Unidade V – TOMO 1

Profa. Daniele Gomes

As normas constitucionais são voltadas, primeiro, para os Poderes, que, ao exercer suas respectivas funções, tornam-se os destinatários DIRETOS, PRIMEIROS, IMEDIATOS das liberdades públicas.◦ Ao aplicar os dispositivos constitucionais às

situações concretas, os Poderes EFETIVAM os direitos e garantias fundamentais. É nesse estágio que o povo passa a ser o receptor do Texto Supremo.

Udi Lamego Burlos informa que é ilusório dizer que as liberdades públicas são voltadas , num primeiro momento, aos cidadãos. Estes são os destinatários INDIRETOS, SECUNDÁRIOS OU MEDIATOS dos direitos e garantias fundamentais, os quais dependem de aplicação para se efetivar.

A quem se dirigem os direitos e garantias fundamentais? Os seus destinatários seriam, em primeiro lugar, os indivíduos?

◦ Resposta: Ler o art. 5 CF

Destinatários principais: os brasileiros – tanto natos quanto os naturalizados – e os estrangeiros residentes no país.

Udi Lamego informa – Passado a etapa de concretização das liberdades públicas pelos órgãos executivo, legislativo e judiciário, elas votam-se para a proteção das pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, desde que estejam no território nacional.

O STF, jurisprudencialmente, reconhece aos estrangeiros em passagem pelo País, a condição de destinatário – não de todos – mas de alguns direitos fundamentais consagrados na Carta Magna.

As pessoas jurídicas, modernamente, são igualmente destinatários de alguns direitos fundamentais. Reconhece o STF o direito a indenização por danos morais, o direito à imagem, o direito de propriedade. Como também não há impedimento da pessoa jurídica exercer direitos fundamentais e reclamar ofensas a seu direito de igualdade, de propriedade, de sigilo das correspondências... (art. 5 XVIII e XIX).

Como se sabe, alguns direitos fundamentais podem necessitar de normas infraconstitucionais para disciplinar o processo de sua efetivação ou que seja definida a própria organização de que depende a sua efetivação (lembrar do direito de greve). A inércia do legislador em satisfazer uma imposição de concretização do direito pode ensejar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou o mandado de injunção.

Poder Legislativo – possui o dever de guardar coerência e respeito aos direitos fundamentais, tornando mais que necessária e imperiosa a edição de normas que visam regular os direitos fundamentais que dependem de concretização legislativa.

Duas funções:◦ Dever de legislar à luz do que prescrevem as

liberdades públicas; e◦ Obrigação de colmatar vazios legislativos, evitando,

assim, omissões inconstitucionais. Comentar: art. 60 p. 4 e principio da proibição de

retrocesso.

Poder Executivo – a Administração Pública em sentido mais amplo – inclui-se aqui tanto as pessoas jurídicas de direitos público quanto os de direitos privado que disponham de poderes públicos ao tratar com o particular – estão vinculados à observância dos direitos fundamentais, sob pena de nulidade de seus atos.◦ Falar se os poderes públicos podem e devem

negar o cumprimento das leis que reputem inconstitucionais.

Poder Judiciário – a Lex Mater determina (art. 5 XXXV) que o Judiciário conhecerá sempre de situações que envolvam lesões ou ameaça de lesões a direitos, sendo a defesa de direitos fundamentais sua atividade mais basilar. Sendo assim:◦ O poder judiciário deve conferir o máximo possível

de efetividade às liberdade públicas;◦ O PJ não está obrigado a aplicar leis

inconstitucionais, atentatórias às liberdade públicas...

◦

Como se viu, as funções legislativa, executiva e judiciária encontram-se vinculadas à observância dos direitos e garantias fundamentais.

Os direitos fundamentais podem ser limitados?

Resposta:

O entendimento contemporâneo dos direitos fundamentais, ainda mais quando tomados como valores, representa uma releitura relativista dos mesmos. Isto é, os direitos fundamentais NÃO podem ser tomados como ELEMENTOS ABSOLUTOS n ordem jurídica, mas sempre compreendidos e analisados caso a caso e de modo relativo (ou limitado).

Surgiu no cenário constitucional como mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra atos abusivos de origem legislativa ou administrativa. Neste entendimento, a doutrina majoritária, pronuncia-se que os direitos fundamentais podem ser limitados (restringidos) por atos normativos infraconstitucionais, ou seja, essa limitação deve seguir alguns critérios (limites).

1 – qualquer limitação aos DGF tem que respeitar o núcleo essencial destes, ou seja, o mínimo existencial que envolve diretamente a noção de dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada. O controle desses limites, então, fica a cargo do judiciário.

2 – a limitação deve ser estabelecida de maneira explicita no texto normativo infraconstitucional, principalmente como forma de proteção da segurança jurídica.

3 – as limitações, em regra, devem ser de cunho geral e abstrato. Proibido o uso da legislação como forma de criar limitações casuisticas , que gerem discriminações absurdas ou arbitrárias.

4 – as limitações devem ser proporcionais, e, para tanto, devem obedecer ao instrumental da proporcionalidade (sentido amplo)

◦ Adequação – meio que deve ser apto ao fim visado;

◦ Necessidade – não pode existir outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo, ou seja, a única forma de alcançar o fim visado deve ser pela restrição ou limitação ao DGF, visto que não há outro meio menos gravoso;

◦ Proporcionalidade em sentido estrito – relação custo\beneficio, ou seja, o ônus com a medida restritiva, que obviamente causa ônus que será menor que o bônus. Neste caso a restrição irá desenvolver mais do que prejudicar o DF restringido ou mesmo outro DF.

Direitos fundamentais – são bens e vantagens disciplinados na CF. Consagram disposições meramente declaratórias, imprimindo existência legal aos direitos reconhecidos (Rui Barbosa). Exemplo: art. 5º XVI e XXII.

Garantias Fundamentais – são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do Estado. Contém disposições assecuratórias, que servem para defender direitos, evitando o arbítrio dos Poderes Públicos (Rui Barbosa). Exemplo: art. 5º XXXV a LXXVII.

GF geral – proíbem abusos de poder e todas as formas de violação aos direitos que asseguram. ◦ Ex: legalidade (II); liberdade (IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI,

XVII etc); inafastabilidade do controle judicial (XXXV); juiz e promotor natural (XXXVII e LIII); devido processo legal (LIV) etc.

GF especificas – instrumentalizam os direitos fundamentais e fazem prevalecer as próprias garantias fundamentais gerais. Por meio delas, os titulares do direito encontram a forma, o procedimento, a técnica, o meio de exigir a proteção a suas prerrogativas. ◦ Ex: HC, MS,MSC, MI, HD, AP e ACP.

Em uma mesma norma constitucional encontraremos garantias disciplinadas junto com direitos.◦ Ex: art. 5, VI – direito de crença e garantia de

liberdade de culto;◦ Art. 5 IX – direito de expressão mais garantia da

proibições à censura; e◦ Art. 5, LV – direito à ampla defesa mais garantia

do contraditório.

Direito à VIDA (caput) – é o mais importante de todos os direitos.

Seu significado constitucional é amplo, por que ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde, à habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Daí a Constituição proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina.

Este artigo tem dupla proteção, isto é, é tanto o direito do ser humano de não ser morto, privado da vida quanto o direito de ter uma vida digna.◦ Proibição de pena de morte◦ Proibição de tratamento indigno, como a tortura,

penas de caráter perpetuo, trabalhos forçados, cruéis.

ADI 3510 - lei de biossegurança – assim como a morte, a vida (segundo o STF) está ligado ao surgimento do cérebro. ◦ O relator alegou que, o zigoto (embrião em estágio inicial) é destituído

de cérebro, que, por sua vez, só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher. Assim, antes da introdução no útero não se teria cérebro e, portanto, sem cérebro, não haveria vida.

◦ Outro argumento usado foi a ideia de dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, ou seja, o Estado não pode restringir a quantidade de filhos de um casal, mas deve determinar o dever de orientação em relação ao planejamento familiar. Sendo assm, caberia ao Estado determinar o que seria feito com os embriões que o casal não desejasse introduzir. Seriam eles jogados fora, caso, não conseguissem congelar? A resposta se deu com base na ideia de uma sociedade FRATERNA – objetivando a cura de pessoas com doenças degenerativas. Além destes outros argumentos foram usados como o direito à saúde e de incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa cientifica.

Assim, a decisão da gestante e de sua família (ter ou não o bebê), em caso de comprovação da inexistência de cérebro, deverá ser apoiada pelo Estado, de junta médica e multidisciplinar.

Cabe destacar que seguindo esta linha a eutanásia ganha destaque, pois o direito a vida significa também o direito de viver com dignidade.

Bem como a ADPF 54 – feto com anencefalia◦ Na esteira dos argumentos levantados na Adin da biossegurança , o STF,

para seguir alógica do julgamento anterior, teria que autorizar a possibilidade de interrupção da gravidez pela gestante.

A lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. (isonomia).

“o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrentes de outros fatores, cuidou de estabelecer MEDIDAS DE COMPENSAÇÃO, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições”.

Constituição – art. 3º. I,III e IV; art. 4º. VIII; art. 5º. I, XXXVII, XLI e XLII; art. 7º. XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV...

Quem estabelece as desigualdades é o próprio constituinte. Ex: art. 5º. L – presidiárias direito amamentar.

O principio da igualdade, isonomia, equiparação ou paridade, consiste em quinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Rui Barbosa).

Esse é o posicionamento do STF.

Ações afirmativas – é um tratamento diferenciado a determinados grupos em virtude da marginalização sofrida no passado. É uma forma de compensar os menos favorecidos, dando-lhes um tratamento condigno do mesmo modo que àqueles que nunca sofreram quaisquer restrições. É o caso das mulheres, dos idosos, os negros, pardos, índios, homossexuais, deficientes físicos...

Discriminações negativas – são as desequiparações injustificáveis e por isso proibidas pelo Constituinte Originário. Quando alguém desiguala outro sem qualquer supedâneo constitucional, estamos diante das descriminações negativas.

Inexiste qualquer exatidão para aferir o que seja igual ou desigual, idêntico ou diferente, equiparado ou desequiparado, é subjetivo. Vale-se do bom senso, da máxima experiência (126 CPC) e do art. 5 da LICC – é o juiz que vai determinar o grau de paridade em cada caso.

A isonomia, tal como prevista na Carta de 1988, é mais que um DIREITO é um PRNCÍPIO, uma REGRA DE OURO, que serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.

Possuí um triplice objetivo: LIMITAR O LEGISLADOR; A AUTORIDADE PÚBLICA e o PARTICULAR.

Formal – é a presente na lei, detectada pelo uso da expressão “PERANTE a LEI”. A CF a consagrou no art. 5º caput na sua 1ª parte.

Material – é a concretização da própria isonomia formal. Sai do papel para se realizar na prática.

Igualdade racial – art. 4 VIII Igualdade entre sexos – art. 5 I Igualdade religiosa – art. 5 VIII Igualdade de armas – art. 5 LV Igualdade jurisdicional – art. Art. 5 XXXVII Igualdade de idade – art. 7 XXX Igualdade de trabalho – art. 7 XXXII Igualdade politica – art. 14 e Igualdade tributária – art. 150 II

Este principio nasceu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário e antidemocrático.

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Art. 5 II

Particulares – pode fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o principio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com os da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Administração – ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos trilhos da Lei. Trata-se do principio da legalidade estrita, que por seu turno não é absoluta. Existem restrições como, as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sitio.

Age como viga mestra do ordenamento jurídico brasileiro.

– a legalidade vincula todos os Poderes que devem agir dentro da lei e os particulares, que podem fazer tudo aquilo que o legislador não lhes proibir - Principio da autonomia da vontade.

A base da legalidade é a LEI FORMAL (norma geral e abstrata de conduta aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo, com base no devido processo legislativo). E a LEI MATERIAL (toda e qualquer norma editada pelo poder público, como os regimentos internos e, em especial, os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo).

São atos normativos que não integram o processo legislativo, ou seja, não são leis formais. Exemplo: medida provisória (62) e lei delegada (68).

“ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerará crime inafiançável a pratica da tortura (art. 5 XLIII).

Súmula Vinculante n. 11/2008 – uso de algemas é licito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo a integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros.