo te rico -que afirma que los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma- se relaciona con planteamientos meta ticos relativistas o esc pticos, y encuentra su mejor expresi en la postura positivista de Hans Kelsen en su Teor Pura n a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas del Derecho que lleva hasta sus ltimas consecuencias la concepci neutral, n desde el punto de vista axiol gico, de la ciencia jur 53. dica 2) El modelo de separacin conceptual entre Derecho y moral. Distinciones y conexiones. El modelo de separaci conceptual entre Derecho y moral, que creo n que es el m adecuado para entender las relaciones entre ambos sistemas s normativos, es el que caracteriza a los Estados y sus sistemas jur dicos- del mundo moderno, occidental e ilustrado. Su surgimiento hist rico encuentra su raz de ser en las guerras de religi que invadieron el mundo occidental n n tras la aparici del protestantismo y la ruptura de la unidad religiosa. Tras la n constataci de la inviabilidad de la confrontaci la reivindicaci de la n n, n tolerancia y del pluralismo necesitdel establecimiento de un nuevo modelo de relaci entre Derecho y moral que, sin negar las conexiones evidentes n entre estos sistemas normativos, delimitara unas fronteras claras entre ambos a trav de la tipificaci de ciertos criterios de distinci En este modelo de s n n. separaci conceptual entre Derecho y moral se afirma que hay n comportamientos que s le interesan a la moral, otros que s le interesan lo lo al Derecho y algunos que le interesan tanto a la moral como al Derecho, aunque en este ltimo caso no tiene que haber necesariamente una identificaci entre lo considerado como inmoral y lo considerado como n antijur dico. Se afirma, igualmente, que cualquier sistema jur supone una dico determinada visi de la moralidad y la aceptaci de ciertos valores que n n podemos compartir o criticar. Pero en cualquier caso, este modelo, que es

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Seg este autor, desde el relativismo moral no puede cumplirse la funci n n requerida de proveer de

un patr absoluto para la evaluaci de un orden jur n n dico positivo. Pero patr semejante no cabe n encontrarlo en el camino del conocimiento cient (...) Cada sistema moral puede servir como patr fico n semejante. Pero es necesario tener conciencia (...) que el patr es relativo, que no est excluida otra n evaluaci a partir de otro sistema moral KELSEN, H., Teor Pura del Derecho, obra citada, p. 80. n , a Vid. tambi su trabajo Ques Justicia? en ID., n , Ques Justicia?, obra citada, pp. 35-63.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas compatible con cualquier postura meta tica, insiste en que a pesar de las conexiones entre el Derecho y la moral, se trata de dos sistemas normativos diferentes, y que no existe conexi necesaria entre ambos, de forma que la n calificacin de una norma como jurdica no depende de su moralidad o inmoralidad54. En cuanto a las distinciones, se pueden se alar ciertos criterios a la hora de delimitar las fronteras entre el Derecho y la moral que fueron acu ados por Kant y que hoy pueden seguir siendo tiles siempre que sean matizados 55. En este sentido, el Derecho y la moral pueden distinguirse, en primer lugar, por raz del objeto. n Seg este criterio, la moral se preocupar por las n a

acciones o los deberes internos, mientras que el Derecho regular las a acciones o los deberes externos. La matizaci actual a este criterio consiste n en la dificultad de realizar una separaci tajante entre acciones internas y n externas, ya que si bien hay actos puramente internos como el pensamientocualquier acto externo tambi tiene una dimensi interna. Aspor seguir n n , con el ejemplo del pensamiento, la expresi de una idea, que es una acci n n externa, tiene una componente interna que consiste precisamente en su creencia o pensamiento por parte del sujeto que la expresa. De esta forma, puede decirse que existen actos interiorizados y que no se exteriorizan y actos

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Como afirma GARZN VALDS, E., refiri ndose a esta tesis de la separaci conceptual y su n

pol mica con la tesis de la identificaci ning partidario de la misma n, n niega que los sistemas jur dicos sean reflejo m o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una s sociedad determinada. La discusi se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una n relaci conceptual entre Derecho y moral n , Derecho y moral en GARZN VALDS, E., y , LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 397. En este sentido, puede consultarse HART, H. L. A., positivismo jur El dico y la separaci entre el derecho y la moral en n , ID., Derecho y moral. Contribuciones a su an lisis, trad. de G. Carri Depalma, Buenos Aires, 1962, , pp. 1-64, donde se recoge una de las mejores defensa del positivismo jur dico y su tesis de la separaci conceptual entre Derecho y moral que, no obstante, no olvida la existencia de ciertas n conexiones entre ambos.55

Vid. D E., Sociolog y Filosof del Derecho, obra citada, pp. 17-30. AZ, a a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas exteriorizados que tambi tienen una dimensi interna. Seg esta nueva n n n distinci el Derecho se referir a los actos exteriorizados en su componente n, a externa, aunque valorando su dimensi interna en algunas ocasiones. La n moral, por su parte, intervendr tanto en los actos interiorizados como en la a dimensi interna de los actos exteriorizados. n El segundo criterio de distinci entre Derecho y moral es el del fin. En n su versi tradicional, afirmar que el Derecho tiene siempre un fin social n a temporal como el orden, la paz, la seguridad, la libertad, etc., mientras que la moral perseguir un fin exclusivamente individual, relacionado con la a perfecci personal, la autorealizaci la salvaci etc. De nuevo, este n n, n, criterio puede matizarse en la actualidad afirmando que tambi la moral n puede considerarse que persigue un fin social. De hecho, el inter que la s moral suscita en esta lecci y que se manifiesta de forma m clara en la n s moral social que en la moral individual- es precisamente como forma de organizaci social, y en este sentido, al igual que ocurre con el Derecho, sus n fines pueden considerarse igualmente como un fin social. Por otra parte, tambi puede considerarse que en muchos casos el Derecho no puede n escindirse de los fines ltimos y m personales para los seres humanos, y s esto queda bastante claro, por ejemplo, en aquellos sistemas en los que se reconocen, protegen y garantizan los derechos fundamentales, que en ltima instancia, son un instrumento para la autorealizaci personal. n Otro criterio es el de la voluntad que produce las normas. Seg la n ste, moral es aut noma porque no es producto de ninguna voluntad exterior al sujeto, sino que surge del propio individuo, que se considera obligado por ella en conciencia. Por el contrario, el Derecho es heter nomo porque las normas jur dicas son producidas por una autoridad externa competente y respaldada por un poder coactivo que se distingue del destinatario o destinatarios de las mismas. Tambi cabe aqu matizaci actual de este criterio, ya que ni la n una n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas moral es tan aut noma, ni el Derecho tan heter nomo. Si bien la moral individual es reflejo de la concien