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UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
UNIDAD ACADÉMICA DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
FACULTAD DE DERECHO
“EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN EL DELITO DE
USURA”
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA
OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
AUTOR:
PEDRO VINICIO SERRANO MATUTE
DIRECTOR:
DR. IVÁN SAQUICELA
CUENCA - ECUADOR
2014
Dedicatoria
Con mucho cariño dedico este trabajo, fruto de mis años de
esfuerzo y sacrificio a mi Familia, por todo el apoyo que he
recibido de su parte, por estar a mí lado en los buenos y malos
momentos, brindándome ánimos para no dejarme caer. Gracias
por estar ahí cuando lo he necesitado.
Agradecimiento
Agradezco a Dios, por iluminar mi camino y ser mi guía durante
este trayecto.
A la Universidad Católica de Cuenca, por el servicio que brindan
a la sociedad cuencana y ecuatoriana, al forjar a profesionales en
diversas ramas, para que contribuyan con el desarrollo local y
nacional.
Al Dr. Iván Saquicela, por haber dirigido y guiado el desarrollo de
este trabajo de investigación, por sus consejos y por haber
compartido sus conocimientos.
RESPONSABILIDAD
Las ideas y opiniones vertidas en el presente trabajo de investigación,
son de exclusiva responsabilidad de su autor.
…………………………………..
Pedro Serrano Matute
ÍNDICE
Introducción 1
CAPÍTULO I
GENERALIDADES DEL DELITO DE USURA
1.1.- Conceptualización 4
1.2.- Naturaleza Jurídica del delito de usura 5
1.3.- Bien Jurídico protegido 7
1.4.- Elementos del tipo penal 9
1.5.- Usura y Proporcionalidad de la Pena 12
1.5.1.- La usura como delito menor 12
1.5.2.- Sanciones por el cometimiento del delito de 13
usura en el Código Penal
1.5.3.- Usura, conmoción social y proporcionalidad 13
CAPÍTULO II
LA VÍCTIMA DEL DELITO DE USURA
2.1.- La Victimología 16
2.1.1.- Origen de la Victimología 16
2.1.2.- Conceptualización 20
2.2.- Derecho de Víctimas 25
2.2.1.- Reconocimiento Constitucional del 25
Derecho de Víctimas
2.2.2.- La Seguridad Jurídica a las víctimas por delito 30
de usura
CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL DELITO DE USURA Y
REPARACIÓN INTEGRAL
3.1.- Responsabilidad Estatal 32
3.3.1.- Conceptualización 32
3.3.2.- Evolución de la Responsabilidad Estatal 34
de la civil extracontractual indemnizatoria del Estado
(Constitución de 1998) a la Responsabilidad Objetiva
reparadora del Estado (Constitución de 2008)
3.3.3.- Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Estatal 43
en el Estado de Derecho
3.3.4.- Principio de Responsabilidad Estatal por culpa 47
3.3.5.- Responsabilidad estatal enfocada en respetar los 53
derechos y a reparar las violaciones a los mismos
3.2.- Reparación Integral 57
3.2.1.- Derechos Constitucionales de las Víctimas 57
3.2.2.- Daños y Perjuicios 60
Conclusiones 62
Bibliografía 64
INTRODUCCIÓN
En Ecuador, este delito se agrava por falta de sanciones. Las cifras oficiales lo
demuestran: mientras en el 2010 la Fiscalía conoció a escala nacional 521 denuncias
por usura, en el Consejo de la Judicatura (CJ) no se registran sentencias.
En México, este delito se encuentra tipificado en el Capítulo VII, artículo 229 del
Código Penal, que indica: "se aplicará prisión de seis meses a ocho años y multa de
sesenta a ciento veinte veces el salario, a quien mediante convenios, documentos, o
de cualquier otra forma estipule comisiones, réditos o lucros usurarios"1.
Asimismo, el monto de la reparación del daño será, por lo menos, igual a la
desproporción de la ventaja económica obtenida, o de los intereses devengados en
exceso, o de ambos según el caso.
En el artículo 230 se indica que dicha penalidad aumentará de seis meses a cuatro
años cuando alguien "pretenda hacer o haga efectivos los instrumentos" para cobrar
réditos, además de que se realice en forma permanente o por más de tres veces
cualesquiera de las transacciones descritas y omita consignarlas en registros
contables.
En Argentina, el Art. 175 del Código Penal, dice así: El que, aprovechando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en
cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias 1 ¿Qué es el Delito de Usura? En:
http://www.oem.com.mx/elheraldodechihuahua/notas/n2462693.htm
evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías
de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de 1 a 3 años y con multa de 5.000 a
20.000 pesos. La misma será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o
hiciere valer un crédito usurario. La pena será de prisión de 3 a 6 años y la multa de
15.000 a 60.000 pesos, si el autor fuera prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual"2
En Ecuador, este delito se agrava por falta de sanciones. Las cifras oficiales lo
demuestran: mientras en el 2010 la Fiscalía conoció a escala nacional 521 denuncias
por usura, en el Consejo de la Judicatura (CJ) no se registran sentencias.
Durante el año 2012, en Pichincha hubo 86 casos y el fiscal Javier Bosques reconoce
que no hay una sola condena.
Según el funcionario, esto se debe a que la gente prefiere no denunciar por miedo a
represalias, pues -según la Policía- los prestadiarios actúan con cuerpos de seguridad
y hombres armados para cobrar las cuotas diarias. No obstante, en el vigente Código
Penal (artículo 583), la usura es reprimida con seis meses a dos años de prisión y
multas que van de solo USD 16 a 311.
En el estado ecuatoriano, el delito de usura es contra la propiedad, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles, en su artículo 14 lo considera una forma de
2 Derecho Penal Argentino: Derecho 35-1034
explotación al ser humano, y en la Constitución de la República del Ecuador, está
considerado como una transgresión al sistema financiero, por lo que constituye una
trasgresión a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que causa
indefensión a la víctima y coloca al país en situación de responsabilidad.
CAPÍTULO I
GENERALIDADES DEL DELITO DE USURA
1.1.- Conceptualización
El término usura es un término peyorativo que se usa para referirse a los intereses de
los préstamos, en general, o cuando los tipos de interés se perciben como
desmesurados o excesivamente altos.
Ha sido principalmente la Iglesia Católica la que ha condenado el cobro de intereses,
censurándolo con el nombre de «usura». ―San Buenaventura decía que con el cobro
de intereses se vendía el tiempo. Para algunos de los escolásticos del Siglo de oro
español, usura es el precio cobrado en cualquier préstamo, ya que entendían que el
dinero no era productivo y de acuerdo con esta interpretación, todos los bancos
practicaban la usura.‖3
Este término no tiene mayor significado desde el punto de vista económico, pues se
establece que el precio del ahorro se fija de acuerdo a las fuerzas concurrentes al
mercado, como el de cualquier otro bien o servicio.
El concepto de «usura» lleva implícita la convicción de que existe un «precio justo o
razonable para el ahorro», con independencia de las condiciones de oferta y de
demanda, lo que ha llevado a que algunos gobiernos fijen, arbitrariamente, tipos
máximos de interés, con el supuesto propósito de proteger a los prestatarios, pero con
el efecto práctico de crear mercados paralelos para los préstamos y créditos.
3La usura en Loja. Opinión. La Hora Noticias de Ecuador. En:
www.lahora.com.ec/noticias/show/1101159635
Otra corriente de pensamiento considera que tiene que haber un precio justo y
razonable a la hora de fijar el tipo de interés y, por lo tanto, no pueden ser
determinados exclusivamente en función de la oferta y la demanda. Sobre esta teoría
los gobiernos de algunos países han establecido un límite máximo que se conoce con
el nombre de «tasa de usura».
―Dentro de esta corriente de pensamiento encontramos la definición que da, en
España, la Ley de la Represión de la Usura, del 23 de junio de 1908, popularmente
conocida (aún hoy) como Ley Azcárate, que declara nulo «todo contrato de préstamo
en que se estipule un interés desproporcionado con las circunstancias del caso»,
interpretación confirmada por el Tribunal Supremo en dos sentencias.‖4
1.2.- Naturaleza Jurídica del delito de usura
En este sentido, por un lado, ante los efectos que producen el aprovechamiento de los
grandes capitales y del poder en detrimento de otros, con el auge del sistema
monetarista resurgiendo con más jerarquía que el capitalista se afecta a gran parte de
la población de todos los sectores, produciendo la bancarrota de las organizaciones
de todo tipo (industrial, comercial, gubernamental, bien público, etcétera),
desindustrialización, descapitalización, pérdida de propiedades, desocupación,
enfermedades, muertes (por estrés, hambre, enfermedad y suicidio),
empobrecimiento e indigencia.
4Significado de Usura-Qué es, Concepto y Definición-Significados. En: www.significados.info/usura
Por otra parte se debe tener en cuenta otra consideración que llevó a la gente a
comportamientos de colmar necesidades innecesarias por otros factores que ha
generado la sociedad capitalista y globalizada llevando al consumo excesivo y al
endeudamiento estéril con la finalidad de salvaguardar el prestigio y status social que
producen la satisfacción de lo suntuoso, lo superfluo, las modas y los exitismos, que
confunden a la esencia de ser persona plenamente humana produciendo un
debilitamiento del yo.
En un extremo de este debate, tempranamente, se ubicó una discusión respecto a la
existencia misma de esta categoría (delito económico). En esa disputa terciaron –
limitándonos al ámbito académico vernáculo- SEBASTIÁN SOLER y ENRIQUE
AFTALIÓN5. En efecto, SOLER
6 se mostró partidario de la inexistencia de un delito
económico (y, por extensión, de una disciplina específica que lo tenga como objeto
de su ciencia) sobre la base de dos argumentos: a) la noción de delito económico es
falsa porque no está construida sobre la noción de bien jurídico y b) hay un solo
Derecho penal, derecho integral que no admite divisiones. Ambas objeciones fueron
refutadas por AFTALIÓN al sostener que: a) todos los delitos (y entre ellos los
económicos) están centrados en torno a algún bien jurídico al que el legislador aspira
tutelar; será una cuestión del interprete determinar, cuál es ese bien y b) el orden
jurídico penal admite ramas, que si bien carecen de autonomía, son
especializaciones, entendidas como sectores jurídicos con características propias, las
5BACIGALUPO, ENRIQUE, Cuestiones penales de la nueva ordenación de las sociedades y aspectos
legislativos del Derecho Penal Económico, Ed. Astrea, Bs. As., 1974 6En: MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho penal. Parte general, 5ª edición, Tecfoto S.L., Barcelona, 1998
que serían consecuencia de la diversidad de bienes jurídicos tutelados (RIGHI, 289 y
291)7.
Hay plena coincidencia que, una de las características centrales del bien jurídico en
los delitos económicos reviste el carácter de un bien supraindividual (ROMERA,
192)8. El reconocimiento de parte de nuestro constituyente de estos intereses resulta
suficiente fundamento para admitir su legitimación. Ello no significa – y tal cual ya
quedó explicitado supra – que reconozcamos al legislador una libérrima facultad para
tutelarlos del modo que más le plazca; obviando criterios elementales como el del
carácter subsidiario del Derecho penal o el de proporcionalidad. Nada de ello debe
suceder por cuánto, de una parte, los bienes supraindividuales han de quedar siempre
subordinados, como complementarios, a los de impronta individual – que constituyen
la base de nuestro sistema político-jurídico-, y a cuya defensa deberán estar
teleológicamente pre ordenados (TERRADILLOS BASOCO [1995], p. 48)9.
1.3.- Bien Jurídico protegido
Actualmente el concepto de usura se encuentra ligado a los contratos basura a los que
han accedido muchos individuos y que han puesto en riesgo su bienestar económico.
Los términos para establecer una relación con intereses se encuentran detallados en
la legislaturas del país en el que se lleve a cabo, tal es así que todo préstamo usurario
7RIGHI, ESTEBAN, Derecho penal económico comparado, Edersa, Madrid, 1991
8ROMERA, OSCAR E., “Los cometidos del Derecho Penal Económico y sus núcleos problemáticos”, en
Revista de Derecho penal y Procesal penal, LexisNexis, Bs. As., N° 1, septiembre de 2004. 9TERRADILLOS BASOCO, JUAN, Derecho penal de la empresa, Ed. Trotta, Madrid, 1995.
deberá elaborarse teniendo en cuenta las leyes redactadas en el territorio y evitando
cualquier tipo de irregularidad que pueda ser condenada.
Algunas situaciones en las que un préstamo puede considerarse inaceptable para la
ley son las siguientes:
Cuando existe un interés notablemente superior y desproporcionado a lo
normal;
Cuando la firma se haya realizado en condiciones consideradas como
ilegítimas, donde por ejemplo, el prestatario ha aceptado por encontrarse en
una situación crítica, no tener experiencia o encontrarse inhabilitado en sus
capacidades mentales para tomar dicha decisión;
Cuando se exija como devolución la entrega de una cantidad de dinero que
supere considerablemente a la prestada.
―Hoy en día el concepto de usura suele ser utilizado para hacer mención a lo que los
bancos ponen en práctica; es decir a las relaciones que se establecen entre éstos y
diversos individuos, cuando los que desean acceder a la compra de una propiedad
solicitan un préstamo a un determinada entidad bancaria.‖10
Los acuerdos establecidos en los contratos suelen ser considerablemente favorables
para dicha compañía en detrimento de los derechos y necesidades de los clientes,
siendo así que muchas familias hoy en día son dejadas en la calle al no poder pagar
los elevados intereses que les supone la hipoteca de sus casas y, dado el
10
Definición de usura - Qué es, significado y Concepto. En: definicion.de/usura/
incumplimiento de sus pagos, los bancos proceden a expropiarlos quedándose con
los inmuebles.
Éste es un grave problema que se está viviendo precisamente en la actualidad, donde
se han ofrecido préstamos hipotecarios a mansalva en un período floreciente de
economía pero ya no se puede sostener la misma calidad de vida. Por otro lado, las
leyes suelen inclinarse a favor de los más poderosos, colaborando nefastamente con
el perjuicio de la sociedad.
1.4.- Elementos del tipo penal
―Para analizar este delito que constituye el tipo o título de la infracción, amerita que
apreciemos la división que el Código Penal en su Título menciona: DE LA USURA
Y DE LAS CASAS DE PRÉSTAMOS SOBRE PRENDAS:
- ART. 583 ―Es Usurario el préstamo en el que, directa o indirectamente, se
estipula un interés mayor que el permitido por la Ley, u otras ventajas Usurarias‖.
El núcleo del tipo Usura el verbo estipular, éste convenio ilegal de estipular o acordar
voluntariamente un interés mayor del que regula la Ley constituye el delito de Usura,
pero siempre y cuando se concrete el otro artículo al que me referiré y que se
encuentra en el verbo del art. 584.
Si no existe prueba en el documento que se haya estipulado un interés mayor del
legal, no existe delito, así sea habitual el préstamo.
- ART. 584 ―R.O.635,7-VIII-2002 ―Será reprimido con la pena de prisión de seis
meses a dos años y multa de dieciséis a trescientos once dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica el que se dedicare a préstamos Usurarios‖11
.
El verbo rector de este art. se encuentra en la dedicación o habitualidad en la entrega
de dineros a persona alguna con interés superior al legal.
La palabra chulco, entiendo que es una palabra Quichua, en la voz del pueblo así se
denomina cuando repiten… el prestamista entregó dineros sobre el legal… y que
actualmente se reseña en publicidad y juicios que fluctúa entre el 10 y el 30%
mensual. Quienes acudan los usureros, personas en estado de necesidad que se
someten a estas concupiscencias y que ante la falta de pago o incumplimiento de la
obligación son ejecutadas mediante Acciones Civiles o Penales y para el aval de
estas causas las letras, los cheques o las hipotecas libradas; sin embargo, cuando
reacciona el beneficiario del préstamo al sentirse privado de sus bienes y en el
desasosiego su familia, acude a la competencia Penal y, se convierte en un ejecutor
peligroso en contra del prestamista, como antecedente de su denuncia, el derecho
violado, que se sintetiza en el excesivo pago del interés.
En el vulgo se repite y en determinadas provincias más, que el chulco se compara al
―caldo de huevos‖ y, este mismo vulgo hace coincidir al chulco, con la buena
situación del prestamista.
11
ISSUU - Revista Judicial 4 de octubre 2013 by Diario La Hora Ecuador. En: issuu.com/la_hor
Los artículos del Código Penal 583-587 son copia trasunta del Código Penal Español
a cuyo mérito en el análisis debo acudir lo que manifiesta el doctrinal español,
Quintiliano Repollés, con este autor coincido en su preparado.
Pero este acto de dedicarse al préstamo Usurario en forma habitual y esta forma y
modo de asegurar el préstamo, a través de letras, cheques y joyas en los contratos
directos, toda vez que en los contratos indirectos o encubiertos por medio de firma en
contratos de compraventa o hipotecas, en la experiencia profesional se encuentra
con novedades, que pese, a la habitualidad o conocimiento de esta experticia
económica en la entrega de dineros y conocimientos de las personas a las que
entrega, en muchas ocasiones digo, la demasía en asegurarse el préstamo, aterrizan
que las letras recibidas, son de insolventes giradas; que los cheques no tienen fondos
o son de chequeras robadas; y, que las joyas son falsas, nace entonces la pregunta
¿existe delito cuando ejecuta el Usurario la acción por el incumplimiento de pago? o
¿quién perjudica a quién?, ¿acaso el delito penal de Usura que es de Acción Pública,
considera la compensación?.
- ART: 585 El tipo es la Usura dije, en este artículo aparece el verbo encubrir –
encubriere dice el citado artículo, esto es, encubrir a través de contratos encubiertos a
los que he mencionado toda vez que, existe como se ha dicho el préstamo franco y el
préstamo encubierto.
Las disposiciones citadas respecto a las multas que se imponen a los agiotistas o
personas dedicados a estos menesteres en nuestra Legislación Penal constituyen un
dislate, son desproporcionales al perjuicio que se ejecuta, disposiciones que
contrarían la proporcionalidad entre los delitos y las penas que devienen desde el
italiano Marqués de Beccaria o César Bonesana, en sus estudios y libro sobre ―Los
Delitos y las Penas‖, obra en la Constitución en el art. 76 No. ―la Ley establecerá la
debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza‖12
.
1.5.- Usura y Proporcionalidad de la Pena
1.5.1.- La usura como delito menor
Este delito se agrava por falta de sanciones. Las cifras oficiales lo demuestran:
mientras en el 2012 la Fiscalía conoció a escala nacional 521 denuncias por usura, en
el Consejo de la Judicatura (CJ) no se registran sentencias.
El año pasado, en Pichincha hubo 86 casos y el fiscal Javier Bosques reconoce que
no hay una sola condena.
Según el funcionario, esto se debe a que la gente prefiere no denunciar por miedo a
represalias, pues -según la Policía- los prestadiarios actúan con cuerpos de seguridad
y hombres armados para cobrar las cuotas diarias.
1.5.2.- Sanciones por el cometimiento del delito de usura en el Código
Penal 12
-
En el vigente Código Penal, artículo 583, la usura es reprimida con seis meses a dos
años de prisión y multas que van de solo USD 16 a 311.
1.5.3.- Usura, conmoción social y proporcionalidad
La prensa ha insistido en los últimos días en señalar que la usura es cada vez más
frecuente en ciertos sectores de la población; pero que no se la sanciona, a pesar de
estar tipificada como delito en el Código Penal. Se ha informado también que la
Asamblea está a punto de aprobar una reforma legal, mediante la cual se aumentaría
la pena para esta infracción. Finalmente, se agregan comentarios de quienes
consideran que este agravamiento haría todavía más difícil la posibilidad de
sancionar a los usureros. Haré algunos comentarios al respecto.
La usura tiene una vieja historia y siempre se la consideró como una actividad, si no
prohibida legalmente, moral y socialmente reprochable. Más aún, condenada
religiosamente. Pero varios códigos han tipificado la usura dentro de los delitos
contra la propiedad. Posiciones más modernas consideran que es un delito, que no
solo afecta patrimonialmente a los deudores del usurero, sino que también perturba el
tráfico económico de la sociedad, por lo que debería considerarse que atenta contra
un bien jurídico de carácter colectivo.
En todo caso, la experiencia en los distintos países demuestra que su sanción es
excepcional. La razón parece bastante obvia. El usurero mantiene con sus deudores,
en realidad sus víctimas, una relación muy especial, que no se da en los otros delitos
contra la propiedad, como el robo, la estafa o la extorsión. Si aun en estos delitos en
muchas ocasiones los perjudicados, por diversas razones, no los denuncian, en la
usura la dependencia que mantienen con el usurero les inhibe casi totalmente de
emprender una acción legal.
Y por cierto, la Fiscalía carece de los elementos necesarios para llevar adelante una
investigación y, luego, una acusación. Se trata de un ámbito que se mantiene
semioculto, en una suerte de submundo cultural y social.
Pero, en el caso ecuatoriano, hay un factor adicional que dificulta seriamente la
persecución del delito. En efecto, el Art. 584 sanciona con prisión de hasta dos años
al "que se dedicare a préstamos usurarios". Esta frase exige, en definitiva, que se
compruebe la habitualidad de la conducta.
Esto quiere decir que no basta que se establezca que hubo un préstamo usurario; es
indispensable que se pruebe que el usurero ha concedido algunos préstamos
usurarios, en un período de tiempo que sea suficiente para que se justifique la
afirmación de que "se dedicaba" a esta actividad. Por tanto, serán necesarias varias
denuncias o la obtención de evidencias a través de otros medios. De tal manera que
aun con la reforma se mantendrán las dificultades probatorias y la consiguiente
impunidad.
Señalemos que en varios códigos latinoamericanos, basta la existencia de un solo
préstamo para sancionar la usura. El código alemán (Art. 291) apela a una fórmula
más amplia, pero que exige otras comprobaciones: "Quien explote la situación de
necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio, o la debilidad relevante de voluntad de
otro... (para otorgarle) beneficios económicos, que estén en una notoria
desproporción en relación con el servicio o su intermediación..." entre otros casos,
para la concesión de un crédito.
CAPÍTULO II
LA VÍCTIMA DEL DELITO DE USURA
2.1.- La Victimología
2.1.1.- Origen de la Victimología
Etimológicamente procede de los vocablos víctima de origen latino y logos de
raigambre griega, lo que significaría ciencia o estudio de la víctima.
Según el Ezzat Fattha (1971), afirma que el objetivo de la Victimología es el
desarrollo, a través del estudio profundizado de la víctima, de un conjunto de reglas
generales y de principios comunes y de otro tipo de conocimientos que pueden
contribuir al desarrollo y el progreso de las ciencias criminológicas y jurídicas.
Se consideró que es el estudio científico de las víctimas, adoptando prácticamente el
lato criterio etimológico, rebasando el campo de las personas agraviadas por un
hecho delictivo, tendencia que es adoptada por varios estudiosos, entre ello
Mendesohn. Sin embargo hay que anotar que en el referido simposio de 1973, se
agregó que se debe dedicar especial atención a los problemas de las víctimas del
delito. En las últimas conceptuaciones se aprecia que los estudios victimológico se
correlacionan principalmente con la criminología, el derecho penal y la política
criminal, o en otros términos que se preocupan solo de las victimas ocasionadas por
los eventos delictivos, diferenciándose de otros criterio más latos.
Podemos percibir dos perspectivas con relación a la víctima como objeto de estudio
victimológico: una de carácter lato general y otra restringida sólo a las victimas del
delito, sobresaliendo en este las que adoptan para incluirla como capitulo de la
criminología
Desde la perspectiva criminológica en particular son importantes algunas formas de
relación victima y victimario o agente victima que tienen especial incidencia en el
fenómeno delictivo.
Debemos precisar que cuando hacemos Alusión al papel propiciatorio de la victima,
nos referimos a su actuación favorecedora para ser victimizada, debido a varias
manifestaciones de su conducta desde el descuido imprudente que facilita el delito
hasta actos que pueden provocar o desencadenar el hecho criminal.
En los tiempos del derecho penal bárbaro las acciones criminales se castigaban
mediante la venganza privada. La víctima o sus parientes desempeñaban el papel de
verdugos. Más, la desproporción entre el crimen y la reacción, forzó la aparición de
la Ley de Talión, que hoy calificamos de salvaje y primitiva, pero que en los tiempos
en que surgió, fue considerada un encomiable esfuerzo por frenar la desmesurada
respuesta de las víctimas.
En determinado momento del pretérito, principalmente en el primitivo derecho
germánico, con la venganza privada coexistió la ―composición‖ en dinero o bienes
cuyo monto o selección se negociaban entre agredido y agresor, o sus familiares.
Más, cuando la sumisión de los señores feudales a la monarquía permitió el
establecimiento del Estado absoluto, éste absorbió el ejercicio del iuspuniendi; como
resultado las víctimas fueron despojados del derecho a ejercer justicia por su propia
mano y se operó lo que Zaffaroni denomina ―La confiscación de la victima‖. El paso
de la venganza privada a la venganza pública significó el fin del protagonismo de la
víctima y el inicio de su milenario olvido. Incluso instituciones como la legítima
defensa fueron minuciosamente reglamentadas; la defensa justa acepta que la víctima
se defienda hasta causar la muerte del agresor, pero le impone límites que rebasados,
le acarrean responsabilidades penales y económicas.
El secular ostracismo de la víctima terminó recién en el siglo veinte, específicamente
en la década de los años cuarenta. Hasta entonces, el interés de la ciencia y la justicia
se concentraba en el delincuente. El castigo del hecho y la resocialización de éste
absorbieron íntegramente los esfuerzos y preocupaciones del Estado. Como bien dice
un autor, si las leyes penales garantizan el derecho del acusado al debido proceso «La
víctima inocente del delito sólo inspira en el mejor de los casos, compasión: a
menudo desconfianza, recelo, sospechas...»
Es generalmente aceptado que la Victimología nació como respuesta al Holocausto.
No fue mera coincidencia que Mendelshon fuera judío, y Von Hentig, un alemán
perseguido por los nazis. No vamos a involucrarnos en la estéril polémica de si fue
Mendelshon o Von Hentig el padre de la Victimología; sin embargo podemos anotar
que en 1940, Mendelshon publicó en la revista Giustizia Penale un estudio sobre las
víctimas de la violación. Y en 1948 dio a la luz su ―Victimología: Nuevos Horizontes
Bio-psico-social.‖
Es más, en 1947 –un año antes de que apareciera la célebre obra de Von Hentig ―El
Criminal y su Víctima‖– Mendelson ya había hablado de Victimología. Fue el 29 de
Marzo de 1947 en el Hospital Coltzea de Bucarest (Rumanía) ante un auditorio
compuesto principalmente por siquiatras, sicoanalistas y forenses. Aquella fue la
primera vez que el mundo escuchó el término: ―Victimología‖ acuñado precisamente
por el maestro israelí. En cuanto a lo medular de su obra, Mendelsohn fue el primero
es descubrir la existencia de una relación inversamente proporcional entre la
culpabilidad del victimario y la participación de la víctima en el hecho que lo
victimiza. En otras palabras, que a una mayor participación de la víctima
corresponde (en el plano de la realidad, no en el jurídico) una menor culpabilidad del
hechor.
Además, elaboró una clasificación de las víctimas de la que, por razones de claridad
y tiempo sólo mencionaré tres, las denominadas: Víctimas tan culpables como el
infractor; Víctima más culpable que el infractor y Víctimas Simuladoras. Como
clásico ejemplo de una ―Victima tan culpable como el infractor‖ citemos a la
eutanasia; un enfermo en fase terminal, atormentado por espantosos dolores suplica a
su médico o a un tercero que precipite su muerte. Sin embargo, la mayor parte de las
legislaciones penales no atienden esta circunstancia y consideran al hechor un
asesino. Un caso de ―Víctima más culpable que el infractor,‖ sería el de la mujer que
simula la existencia de un amante para despertar los celos de su marido, simulación
que desemboca en un hecho fatal. A la luz de la ley penal, la mujer que desencadena
el hecho es irresponsable; el marido empujado a delinquir, un criminal...Se incluyen
en esta casilla ciertos casos de estafa en los que el estafado sucumbe ante su propia
ambición y en los que ―la experiencia enseña que el estafado ayuda al estafador por
su ingenua credulidad, pero también por su propia avaricia‖.
Como ejemplo de la ―Víctima Simuladora‖, Mendelshon citaba la denuncia ante la
Justicia de delitos inexistentes con el propósito de incriminar al acusado. Pero la
Victimología de Mendelshon no se circunscribe al estudio las víctimas de los delitos
o víctimas codificadas; amplía su horizonte e incluye a todo aquél que sobre la faz de
la tierra sufra a causa de un fenómeno sobrenatural o humano como las víctimas de
inundaciones, terremotos, temporales, explosiones volcánicas, etc., y a las
ocasionadas por la psicosis destructiva del hombre, como el armamentismo, las
explosiones atómicas, la destrucción de la capa de ozono, los atentados contra la
ecología, o el depósito de la basura nuclear en los países del tercer y cuarto mundo.
Como se observa, para Mendelshon, el delictivo es sólo uno de los factores -y acaso
el menos importante- de la victimización universal.
De lo anterior podemos fácilmente concluir que la Victimología de Mendelshon se
libró de las ataduras del derecho penal y la Criminología; que llegó mucho más lejos
que la de Von Hentig, quien jamás se atrevió a rebasar los linderos de aquellas
disciplinas.
2.1.2.- Conceptualización
La victimología es el estudio de las causas por las que determinadas personas son
víctimas de un delito y de cómo el estilo de vida conlleva una mayor o menor
probabilidad de que una determinada persona sea víctima del mismo. El campo de la
victimología incluye o puede incluir, en función de los distintos autores, un gran
número de disciplinas o materias, tales como: sociología, psicología, derecho penal y
criminología.
La Victimología es una ciencia que estudia científicamente a la víctima y su papel en
el hecho delictivo.
El estudio de las víctimas es multidisciplinar y no se refiere sólo a las víctimas de un
delito, sino también a las que lo son por consecuencia de accidentes (tráfico),
desastres naturales, crímenes de guerra y abuso de poder. Los profesionales
relacionados con la victimología pueden ser científicos, operadores jurídicos,
sociales o políticos.
El estudio de las víctimas puede realizarse desde la perspectiva de una víctima en
particular o desde un punto de vista epistemológico analizando las causas por las que
grupos de individuos son más o menos susceptibles de resultar afectadas.
El estudio de la victimología no se limita sólo a la víctima, por lo que deben
analizarse tres niveles:
El primero se denomina individual, cuyo objeto de estudio es la víctima, su
personalidad y características. El segundo nivel es el conductual, en el cual, se
estudia la conducta aislada de la víctima con relación a la conducta criminal.
Finalmente está el tercer nivel, denominado general, en el que debe estudiarse el
fenómeno victimal, como suma de víctimas y victimizaciones.
A partir de la década de los ochentas del siglo XX, y como consecuencia de los
Simposios Mundiales de Victimología, la naciente disciplina se emancipa del mero
énfasis penal, y empieza a abogar por los derechos de las víctimas desde una
perspectiva constitucional, lo que implica poner mas énfasis en eventos de
macrovictimización, es decir eventos en los cuales se victimiza a grandes colectivos.
Se habla de macrovictimizaciones por abuso del poder, algo que ya Benjamín
Mendelshon había esbozado, y empieza adquirir autonomía disciplinar para dejar de
ser un apéndice del derecho penal y de la criminología, que es donde se queda la
reflexión victimo dogmática y el tema de los derechos de las víctimas dentro del
proceso penal.
En el siglo XIX la filosofía positivista de Augusto Compte y Herbert Spencer
revolucionó la ciencia. Para el positivismo los fenómenos perceptibles por el hombre
también obedecían a las leyes inmutables de la naturaleza. De acuerdo con tales
principios, el positivismo impuso que lo subjetivo y apriorístico –que caracterizó a la
ciencia medioeval– fuera sustituido por la observación de los hechos y la
experimentación. El positivismo no hizo excepciones y contaminó al derecho penal
que sucumbió ante la novedad y sustituyó el método lógico–abstracto por el
experimental o galileano. Como bellamente lo matizara Jiménez de Asúa en su
monumental tratado: «El grito de Ferri: ¡Abajo el silogismo! estremeció el viejo
templo punitivo. La escuela positiva aplicó el método experimental y con él amplió,
de un modo desmesurado, el territorio que desde antiguo colonizaron los juristas». El
sesgo positivista adoptado por la ciencia en general, abrió el camino para que el
psiquiatra y forense italiano, César Lombroso se atreviera a observar y experimentar
con delincuentes vivos y muertos, fundando la Antropología criminal y con ella, sin
proponérselo, la Criminología. A Lombroso pronto se le unió Enrico Ferri el
sociólogo, luego Rafael Garófalo, el jurista y por último un joven apasionado
Fioretti, compendio de los tres, que se quitó la vida a las orillas del Arno, destrozado
por la muerte de su padre. Los cuatro fueron los apóstoles de la escuela positiva del
derecho penal, mortal enemiga de la tradicional a la que con cierto desdén Enrico
Ferri bautizó de clásica.
Es elocuente aquella frase que corría en boca de los juristas en los días de las
terribles luchas entre ambas escuelas: la escuela clásica le dijo al hombre: «observa
el derecho», la escuela positiva le dijo al derecho: «observa al hombre»
La escuela positiva constituyó una reacción contra el individualismo de la ciencia
penal del siglo XVIII; individualismo que le imposibilitó investigar las causas que
empujaban al hombre al crimen y le impedía filosofar respecto al rol de la víctima en
la dinámica del crimen así como de su absoluto desamparo. Cuando apareció la
Antropología criminal –nombre con el que se conoció en sus inicios a la
Criminología– resultó claro a pesar del horror de los juristas que el nuevo enfoque no
estudiaría al delito como un concepto jurídico, impersonal, vacío, sino como un
fenómeno humano. Por eso, la Criminología nació como «una disciplina que
estudiaba la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social» es decir,
ligando al delito a causas de carácter patológico y social. Y ahí precisamente, radicó
uno de los principales equívocos de la Criminología: analizar únicamente la
criminalidad de los pobres, error comprensible por cuanto las investigaciones se
centraban en los delincuentes encarcelados, que en su inmensa mayoría provenían de
las clases bajas.
Esta falsa premisa condujo al error de creer que las clases social y económicamente
elevadas no delinquían y a otro yerro mayor que todavía subsiste: que se podía
suprimir la delincuencia, encerrando o exterminando a los criminales. Entonces
empezó a hablarse de resocialización y defensa social y desde aquella época se
pretende vanamente reincorporar al sistema al ―díscolo‖ o ―rebelde‖ procedente de
los estratos marginados tal vez por desconocer que la sociedad engendra el delito que
luego irónicamente reprime. Algunos decenios después, Edwin Sutherland demostró
irrefutablemente que los delincuentes provienen de todas las capas sociales, que los
ricos también delinquen. Desde aquel momento -salvo la Criminología tradicional- el
problema delincuencial dejó de ser una cuestión de causas y pasó ha convertirse en
un fenómeno estructural. Alcanzada esta verdad inconcusa, carece de sentido hablar
de resocialización del penado cuando se sabe que es la sociedad–salvo excepcionales
casos- la que produce la delincuencia y consecuentemente la que debe rectificar.
Según Juan Bustos Ramírez, fue el agotamiento de la vía causal lo que condujo a la
Criminología a dar un giro copernicano al interesarse por las víctimas. Como la
Victimología nació al interior de la Criminología, obviamente se preocupó primero
por investigar el papel causal de la víctima en la gestación del delito; por estudiar las
características específicas de aquella y por la relación entre víctimas y autores. Luego
expandió sus horizontes ilimitadamente. Cómo la Criminología clásica se preocupa
por encontrar las causas de los delitos, es natural que su materia prima (los delitos) se
los suministre la ley penal, lo que la convierte en apéndice del Derecho Penal,
situación de dependencia que genera una insalvable contradicción: mientras la vieja
Criminología busca las ―causas‖ del delito dentro y fuera del hombre, el derecho
penal (que precisamente define lo que es el delito) merced al libre.
2.2.- Derecho de Víctimas
2.2.1.- Reconocimiento Constitucional del Derecho de Víctimas
Es un principio universalmente aceptado que toda violación de un derecho humano
da lugar al derecho de la víctima a una reparación integral. La Constitución reconoce
la obligación del Estado de reparar las violaciones a derechos (art. 11.9) y afirma que
cuando un juez constate una vulneración de derechos deberá ordenar la reparación
integral (art. 86.3).
Tratándose este tema de las garantías de la víctima el cual exige el cumplimiento de
los derechos constitucionales y fundamentales del hombre, es por lo que
consideramos adecuado hablar, a manera de antecedente y en forma breve, de los
derechos humanos, y los diversos convenios que se han creado para la tutela de los
mismos.
A lo largo de muchos años, la humanidad ha pasado por grandes y significativas
etapas y situaciones que han despertado el interés de muchos países en lo referente a
los derechos que toda persona tiene como miembro de la sociedad en la que se
desenvuelve.
Uno de estos grandes acontecimientos que reflejó la mayor barbarie de la que es
capaz el hombre, fue la segunda Guerra Mundial, (1939-1945), por lo que una vez
culminada, ya para 1948 despertó en la conciencia internacional, el deseo de crear
mecanismos para evitar los graves crímenes de guerra cometidos contra la
humanidad.
Por ello, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), institución cuyo objetivo es
mantener y procurar la paz y seguridad en el mundo, creada en 1945 cuando tiene
lugar la conferencia de San Francisco, fomentó la creación de documentos para hacer
cumplir y asegurar los derechos inalienables de todo ser humano, surgiendo así
tratados con el fin de proteger los derechos humanos fundamentales.
Se puede ver a la víctima desde dos escenarios distintos, el primero, la ubica como
aquella persona, natural o jurídica ofendida por la comisión de un hecho delictivo, a
quien se le ha vulnerado un derecho o contra quien se ha violentado un bien jurídico
debidamente tutelado por el derecho penal sustantivo y por otro lado, se puede ver a
la víctima como aquella parte actora, que acude ante los tribunales de justicia con la
finalidad de que se le repare el daño ocasionado, dando lugar a que se accione todo el
aparato jurisdiccional y de esta forma se desenvuelvan varias etapas procesales
tendentes a la consecución de la reparación del derecho presuntamente vulnerado,
encontrándonos en este momento, en el derecho penal adjetivo
Al respecto, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios
fundamentales de justicia para las víctimas del delito y abuso de autoridad, adoptada
por las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, en la sección A, referente a las
Víctimas de Delitos en su punto 1, página 353 dice que:
"Se entenderá por víctima, la persona que individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como
consecuencias de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los
Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder"
La referida declaración, celebrada en Milán, Italia, clasificó a la víctima en dos
grandes categorías o grupos:
Víctimas de delitos: Que comprendían a toda persona que, de manera individual o
colectivamente haya sufrido algún tipo de daño, incluyendo lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo en algunos de sus
derechos fundamentales, ocasionados por algún tipo de acción u omisión que vulnere
la normativa penal del Estado del cual es parte.
Víctimas del abuso de poder: Refiriéndose en este caso, a todas aquellas personas
que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño, incluyendo, lesiones
físicas, mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial
en sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que no
constituyan una violación del derecho penal nacional, es decir, que tal acción u
omisión no sea delito en ese país, pero que sí violan normas internacionales
reconocidas por los Estados relacionadas a los derechos humanos.
Nótese pues, la existencia de dos grandes diferencias en estos conceptos de víctimas,
mientras que las primeras se refiere al sujeto pasivo del delito, debidamente
tipificado en la ley nacional, la segunda se refiere al abuso de poder que viola normas
de derecho internacional.
Existen también, definiciones doctrinales relacionadas a la víctima, tal como es el
caso de Mendelsohn, citado por Marisol Collazos en su Víctimología, concepto de
víctima, 2006, definiéndola como la personalidad del individuo o de la colectividad
en la medida en que se encuentre afectada por las consecuencias sociales de un
sufrimiento determinado por factores de muy diversos orígenes como puede ser el
físico, el psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o
técnico.
Siguiendo con la referida autora, se deducen que existen tres grandes y
representativas definiciones relacionadas a las víctimas:
Definición de naturaleza victimológica general: refiriéndose en este apartado al
concepto estricto de víctima del que hicimos referencia en líneas anteriores diciendo
que se trata de toda persona o grupo de personas que padece un daño por una acción
u omisión propia o ajena o por causa fortuita.
Definición victimológico criminal: refiriéndose en este caso al sujeto pasivo del
delito, el cual puede ser una persona física o moral, que sufre un daño producido por
la infracción propia o ajena.
Definición jurídica: guarda un parecido con la definición anterior, relacionando a la
víctima como la persona del perjudicado que muchas veces será el sujeto pasivo del
delito. Esta definición establece una diferencia entre el perjudicado y el sujeto pasivo
del delito. El perjudicado es toda persona física o jurídica que a consecuencia de la
comisión de un hecho delictivo sufre un daño, mientras que el sujeto pasivo será el
titular del bien jurídico tutelado o protegido.
Consideramos que la definición jurídica de víctima, ofrece una mayor explicación,
estableciendo, además, diferencias entre el perjudicado y el sujeto pasivo. A
continuación algunos ejemplos: en el caso de lesiones personales, u homicidio, la
persona que sufre la lesión es a la vez el titular del bien jurídico tutelado en los
delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, es decir, la Vida Humana; en el caso
de un robo a la doméstica de una determinada vivienda dentro de la cual logran
sustraerse diversos artículos, si bien es cierto que es en la persona de la empleada
doméstica sobre quién se ejerce violencia o intimidación para perpetrar el hecho de
robo, también lo es que los artículos hurtados de la misma residencia no son de su
propiedad, por lo cual, en los delitos contra el Patrimonio Económico, el bien
jurídico tutelado lo es en efecto, el patrimonio económico, el cual recae sobre el
propietario de los objetos robados, es decir que en este caso, la perjudicada es la
empleada doméstica, y el sujeto pasivo del delito lo es el dueño o propietario de los
artículos que se encontraban dentro de la vivienda.
2.2.2.- La Seguridad Jurídica a las víctimas por delito de usura
La usura es un delito contra el orden económico de mera conducta que suelen
cometer los paga diario (los famosos gota a gota) y quienes se dedican a prestar
dinero al margen de los Bancos. Es de mera conducta porque sólo basta con
demostrar que se cobró una tasa de interés más alta de la permitida para que la
persona lo cometa.
Jorge Miles dice ―La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como
sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se encuentren
previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado‖.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del
Derecho, expresa a este respecto ―Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a
las situaciones completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe
proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con
entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la
de los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración
de voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros
realicen en la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los
resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda
contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría
un ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda
obra humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones
del legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan
con plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el
ordenamiento en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa
es que el derecho, aparte de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una
seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca pueda
ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o
imprecisa y su sustitución por situaciones netas y definidas. El tratadista Carlos
Colautti señala ―La seguridad jurídica existe en proporción directa y en relación
inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes y
funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder
jurídico en cualquiera de sus formas‖; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de
una sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus
gobernantes y de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas,
pero debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma
proporción, en esa comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica‖; así concluye el
autor citado, que a mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más
aún que sin responsabilidad del Estado y de sus gobernantes y administradores no
puede haber seguridad jurídica.
CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL DELITO DE USURA Y
REPARACIÓN INTEGRAL
3.1.- Responsabilidad Estatal
3.3.1.- Conceptualización
Se denomina responsabilidad del Estado a la obligación que pesa sobre éste de
reparar los daños causados por el hecho ilícito de sus órganos. La responsabilidad del
Estado se basa en el principio de que todo daño causado ilícitamente por él, debe ser
reparado de buena fe.
También se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas, una variante de
la igualdad ante la ley, en el sentido de que nadie puede soportar más exacciones o
perjuicios de parte del Estado que aquellos que la ley expresamente señala como
obligatorios o lícitos.
Actualmente se considera como un principio general de Derecho público que el
Estado debe reparar todos los daños ilegítimos que cause a los ciudadanos, pero el
tema está generalmente tratado en las legislaciones a propósito de los daños
provocados por la Administración del Estado. En el campo del derecho internacional
el Estado además puede tener responsabilidad internacional derivada de actos ilícitos
y crímenes internacionales, independientemente de la respectiva responsabilidad
individual de aquellos responsables.
Atendiendo a la "rama" del poder público que provocó el daño la responsabilidad del
Estado suele clasificarse en: responsabilidad del Estado legislador, responsabilidad
del Estado-juez, y responsabilidad del Estado Administrador.
Existen diferentes tendencias en materia de imputación responsabilidad en los
distintos ordenamientos, como consecuencia del daño infundido por el Estado, que
en ocasiones escapan de todo criterio de imputación.
Se ha llegado al punto de que la responsabilidad del Estado es mucho más generosa
que la que el derecho civil impone a los particulares, y se alimenta netamente de
propósitos constitucionales vulnerados o inalcanzados por el Estado, con la obvia
consecuencia nociva a sus administrados. Entre tales tendencias de responsabilidad
extracontractual del estado podemos encontrar:
• La falla en el servicio, sea probada o presunta
• El daño especial
• El riesgo excepcional
• La expropiación de inmuebles en caso de guerra
• La privación injusta de la libertad
3.3.2.- Evolución de la Responsabilidad Estatal de la civil
extracontractual indemnizatoria del Estado (Constitución de 1998) a la
Responsabilidad Objetiva reparadora del Estado (Constitución de 2008)
Dentro del Derecho civil se ha conceptualizado a la responsabilidad como el deber de
indemnizar económicamente por el incumplimiento de obligaciones, cuya fuente
puede ser un contrato –responsabilidad contractual– o un ilícito que causa un daño –
responsabilidad extracontractual–, que puede ser subjetiva cuando se basa en la
culpabilidad del agente u objetiva cuando, por las connotaciones del daño, no se
considera la culpabilidad.
Al respecto, el autor costarricense Eduardo Ortiz Ortiz afirma:… Llámese
responsabilidad civil –en Derecho– la obligación de reparar un daño, a cargo del
causante o de otro sujeto con él relacionado por un vínculo jurídico que lo obliga a la
reparación del mismo daño… Esta imputabilidad puede reducirse a la culpabilidad en
la responsabilidad por culpa, pero puede ser únicamente la relación de causalidad en
los sistemas que prescinden de ella.
Conforme a la Constitución Política del Ecuador, promulgada en el Registro Oficial
No. 1 de 11 de agosto de 1998, la responsabilidad estatal se configuró para
indemnizar los perjuicios causados a los particulares, activando el derecho de
repetición del Estado previa comprobación judicial de la culpabilidad del funcionario
público (art. 20), por las actuaciones desarrolladas por el funcionario en el ámbito de
sus atribuciones y competencias asignadas por la Constitución y la ley (art. 119), no
existiendo funcionario público exento de responsabilidades en el orden
administrativo, civil y penal por sus actos y omisiones en el ejercicio de sus
funciones (art. 120), especialmente por el cometimiento de delitos en contra de la
administración pública: peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito (art.
121).
En la concepción civilista de la responsabilidad estatal, de modo general el particular
debía acreditar la ilicitud de la conducta estatal, la culpabilidad del agente público y
la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño (responsabilidad subjetiva).
Únicamente tratándose de actividades riesgosas a cargo del Estado (teoría del riesgo)
se establecía la reversión de la carga de la prueba a favor del afectado (culpa presunta
estatal). En este contexto, la doctrina civilista enfatizaba ya en la necesidad de
proyectarse hacia la objetivación de la responsabilidad estatal en beneficio de la
víctima.
Así, para el autor peruano Fernando de Trazegnies:…El principio de responsabilidad
por culpa…puede presentar una variante interesante en el caso del Estado con clara
tendencia a la objetivación… Pensamos que el Estado no puede escudarse detrás de
sus funcionarios para evadir sus responsabilidades. Por eso creemos que los jueces
deben aplicar el principio indubio pro víctima…
El Estado, conceptualizado como la organización jurídico-política de la sociedad,
surge como tal en la Edad Moderna, investido de potestades públicas emanadas
deliusimperium ejercidas por sus agentes, a quienes inicialmente se los hizo
responsables personalmente por su accionar contrario al Derecho conforme las reglas
del Derecho Civil no involucrando responsabilidad estatal alguna, hasta el momento
en que se estableció como principio general la responsabilidad de la administración
pública.
El autor español Luis Ortega Álvarez expone este recorrido en el Derecho Francés al
señalar:…La segunda etapa se caracteriza por la imputación de los daños producidos
exclusivamente a los agentes públicos culpables, habida cuenta que la propia
Declaración de Derechos de 1789 se remitía a estos agentes en su artículo 15 para
responsabilizarlos de los daños administrativos: la societé a le droit de
demandercompte á tout agente publicdeson administración (…)
Como es tradición en el sistema francés, la evolución de la institución de la
responsabilidad de la Administración obedece a la acción jurisprudencial del Consejo
de Estado. A partir del arrét Blanco de 1873, se afirma en Francia el principio
general de responsabilidad patrimonial de la administración sobre bases distintas a
las del Derecho Civil, en las que juega un factor fundamental la incorporación, junto
a la noción de culpa, la del funcionamiento de un servicio público, lo que origina el
concepto de fautedeservice… Este proceso evoluciona igualmente desde el mero
reconocimiento de los de-nominados actos de gestión, hasta que, a partir del arrét
Tommaso Greco de 1905, se extiende la declaración de responsabilidad patrimonial a
los actos de imperio…
Sobre la responsabilidad en el Estado Moderno, podemos afirmar que desde la
instauración del Estado de Derecho, entendido como aquel en el cual tanto
gobernantes como gobernados se encuentran sometidos al ordenamiento jurídico, las
potestades públicas son ejercidas por las instituciones (órgano estructural) a través de
sus funcionarios (órgano funcional), encontrándose el Estado al servicio de las
personas, razón por la cual es responsable de los perjuicios ocasionados a los
particulares por el desarrollo de la actividad estatal. En este sentido, todo órgano de
poder público es responsable ante la sociedad sin excepción alguna, con el deber a
priori de adecuar su actuación al ordenamiento jurídico, y con la obligación a
posteriori de afrontar los perjuicios ocasionados a los particulares. El Equipo de
Investigación de la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos del
Ecuador INREDH y el Centro Ecuatoriano para la Promoción y Acción de la Mujer
CEPAM, sobre los fundamentos de la responsabilidad en el Estado Moderno, han
referido que:(…) La responsabilidad suprema del Estado moderno se centra en
normar la convivencia y proteger a las personas y los bienes, es decir brindar
seguridad a sus asociados.
El Estado tiene sentido y razón legítimos de ser, en la medida en que cumple con
estos propósitos que se resumen en la noción del bien común…Consecuentemente si
el Estado no cumple con su misión suprema, pierde legitimidad y se torna ineficaz, y
si además se niega a reconocer y reparar las consecuencias de un ejercicio deficiente,
inadecuado o arbitrario del poder, está sujeto a acrecentar sus niveles de
deslegitimación (…)
El segundo fundamento de la responsabilidad estatal, constituye la obligación de
respetar, hacer respetar y promover los derechos humanos adquirida por el Estado
ante la comunidad internacional mediante la suscripción y ratificación de
instrumentos internacionales vinculantes en materia de derechos humanos (…).
En definitiva, podemos afirmar que la responsabilidad estatal se constituye en el
contrapeso jurídico establecido a favor de las personas para hacer frente al ejercicio
ilegítimo de iusimperiun estatal que ha vulnerado sus derechos y ante la prestación
deficiente de los servicios públicos que le ha causado perjuicios, debiendo asumir el
Estado la reparación del daño causado por sus funcionarios en el ejercicio de la
actividad estatal (responsabilidad directa) sin perjuicio de repetir lo pagado en contra
del funcionario responsable (derecho de repetición), quedando en la responsabilidad
personal de los funcionarios las conductas dañosas desarrolladas fuera de la órbita de
sus funciones.
Para la doctrina y jurisprudencia especializada, la responsabilidad civil
indemnizatoria del Estado en el Ecuador cursó un camino de evolución desde el tipo
subjetivo, basada en la culpabilidad del agente, hacia el tipo objetivo, basada en el
perjuicio.
De conformidad con la Constitución del Ecuador promulgada en el Registro Oficial
No. 449 de 20 de octubre de 2008, en su art. 11.9 1er. a 3er. incisos, la
responsabilidad estatal se enfoca a respetar los derechos y a reparar las violaciones a
los mismos (supera el anterior concepto de indemnización civil de perjuicios),
teniendo el Estado el derecho de repetir inmediatamente en contra de los
responsables (aunque se haya eliminado la referencia expresa a la comprobación
judicial de la culpabilidad, como se establecía anteriormente el término responsables
implica la prosecución de un debido proceso), reparación que es integral conforme el
principio garantista de protección de los derechos establecido en el art. 86 No. 3, en
función de que conforme al art. 226, las potestades públicas previstas formalmente
por la Constitución y la ley se ejercen para asegurar el efectivo goce y ejercicio de
los derechos(traslado de la legalidad formal a la estricta legalidad).
Además, la Constitución de 2008 ha ampliado el concepto y alcance de la
responsabilidad del servidor público, pues el art. 229 ha establecido que cualquier
persona que a cualquier título trabaje, preste un servicio o ocupe un cargo, función o
dignidad en el sector público se considera como servidor público (anteriormente se
diferenciaban las calidades públicas entre dignatarios, funcionarios y servidores, en
tanto que el servicio público excluía al trabajador y al contratado civilmente por el
Estado),servidor público que según el art. 233 no se encuentra exento de
responsabilidades administrativas, civiles y penales por sus actos y omisiones en el
ejercicio de sus funciones, especialmente por el cometimiento de los delitos
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito (incluyéndose actualmente al
trabajador y contratado civilmente por el Estado).
En tal virtud, podemos afirmar que el carácter objetivo de la responsabilidad estatal,
establecido en la Constitución de 1998, se mantiene en la Constitución de 2008,pero
desligada de la concepción civilista indemnizatoria de los perjuicios para radicarse en
la concepción reparadora de la violación de los derechos en una dimensión ampliada.
Así, en la concepción civilista, el daño existe jurídicamente cuando se cumplen
ciertas condiciones que dan lugar al pago de la indemnización respectiva,
restringiéndose en el mejor de los casos la indemnización del perjuicio al ámbito
exclusivamente económico, estando la víctima obligada a probar los daños
(responsabilidad subjetiva) o a esperar que el Estado no pruebe su prudencia,
diligencia o pericia (culpa presunta estatal).
En tanto que en la concepción reparadora (establecida ya en la última Resolución de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 11de
abril de 2007 y consagrada en el art. 11.9 y art. 86.3 de la Constitución de 2008) se
prioriza el daño causado a la víctima, que no se encuentra obligada a soportar cargas
injustas por parte del Estado, razón por la cual el afectado no debe probar ni la
ilicitud ni la culpabilidad de la conducta estatal, sino únicamente la relación de
causalidad entre la actividad estatal dañosa y el perjuicio acontecido (responsabilidad
directa y objetiva), pudiendo el Estado únicamente deducir eximentes externos para
desvirtuar la relación de causalidad (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero o
propia culpa de la víctima).
Respecto del alcance de la reparación integral en el contexto del sistema
internacional de protección de derechos, vale citar lo expuesto por la autora
colombiana Paula Ayala Rodríguez, quien señala:… La reparación integral surge
como respuesta al cambio de concepción de los derechos de las víctimas… se
presentó en el derecho internacional una tendencia hacia una concepción más amplia
de justicia, en la que se incluyera el derecho de las víctimas a obtener además de la
indemnización económica, la verdad sobre los hechos y la garantía de seguirle un
proceso adecuado y apegado a las normas al autor …la reparación que se le debe
conceder a las víctimas incluye la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la
reparación moral y la garantía de no repetición, el derecho a la verdad y el derecho a
la justicia …
La restitución pretende dejar a la víctima en la misma situación en la que se
encontraba antes… La indemnización que busca tasar en dinero los perjuicios… La
rehabilitación supone incluir dentro del perjuicio que se le reconoce a la víctima
todos los gastos…A su vez la satisfacción y garantías de no repetición, que se dirigen
principalmente a obtener por parte de la víctima su aceptación y la prevención de
sucesos violentos como los sufridos…
En el caso ecuatoriano, Ramiro Ávila Santamaría, al determinar el carácter reparador
de las garantías constitucionales, señala:…La reparación integral ha tenido un
desarrollo considerable en el Derecho internacional de los derechos humanos. El
principio que guía la reparación integral es que hay que procurar la ―restitutio in
integris‖. La reparación, al contrario de la indemnización civil, que es
exclusivamente patrimonial, puede ser material e inmaterial. Material es lo que se
pude cuantificar. Lo inmaterial es aquello que no puede ser evaluado monetariamente
como el trauma psicológico, la necesidad de una disculpa, la restitución en un cargo
público.
En este aspecto, se debe contar con la opinión de la víctima, la creatividad es también
un imperativo, hay veces en que la sola sentencia puede ser una reparación adecuada
y otras en que la reparación es tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo,
como la prevención de la tortura que requiere capacitación…
El art. 86.3 de la Constitución vigente, que establece a la reparación integral como
principio fundamental del nuevo diseño constitucional de la responsabilidad estatal,
ha sido desarrollado por disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial
que disponen la repetición de lo pagado por el Estado y la competencia de las Salas
de lo Contencioso Administrativo de las Cortes Provinciales sobre las acciones de
reparación estatal (art. 33 y art. 217 No. 8) y de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional que regula a la reparación integral (art. 18)
ya la acción de repetición con el fin de reintegrar al Estado los recursos erogados por
concepto de reparación (art. 67).
En virtud de que las connotaciones de la reparación integral han sido planteadas por
la doctrina especializada dentro del sistema internacional de protección de derechos y
las disposiciones legales se perfilan en este sentido, se podría delinear al nuevo
diseño constitucional de la responsabilidad reparadora estatal bajo los parámetros del
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, que sería al momento, en que
todavía no existe jurisprudencia sobre el tema al amparo de la Constitución de 2008,
la única perspectiva válida para delinear la nueva responsabilidad del Estado
ecuatoriano, encontrándose, como antecedente, los casos en los que el Ecuador ha
sido llamado para responder cargos ante la Comisión IDH o en procesos
jurisdiccionales instaurados en su contra por la Comisión IDH ante la Corte IDH.
Tratándose de los asuntos ante la Comisión IDH, el Ecuador ha acordado con las
víctimas la entrega de indemnizaciones (los casos paradigmáticos son el de los
hermanos Restrepo y el de Consuelo Benavides), no habiendo llegado por esta razón
a sede de la Corte IDH. Con relación a un caso planteado por la Comisión IDH ante
la Corte IDH, el Ecuador fue declarado responsable por la violación de los derechos
de libertad y propiedad del ciudadano de nacionalidad francesa Daniel Tibi, reparado
integralmente por medio de las disculpas públicas del Estado ecuatoriano, la difusión
internacional en Francia del agravio cometido, la garantía de no repetición a través
de los programas de formación del personal judicial y policial del país, la devolución
de sus bienes incautados y la indemnización material y moral por los daños causados
de forma personal y en su ámbito familiar.
3.3.3.- Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Estatal en el Estado
de Derecho
Jurídicamente el término admite dos conceptos principales, capacidad de responder
ciertos actos en abstracto, y necesidad de responder otros concretos e imputables a
determinado sujeto. En un caso hablamos, por ejemplo, de la que tiene en la
realización de determinados actos jurídicos un mayor de edad. En el segundo caso se
refiere, en cambio, a las consecuencias por actos realizados.
Es de nuestro interés analizar a la responsabilidad en el ámbito estatal, es decir,
aquella que le cabe al Estado o a sus agentes, en el desempeño de funciones por él
asignadas, ya sea por su actuación como sujeto de derecho público o privado.
La noción de responsabilidad implica siempre la idea de culpa, la idea de una regla
violada. Habrá responsabilidad siempre que una norma sea violada por persona con
voluntad. Surge como consecuencia de una actividad ilícita o contrario a derecho.
Sin embargo, el sacrificio del derecho particular - según expresa Garrido Falla- se
realiza por la administración legítimamente, es decir que el perjuicio causado a ese
particular, no es la consecuencia de una actividad ilegal por parte del Estado. Según
el autor español, el fundamento de la indemnización es el principio de la igualdad,
que hace odioso el sacrificio especial sin indemnización.
Para Gigena, en cambio el fundamento de dicha institución es el bien común. El
derecho a indemnización surge independientemente de la licitud o ilicitud del acto
que le da nacimiento, es decir sin necesidad de normas que expresamente la
determinen.
Tampoco tiene relación la existencia de la indemnización con el enriquecimiento sin
causa por parte del Estado, es decir, el traslado de un principio de derecho privado
aplicado al derecho público. Aquí no se trata de que el Estado haya obtenido una
ganancia como consecuencia de sus actos, sino del daño que estos pueden haber
producido a los individuos.
Por último, hacemos notar que la teoría de la indemnización tiene lugar en el campo
de la actividad lícita del Estado, la responsabilidad patrimonial de la Administración
lo tiene en la actividad ilícita.
Pronto se empezó a comprender que el rey no tenía origen divino, sino que era un
representante del pueblo, y que era éste el que se lo confería de acuerdo a la
organización política imperante. Así fue como empezó a vislumbrarse la idea de
responsabilidad fuera del hasta entonces único ámbito de aplicación, que era el
privado.
En este sistema el Estado también carece de responsabilidad, pero la persona
perjudicada por un acto dañoso de un funcionario tiene derecho a accionar contra
aquel.
Ya en la República romana se llegó a declarar responsables a algunos magistrados,
pero la idea de poseer un crédito contra el Estado no era concebible, pues era
totalmente extraño a las políticas de la época.
En el sistema inglés, se entendía que todo lo que implicaba asignarle una
responsabilidad al Estado, se debía a una extralimitación del funcionario, y por lo
tanto, era éste quién debía afrontar las consecuencias.
Para evitar la actuación indebida de los funcionarios, se ideó una serie de penas muy
graves y se sancionaba severamente al funcionario que incumplía.
Se pasó de la irresponsabilidad más absoluta a una amplia, cuando ha mediado por
parte del funcionario mal desempeño, o ha perjudicado a alguien con su accionar.
Es que el Estado es un ente ideal creado para satisfacer necesidades políticas, y su
accionar puede darse solamente a través de personas físicas, quienes por eso mismo
deben asumir la responsabilidad que emana de sus actos. De ahí que se pusiera el
acento sobre la responsabilidad personal del Funcionario (aunque muy limitada en
los hechos).
Esta etapa fue un avance indiscutible hacia la concreción de la responsabilidad del
Estado que lentamente fue tomada en consideración, llegándose en una tercera etapa
a la responsabilidad del Estado por ciertos actos.
En la actualidad, existe una corriente doctrinaria que afirma la responsabilidad
directa del Estado, sin necesidad de conocer previamente, si el daño fue culpa del
agente o de la administración.
El traspaso al Estado de las obligaciones emanadas de la responsabilidad de los
funcionarios, tiene por fin poner al acreedor frente a un deudor cuya solvencia en
cualquier caso es indiscutible.
El fundamento de esta teoría radica en que, en última instancia, es el Estado el que
forma a los funcionarios, los coloca en su puesto, les indica las funciones y, en
definitiva, se compromete a la adecuada prestación del servicio para lo cual se vale
de dichos funcionarios.
Por fin, se llega a una tercera interpretación, en línea con la corriente jurisprudencial
del resto del mundo, en la que se acepta la responsabilidad extracontractual del
Estado, actuando como persona de derecho público, con prescindencia de si los
perjuicios contra los administrados resultan de un obrar irregular, admitiéndola
incluso, cuando el Estado actúa en el ejercicio legal de sus poderes, sentándose la
responsabilidad amplia del Estado, por los actos realizados por él o por sus agentes.
3.3.4.- Principio de Responsabilidad Estatal
El Estado, conceptualizado como la organización jurídico-política de la sociedad,
surge como tal en la Edad Moderna, investido de potestades públicas emanadas del
iusimperium ejercidas por sus agentes, a quienes inicialmente se los hizo
responsables personalmente por su accionar contrario al Derecho conforme las reglas
del Derecho Civil no involucrando responsabilidad estatal alguna, hasta el momento
en que se estableció como principio general la responsabilidad de la administración
pública.
Sobre la responsabilidad en el Estado Moderno, podemos afirmar que desde la
instauración del Estado de Derecho, entendido como aquel en el cual tanto
gobernantes como gobernados se encuentran sometidos al ordenamiento jurídico, las
potestades públicas son ejercidas por las instituciones (órgano estructural) a través de
sus funcionarios (órgano funcional), encontrándose el Estado al servicio de las
personas, razón por la cual es responsable de los perjuicios ocasionados a los
particulares por el desarrollo de la actividad estatal.
En este sentido, todo órgano de poder público es responsable ante la sociedad sin
excepción alguna, con el deber a priori de adecuar su actuación al ordenamiento
jurídico, y con la obligación a posteriori de afrontar los perjuicios ocasionados a los
particulares.
Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la
responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende
por la noción de responsabilidad, y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la
obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño.
Así, para Arturo Alessandri Rodríguez ―en derecho civil la expresión responsabilidad
no se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por
las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice
que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. En
derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio
o daño sufridopor otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa
sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra‖13
Para los hermanos Mazeaud, ―una persona es responsable civilmente cuando queda
obligada a reparar un daño sufrido por otro‖14
. Y Planiol y Ripert expresan que
―existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a
reparar un daño sufrido por otra‖15
La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir
las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un
asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de índole jurídica
13
Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981 14
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, ,1960 15
Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, Las Obligaciones (primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936
por no afectar la vida en sociedad, ni dañar concretamente el patrimonio de otra
persona.
Para Arturo Alessandri ―la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los
mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta un
hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La
responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el
fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no
causan daño a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan
fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan‖16
.
Para los hermanos Mazeaud ―la responsabilidad moral es una noción puramente
subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su
estado espiritual… Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba
su actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no
constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral‖17
.
El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral
aquella donde ―… los resultados que deben enfrentarse son de índole moral,
subjetivista, interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge
generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales,
espirituales‖18
16
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Obra citada, pág. 26. 17
MAZEAUD, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 8 18
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. “La responsabilidad civil extracontractual en Colombia”. 4ª ed. Medellín : Biblioteca jurídica Diké,., 1988
Una parte de la doctrina sostiene que el daño moral tiene su fundamento en el
sufrimiento (pretium doloris), el cual considera el término dolor en un sentido
amplio, comprensivo del miedo, la emoción, la vergüenza, la pena física o moral
ocasionada por el hecho dañoso. Esta posición, seguida actualmente por la
jurisprudencia de nuestros tribunales, coincide con la opinión que sobre este punto
tiene Arturo Alessandri R. para quien el daño moral es ―el dolor, pesar o molestia
que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o
afectos‖. Una postura más moderna al respecto es la que sostienen autores como
Fernando Fueyo Laneri, para quien la distinción entre daños materiales y morales se
efectúa precisando la naturaleza de los derechos subjetivos lesionados los cuales
pueden ser de dos órdenes diversos ―patrimoniales‖ o ―extrapatrimoniales‖ o
inherentes a la personalidad. El agravio a los primeros ocasiona un daño patrimonial,
en tanto que el atentado a los segundos engendra un daño extrapatrimonial o moral.
Se discute, en doctrina, si el daño moral debe ser acreditado o no. La tesis a la que
adhiere es que el daño moral debe ser probado, pues al no existir al respecto normas
especiales, rigen si contrapeso las normas generales. De esta forma, para que el daño
moral sea indemnizable debe ser real, aplicándose a su respecto el principio
fundamental del ―onus probandi‖, que impone al actor el deber de probar la verdad
de sus proposiciones. De ahí que haya que descartar la idea de que le juez pueda
suponer el daño moral, como suele ocurrir en la práctica.
Si bien es cierto que la doctrina mayoritariamente señala que el daño moral debe
acreditarse, la jurisprudencia, en diversos fallos, ha planteado la tesis contraria dando
por establecido el daño moral, basándose para ello en los ―dolores, molestias o
sufrimientos que (como es de suponer) ha debido padecer la víctima‖.
Sostener que el daño moral no debe acreditarse es invertir la carga de la prueba, pues
se hace recaer en el demandado la prueba del hecho negativo de no haber existido
daño moral.
Es precisamente la creencia de que el daño moral no debe acreditarse lo que sirve de
estímulo al cobro de indemnizaciones improcedentes o desmedidas y, en ocasiones,
carentes de asidero.
Pero, más allá de si el daño moral debe acreditarse o no, lo cierto es que en esta
materia nos encontramos en el ámbito de las facultades que soberanamente tienen los
jueces del fondo para determinar su existencia y su quantum, decisión que, como
veremos, será inamovible para la Corte Nacional, a menos que vulneren las leyes
reguladoras de la prueba.
Acreditada la existencia del perjuicio, el juez está obligado a fijar el quantum de la
indemnización, situación que se torna compleja al ser el daño moral esencialmente
subjetivo y no existir patrones que permitan medir cualitativa o cuantitativamente el
dolor experimentado.
El examen de nuestra jurisprudencia nos revela que la mayoría de los jueces se
limitan a exponer los hechos sobre los cuales deducen la existencia del daño moral y
a la hora de fijar la indemnización simplemente citan la prudencia y discrecionalidad
como sustento de sus decisiones, sin hacer mayores consideraciones o
fundamentaciones.
Nuestro país carece de un sistema de evaluación del daño moral que establezca
parámetros legales o jurisprudenciales objetivos para determinar los montos que los
tribunales deben pagar como reparación por daño moral, lo que genera, como
consecuencia, manifiestas diferencias en las sumas que se pagan por concepto de
indemnización. No obstante ello, doctrinariamente se reconoce que han comenzado a
surgir ciertos parámetros o pautas para fijar el monto de la indemnización por daño
moral. Así, a modo de ejemplo, José Luis Diez cita ocho parámetros que los jueces
consideran para fijar el quantum indemnizatorio del daño moral, a saber:
- La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa
del daño;
- La clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido;
- Las consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del
daño causado, su duración y persistencia;
- La culpabilidad empleada por el ofensor al actuar;
- La culpabilidad empleada por la víctima;
- Las condiciones personales de las víctimas;
- Las facultades económicas del ofensor; y
- Las facultades económicas del ofendido.
Normalmente, en el caso de las demandas por responsabilidad extracontractual del
Estado, el quantum de las indemnizaciones por daño moral es muy elevado. En tal
sentido, cabe preguntarse cuáles son los criterios empleados para condenar al Fisco a
pagar tan altas sumas de dinero como indemnización por daño moral.
Aparentemente operan en la especie la gravedad del daño, la culpabilidad empleada
por el ofensor al actuar, el daño extrapatrimonial agredido y, por qué no decirlo
también, las facultades económicas del ofensor (Estado- Fisco).
Las cuantiosas indemnizaciones pudieran parecer justas atendido que es el mismo
Estado quien ha cometido una actuación impropia. Sin embargo, no debemos olvidar
que la indemnización no es una pena sino una sanción civil destinada a satisfacer a la
víctima por el daño moral que se le ha inferido y, en consecuencia, no puede ser
aumentada teniendo en cuenta la gravedad de la culpa.
José Pablo Vergara, señala que sostener lo contrario implica una confusión entre la
responsabilidad civil y penal, ya que la imposición de penas solamente es propia de
ésta última. La sanción penal persigue la sanción del culpable mediante la aplicación
de una pena, en tanto la sanción civil tiene por objeto exclusivo la indemnización de
los daños.
3.3.5.- Responsabilidad estatal enfocada en respetar los derechos y a
reparar las violaciones a los mismos
Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al
esclarecimiento judicial de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su
no repetición. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han condenado la
impunidad de hechos que vulneran derechos fundamentales ya que ésta propicia la
repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de
las víctimas y de sus familiares. Sin duda la adecuada y eficaz administración de
justicia por parte del Poder Judicial, y en la medida correspondiente por entes
disciplinarios, tiene un rol fundamental no sólo en términos de reparación del daño
causado a los afectados, sino también en términos de disminución del riesgo y el
alcance del fenómeno.
El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos
humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte en
todo su alcance. En efecto, dicho artículo impone a los Estados Partes los deberes
fundamentales de respeto y garantía de los derechos, de tal modo que todo
menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser
atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad internacional en los términos previstos por la misma
Convención y según el Derecho Internacional general. Es un principio de Derecho
internacional que el Estado responde por los actos y omisiones de sus agentes
realizados al amparo de su carácter oficial, aun si actúan fuera de los límites de su
competencia. La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u
omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana, y se genera en forma inmediata con el ilícito
internacional atribuido al Estado. En estos supuestos, para establecer que se ha
producido una violación de los derechos consagrados en la Convención no se
requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus
autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los
agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios. Es suficiente que exista una
obligación del Estado que haya sido incumplida por éste.
También puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a
éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares,
en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos
entre individuos. En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que dicha
responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en
principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer
respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,]
proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas
sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del
Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los
derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el
Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en
posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y
2 de la Convención.
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y
que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada
como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así
como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales
Al mismo tiempo, los Estados no son responsables por cualquier violación de
derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto,
las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una
responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de
particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los
particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento
de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos
determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo.
Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia
jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es
automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias
particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.
Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u
omisiónse genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es
contrario al orden social.
En ésta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debeser un
perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y
violandonormas jurídicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del
individuo ypasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del
daño que puedeconsistir en una sanción o una reparación.
Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica ―es la que proviene de
unhecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al
ordensocial‖19
.
Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica ―transciende al campo externo del
sujeto.
Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto
tienerepercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas
quegarantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas de los
componentesde la sociedad.‖20
La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos:
laresponsabilidad civil y la responsabilidad penal.
3.2.- Reparación Integral
3.2.1.- Derechos Constitucionales de las Víctimas
Los Estados miembros deben diseñar e implementar políticas públicas con enfoque
de derechos humanos como instrumento para cumplir rigurosamente con las
obligaciones, de tipo negativo y de tipo positivo, asumidas, en especial, en el marco
del Sistema Interamericano respecto a los derechos comprometidos con la seguridad
ciudadana. Al respecto, la Comisión ya ha manifestado anteriormente que ―considera 19
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26. 20
Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12
que existe una impostergable necesidad de que los Estados reflexionen sobre el tema
y adopten medidas y políticas públicas eficaces que garanticen la seguridad de la
población y el respeto a los derechos humanos. En definitiva, y a partir de los
desarrollos precedentes, para la Comisión, una política pública sobre seguridad
ciudadana con enfoque de derechos humanos es aquella que incorpora el desarrollo
de acciones simultáneas en tres áreas estratégicas: el área institucional, el área
normativa y el área preventiva. De esta forma se da satisfacción a dos de los
requisitos esenciales de una política pública, como son la integralidad y la
multilateralidad.
El área institucional tiene que ver con la capacidad operativa del aparato estatal para
cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. Respecto a la política
pública de seguridad ciudadana, los aspectos operativo-institucionales se relacionan,
fundamentalmente, con los recursos humanos y materiales asignados al poder
judicial; el ministerio público; la defensa pública; las fuerzas policiales y el sistema
penitenciario. En este sentido, los Estados Miembros deben construir indicadores
confiables que permitan evaluar, en forma permanente, entre otros aspectos: (1) los
recursos humanos, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo; (2) los
mecanismos de selección, formación, especialización y carrera profesional de los
agentes estatales que integran las instituciones mencionadas; (3) las condiciones de
trabajo y remuneración de estos funcionarios; y (4) el equipamiento; medios de
transporte y comunicaciones disponible para el cumplimiento de las funciones
asignadas. Específicamente respecto al sistema penitenciario y las fuerzas policiales,
la Comisión destaca especialmente el pronunciamiento de las más altas autoridades
de los Estados Miembros con competencia en materia de seguridad ciudadana, en
relación con (...) fortalecer y, cuando corresponda, establecer políticas y programas
para la modernización de los sistemas penitenciarios de los Estados Miembros y para
el diseño de modelos sustentables de reinserción social, con especial atención a los
jóvenes; (...) promover la modernización de la gestión policial, incorporando en la
misma la transparencia y la rendición de cuentas, fortalecer la profesionalización de
los cuerpos de seguridad y mejorar las condiciones de vida y de trabajo de quienes lo
integran (...)
El área normativa de la política pública de seguridad ciudadana se refiere a la
adecuación del marco jurídico, tanto a las necesidades para la prevención o represión
del delito y la violencia, como para el desarrollo del procedimiento penal o la gestión
penitenciaria. En esta dirección, la legislación interna debe articular
equilibradamente las potestades de las instituciones estatales (sistema judicial,
policial y penitenciario) con las garantías de los derechos humanos. Las normas que
tienen que ver con la política de seguridad ciudadana establecen, en la generalidad de
los casos, limitaciones o restricciones al ejercicio de algunos derechos humanos. Por
lo tanto, en cualquier circunstancia, el respeto al principio de legalidad establece que
estas normas deben tener jerarquía de ley, tanto en el sentido material, como en el
sentido formal. En esta dirección se ha pronunciado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al analizar el artículo 30 de la Convención Americana. Las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben interpretarse
armónicamente, lo que implica, por una parte, la ponderación entre derechos de igual
jerarquía que muchas veces entran en conflicto; y por otra parte, la necesidad de que
el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros pueda establecer que el ejercicio
de determinados derechos humanos puede ser regulado, y, por ende, ser objeto de
alguna forma de restricción o limitación. La Comisión reitera que los principios de
legalidad, respeto del Estado de Derecho, dignidad de la persona humana,
excepcionalidad e igualdad y no discriminación, establecen los límites para cualquier
forma de restricción o limitación en el ejercicio de los derechos humanos,
específicamente en cuanto a las acciones que implementen los Estados miembros de
la OEA para enfrentar los problemas generados por la delincuencia y la violencia. A
la vez, se destaca muy especialmente que otros derechos, consagrados en el Sistema
Interamericano, nunca pueden ser objeto de suspensión.
3.2.2.- Formas de Reparación
Las medidas colectivas incluyen el reconocimiento público por parte del Estado de
su responsabilidad y la adopción de medidas para garantizar la no repetición del
delito. Entre estas últimas se incluyen la revocación de las leyes que facilitan la
tortura y los malos tratos (como, por ejemplo, las disposiciones de excepción que
permiten prolongar las detenciones en régimen de incomunicación), la disolución de
los grupos políticos armados y la destitución de los altos cargos implicados en
violaciones de carácter grave.
El derecho a recibir una reparación —restitución, indemnización y rehabilitación
incluidas— está consagrado en varias normas internacionales. La Convención contra
la Tortura dispone en su artículo 14 que: 1. Todo Estado Parte velará por que su
legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a
una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo
más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de
tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización. La Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dice lo siguiente en su artículo
9: Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales
normas que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito de
tortura.
El Estatuto de Roma (1998) de la Corte Penal Internacional contiene en su artículo75
disposiciones detalladas sobre la reparación debida a las víctimas: 1. La Corte
establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la
indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causa
habientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias
excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los
daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes,
indicando los principios en que se funda.2. La Corte podrá dictar directamente una
decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de
otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación.
Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de
reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79.3.
La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las
observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados
que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre.
CONCLUSIONES
La evolución que ha experimentado el tratamiento de la responsabilidad
extracontractual del Estado ha sido diversa en los distintos países y ella ha dependido
de múltiples factores tanto jurídicos, como históricos y culturales, los cuales
coinciden, sin embargo, en la búsqueda de soluciones tendientes a otorgar a los
ciudadanos una adecuada protección legal frente a los daños sufridos en su persona o
propiedad derivada de la actividad jurídica y material de la Administración y del
Estado en general.
Es así como en algunos países el desarrollo de la institución ha sido principalmente
obra de la jurisprudencia de los tribunales; por el contrario, en otros ha sido la ley la
que ha establecido la forma y condiciones en que el Estado responde por los daños
causados con su actividad administrativa.
En países como Francia, donde existe una jurisdicción especializada para conocer
de los asuntos contencioso administrativos, la responsabilidad extracontractual del
Estado se ha ido desarrollando a partir de normas o principios propios, distintos de
los que regulan las relaciones entre particulares; en otros, la evolución ha consistido
precisamente en la sucesiva aplicación a la Administración de las normas y
principios del derecho privado.
La Administración Pública como aparato estatal es amplio y diverso, habiendo así
responsabilidad civil en general de la Administración; pero los daños causados por
ésta hacia los administrados va a depender de que entidad pública se traté así
podemos señalar responsabilidad aquiliana en relación a la libre competencia,
responsabilidad aquiliana en casos de Contrataciones del Estado, en actos de las
entidades municipales, regionales y del gobierno central; pasando hasta por la
responsabilidad de jueces y fiscales; todos ellos con su particularidad en el ejercicio
de sus funciones que determinaran responsabilidades civiles determinadas y
diferentes para cada uno de ellos.
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