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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADO Paucar Cujilema César Luis TUTOR: Dr. José Nelson Vera Loor MSc. Quito, Noviembre 2015

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al

deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral

Penal del Ecuador”

Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

Paucar Cujilema César Luis

TUTOR: Dr. José Nelson Vera Loor MSc.

Quito, Noviembre – 2015

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ii

DEDICATORIA

Este Proyecto se lo dedico a mis padres

Cesar Augusto y Emma Graciela, por

haberme dado la vida y permitir que con

esfuerzo y perseverancia alcance mis

metas, a mis hermanos Elvis Geovanny y

Patricia Jaqueline por su paciencia y

entendimiento que mostraron ante mí

durante el curso de mi carrera, cada uno

de ustedes han sido un pilar fundamental,

sin el apoyo de vosotros este logro no sería

posible.

Cesar Luis Paucar

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iii

AGRADECIMIENTO

A Dios por darme la fortaleza y sabiduría para poder lograr mis metas y la fuerza necesaria

para seguir día tras día por el camino incierto y hostil de la vida.

A la Universidad Central, por haberse convertido en mi casa durante los años que cursé

mi carrera y que ha formado en mí una gran convicción profesional.

Un agradecimiento a mis profesores, especialmente al Dr. Nelson Vera Loor por su

paciencia, apoyo en la dotación de conocimientos necesarios en la dirección de la presente

investigación.

A mis Padres porque por haberme dado la vida y haber hecho posible que mis logros

dejen de ser un sueño para convertirse en una hermosa realidad y estar conmigo en las

alegrías y en las tristezas.

A mis hermanos que espero que algún día alcancen sus metas y sean profesionales por sus

observaciones, sugerencias y consejos que han hecho de mi un mejor ser humano.

Cesar Luis Paucar

.

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DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito D.M., 26 de noviembre del 2015

Yo, Cesar Luis Paucar Cujilema, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía Nro.

0603586900, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado:

“Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al deber objetivo de

cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador”, es de mi plena

autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento

único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo

contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Cesar Luis Paucar Cujilema

C.C. 0603586900

Telf.: 0985172804

E-mail: [email protected]

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AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, Cesar Luis Paucar Cujilema, en calidad de autor del trabajo de investigación o

proyecto realizado sobre: “Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente

al deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del

Ecuador”; por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR,

hacer uso de los contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra,

con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,

seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19

y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito D.M., 26 de noviembre del 2015

Atentamente

Cesar Luis Paucar Cujilema

C.C. 0603586900

Telf.: 0985172804

E-mail: [email protected]

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APROBACIÓN DEL TUTOR

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APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado:

“Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al deber objetivo de

cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador”; de acuerdo con las

disposiciones reglamentarias emitidas por la Carrera de Derecho de la Facultad de

Jurisprudencia, de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado.

Quito, Noviembre del 2016

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

F……………………..…

N

F……..……………… F…...………………

N N

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ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA .................................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL .................................................... v

APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................ vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS .............................................................................................. viii

ÍNDICE DE TABLAS ......................................................................................................... xii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................... xiii

RESUMEN ......................................................................................................................... xiv

ABSTRACT ........................................................................................................................ xv

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

JUSTIFICACIÓN .................................................................................................................. 3

GLOSARIO ........................................................................................................................... 5

CAPÍTULO I ....................................................................................................................... 11

1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA. ....................................................................... 11

1.1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL .................................................. 11

1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS......................................................... 12

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES ................................................................................ 13

1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................. 14

1.5. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................... 15

1.6. OBJETIVOS ............................................................................................................. 16

1.6.1. OBJETIVOS GENERALES ................................................................................. 16

1.6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................ 16

1.7. ANÁLISIS CRÍTICO ............................................................................................... 16

1.8. PROGNÓSIS ............................................................................................................ 17

CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 19

2. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 19

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................... 19

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO DOCTRINARIA ............................................. 20

2.2.1. EL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO .............................................................. 20

2.2.2. POSICIÓN DE GARANTE. ................................................................................. 22

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2.2.3. ESTADO DE NECESIDAD. ................................................................................ 24

2.2.4. MALA PRÁCTICA MÉDICA. ............................................................................. 24

2.2.5. ANTECEDENTES DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA. ................................ 26

2.2.6. DEFINICIÓN DE MALA PRÁCTICA MÉDICA. ............................................... 28

2.2.7. ELEMENTOS DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA. ....................................... 29

2.2.8. CONSENTIMIENTO INFORMADO. .................................................................. 30

2.2.9. RESPONSABILIDAD PENAL. ........................................................................... 32

2.2.10. LA MALA PRÁCTICA MÉDICA COMO DELITO CULPOSO. ..................... 33

2.2.11. EL MÉDICO COMO PROFESIONAL DE LA SALUD. .................................. 34

2.2.12. OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL DE LA SALUD (MÉDICO). ........... 35

2.2.13. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL “LEX ARTIS”. ........................................ 36

2.2.14. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN DE ACUERDO A LAS DIFERENTES

ESCUELAS PENALES. ................................................................................................. 36

2.2.14.1. LA ACCIÓN. ................................................................................................... 36

2.2.14.1.1. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA CAUSALISTA. ............... 37

2.2.14.1.2. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA NEOKANTIANA. .......... 38

2.2.14.1.3. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA FINALISTA. ................... 39

2.2.14.2. LA OMISIÓN. .................................................................................................. 40

2.2.14.2.1. LA OMISIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA CAUSALISTA. ............. 40

2.2.14.2.2. LA OMISIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA FINALISTA. ................. 41

2.2.15. LA SALUD. ........................................................................................................ 42

2.2.16. EL JURAMENTO HIPOCRÁTICO. .................................................................. 43

2.2.17. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL. ........................................................................................................................... 45

2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL .............................................................................. 57

2.4. IDEA A DEFENDER ............................................................................................... 59

2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES........................................................... 59

2.5.1. VARIABLE INDEPENDIENTE .......................................................................... 59

2.5.2. VARIABLE DEPENDIENTE ............................................................................... 60

CAPÍTULO III .................................................................................................................... 61

3. MARCO METODOLÓGICO ......................................................................................... 61

3.1. DETERMINACIÓN DE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN ......................... 61

3.2. POBLACIÓN ........................................................................................................... 61

3.3. MUESTRA ............................................................................................................... 62

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x

3.4. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS ......... 63

3.4.1. MÉTODO CIENTÍFICO ....................................................................................... 63

3.4.2. MÉTODO INDUCTIVO. ...................................................................................... 63

3.4.3. MÉTODO DEDUCTIVO. ..................................................................................... 63

3.4.4. MÉTODO ANALÍTICO. ...................................................................................... 64

3.4.5. MÉTODO SINTÉTICO. ....................................................................................... 64

3.4.6. MÉTODO HISTÓRICO LÓGICO. ....................................................................... 64

3.4.7. MÉTODO EXEGÉTICO. ...................................................................................... 65

3.4.8. MÉTODO DE LA OBSERVACIÓN CIENTÍFICA. ............................................ 65

3.4.9. MÉTODO JURÍDICO. .......................................................................................... 65

3.4.10. MÉTODO COMPARATIVO. ............................................................................. 66

3.5. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN

......................................................................................................................................... 66

3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE ................................................................................ 66

3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO ...................................................................................... 67

3.6. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES ................................................................................................................... 69

CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 70

4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ....................................... 70

4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ........................................ 70

4.1.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS .............................................................. 70

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS ....................................... 71

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................. 88

CONCLUSIONES ............................................................................................................... 88

RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 90

CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 92

5. PROPUESTA .................................................................................................................. 92

5.1. JUSTIFICACIÓN ..................................................................................................... 92

5.2. OBJETIVOS. ............................................................................................................ 92

5.2.1. OBJETIVO GENERAL ........................................................................................ 92

5.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ............................................................................... 92

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ................................................................... 93

5.4. BENEFICIARIOS .................................................................................................... 94

5.5. FACTIBILIDAD ...................................................................................................... 94

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5.6. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ................................................................... 95

5.6.1. FASES DEL PROYECTO .................................................................................... 95

5.6.2. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ................................................................ 96

5.9. PRESUPUESTO ....................................................................................................... 96

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................ 97

Page 12: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

xii

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1. Población ............................................................................................................... 62

Tabla 2. Operacionalización de las variables. ..................................................................... 69

Tabla 3: Pregunta N° 1 ........................................................................................................ 73

Tabla 4: Pregunta N° 2 ........................................................................................................ 74

Tabla 5: Pregunta N° 3 ........................................................................................................ 75

Tabla 6: Pregunta N° 4 ........................................................................................................ 76

Tabla 7: Pregunta N° 5 ........................................................................................................ 77

Tabla 8: Pregunta N° 6 ........................................................................................................ 78

Tabla 9: Pregunta N° 7 ........................................................................................................ 79

Tabla 10: Pregunta N° 8 ...................................................................................................... 80

Tabla 11: Pregunta N° 9 ...................................................................................................... 81

Tabla 12: Pregunta N° 10 .................................................................................................... 82

Tabla 13: Pregunta N° 11 .................................................................................................... 83

Tabla 14: Pregunta N° 12 .................................................................................................... 84

Tabla 15: Pregunta N° 13 .................................................................................................... 85

Tabla 16: Pregunta N° 14 .................................................................................................... 86

Tabla 17: Pregunta N° 15 .................................................................................................... 87

Tabla 18. Fases del Proyecto ............................................................................................... 95

Tabla 19. Cronograma de Actividades ................................................................................ 96

Tabla 20. Recursos Financieros ........................................................................................... 96

Page 13: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Pregunta N° 1 ..................................................................................................... 73

Gráfico 2: Pregunta N° 2 ..................................................................................................... 74

Gráfico 3: Pregunta N° 3 ..................................................................................................... 75

Gráfico 4: Pregunta N° 4 ..................................................................................................... 76

Gráfico 5: Pregunta N° 5 ..................................................................................................... 77

Gráfico 6: Pregunta N° 6 ..................................................................................................... 78

Gráfico 7: Pregunta N° 7 ..................................................................................................... 79

Gráfico 8: Pregunta N° 8 ..................................................................................................... 80

Gráfico 9: Pregunta N° 9 ..................................................................................................... 81

Gráfico 10: Pregunta N° 10 ................................................................................................. 82

Gráfico 11: Pregunta N° 11 ................................................................................................. 83

Gráfico 12: Pregunta N° 12 ................................................................................................. 84

Gráfico 13: Pregunta N° 13 ................................................................................................. 85

Gráfico 14: Pregunta N° 14 ................................................................................................. 86

Gráfico 15: Pregunta N° 15 ................................................................................................. 87

Page 14: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

xiv

TEMA: “Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al deber objetivo de

cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador”

Autor: César Luis Paucar Cujilema

Tutor: Dr. José Nelson Vera Loor MSc.

RESUMEN

La presente investigación va dirigida al objetivo valor de cuidado de la mala práctica

médica en el Código Orgánico Integral Penal, el que genera varias polémicas en el ámbito

profesional de los médicos, ya que se entiende como deber objetivo de cuidado a la

sensación de inseguridad en el profesional médico el que se traduce en el desarrollo de lo

que se conoce como la medicina defensiva, esto ocurre cuando los médicos ordenan

exámenes, procedimientos o visitas para de una u otra manera poder evitar los

procedimientos de alto riesgo que perjudicarían a los pacientes, para de esta manera reducir

en los médicos su exposición a la responsabilidad por mala praxis médica; además es

necesario mencionar que se destaca del desconocimiento, la inobservancia de reglamentos,

abandono y descuido que conlleva a la negligencia por parte de los profesionales de la

salud en cuanto al ejercicio de su profesión se refiere, por tanto en el Ecuador se ha

incluido la penalización de la mala práctica profesional en el artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal enmarcado en el campo médico que es el tema de la presente

investigación.

PALABRAS CLAVES: DERECHO PENAL/NEGLIGENCIA/IMPERICIA/DEBER

OBJETIVO DE CUIDADO/ IMPRUDENCIA/MALA PRAXIS (MALA PRÁCTICA

MÉDICA)

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TITLE: “Juridical Consequences of the bad medical practice before the duty to take care

of patients provided in the Integral Penal Organic Code in Ecuador”

Author: César Luis Paucar Cujilema

Tutor: Dr. José Nelson Vera Loor MSc.

ABSTRACT

The current investigation was addressed to bad medical practice provided in the Integral

penal Organic Code, which has generated polemics in the professional field of physicians,

because the objective duty of the citizen intended to the care the insecurity sensation in the

medical professional, which is understood in the development, which is known as

defensive medicine. It occurs when a physician has ordered tests; proceedings or visits

intended to prevent high risk procedures that negatively affect patients, in order to lower

exposure of physicians to responsibility derived from bad medical praxis. Additionally, it

should be mentioned that in addition to the lack of information, there is inobservance of

regulations, recklessness and abandon that leads to negligence by health professionals on

the exercise of their profession. Ecuador has included penalization of bad professional

practice in article 146 of the Integral penal Organic Code, focused to the medical field, the

subject of the current investigatiuon.

PALABRAS CLAVE: PENAL RIGHT / NEGLIGENCE / LACK OF EXPERIENCE /

OBJECTIVE DUTY OF TAKING CARE THE PRACTICE.

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1

INTRODUCCIÓN

Es importante mencionar que la mala práctica médica en el Ecuador ha sido penalizada

recientemente en el Código Orgánico Integral Penal, por lo que no existe una vasta

jurisprudencia sobre este tema, sin embargo, ha sido frecuente los casos de negligencia

médica que anteriormente eran juzgados como homicidio culposo conforme al anterior

Código Penal. Han existido varios casos como el de Katerine Cando ex reina de Cantón

Durán, también el del bebé que murió en el hospital producto del descuido del médico que

lo asistió.

Con los antecedentes expuestos, el presente proyecto contiene en primer lugar las páginas

preliminares como la portada, la certificación de autoría y originalidad, el índice general, el

índice de cuadros, el índice de gráficos, el resumen ejecutivo, el Abstract, la introducción,

la justificación y el glosario de términos. También este trabajo investigativo se encuentra

dividido en cinco capítulos, los cuales cada uno de ellos contienen:

En el primer capítulo, se describe la determinación del problema, el diagnóstico de la

situación actual de la mala práctica médica eje principal de la presente investigación; la

determinación de nudos críticos, las preguntas directrices, el planteamiento del problema,

la formulación del problema, así como también los objetivos tanto generales, así como los

específicos, también se encuentra establecido el análisis crítico y la prognosis.

En lo que respecta al segundo capítulo, se refiere al Marco Teórico, en donde se tratará de

los antecedentes de la investigación, que no es sino los trabajos académicos relacionados

con el tema materia de la presente investigación; también se tratará de la fundamentación

teórico doctrinaria, donde se tratará sobre el deber objetivo de cuidado, la mala práctica

médica, la responsabilidad penal, la mala práctica médica como delito culposo, el médico

como profesional de la salud, obligaciones del profesional de la salud (médico), la

institución jurídica del “Lex Artis”, se hablará por último sobre la salud; también se tratará

Page 17: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

2

sobre la fundamentación legal que se enmarcará a lo que establece la Constitución de la

República del Ecuador, así como en las disposiciones del Código Orgánico Integral Penal

(COIP); también en este capítulo se desarrollará la hipótesis, así como la determinación de

las variables tanto dependiente como independiente.

En el capítulo tercero se consignará todo lo referente al marco metodológico en el que se

tratará temas como la determinación de las unidades de observación, la población y

muestra, así como la aplicación de los métodos previamente determinados (Método

inductivo, deductivo, analítico, sintético, histórico lógico, exegético, método de la

observación científica, jurídico y por último el método comparativo); se tratará temas

como la aplicación de las técnicas e instrumentos de la investigación como son las técnicas

de gabinete (fichas o tarjetas bibliográficas, fichas o tarjetas nemotécnicas y las fichas

hemerográficas), las técnicas de campo (observación, entrevista y la encuesta); y por

último en este capítulo se realizará la aplicación de la matriz de operacionalización de las

variables (variable independiente y variable dependiente).

En el capítulo cuarto se tratará el procesamiento y análisis de la información, en el que se

establecerá el análisis e interpretación de resultados; el análisis de los instrumentos, la

tabulación y graficación de resultados y por último se establecerán las respectivas

conclusiones y recomendaciones.

En el capítulo quinto se mencionará la propuesta, dentro de la cual se tratará subtemas

como la justificación, así como los objetivos generales y específicos, ubicación sectorial y

física, beneficiarios, factibilidad y descripción de la propuesta; se establecerá las fases del

proyecto, el cronograma de actividades y por último se considerará el respectivo

presupuesto.

Por último, se determinará la bibliografía y si es preciso se incorporarán los anexos

respectivos.

Page 18: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

3

JUSTIFICACIÓN

Partiendo del problema planteado en la presente investigación se considera que este es de

suma importancia porque se encuentra en juego dos circunstancias, en primer lugar, la vida

de una persona y en segundo lugar la reputación y la ética profesional de los galenos. Si

bien es cierto que en el Ecuador la penalización de la mala práctica médica es algo nuevo,

no es un secreto para nadie que casos de estos ya se han venido presentando a lo largo de la

vida cotidiana, es por eso que el presente trabajo investigativo tiene relevancia ya que lo

que se desea es proponer alternativas y soluciones para evitar el aumento de la mala

práctica profesional médica.

Se considera que este tema debe ser de competencia del Código de la Salud, sin embargo,

existen ciertas divergencias en tratar de entender todo esto ya que limita la responsabilidad

de los médicos que no intervendrán en prácticas que no sean necesarias para mejorar la

salud del paciente.

No obstante, en el Ecuador se ha penalizado la mala práctica profesional, dentro de la cual

se encuentra la mala práctica médica como tal, esto a partir de la entrada en vigencia del

Código Orgánico Integral Penal, que fue publicado en el Suplemento del Registro Oficial

180, del lunes 10 de febrero de 2014 y que entró en vigencia después de 180 días, esto es

desde el domingo 10 de agosto de 2014. Esto ha dado origen a varios cuestionamientos

entre los médicos ya que sostienen que los mantienen vigilados en torno al ejercicio de su

profesión debido a graves consecuencias legales que pueden tener.

Para los médicos la medida sancionatoria significa una “criminalización de la profesión”

por lo que se verían obligados a colgar el mandil. La sociedad científica considera que es

inaplicable la normativa porque en el Ecuador aún falta poner en práctica unos 400

protocolos internacionales, los mismos que deberían enmarcarse en una realidad tanto

ambiental como social según como se manifieste. En países como Brasil, Argentina, Chile,

Page 19: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

4

México, entre otros; este tema ya no es novedad porque ya se lo ha venido tratando razón

por la cual estos países ya tienen un orden jurídico establecido acerca de la mala práctica

médica el mismo que no genera polémica entre los galenos y demás profesionales de la

salud en torno a estos temas, lo cual permite que los pacientes tengan mayor seguridad a

ser atendidos por los médicos correspondientes y precautela el derecho a la salud y la vida

de las personas.

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5

GLOSARIO

DERECHO PENAL.

También puede ser denominado. Derecho Criminal. Utilizando, la designación primera es

preferible, pues se refiere más exactamente a la potestad de penar; mientras que derecho al

crimen no es reconocible, aunque el adjetivo expresa en verdad “Derecho sobre el crimen”,

como infracción o conducta punible. (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico

Elemental, 1993, pág. 123).

COMPENSACIÓN POR DAÑOS.

Compensación económica por los daños debidos a la atención sanitaria. Debido a la

naturaleza práctica de la actuación médica, las lesiones y daños son inevitables y la

compensación intenta aliviar los posibles gastos derivados de la atención por los daños

producidos. Están cubiertos por algunas pólizas de seguros que suscriben los médicos y, en

algunos países, por el Estado que se responsabiliza de estos.

DEBER DE SABER.

Deber del médico de estar al día desde el punto de vista técnico, para prestar la atención

adecuada a cada enfermo (Lexartis). Este deber comienza con el estudio de la carrera y no

termina nunca. Por su implicación en los cuidados del paciente, también debe incluir la

formación humana, que no es susceptible de puesta al día, sino de una atención continuada

en todo lo que se refiere a la medicina.

Page 21: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

6

AUTONOMÍA DE PACIENTE.

Capacidad de decisión del paciente en el contexto de su relación con el médico. El enfermo

no es un simple objeto de la manipulación por parte del médico, sino parte constitutiva de

una relación terapéutica en la que se le debe participar como persona y sujeto para

garantizar una relación sana entre persona y sujeto.

ACTO MÉDICO.

El acto médico está cargado de responsabilidad, dado que su proceder influye en el modo

de vida del paciente y el bienestar para la confianza que se le puede tener a un galeno.

DELITO CULPOSO.

La acción, y según algunos también la omisión, en que concurre culpa (imprudencia o

negligencia) y que está penada por la ley, el autor, aun obrando sin malicia o dolo, produce

un resultado ilícito que lesiona la persona, los bienes o derechos de otros. (Cabanellas de

Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 116).

DERECHOS DEL PACIENTE.

Conjunto de derechos que poseen los enfermos de modo correlativo a los deberes de los

profesionales sanitarios. Se encuentran sistematizados en numerosos países occidentales.

Su realización efectiva es imposible sin una voluntad decidida de cumplimiento del deber

profesional que tienen los médicos con su paciente.

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ÉTICA.

Disciplina práctica que trata las acciones humanas desde el punto de vista de su bondad o

maldad. Aunque puede elaborarse una ética teórica que estudie como el hombre percibe y

ejecuta las acciones buenas o malas, el objetivo último de la ética no es saber, sino obrar

bien, con el resto de seres humanos para vivir en comunidad.

ÉTICA MÉDICA.

Ética del médico en su ejercicio profesional. Fundamenta, junto con los conocimientos

técnicos, una correcta práctica profesional.

ERRORES MÉDICOS

Se deben a efectos desconocidos de interacción entre el sujeto que recibe la intervención

(paciente) y la intervención misma por pate el personal de salud. La mayoría de ellos se

debe a fallas humanas que son potencialmente evitables.

IMPERICIA.

Falta de conocimientos o de la práctica que cabe exigir a uno en su profesión, arte u oficio.

(Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 195).

IMPERICIA MÉDICA.

Es la falta total o parcial, de conocimientos técnicos, experiencia o habilidad en el ejercicio

de la medicina, es decir, es la carencia de conocimientos mínimos o básicos necesarios

para el correcto desempeño de la profesión médica, falta de pericia o de experiencia,

ineptitud, incapacidad, torpeza, incompetencia, inexperiencia.

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IMPRUDENCIA.

Genéricamente, la falta de prudencia, de precaución. / Omisión de la diligencia debida. /

defecto de advertencia o previsión en alguna cosa; punible e inexcusable negligencia por

olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar

hechos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos. (Cabanellas de Torres, Diccionario

Jurídico Elemental, 1993, pág. 196).

IMPRUDENCIA PROFESIONAL.

Omisión de las precauciones extremas, como consecuencia de la confianza y habitualidad

que crea el desempeño de una actividad.

PATERNALISMO MÉDICO.

Modo de llevar la relación del médico con su paciente en que todo el peso de las decisiones

lo lleva el médico, o bien era el modo clásico de ejercer la medicina. Contrario a los

derechos del paciente, se intenta terminar con este modelo paternalista del médico, antiguo

y en desuso, y radicaba mayormente en aquello que “la palabra del médico es la que vale,

ya que este es considerado como el profesional entendido en la materia.

LEX ARTIS.

Conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para tratar a los

enfermos en el momento presente. Por definición, es cambiante con el progreso técnico de

la Medicina, así como con las peculiaridades personales de cada paciente que requiere una

buena atención por parte de su médico en todo lo que se refiere a su buena salud y su buen

estado de ánimo como tal se lo afirma.

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NEGLIGENCIA.

Omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con

las personas y en el manejo o custodia de las cosas. / Dejadez. / Abandono. / Desidia. /

Falta de aplicación. / Falta de atención. / Olvido de órdenes o precauciones. (Cabanellas de

Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 266).

RESPONSABILIDAD.

Obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la

pérdida causada, el mal inferido o el daño originado. / Deuda. / Deuda moral. / Cargo de

conciencia por un error. / Deber de sufrir las penas establecidas para los delitos o faltas

cometidas por dolo o culpa. / Capacidad para aceptar las consecuencias para los delitos o

faltas cometidas por dolo o culpa. / Capacidad para aceptar las consecuencias de un acto

consciente y voluntario.

RESPONSABILIDAD MÉDICA.

Origina el deber de atender y los demás deberes positivos del médico, así como el deber de

reparar lesiones iatrogénicas. Este último deber, si es posible llevarlo a cabo, es obligado

por los tribunales cuando éstas son debidas a la negligencia. Es la obligación de los

médicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la práctica profesional.

NEGLIGENCIA MÉDICA.

La negligencia médica es un acto u omisión por parte de un proveedor de asistencia médica

que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna

lesión al paciente afectándole gravemente su salud provocándole la muerte.

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MALA PRÁCTICA MÉDICA (MALA PRAXIS).

Actuación médica que no se adecúa a los conocimientos vigentes de la medicina, por

ignorancia o por desidia, imprudencia o mala organización, que provoca una lesión en el

paciente, un daño transitorio, permanente causándole muchas de las veces la muerte por

falta de cuidado en la intervención médica.

JUSTICIA.

Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo,

según el pensamiento y casi las palabras de Justiniano: “Constans et perpetua voluntas jus

suum cuique tribuendi” / Recto proceder conforme a derecho y razón. (Cabanellas de

Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 2005, pág. 218).

DERECHO.

Del latín director, directo; de dirigiere, enderezar o alinear. La complejidad de esta palabra,

aplicable en todas las esferas de la vida, y la singularidad de constituir lo fundamental en

esta obra y en todo el mundo jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan, más que

nunca, proceder con orden y detalle. (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico

Elemental, 2005, pág. 117).

PERJUICIO.

Genéricamente, mal / Lesión moral / daño en los intereses patrimoniales / Deterioro /

Detrimento / Pérdida / En sentido técnico estricto, la ganancia lícita que se deja de obtener

o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena culpable o dolosa; a diferencia del

daño, o mal efectivamente causado en los bienes existentes y que debe ser reparado.

(Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 303).

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CAPÍTULO I

1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA.

TEMA: “Consecuencias jurídicas de la mala práctica médica frente al deber objetivo de

cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador”

1.1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Elementos ipso facto:

1. La mala práctica médica se ha ido incrementando tanto en los hospitales, así como

en los centros de salud en todo el territorio ecuatoriano.

2. Algunos médicos no brindan la debida atención a un paciente ya sea por su

condición social o por su capacidad económica limitada y dejan que la situación de

estos pacientes se agrave o empeore, lo que en la mayoría de casos desemboca en

un desenlace mortal.

3. Existen médicos que recetan o aplican medicamentos inadecuados a los pacientes,

lo que provoca complicaciones graves e incluso puede llegar a producirse la

muerte.

Elementos ipso iure:

1. La Constitución de la República del Ecuador, protege el valor jurídico principal de

todo ser humano, que es la “vida”, por ende si un médico no tiene el debido

cuidado en el ejercicio de su profesión y provoca la muerte de su paciente por

negligencia o imprudencia, eso se lo considera como mala práctica médica.

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2. En el artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador se establece lo

siguiente: “...La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de

equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia,

precaución y bioética…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Es de

esta manera que la propia constitución especifica que las personas que ejercen el

ejercicio médico y de salud deben mostrar siempre en su oficio, calidad, eficiencia,

eficacia, precaución y bioética, entre otros.

3. Los médicos y todo profesional de la salud, deben tener cuidado de producir la

muerte a sus pacientes por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, porque si

lo hacen, estarían inmersos en lo que dispone el artículo 146 del Código Orgánico

Integral Penal, lo que le ocasionaría una pena privativa de libertad de tres a cinco

años.

1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS

1. Al no aplicarse la debida diligencia por parte de los galenos en el ejercicio de su

profesión, se causa un daño irreversible y grave a los pacientes y también a los

familiares de aquellos.

2. En la mayoría de los hospitales públicos en horas de la noche los únicos que se

quedan al cuidado de los pacientes son los estudiantes de medicina de las diferentes

universidades, pero no existen médicos con experiencia, lo que resulta dañino

porque si un paciente tiene alguna emergencia en la madrugada, este no recibe la

asistencia adecuada, que pudiera ocasionar que su enfermedad se agrave o en el

peor de los casos que se produzca la muerte.

3. Algunos médicos de consultorios privados, no atienden a personas que llegan con

un cuadro crítico en su salud, sin antes que un familiar o una persona se

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responsabilice del paciente con dinero, es decir que si no tiene dinero no le

atienden, jugando de esta manera con la salud de las personas, salud que es un

derecho fundamental y primordial de las personas el cual se encuentra garantizado

y tutelado en la Constitución de la República del Ecuador.

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES

¿La correcta diligencia y prevención que pongan en su oficio los médicos, al tratar a un

paciente, les evitará problemas y denuncias por mala práctica médica?

¿Fue necesario que en el Ecuador se sancione al médico y a los profesionales de la salud

por mala práctica médica?

¿La sanción por mala práctica profesional que se encuentra establecido en el artículo 146

del Código Orgánico Integral Penal, está acorde a la realidad social del Ecuador?

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas para un médico que realice una mala práctica

médica?

¿Los médicos que se encuentran inmersos en una mala práctica médica, tienen las garantías

necesarias y adecuadas para defenderse frente a este delito?

¿Los administradores de justicia están lo suficientemente preparados para emitir sus

resoluciones o sentencias sobre el delito de la mala práctica profesional, específicamente

de la mala práctica médica, sin que se vulneren los derechos constitucionales de los

médicos?

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1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Para el doctor Nicolás Bañuelo Delgado comisionado médico de Estado de Nayarit

(México) a la mala práctica médica se la puede definir como:

La violación de uno de los principios fundamentales del médico y no como una diferencia

de opinión, la inobservancia de los señalamientos de Lex Artis, la deontología médica o de

las leyes o normas del ejercicio profesional que conduce necesariamente a la mala práctica

médica. (Bañuelo Delgado).

El mismo tratadista considera que la obligación del médico o del profesional de la salud no

es de resultados, sino de medios, es decir que el médico o la persona que presta sus

servicios dentro del ámbito de la salud, está obligado a atender a su paciente poniendo en

práctica todos los conocimientos de ciencia y pericia, también debe actuar con prudencia,

si lo hace teniendo y poniendo todo el cuidado, no será responsable del funesto desenlace

de la enfermedad que sufre el paciente o de la no curación de ésta.

Es importante señalar que la mala práctica médica en países como Brasil, Argentina,

Estados Unidos, España entre otros, ya han venido manejando este tema de una manera

adecuada existiendo importante jurisprudencia bien marcada lo cual hace que los médicos

actúen con mucho profesionalismo al momento de realizar su trabajo; caso contrario sabe a

lo que se expone, no obstante los casos que iniciaron el debate sobre el análisis de las

sanciones a la mala praxis médica ya que desde comienzo de los años ochenta resultaron

violatorias de los respectivos deberes objetivos de cuidado, es decir de la Lex Artis

Médica.

En el Ecuador este tema es novedoso ya que antes se lo sancionaba como homicidio

inintencional pero no establecía nada sobre la mala práctica profesional, ni mucho menos

al campo médico por eso, el Código Orgánico Integral Penal (COIP) consigna el deber

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objetivo de cuidado que es aplicable a todas las prácticas profesionales cuya interpretación

al menos en el campo médico resultado de la investigación, es de mucha importancia ya

que intenta demostrar la falta de profesionalismo de los galenos al momento de realizar

alguna intervención médica por alguno u otro descuido.

En la ciudad de Quito particularmente ya se han reportado las primeras denuncias por ese

delito. Entre agosto y enero de 2015, la Fiscalía abrió 57 indagaciones previas en contra de

galenos a escala nacional. Guillermo Barragán, presidente del Colegio de médicos de

Pichincha, expresa que en el gremio hay preocupación, de allí que recurren a los juristas

que tienen más experiencia en este tipo de litigios, claro está que en el país no existen

muchos abogados especialistas en derecho médico.

Sin embargo en el caso de un diagnóstico, el médico puede equivocarse culposamente por

algunas razones como las siguientes: descuido en el examen objetivo, desconocimiento o

ignorancia de la enfermedad, defecto de razonamiento dado por no tener presentes otras

entidades nosológicas de conocimiento elemental y obligado, o por no establecer un

diagnóstico diferencial mediante un curso de pensamiento razonado y cuidadoso. La

capacidad individual esperada no está dentro de los límites razonables del compromiso

contraído; conocimiento y contrato de servicios no están entonces integrados.

1.5. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Qué consecuencias jurídicas acarrea la mala práctica médica frente al deber objetivo de

cuidado, sobre todo si ésta es errada?

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1.6. OBJETIVOS

1.6.1. OBJETIVOS GENERALES

Evitar las consecuencias jurídicas de la mala práctica médica, tomando en cuenta el deber

objetivo de cuidado establecido en el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.

1.6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Identificar las expectativas jurídicas de la mala práctica médica, tomando en cuenta

el deber objetivo de cuidado, referido al Art. 146 del Código Orgánico Integral

Penal, para la prevención de un mejor estilo de vida de los mismos.

Evaluar el impacto de las consecuencias jurídicas de la mala práctica médica, frente

al deber objetivo de cuidado, en aplicación del Art. 146 el Código Orgánico

Integral Penal, para la prevención del mismo.

Concienciar a los médicos y en general a todos los profesionales de la salud, a

través de la realización de seminarios, talleres, debates, con el objetivo de

incentivar en ellos la debida diligencia en sus funciones, para evitar con esto que se

produzca una muerte por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

1.7. ANÁLISIS CRÍTICO

El problema consiste en la mala práctica médica frente al deber objetivo de cuidado, que se

encuentra establecido en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador,

en cuanto al análisis crítico es pertinente relacionar las causas con sus efectos:

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CAUSAS

EFECTOS

Mala práctica médica. Graves perjuicios en los pacientes y en los

familiares de ellos.

No había antes una figura jurídica que

sancione a los profesionales médicos en

cuanto a mala práctica profesional.

Fue necesario incluir en el artículo 146 del

COIP, esta mala práctica profesional (mala

práctica médica).

Pacientes con escasos recursos

económicos, no son atendidos en las

clínicas particulares.

Se produce la muerte del paciente que

llega a la clínica privada y no fue atendido

por no tener dinero y porque no hubo una

persona que se hiciera responsable de

aquel.

Médicos que recetan o aplican

medicamentos con desconocimiento de las

contraindicaciones.

Se agrava la enfermedad y/o se puede

producir la muerte.

No se dan seminarios, cursos, talleres,

debates para concienciar a los

profesionales médicos, para que no

realicen acciones innecesarias, peligrosas e

ilegítimas.

Mala práctica médica y muerte de los

pacientes.

1.8. PROGNÓSIS

Como consecuencia de todo ello es importante señalar que el alcance de la presente

investigación es lograr establecer que en hospitales y clínicas existentes en el Ecuador

puedan contar con médicos que realicen su trabajo con mucho cuidado y profesionalismo,

sean especialistas en el área que se lo necesite, que brinden una atención adecuada

saludable al paciente que lo requiera, que no vean al tema de la salud como negocio o

algún fin lucrativo.

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Frente a ello surge la necesidad de contar con equipos adecuados en los hospitales y

clínicas del Ecuador, los mismos que facilitarán el desempeño de los galenos y demás

profesionales de la salud humana y que no se tenga que lamentar casos de mala práctica

profesional médica.

En conclusión si a futuro no se diera por parte de los profesionales de la salud, el

respectivo deber objetivo de cuidado, en el ejercicio de su profesión, lo que se tiene que

hacer después de pasado un tiempo prudencial, es realizar charlas, conversatorios,

conferencias, debates y seminarios para de esta manera informar y concientizar a dichos

profesionales y a la sociedad en general que se tiene que cuidar a los pacientes que acuden

a los hospitales o clínicas en busca de una solución a su padecimiento, por ello los

profesionales de la salud deben concienciarse y prepararse para no causar la muerte a un

paciente por acciones peligrosas, innecesarias e ilegítimas.

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CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En relación al tema de investigación planteado, se han encontrado los siguientes

antecedentes investigativos:

Respecto del tema específico existen estudios referenciales sobre temas penales y

constitucionales en las bibliotecas de Derecho de la Universidad Central, Pontificia

Universidad Católica del Ecuador, Universidad Internacional del Ecuador, SEK,

Universidad Andina Simón Bolívar y otras que servirán de base para este estudio.

Existen también otras investigaciones como:

Tesis: Carol Gabriela Gavilanes Játiva, “Responsabilidad penal en casos de mala

práctica médica”. Quito–Ecuador, 2011.

Tesis: Lenin M. Riofrío M., “Necesidad de tipificar la responsabilidad penal de los

profesionales de la salud que realicen mala práctica médica”. Loja-Ecuador, 2010-

2011.

Artículo de la Revista PODIUM: “La negligencia y la mala práctica médica en el

Ecuador”. Ecuador-2013.

Entrevista en Ecuavisa: Mauro Andino (Asambleísta), “Qué dice la ley sobre la

mala práctica profesional”. Ecuador, Enero-2015.

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2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO DOCTRINARIA

2.2.1. EL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

Según el tratadista Francisco Muñoz Conde, en su libro Derecho Penal Parte General, el

deber objetivo de cuidado es

Aquella obligación general, abstracta y objetiva del sujeto activo de guardar las

previsiones o cuidados necesarios para que no se produzcan resultados dañosos

a consecuencia de sus actos. El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente

consiste, por tanto, en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que

debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente,

era necesario observar. (Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte General, 2010).

Así mismo el tratadista Alfonso Zambrano Pasquel, establece que “El deber objetivo de

cuidado es un deber jurídico que emana del ordenamiento jurídico pero que está vinculado

al interés social y a la necesidad que imprimen un riesgo cada día mayor en el ejercicio de

las actividades finales”. (Zambrano Pasquel, 2014).

El deber objetivo de cuidado se encuentra estructurado por diversas reglas, las cuales

emanan de la Carta Suprema (Constitución), de las leyes, los reglamentos, las ordenanzas,

etc. Hay que tener en cuenta que cuando se realiza una conducta indebida e imprudente, se

está infringiendo el deber objetivo de cuidado, lo que provoca también que se lesione un

bien jurídico, que en el caso de la presente investigación el bien jurídico protegido es la

vida.

El pensamiento de que la infracción de deber objetivo de cuidado es parte

integrante de los elementos constitutivos del delito culposo en el Derecho Penal,

ya que la misión fundamental es la protección de bienes jurídicos, por lo que

existe una prohibición general de desplegar conductas que puedan lesionar o

poner en peligro interés legítimamente tutelados, ya que el deber general de

cuidado se encuentra establecido con el fin de evitar que ciertas conductas

quebranten derechos ajenos y basándonos en esto se puede demostrar que el

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injusto de los delitos culposos estaba determinado principalmente por la

infracción a un deber objetivo de cuidado. (Montealegre Lynett, 1987, pág.

282).

Entonces tomando en cuenta lo mencionado, se puede establecer que el deber objetivo de

cuidado se refiere a la debida atención que todos los sujetos deben tener en el momento de

realizar sus actividades, para con ello no lesionar el bien jurídico protegido, que en el caso

de esta investigación es, la vida.

El autor Torio López, establece que:

La punición del autor por culpa no depende sólo de que la acción haya

determinado la aparición del resultado típico previsible para el sujeto, sino

también de una característica adicional, consiste en la infracción de un deber

general de cuidado, impuesto por el ordenamiento jurídico en la realización de

acciones peligrosas para determinados bienes jurídicamente protegidos. (Torio

López, s/f).

El deber objetivo de cuidado, se encuentra establecido dentro del ordenamiento jurídico, el

cual exige el respectivo cuidado que deben tener los sujetos en concretas situaciones de

riesgo, para con ello salvaguardar un bien jurídico protegido (la vida). Hay que tener en

claro que el cuidado que deben tener los profesionales en sus actividades diarias, se lo debe

realizar para proteger un bien jurídico.

El autor Bustos establece que:

La falta de cuidado es una forma de realización de un tipo legal, el cual frente a

la protección de un determinado bien jurídico (des) valora que en esa situación

el cuidado, no se corresponde con las exigencias para evitar que un proceso de

riesgo implique la lesión de un bien jurídico. (Bustos Ramírez, 1991, pág. 26).

Page 37: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

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En conclusión el deber objetivo de cuidado, significa tener cuidado y prever las

actividades que realiza en sus actividades profesionales, ya que si infringe el deber objetivo

de cuidado, y realiza acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas, se encontrarán

inmersos dentro de la sanción que establece el artículo 146 del Código Orgánico Integral

Penal.

2.2.2. POSICIÓN DE GARANTE.

El tratadista Francisco Muñoz Conde, sobre la posición de garante establece que: “El autor

del delito por omisión tiene la obligación de tratar de impedir la producción del resultado

en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón

de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no

se produzca el resultado, de ahí el nombre de posición de garante. Solo aquellas personas

que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser consideradas

garantes de la integridad de ese bien jurídico.” (Muñoz Conde, Teoría General del Delito,

2005, pág. 28). Entonces en el caso que ocupa a nuestra investigación el profesional de la

salud está completamente obligado a atender a su paciente y si está en peligro de morir

debe procurar salvarlo.

Como concordancia de aquello Enrique Bacigalupo, menciona que:

La posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que

convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión

en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al delito comisivo.

Dicho con otras palabras; la posición de garante es el fundamento del deber

cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo

y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posición

de garante los deberes ético-sociales (pero no los meramente morales).

(Basigalupo, 2004, pág. 511 y 512).

Page 38: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

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También se cree preciso mencionar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Colombia, sentencia vinculante para ese país y que detalla lo siguiente:

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la

cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un

resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple,

y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la

posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien

estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se

abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía se

impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los

denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros

de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una

persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo

con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es

indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la

posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de

ella, porque defrauda las expectativas. (Sala de Casación Penal, 2006).

El profesional de la salud, vulnera la posición de garante cuando se abstiene de actuar

estando obligado por la Ley y la Constitución de la República a hacerlo, y producto de esta

abstención da un resultado dañoso u lesivo, que podía ser evitado o impedido.

Entonces la posición de garante está conformada por un conjunto de circunstancias y

condiciones, que jurídicamente obligan a una persona a proteger un bien jurídico de un

riesgo; persona que si omite proteger ese bien jurídico qué en el caso de la presente

investigación es el bien jurídico “vida”, es considerada autora del hecho punible.

Page 39: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

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2.2.3. ESTADO DE NECESIDAD.

Cuando incurriendo en un tipo penal se causa daño en un bien jurídico protegido, pero no

existe antijuridicidad de la acción porque existe la presencia de la figura justificante, nos

encontramos ante el Estado de Necesidad. Hay que tener en claro que el estado de

necesidad solo excluye la culpabilidad.

Según el tratadista Savatier el estado de necesidad es “una situación que aparece como

único medio para evitar un mal más grande o igual, causando un mal menor o igual”

(Savatier).

En concordancia con el tratadista anterior Trigo Represas menciona que:

Ante la existencia de una situación fáctica de peligro grave inminente que

amenaza a una persona o a sus bienes y que solo puede ser conjurada para

salvar a los mismos, ocasionando un daño a otra o a un tercero. (Trigo Represas,

1987, pág. 712).

2.2.4. MALA PRÁCTICA MÉDICA.

Hay que tener en cuenta que se configura mala práctica médica, cuando existe daño en el

cuerpo y en la salud de una persona, producto de la imprudencia y negligencia por parte de

un profesional de la salud, que no puso el debido cuidado o diligencia en el desempeño de

sus actividades dentro de su profesión.

Es de esta manera que existe mala práctica médica por culpa de la negligencia del

profesional de la salud, que cuando dan atención médica realizan acciones innecesarias,

peligrosas e ilegítimas, que causan lesión o muerte de la persona que acude ante dicho

profesional de la salud, en busca de una solución y alivio para su enfermedad.

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A este respecto Hernán Gutiérrez y Nora Iraola, establecen:

Se dice que existirá mala praxis en el área de la salud cuando se provoque un

daño en el cuerpo o en la persona humana, sea este daño total o parcial, limitado

o permanente, como consecuencia de un accionar profesional real, imprudencia

o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o inobservancia de los

reglamentos o deberes o su cargo con apartamento a la normativa legal. (Iraola

& Gutiérrez).

En cuanto tiene que ver con la normativa vigente en el Ecuador, la mala práctica

profesional que se encuentra establecida en el artículo 146 del Código Orgánico Integral

Penal, este artículo sanciona a la mala práctica profesional (mala práctica médica), por

razón de haberse infringido el deber objetivo de cuidado, al que se debe apegar el médico

en el ejercicio de su profesión.

Entonces se puede afirmar que la culpa propiamente dicha, se fundamenta en la violación

del deber objetivo de cuidado, dicha culpa se encuentra normada en el artículo 27 del

Código Orgánico Integral penal que establece:

Art. 27.- Culpa. - Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de

cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso.

Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este

código. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Según el comentario que hace el doctor García Falconí, sobre la responsabilidad médica

establece:

Es indudable, que hay que considerar, que el ejercicio de la medicina, es una

mezcla de ciencia no exacta y arte, donde el médico, antes que todo es un ser

humano, que está sujeto a las limitaciones propias de la condición humana, con

sus imperfecciones, deficiencias y contradicciones, por lo que es menester

distinguir cuando se habla de error médico y evaluar respecto a la mala práctica

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médica, pues conforme lo señala el Dr. Fernando Jaramillo (citado por el doctor

José García) hay que diferenciar entre error honesto, que es el resultado de un

accidente imprevisible; un error culposo, donde resultan daños que podían y

debían haber sido evitados; y mala práctica, que es el uso de la medicina para

atentar contra la dignidad del ser humano. (García Falconí, La responsabilidad

médica en materia civil, administrativa y penaly el derecho constitucional a la

salud).

2.2.5. ANTECEDENTES DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA.

La mala práctica médica ya existía en la antigüedad, se encontraba considerablemente

difundida en algunos pueblos de Egipto, Mesopotamia, Europa, África, América, etc., los

integrantes de aquellos pueblos antiguos creían que las enfermedades se producían por

castigo divino, mas no por razones físicas o del organismo.

Por dichas creencias las actividades médicas las ejercían los hechiceros, los brujos

inclusive los sacerdotes, los cuales eran considerados como personas que podían conciliar

entre los dioses y los seres terrenales, con el propósito de sanar las dolencias y

enfermedades de las personas, pero lo peor era que si no lograban la recuperación del

paciente, estos hechiceros, brujos y sacerdotes tenían ninguna responsabilidad y mucho

menos algún tipo de sanción.

Se empezó a regular las actividades médicas en Babilonia aproximadamente en el año de

1728 antes de cristo, el texto jurídico que contenía reglas acerca de las responsabilidades

que tenían los médicos en el ejercicio de su profesión era el Código de Hammurabi,

algunas de estas disposiciones precisaban:

Ley 215: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y curó

al hombre, o si le operó una catarata en el ojo y lo curó, recibirá diez siclos de

plata.

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Ley 218: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha

hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este

hombre, se cortarán sus manos.

Ley 219: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce e hizo

morir al esclavo de un muskenun (súbditos o siervos), dará otro esclavo

equivalente.

Ley 220: Si operó una catarata con el bisturí de bronce y ha destruido su ojo,

pagará en plata la mitad de su precio.

Ley 221: Si un médico curó un miembro quebrado de un hombre libre, y ha

hecho revivir una víscera enferma, el paciente dará al médico cinco siclos de

plata. (Código de Hammurabi, 1728).

Estas son algunas disposiciones que norman las actividades profesionales de los médicos,

de una forma totalmente rigurosa, es por estas disposiciones que se la ha catalogado como

la Ley del Talión, como por ejemplo si un médico cometía un error grave en el ejercicio de

su profesión, la sanción era cortarle las manos y también una sanción tipo pecuniaria.

En Roma mediante el cuerpo legal del “Lex Aquila” o “Lex Artis”, se regulaba las

actividades profesionales de los médicos, se imponía sanciones a los médicos que cometían

un error en la práctica de su profesión, imponiéndoles una indemnización para que se

resarciera los daños causados a los pacientes inclusive a los familiares de aquellos.

Como menciona el autor Chillo, en su libro Responsabilidad Profesional:

Ya el derecho romano establecía la culpabilidad del médico aun cuando

habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto

descuido, lo que podría considerarse negligencia. En el Fuero Juzgo, la condena

podía quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se

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les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia. (Chillo A.,

2005, pág. 34).

Poco a poco se fueron incrementando los juicios o procesos de mala práctica médica,

aproximadamente en la década de los 70, 80 y 90 aumentaron los juicios en contra de los

médicos y de los establecimientos de la salud, por daños y perjuicios derivados de la mala

práctica profesional médica.

2.2.6. DEFINICIÓN DE MALA PRÁCTICA MÉDICA.

La mala práctica médica es un error cometido por un médico y/o profesional de la salud, en

el ejercicio de su profesión, que produce daño a la salud o empeora el estado del paciente,

por culpa de su negligencia, ignorancia, imprudencia, impericia es decir por no haber

empleado el deber objetivo de cuidado.

El autor Jiménez Lascariz, en su obra Mala Praxis, Responsabilidad del profesional en

Medicina, establece que la mala práctica médica:

En el término anglosajón “Mal practice” se ha definido como aquel tratamiento

malo o erróneo o negligente que resulta en daño, sufrimiento innecesario o

muerte del enfermo, debido a ignorancia, negligencia, impericia, no

seguimiento de reglas establecidas o intento criminal doloso. (Lascariz Jiménez,

2000, pág. 1).

Entonces mala práctica médica es cuando se ocasiona la muerte o un daño parcial o total en

la salud o en el cuerpo de una persona, por parte de un profesional de la salud en el

ejercicio de sus actividades médicas, por culpa de su ignorancia, impericia, negligencia e

imprudencia.

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2.2.7. ELEMENTOS DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA.

La mala práctica médica es un delito que tiene como elementos la acción, la tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad.

La acción. - La acción se refiere al acto, el cual se traduce en la conducta de las personas

en el ejercicio de una actividad, hay que tener en claro que el acto se lo puede dividir en

dos modalidades la una se refiere a la acción propiamente dicha y la otra se refiere a la

omisión. La acción no es más que el movimiento humano que se exterioriza en

determinada actividad y del cual se deriva el resultado dañoso, es decir es el acto

voluntario que realiza una persona (profesional de la salud) en contra de otra (paciente),

lesionando un bien jurídico protegido (Vida, Salud); en cambio, la omisión es un acto

voluntario que por descuido o negligencia no fue realizado por una persona (médico) en

favor de otra (paciente), lesionando de esta manera un bien jurídico (Vida, Salud), que no

debía haberse producido si se lo realizaba.

La tipicidad. - Según el autor Albán Gómez, es:

La identificación plena de la conducta humana con la hipótesis prevista y

descrita en la ley, desempeñando un papel importante ya que delimita el acto y

se relaciona estrechamente con la antijuridicidad. La comprobación de la

tipicidad de una conducta es el requisito básico para iniciar y continuar el

proceso penal. (Albán Gómez, 2011, págs. 155,156).

La antijuridicidad.- Lo antijurídico no es más que una acción o conducta que va en contra

del ordenamiento jurídico vigente, es decir la acción humana que transgreda una norma

tipificada dentro de la normativa penal o lesiones un bien jurídico protegido, esa es una

acción antijurídica.

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La culpabilidad.- Se refiere a la situación en la que se encuentra una persona por las

acciones u omisiones, antijurídicas, por lo que el administrador de justicia lo declara

merecedor de una pena. Encuadrándola dentro de la presente investigación la culpabilidad

consiste en las acciones u omisiones realizadas por los profesionales de la salud, que hayan

infringido el deber objetivo de cuidado, por descuido, impericia, negligencia, imprudencia,

y que por ende provocaron un daño total, parcial, en la salud del paciente, inclusive en

algunos casos la muerte del mismo, estas acciones u omisiones se las considera

antijurídicas por lo que el administrador de justicia lo declarará merecedor a una pena, es

decir lo declarará culpable.

A este respecto el autor Machicado menciona que:

La culpabilidad tiene dos formas: El dolo y la culpa. La primera es la intensión,

la segunda es la negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del

sujeto activo. Sin intensión o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin ésta, no

hay delito, por ser la culpabilidad elemento del delito. (Machicado, 2009).

2.2.8. CONSENTIMIENTO INFORMADO.

La frase de consentimiento informado es utilizada en el área médica y no es más que la

aceptación por parte de un paciente para que le realicen un diagnostico o terapia, por

supuesto después de que haya sido debidamente informado por el médico. Para que haya

consentimiento informado, debe existir los siguientes elementos: la libertad, competencia y

la información suficiente.

Como requisitos para que se genere el consentimiento informado, se pueden anotar los

siguientes:

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Debe ser voluntario.– Las personas que acuden para ser atendidos por un profesional de la

salud, deben decidir de forma voluntaria el someterse a un tratamiento o procedimiento

médico, sin que exista persuasión, intimidación, manipulación, es decir el profesional de la

salud no debe hacerlo por la fuerza.

Debe haber la información suficiente. - El profesional de la salud debe brindar al paciente

la información suficiente sobre el tratamiento y procedimiento del cual va ser objeto el

paciente. Esta información tiene que ser totalmente comprensible y por lo menos dicha

información debe contener: el objetivo del tratamiento médico, el procedimiento a

emplearse, los beneficios y desventajas del tratamiento y/o estudio médico, la posibilidad

que tiene el paciente de rechazar el tratamiento y/o estudio médico.

Debe existir la comprensión debida.- El paciente debe comprender totalmente la

información que ha sido brindada por parte del profesional de la salud, en cuanto al

tratamiento o estudio que se le va a realizar.

Entonces el médico tiene el deber de procurar el bienestar del paciente, y debe rechazar

cualquier actitud que vulnere la dignidad del paciente y su propia dignidad, ya que la

atención médica es un acto entre dos seres humanos los cuales están investidos de una

dignidad igual.

Entonces la dignidad del paciente se refiere más bien al respeto de su libertad, al estar

informado de una manera correcta y que la decisión que tome en cuato a su salud sea de

una manera consciente. El juez en cambio se convierte en una especie de juez evaluador, el

cual debe precisar si la aceptación del paciente de someterse a un tratamiento y/o estudio

médico la tomó de una forma libre y voluntaria, es decir si cumple con los requisitos del

consentimiento informado.

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En conclusión, el paciente es el único responsable de su vida y de su salud, en cambio que

el profesional de la salud pasa a ser un colaborador del paciente, formando de esta manera

una relación en la que se pretende lograr el objetivo que es aliviar al paciente, objetivo que

se cumple solamente cuando existe la cooperación mutua del paciente y del profesional e la

salud, teniendo siempre en cuenta el médico que ellos son los mayores responsables de

dicha relación. (médico-paciente).

2.2.9. RESPONSABILIDAD PENAL.

Se puede establecer que la responsabilidad penal consiste, en la consecuencia jurídica que

se produce por la realización de un hecho que contraviene el orden jurídico (antijurídico y

punible) y que se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal. Es decir la

responsabilidad penal se configura cuando ciertas acciones humanas lastiman o lesionan un

bien jurídico protegido, en el caso del presente tema investigativo el bien jurídico

protegido es la VIDA, entonces si se lesiona este bien jurídico vida, se comete un delito y

se genera la responsabilidad penal, por lo que se impondrá una pena que en el caso del

presente tema investigativo será una pena privativa de libertad de uno a tres años, en

cambio si se produce la muerte del paciente por acciones innecesarias, peligrosas e

ilegítimas, serán sancionados con una pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Varios autores mencionan lo que es la responsabilidad penal, según Guillermo Cabanellas,

“Es el deber de sufrir las penas establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o

culpa” (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 2008). Así mismo el autor Marco

García, establece que la responsabilidad médica “es la obligación para los médicos de

sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte;

faltas que pueden comportar una doble acción civil o penal”. (García, Responsabilidad

civil del médico en el Ecuador).

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Según el autor Royo Vilanova, en su obra Anuario de Derecho Penal, de 1955, en la página

2, sobre la responsabilidad legal manifiesta lo siguiente:

La responsabilidad legal está constituida por la necesidad jurídica y social de

que todo médico responda ante las autoridades competentes y legalmente

constituidas, de los perjuicios causados por daños cometidos con sus actos u

omisiones voluntarios o involuntarios en el ejercicio de su arte, ciencia, oficio y

profesión, contra las reglas legalmente establecidas. (Royo Vilanova, 1955, pág.

2).

En conclusión, la responsabilidad penal médica se enmarca dentro de las disposiciones

contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, que se refieren a los delitos de homicidio

culposo y lesiones culposas, las cuales sancionan al profesional de la salud que cause la

muerte o una lesión grave en el cuerpo o en la salud del paciente.

2.2.10. LA MALA PRÁCTICA MÉDICA COMO DELITO CULPOSO.

Como primer punto es necesario establecer en qué consiste la culpa, algunos autores

mencionan que la culpa es una situación que se encuentra en medio del dolo y del caso

fortuito; en el dolo existe dos elementos, la intención y la deliberación (la responsabilidad

en este caso debe ser o es plena), en cuanto tiene que ver con el caso fortuito, este consiste

en un hecho extraño a la voluntad del hombre, por esta razón no existe imputación,

entonces a lo que respecta a la culpa, no existe la intención de causar daño, pero lo que sí

existe en la culpa es la imprudencia , la impericia, la falta de precaución, la negligencia,

por parte de una persona que causa perjuicio a otra, y por esta razón deber ser imputada.

Hay que tener en claro que, en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 146,

establece que simplemente basta que el producto de la acción lesiva, sea como

consecuencia de infringir el deber objetivo de cuidado.

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Así lo establece el autor Romeo Casabona, en su libro “La responsabilidad Penal del

Médico por Mala Práctica Profesional”:

Cuando es por la parte penal, la lesión del bien jurídico, en este caso: la vida, la

integridad y la salud física o psíquica del paciente, sin ser voluntaria, pero la

responsabilidad penal por imprudencia se fundamenta en que el autor ha

infringido en su actuación determinados deberes de cuidado o diligencia,

infracción, que ha concluido a la indicada lesión del bien jurídico. (Casabona,

2002, pág. 15).

Entonces el profesional de la salud debe obligatoriamente tener el respectivo cuidado, en

sus labores profesionales, con el objetivo de precautelar la integridad física y mental, la

salud y principalmente el bien jurídico protegido que es la VIDA de las personas. Es por

esta razón que el profesional de la salud se siente muy presionado para actuar en sus

actividades profesionales, pero lo que se debe tener en claro también es que el profesional

médico no actúa u obra con la intención de causar daño, es por esta razón que la mala

práctica médica se la ha encasillado como delito culposo.

2.2.11. EL MÉDICO COMO PROFESIONAL DE LA SALUD.

El médico, es una persona que ha realizado sus estudios en la universidad, en la carrera de

medicina, y que ha culminado sus estudios, y que, como profesional, practica la medicina

atendiendo y tratando a sus pacientes con el objetivo de solucionar y sanar los problemas

de salud de las personas, previamente haberles realizado los respectivos análisis,

radiografías, exámenes, para después establecer el respectivo diagnóstico y el debido

tratamiento para mejorar en la salud a sus pacientes.

Según el Diccionario de la Lengua española, Médico “viene del latín medicus,

perteneciente o relativo a la medicina. Es la persona legalmente autorizada para profesar y

ejercer la medicina”. (Real Academia de la Lengua).

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Entonces el profesional de la salud (médico), tiene la obligación de cuidar de la salud e

integridad del paciente, para poder atacar su enfermedad o dolencia y así poder aliviar el

sufrimiento del paciente. Hay otros autores que piensan que:

El médico debe tener un mínimo de conocimientos teóricos y habilidades

técnicas, pero ante todo debe tener una actitud ética, que le permita aceptar los

límites de su conocimiento y tiene la obligación de mantenerse al día en su

información profesional para ejercer responsablemente su oficio de médico.

(García, Responsabilidad civil del médico en el Ecuador, pág. 132).

En definitiva, médico, es el profesional de la salud que ha estudiado en la universidad y de

ahí ha obtenido los suficientes conocimientos y que luego de profesional ha adquirido la

experiencia necesaria en cuanto a la salud, y que se encuentra debidamente autorizado y

habilitado para ejercer su profesión. El médico tiene los mismos derechos y deberes que

los demás profesionales, el profesional de la salud debe estar en constante preparación ya

que la sociedad es cambiante y debe estar siempre apegado a dichos cambios, es decir debe

estar preparado para los cambios en cuanto a las enfermedades y curas que van

apareciendo en el tiempo y en el espacio.

2.2.12. OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL DE LA SALUD (MÉDICO).

En el ejercicio de su profesión el profesional médico tiene varias obligaciones, una de ellas

es estar totalmente capacitado para poder atender de la mejor manera a sus pacientes, debe

también tener la suficiente diligencia en cuanto su trabajo, ya que a dicho profesional se le

ha confiado delicados intereses que provienen de sus pacientes como son la salud y por

supuesto el bien jurídico protegido que es la VIDA.

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2.2.13. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL “LEX ARTIS”.

Según el autor Roberto Flores, el Lex Artis consiste:

En las Reglas de consonancia con el estado de saber de esa ciencia que marcan

las pautas en que deben desenvolverse los profesionales, recalcando que el

deber objetivo de cuidado es un concepto jurídico que se relaciona con la

obligación del médico de atender a su paciente de acuerdo con las reglas de la

Lex Artis y con la correcta indicación médica…, el médico tiene la protección

del Estado en el ejercicio de su profesión como una actividad lícita que es,

siempre que se ajuste a la Lex Artis, a la indicación médica que cumpla con el

deber objetivo de cuidado y, que no exponga a su paciente a riesgos

injustificados. Si el médico ajusta su conducta a las normas de la ética, a su

buen juicio clínico, a su correcto juicio ético y a las normas escritas en la ley, no

actuará culposamente y por lo tanto no será sometido a juicios penales que le

ocasionan sanciones, ni a juicios civiles que le obliguen a retribuir el daño

causado. (García Falconí, Derecho Ecuador, 2013).

Así mismo como los médicos tienen obligaciones, de la misma manera tienen derechos,

tales como: laborar en instalaciones que sean modernas y seguras, para que puedan ejercer

su profesión, de una manera correcta y profesional; también otro derecho es que el médico

pueda ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de cualquier naturaleza; otro

derecho es tener acceso a capacitación permanentes que incentiven el desarrollo

profesional del mismo, entre otros.

2.2.14. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN DE ACUERDO A LAS DIFERENTES

ESCUELAS PENALES.

2.2.14.1. LA ACCIÓN.

Según el autor José Cerezo:

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El concepto de acción es la base sobre la que se construye la teoría del delito, el

mismo que obtiene relevancia siempre que su clasificación y definición sea

apropiado para comprender las formas de conductas penalmente relevantes,

debido a que no se puede estructurar el delito con un simple pensamiento o

ánimo de realizar la acción. (Cerezo Mir, 2006, pág. 389).

2.2.14.1.1. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA CAUSALISTA.

El precursor de esta escuela es Franz Von Liszt, este tratadista configura al derecho penal

como el derecho protector de los intereses de los individuos, que se materializa a través del

ordenamiento jurídico. Este autor considera a la acción como el concepto fundamental de

la teoría del delito, siendo la acción considerada como “todo movimiento corporal, causado

por un impulso de la voluntad que produce una modificación al mundo exterior” (Von

Liszt, 1925, pág. 297).

De esta concepción de lo que es la “acción” emanan varios elementos que se detallan a

continuación:

1. Un primer elemento es la voluntad, que no es más que realizar de una forma libre y

voluntaria, sin ningún tipo de fuerza ya sea física o psicológica, un determinado

movimiento corporal, hay que tener en claro que el movimiento corporal tiene que

realizarlo un ser humano para que tenga trascendencia en el derecho penal.

Un segundo elemento de la acción es “el resultado”, es decir cuando existe la acción

producida por el primer elemento que es la voluntad, este acto voluntario da origen a un

hecho típico, es decir produce un resultado dañoso. Entonces según esta escuela lo que le

interesa verificar al causalismo es la existencia de la relación entre la acción y el resultado

dañoso que esta produce.

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Esta escuela causalista establece entonces que la acción es tratada como la causación de un

resultado, tomada en cuenta como un factor causal, en el que desea realizar una

determinada conducta sin tener en cuenta en a donde quería ir la voluntad del ser humano,

acción que tiene trascendencia penal cuando la acción y el resultado son merecedores de

una pena o castigo.

2.2.14.1.2. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA NEOKANTIANA.

Esta escuela surge como crítica a la escuela causalista, esta escuela se basa en pensamiento

filosóficos kantianos. En primer lugar, fue criticado el concepto de acción de la escuela

causalista en la que se precisaba que la acción demandaba una modificación en el mundo

exterior, es decir según esta escuela debe siempre existir un nexo causal entre el autor y el

resultado, lo que para esta escuela neokantiana no está correcto ya que existen delitos que

no modifican al mundo exterior, como por ejemplo el delito de injurias, tipo penal en que

no se modifica al mundo exterior.

Para esta escuela la acción no es la base del derecho penal, sino más bien la base del

derecho penal es la tipicidad, es así que nace la diferencia entre lo injusto y el tipo acción,

los cuales según la escuela causalista eran sinónimos, para la escuela nokantiana son

diferentes, siendo lo injusto el fundamento y presupuesto de la pena y el tipo de acción,

que precisa que no hay acción fuera de lo que la ley valoriza.

En esta escuela se introduce el factor social a la acción, porque se piensa en esta escuela

que al derecho solamente le compete los comportamientos sociales relevantes, es decir los

comportamientos que tienen una gran incidencia en la sociedad.

Lo que todavía se mantiene de la escuela causalista en esta escuela neokantiana, es que la

acción se constata con la voluntariedad, por esta razón el tratadista Max Ernst Mayer

define a la acción como:

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Una motivada actuación de la voluntad con inclusión de su resultado, puesto

que se conectan elementos causalmente, los que proceden del mundo interior

que se exteriorizan con un movimiento corporal y produce un resultado, el

mismo que será analizado en sede de antijuridicidad. (Mayer, 2007, pág. 129).

En cambio, Soler menciona que:

La voluntad se orienta a determinar el elemento subjetivo de la acción, que

requiere el querer interno del individuo a la actividad misma que realizó y que

esto se refleje en el resultado como la modificación del mundo externo, con ello

queda afuera los actos reflejos que, si bien causan una modificación al mundo

exterior, estos no son realizados con la voluntad del individuo. (Soler, 1953,

pág. 296).

Como conclusión se puede afirmar que tanto la escuela causalista, así como la escuela

neokantiana tienen parecido concepto para lo que es la acción, pero cada una de ellas le

brinda distintos matices, por esta razón la estructura de la teoría se mantiene con estas dos

escuelas penales.

2.2.14.1.3. LA ACCIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA FINALISTA.

En esta escuela se cambia el concepto causal de la acción por el concepto final de la

acción. Para la escuela finalista la causalidad es una categoría ciega, ya que el resultado es

analizado de una forma ciega del impulso, ya que la acción es un concepto pre jurídico que

existe antes de la valoración humana y por ende precedente también de la valoración

jurídica. Para el autor Hans Welzel la especificidad del concepto de acción es la finalidad,

es decir, dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida. Welzel menciona que:

La acción humana para el finalismo es el ejercicio de la actividad final, puesto

que el hombre conforme a su plan puede predecir las consecuencias posibles de

su actividad, entendiéndose como actividad final al obrar orientado

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conscientemente desde el fin, diferenciándolo del acontecer causal en el que la

previsibilidad del fin no existía. (Welzel, 1993, pág. 39).

En conclusión, para esta escuela, la finalidad es el elemento fundamental que se basa en la

capacidad de la voluntad de prever, las consecuencias que puede generar cierta actividad.

Este pensamiento finalista se produce en dos etapas: la primera etapa se inicia en el

pensamiento, ya que el autor analiza y se propone lo que quiere realizar y piensa también

en los medios que va utilizar y que le servirán para alcanzar su fin propuesto; la segunda

etapa se refiere a la realización misma de la acción. Entonces según esta escuela finalista el

hombre puede prever los efectos que se pueden producir si este realiza una actividad

determinada, también puede proponerse un plan para alcanzar su fin.

Por último, se puede precisar que, en el Código Orgánico Integral Penal, no se establece un

concepto determinado de lo que es la acción, pero se puede afirmar que la acción en el

COIP se la considera como una modalidad de conducta, que se asemeja a la escuela

finalista, ya que asume la voluntad del ser humano como el ejercicio de la actividad final.

2.2.14.2. LA OMISIÓN.

2.2.14.2.1. LA OMISIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA CAUSALISTA.

En esta escuela a la omisión se la conocía como “un no hacer, que no causa nada y de la

nada, nada surge (ex ni hilo nihil fit, significa de la nada, nada sale)”. (Jackobs, 2008, pág.

235). Esto sucede porque la omisión carece de energía y no puede influir en la producción

energética de un resultado, lo que es contrario a la acción que es donde se produce un

resultado dañoso, pero causado por un movimiento corporal voluntario del sujeto.

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Esta escuela define a la omisión desde un punto de vista negativo, en donde surge dos

concepciones distintas la concepción intransitiva y la concepción transitiva. La concepción

intransitiva fue elaborada por el tratadista Berling, quien define a la omisión como la

contención de los nervios motores dominada por la voluntad, es decir la inactividad

corporal voluntaria; en cambio, la concepción transitiva precisa que la omisión no consiste

en un no hacer en absoluto o indefinido, sino la omisión consiste en no hacer algo. Esta

concepción de omisión se complementa con el requisito posibilidad, ya que se establece a

la omisión como no hacer algo posible, es decir, no solo es necesario que no se realice la

acción, sino más bien no hacer una acción determinada que debe ser posible para el autor.

(Von Liszt, 1925, pág. 304).

Mezger citado por Huerta, establece que:

El individuo que omite no es que no haga nada, sino que deja de hacer algo, por

tanto, mantiene que detrás de toda omisión hay siempre una acción esperada. La

acción y la omisión, tienen un elemento en común que es el valor, lo que quiere

decir que, no solo basta con observar y describir los hechos, sino que se exige

comprender y valorar el sentido de los mismos. (Huerta, 1987).

2.2.14.2.2. LA OMISIÓN DE ACUERDO A LA ESCUELA FINALISTA.

Según el tratadista Mir Puig:

En el finalismo no solo cambia el concepto de omisión, adicionalmente se

produce una reestructuración de la concepción de la norma, pues para el

causalismo la norma era concebida desde una perspectiva objetiva de

valoración, entendida como juicio de valor que distingue lo licito penal de lo

antijurídico penal, lo que conlleva a realizar un juicio de desvalor de la acción y

por ello no contiene un imperativo dirigido al ciudadano, interesándose

únicamente por la protección del bien jurídico, en un sentido contrario a esta

posición, el finalismo contrario remplaza estos supuestos por medio de la teoría

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imperativa que considera a la norma penal como directriz de conductas dirigidas

al ciudadano por medio de mandatos o prohibiciones. (Mir Puig, 2003, pág. 42).

Entonces la omisión no solamente significa no hacer algo, sino más bien significa no hacer

algo que se tenía la obligación jurídica de hacerlo.

La omisión entonces es cuando un individuo, no produce una finalidad posible en relación

a una determinada acción. Por ejemplo, existen normas jurídicas que ordenan o imponen al

ciudadano realizar ciertas acciones de las cuales de produzcan resultados que son

requeridos o para evitar los no requeridos, es de esta manera que si estas normas jurídicas

son vulneradas por culpa de la omisión, son considerados actos delictivos y por ende están

sujetos a responsabilidad penal.

2.2.15. LA SALUD.

La salud se refiere al bienestar físico y mental de las personas, hay que tener en claro que

si este bienestar se ve mermado la persona se enferma y es así que deben acudir donde el

profesional de la salud para que este le brinde sus conocimientos y lo atienda y cure de la

mejor manera.

La salud para el autor Llovet significa:

Estar bien (físicamente) y vivir bien (socialmente), con arreglo a ciertos

parámetros de valoración compartidos o dominantes en la sociedad en que cada

uno se encuentra, entonces la salud es la capacidad de existir y desarrollarse

activamente, adaptado al medio natural y social. (Kraut).

Así mismo la Organización Mundial de la Salud, especifica que la salud es:

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La condición de todo ser vivo que goza de un absoluto bienestar tanto a nivel

físico como a nivel mental y social; es así que el goce del grado máximo de

salud que se puede lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser

humano y que los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos,

la cual solo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y

sociales adecuadas. (García, Responsabilidad civil del médico en el Ecuador,

pág. 111).

Entonces los pacientes tienen derecho a ser informados sobre su salud, también la

información puede ocultarse siempre y cuando exista razón suficiente por parte del

médico, es decir si el médico considera que existe o van existir grandes perjuicios hacia el

paciente, cuya información del estado de su salud inclusive puede causarle más rápido la

muerte.

2.2.16. EL JURAMENTO HIPOCRÁTICO.

El juramento hipocrático como su misma palabra lo indica es un juramento público el que

realizan los que son graduados como médicos que lo hacen frente a otros galenos, doctores

y la comunidad en general para la cual van a servir, es de carácter ético destinado a orientar

a los nuevos profesionales de la salud en el ejercicio de su profesión.

Históricamente su nombre se debe al galeno griego Hipócrates, el mismo que ejerció

durante el siglo ll de la Roma Imperial que creó el juramento intentando apartar la

tradición de médicos de oficio a principiantes atendían a quienes no eran sus familiares

cuyos escritos han sido utilizados hasta principios del siglo XX.

Cabe recalcar que durante la época del renacimiento fue utilizado por algunas escuelas

médicas y a finales de la Segunda Guerra Mundial por otras, aunque en parte desconocido.

No fue así hasta la Convención de Ginebra de 1948 donde se lo actualiza, no obstante,

existe otra versión que es muy utilizada por las escuelas medicas anglosajonas que es la

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descrita por el médico Louis Lansagna. A continuación, es necesario transcribir el

juramento hipocrático:

JURAMENTO HIPOCRÁTICO

(500 a.C.)

Juro por Apolo médico, por Esculapio, Hygia y Panacea, juro por todos los

dioses y todas las diosas, tomándolos como testigos, cumplir fielmente, según

mi leal saber y entender, este juramento y compromiso:

Venerar como a mi padre a quien me enseñó este arte, compartir con él mis

bienes y asistirle en sus necesidades; considerar a sus hijos como hermanos

míos, enseñarles este arte gratuitamente si quieren aprenderlo; comunicar los

preceptos vulgares y las enseñanzas secretas y todo lo demás de la doctrina a

mis hijos, y a los hijos de mi maestro y a todos los alumnos comprometidos y

que han prestado juramento según costumbre, pero a nadie más.

En cuanto pueda y sepa, usaré de las reglas dietéticas en provecho de los

enfermos y apartaré de ellos todo daño e injusticia.

Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré

iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna.

Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura.

No tallaré cálculos, sino que dejaré esto a los cirujanos especialistas.

En cualquier casa que entre, lo haré para bien de los enfermos, apartándome de

toda injusticia voluntaria y de toda corrupción, y principalmente de toda

relación vergonzosa con mujeres y muchachos, ya sean libres o esclavos.

Todo lo que vea y oiga en el ejercicio de mi profesión, y todo lo que supiere

acerca de la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada, lo callaré y lo

guardaré con secreto inviolable.

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Si este juramento cumpliere íntegro, viva yo feliz y recoja los frutos de mi arte

y sea honrado por todos los hombres y por la más remota posteridad. Pero si soy

transgresor y perjuro, avéngame lo contrario. (Actualización de la formula

Hipocrática que llevó a cabo la Asociación Médica Mundial, 1948 revisada en

1968).

2.2.17. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL.

El artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal establece lo siguiente:

Homicidio culposo por mala práctica profesional. - La persona que, al

infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión,

ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de

uno a tres años.

El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida

la pena, será determinado por la Ley.

Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte

se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá

concurrir lo siguiente:

1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo

de cuidado.

2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas

técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber

objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

(Código Orgánico Integral Penal, 2014).

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Como se anotó en líneas anteriores en el artículo 146 del COIP, se establece el Homicidio

culposo por mala práctica profesional, el cual se encuentra supeditado a la infracción del

deber objetivo de cuidado. Con esta disposición no se trata de que todos los profesionales

sean procesados por mala práctica profesional, sino más bien el deber objetivo de cuidado

se refiere al obrar con diligencia, en el caso de los profesionales de la salud es el de aplicar

el tratamiento y las técnicas adecuadas de acuerdo a su aptitud profesional, para evitar

cualquier resultado dañoso que afecte la salud o la vida del paciente.

Entonces el artículo 146 del COIP, castiga las conductas imprudentes por parte de los

profesionales, en el caso que interesa a la investigación es la conducta imprudente de los

profesionales de la salud, imprudencia profesional que a decir del autor Corcoy es:

La transgresión de deberes técnicos que sólo incumben al profesional en este

caso al médico, entendiéndose como imprudencia funcional lo que significa

conductas imprudentes acreditadas como faltas profesionales, puesto que

regulan la lex artis de dicha actividad. Por lo que la negligencia profesional se la

entendería como una maniobra técnicamente improcedente y que indica

imprudencia en el culpable. Es por esta razón que la jurisprudencia establece

como requisitos de la condición profesional del agente las siguientes

características: 1. Profesional de la actividad concreta. 2. Ejercicio habitual. 3.

Que este ejercicio constituya su modo de vida. (Corcoy Bidasolo, 2005, pág.

165).

En concordancia con lo anterior el autor Mir Puig establece que:

La imprudencia profesional debe extenderse a la persona que ejerce los actos de

la profesión médica sin los debidos conocimientos y causa un resultado lesivo,

esta persona incurre por lo tanto en imprudencia funcional, aunque la misma no

sea profesional, ya que infringe el deber objetivo de cuidado sin la capacidad

necesaria, por lo tanto se establece que perito debe ser todo aquel que emprende

una actividad, más no sólo el que ejerce la profesión. (Mir Puig, 2003)

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Es de esta manera que se puede afirmar que existe negligencia por parte del profesional de

la salud, porque dicho profesional ha actuado de forma imprudente y alejado de los deberes

técnicos que le incumben a su profesión, es decir que existe imprudencia cuando el médico

ejerce la actividad sin los debidos conocimientos causando un resultado dañoso en el

paciente, infringiendo de esta manera el deber objetivo de cuidado que se encuentra

presupuestado en el artículo 146 del COIP.

En este artículo se habla acerca del homicidio culposo por mala práctica profesional,

entonces es precisamente la culpa la que tiene que operar para que se dé la infracción al

deber objetivo de cuidado, culpa que según los siguientes autores consiste en lo siguiente:

Según el autor Fontán Balestra, la culpa “es la falta de previsión de un resultado

típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar”. (Fontán Balestra)

Según Francisco Carrara “se entiende por culpa como la voluntad, omisión de diligencia en

calcular las consecuencias posibles y previsibles de propio hecho”. (Carrara, 1997).

Jiménez de Asúa, manifiesta que:

Hay culpa cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, por falta

del deber de atención y previsión, no solo cuando ha faltado al autor la

representación del resultado que sobrevendrá, sino cuando la esperanza de que

no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor que se

producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo. (Jiménez de Asúa,

1990).

El autor Manzinni precisa que la culpa:

Consiste en una conducta voluntaria, genérica o específicamente contraria a la

policía o a la disciplina que ocasiona un evento dañoso o peligroso previsto por

la ley como delito, producido involuntariamente o bien por efecto de errónea

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opinión inexcusable de realizarlo en circunstancias que excluyen

responsabilidad penal. (Manzinni).

Los autores Yungano, López, Poggi y Bruno establecen que la culpa:

Ocupa una situación intermedia entre el dolo y el caso fortuito. Mientras en el

dolo hay intención, deliberación y, por consiguiente, la responsabilidad debe ser

y es plena, y en el caso fortuito los hechos son extraños al hombre y no pueden

serle imputado, en la culpa falta, necesariamente, la intención de dañar, pero

hay una negligencia, impericia, falta de precaución o de diligencia, descuido o

imprudencia que produce perjuicio a otro o que frustra el cumplimiento de una

obligación y debe ser imputada a quien la causa. (Yungano, López, Poggi, &

Bruno, 1987).

Cabanellas especifica que “en sentido amplio se entiende por culpa cualquier falta,

voluntaria o no, de una persona que produce un mal o daño; en cuyo caso culpa equivale a

causa”. (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993).

En el Código Orgánico Integral Penal, específicamente en el artículo 27, se establece que

“actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente

le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se

encuentra tipificada como infracción en este código”. (Código Orgánico Integral Penal,

2014).

Hay que tener en cuenta también que existen dos (2) clases de culpa, la culpa consciente y

la culpa inconsciente, la culpa consciente es “cuando el autor ha previsto la posible

producción del resultado que no quiere que se produzca, y actúa confiando en que el

resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de prudencia y

cuidado necesarios frente a un resultado lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se

mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva; es decir, que el

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sujeto previó, pero confió en su capacidad. (Zambrano Pasquel, 2014, págs. 199, 200); y,

culpa inconsciente se refiere a:

Cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está

en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé

la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos, se trata de la falta de

previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible; es decir, el

sujeto dejó de prever siendo previsible, esto es, pudo prever, pero por descuido

no lo hizo. (Zambrano Pasquel, 2014, pág. 200).

Entonces se puede afirmar que la culpa no solamente consiste en no haber previsto lo

previsible, sino más bien consiste en no haber previsto lo que la ley obliga a prever.

Es necesario en este punto de la investigación precisar cuáles son los elementos del tipo

penal de homicidio culposo por mala práctica profesional, que se encuentran

presupuestados dentro del artículo 146 del COIP. Dichos elementos son los siguientes:

1. Debe existir un sujeto activo y un sujeto pasivo, el sujeto activo de este tipo penal

es precisamente un profesional el cual debe tener conocimientos especializados

según su profesión, en el caso de la presente investigación es el profesional médico

que debe tener conocimientos especializados en lo que tiene que ver con la salud.

En cambio, el sujeto pasivo en este tipo penal es el paciente el cual puede ser

cualquier persona, la que no necesita tener ningún conocimiento especializado en

materia de salud, ya que es la persona que acude en busca de una solución para su

problema de salud, ante el sujeto activo que es un profesional altamente calificado

y especializado.

2. Debe existir el elemento verbo rector, que no es más que el elemento central de la

tipicidad que determina el acto y señala la acción u omisión, en el caso que interesa

a la investigación el verbo rector del tipo penal de homicidio culposo por mala

Page 65: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

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práctica profesional es ocasionar la muerte a una persona, por culpa de la

conducta imprudente del médico que infringe el deber objetivo de cuidado.

3. Debe existir el elemento circunstancia de modo, la cual para el tipo penal de

homicidio culposo por mala práctica profesional se refiere a infringir el deber

objetivo de cuidado.

4. Debe existir un bien jurídico protegido, que en el caso del tipo penal de homicidio

culposo por mala práctica profesional es el bien jurídico vida, que se ve lesionado

por parte del sujeto activo que es el profesional de la salud.

5. Debe existir los elementos normativos y subjetivos, los normativos se refieren a

aquellos que especifican el tipo penal, en el caso de la mala práctica profesional se

encuentran presupuestados en el artículo 146 del COIP, los cuales deben ser

valorados jurídicamente por parte de los administradores de justicia en materia

penal, en cambio, los elementos subjetivos e refieren a lo indispensable de que la

infracción al deber objetivo de cuidado sea imputable al sujeto activo, es decir el

elemento subjetivo se refiere específicamente a la culpa.

En el inciso tercero del artículo 146 del COIP se establece que “Será sancionada con pena

privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias,

peligrosas e ilegítimas”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Esto se refiere a que, si el profesional de la salud infringe el deber objetivo de cuidado

causando la muerte a su paciente por culpa de acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas

será sancionado con una pena de tres a cinco años. Pero en este artículo no se especifica el

significado y el alcance de cada una de estas acciones, quedando a criterio del

administrador de justicia (juez) darle el significado y alcance de aquellas acciones, siendo

esta la preocupación de los profesionales médicos que pidieron a la Corte Nacional de

Page 66: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

51

Justicia que aclare este inciso, la cual aceptó a trámite este petitorio, para posteriormente

emitir la Resolución número 204 de fecha 15 de mayo de 2014, la cual en su artículo 3

establece que:

Se entenderá que el homicidio culposo calificado por mala práctica profesional,

tipificado en el inciso tercero del artículo 146 del Código Orgánico Integral

Penal, se configura por la inobservancia del deber objetivo de cuidado; y,

además, por la concurrencia de las acciones innecesarias, peligrosas e

ilegítimas.

Como se observa en el artículo 3 de dicha resolución, la Corte Nacional de Justicia no

aclaró en lo absoluto el inciso tercero del artículo 146 del COIP, es decir el petitorio de que

se aclare el significado y alcance de las acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas no

fue resuelto por parte de la Corte Nacional de Justicia. Por lo que se sigue en la

incertidumbre jurídica de que el administrador de justicia (juez) tenga que analizar el

inciso tercero del artículo 146 del COIP, basado a su criterio y a su concepción personal de

lo que es peligroso, innecesario e ilegítimo.

Según la autora peligroso “deriva del latín periculosus, adjetivo que significa lo que tiene

riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”. (Riveiros, 2016, pág. 3). Así

mismo precisa que peligroso se refiere a “aquel comportamiento del que con gran

probabilidad puede derivarse un daño contra un bien jurídicamente protegido, o como

aquella conducta que es reprobada socialmente”. (Riveiros, 2016, pág. 4).

Según Guillermo Cabanellas lo ilegítimo es “Ilegal; contrario a lo dispuesto en la ley o no

conforme con ella”. (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág.

194).

Page 67: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

52

Para que exista verdaderamente una infracción al deber objetivo de cuidado, el artículo 146

ofrece los presupuestos que se deben considerar para que exista dicha infracción, es de esta

manera que se señala cuatro condiciones que tienen que producirse para estar frente a la

violación del deber objetivo de cuidado, estos requisitos son los siguientes:

a) La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de

cuidado:

La mera producción del resultado no configura la infracción al deber objetivo de cuidado,

se refiere a que es necesario que concurra una causalidad entre dicha infracción y la muerte

como resultado dañoso, es decir que la falta de cuidado por parte del profesional de la

salud, produce una lesión al bien jurídico protegido que es la “vida”. Entonces el médico

debe evitar la infracción al deber objetivo de cuidado, que se logra cuando el médico

cumple las actividades inherentes a su profesión con diligencia y prudencia.

Esto se refiere que la muerte de un paciente no constituye necesariamente que el médico

haya infringido al deber objetivo de cuidado, es decir se debe analizar las razones que

derivaron en la muerte del paciente y no solamente el resultado.

Antiguamente se pensaba que la raíz principal de la culpa era el resultado, es decir se

pensaba que si existe un resultado dañoso este siempre debía ser considerado como

culposo, lo que en la actualidad no se considera así ya que, según el Código Orgánico

Integral Penal, no basta con la mera producción de un resultado dañoso como es la muerte,

ya que la muerte de un paciente (resultado dañoso) no necesariamente significa que el

médico o profesional de la salud haya infringido el deber objetivo de cuidado, sino más

bien se tiene que analizar técnicamente cuales fueron las causas que ocasionaron el

fallecimiento del paciente.

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b) La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o

lex artis aplicables a la profesión:

Según el autor Alfonso Zambrano Pasquel la inobservancia de los reglamentos y de los

deberes del cargo:

Constituyen otras formas de responsabilidad que podrán circunscribirse a la

esfera administrativa si no se ocasiona un daño al paciente, o sumarse a ello la

instancia judicial si se lo provoca. A título ejemplificativo pueden citarse: la

omisión o defecto en la confección de la historia clínica: realizar el practicante

actos no autorizados o sin el debido control; no fiscalizar las tareas del personal

auxiliar que debe cumplir con las indicaciones dadas por el médico, etc.

(Zambrano Pasquel, 2014, págs. 165, 166).

Esto quiere decir que para que exista infracción al deber objetivo de cuidado el profesional

de la salud debe incumplir las normas generales de su profesión.

El profesional de la salud al no apegarse a los esquemas básicos de la profesión y sobre

todo al no cumplir con las normas generales de aquella, el galeno está incurriendo en una

de las condiciones para infringir el deber objetivo de cuidado, la cual al estar acompañada

con las otras condiciones se genera la mala práctica profesional.

Entonces el profesional de la salud siempre debe realizar su actividad sujetado a la

Constitución, leyes y reglamentos de su profesión, ya que la inobservancia de estas puede

producir un resultado dañoso para la salud o la vida del paciente.

c) El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo

de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas:

Según el autor José García Falconí:

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54

Resulta violado un deber de cuidado y por ende su conducta será culposa de

lesiones u homicidio, pero solo en caso de resultado negativo. Las reglas del

arte médico se traducen en el adecuado e indicado procedimiento, diagnóstico y

en la aplicación de los cuidados que sean del caso, (esto debe acreditarse con

peritos), el procedimiento solo será adecuado a las reglas del arte médico

cuando se ha tomado el máximo de precauciones o cuando ya no exista otro que

permita neutralizar el peligro de muerte u otro daño, siempre que el producido,

no sea de otra naturaleza o más grave que el que se quería evitar. (García

Falconí, Derecho Ecuador, 2013).

Entonces si el paciente muere por causas ajenas a la voluntad del médico tratante, es decir

por culpa de falta de medicamentos, por complicaciones de su enfermedad, por una mala

infraestructura, el profesional de la salud no tiene responsabilidad en dicha muerte, porque

no ha infringido el deber objetivo de cuidado.

Entonces el resultado dañoso debe ser siempre a causa de la infracción del deber objetivo

de cuidado y no de otras causas ajenas a esta infracción, como por ejemplo cuando el

paciente muere por no haber tenido los cuidados necesarios después de una operación, en

este caso el profesional de la salud no ha infringido el deber objetivo de cuidado, más bien

ha sido culpa de la falta de cuidado del paciente, por esta razón el médico o profesional de

la salud no tiene que responder por dicha muerte.

En conclusión, el profesional de la salud que aplica debidamente sus conocimientos,

experiencias y aptitudes profesionales, en sus actividades profesionales diarias, no infringe

el deber objetivo de cuidado, por lo que no debe preocuparse por el resultado producido.

Ya que, para poder determinar la responsabilidad del profesional de la salud, se debe

analizar técnicamente las causas que derivaron en la lesión o muerte del paciente.

Page 70: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

55

d) Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las

condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho:

Esto quiere decir que se requiere del análisis técnico de un perito especializado para poder

dilucidar las circunstancias de la muerte del paciente.

Este numeral precisa que, para la determinación de la infracción al deber objetivo de

cuidado, se debe analizar si el profesional de la salud no actúo con diligencia (con el

debido cuidado), si el profesional de la salud no tuvo el grado de formación profesional

requerido, así como las condiciones objetivas que no es más que, cuando el médico en caso

de emergencia no haya actuado de inmediato para evitar un resultado mayor. Es decir, cada

caso es distinto y merece una atención adecuada, por lo que el profesional de la salud

siempre debe tener la habilidad y el conocimiento necesario para poder atender al paciente

con el debido cuidado y precaución para con ello evitar cualquier resultado dañoso.

En lo que respecta a la previsibilidad del hecho se puede establecer que.

La previsibilidad individual es consecuencia inmediata del conocimiento del

riesgo de la lesión a un bien jurídico, es decir, el sujeto sólo puede prever

aquello que tenía la posibilidad de conocer (de acuerdo a sus conocimientos) ex

ante del suceso imprudente, por esta razón se afirma que la cognoscibilidad

actúa como límite de la previsibilidad, es decir como aquello que al sujeto le es

exigible conocer y por ende le era previsible la posibilidad de la realización

típica. (Corcoy Bidasolo, 2005).

La previsibilidad entonces se refiere cuando el autor del hecho haya podido prever el

peligro, es decir estamos frente a la culpa inconsciente cuando el autor no previó lo posible

y estamos frente a una culpa consciente cuando el autor, aunque previó el resultado actuó,

pero con la esperanza de que no pasaría.

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56

Se puede entender de mejor manera este término previsibilidad, con el ejemplo que nos

concede el autor Corcoy Bidasolo que dice:

Caso de la madre que da de comer a su hijo un alimento envenenado por su

amigo que odia al niño:

1. Si la madre no conocía que el alimento estaba envenenado por no tener

indicios suficientes, no hay infracción a la norma de cuidado, por lo tanto, no

existe delito imprudente.

2. Si la madre conocía alguno de los indicios de que el maigo le odiaba al

menor, la valoración cambia puesto que es necesario establecer un examen de

cognoscibilidad, es decir analizar si la madre debía haber previsto el riesgo de

su conducta y se puede calificar como conducta imprudente.

3. Si la madre conocía todos los indicios del amigo con respecto al menor pese a

ello le da al menor el alimento envenenado, esta conducta es por tanto dolosa.

(Corcoy Bidasolo, 2005).

En cambio, en lo que tiene que ver con la evitabilidad del hecho se puede afirmar que:

La evitabilidad individual de la conducta constituye el presupuesto mínimo para

que pueda tener lugar la imputación de responsabilidad jurídico penal.

Evitabilidad individual significa que la conducta debe haberle sido evitable al

autor concreto y no, por ejemplo, a un hombre promedio. En otras palabras,

sucesos que al autor no le era posible evitar no se le pueden imputar. (Córdova,

2012).

Entonces el concepto de evitabilidad se construye sin tener en cuenta la

capacidad de motivación del autor. La voluntad de evitar se da simplemente por

supuesta y lo hay que comprobar es si el autor, con la voluntad de evitar una

determinada clase de comportamientos, habría podido reconocer que estaba por

realizar uno de esos comportamientos y lo habría podido evitar; en el ejemplo

de un homicidio, si con la voluntad de evitar matar, habría podido reconocer

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57

que causaría la muerte de otra persona y habría podido evitar también

físicamente el comportamiento en cuestión. (Córdova, 2012)

Los requisitos anteriormente expuestos son los presupuestos que se necesitan en conjunto

para que exista verdaderamente la infracción del deber objetivo de cuidado y para que se le

pueda procesar a un profesional de la salud por mala práctica médica. En definitiva,

solamente si concurren en conjunto estos cuatro requisitos, existirá la infracción al deber

objetivo de cuidado por parte del profesional de la salud, lo que dará paso a la mala

práctica profesional.

El deber objetivo de cuidado es una figura jurídica que lo que desea es que todos los

profesionales se apeguen a las leyes, normas, reglamentos y protocolos inherentes a su

profesión. Se infringe entonces el deber objetivo de cuidado solamente cuando concurren

las cuatro condiciones anteriormente expuestas, lo que iniciaría el proceso penal para

investigar y determinar la responsabilidad del profesional, acusado de mala práctica

profesional.

2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL

En cuanto a la fundamentación legal, en la presente investigación se utilizarán los

siguientes cuerpos normativos:

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DE 2008.

De conformidad con lo que dispone el artículo el artículo 32 de la Constitución de la

República del Ecuador se expresa que:

La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al

ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la

Page 73: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

58

educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y

otros que sustentan el buen vivir.

El Estado Garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales,

culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin

exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de

salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud

se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad,

interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con

enfoque de género y generacional. (Constitución de la República del Ecuador,

2008).

Entonces la Constitución en el artículo 32 establece que la prestación de los servicios de

salud debe guardar relación con varios principios, principalmente con los principios de

calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética.

Así también el artículo anterior guarda relación con los artículos 66, 358, 359, 360, 361 y

362 del mismo cuerpo legal.

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

En este cuerpo legal, la mala práctica profesional se encuentra establecida en el artículo

146, que expresa:

Art. 146.- Homicidio Culposo por mala práctica profesional. - La persona que,

al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su

profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de

libertad de uno a tres años.

El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida

la pena, será determinado por la ley.

Page 74: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

59

Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte

se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá

concurrir lo siguiente:

1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo

de cuidado.

2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas

técnicas aplicables a la profesión.

3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber

objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las

condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. (Código

Orgánico Integral Penal, 2014).

2.4. IDEA A DEFENDER

La falta de aplicación del deber objetivo de cuidado de la mala práctica médica

fundamentada en el Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal dirigida a los pacientes

afectados, provoca divergencias entre los profesionales de la salud y vulneración de los

derechos constitucionales y humanos de los pacientes.

2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES

2.5.1. VARIABLE INDEPENDIENTE

El profesional de la salud que infringe un deber objetivo de cuidado, realizando acciones

innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

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2.5.2. VARIABLE DEPENDIENTE

Mala práctica profesional (médica) en el ejercicio de sus actividades profesionales, que es

sancionada con una pena que se encuentra establecida en el artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal.

Page 76: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

61

CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. DETERMINACIÓN DE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN

La presente investigación será desarrollada en forma general dentro del territorio

ecuatoriano, específicamente en la ciudad de Quito, en las diferentes Unidades Judiciales

de lo Penal de Quito, en algunos Hospitales y clínicas de la ciudad de Quito y en la

Universidad Central del Ecuador, específicamente en la Carrera de Derecho de la Facultad

de Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales.

3.2. POBLACIÓN

Muchas veces no es difícil obtener información acerca de todas las unidades que

componen una población reducida, pero los resultados no pueden aplicarse a ningún otro

grupo que no sea el estudiado, por lo que en el presente trabajo investigativo se lo realizará

en el cantón Quito, de la Provincia de Pichincha, exactamente en la Unidad Judicial de lo

Penal de Pichincha y se tomará en cuenta las opiniones de los funcionarios de dichas

unidades judiciales así como también los criterios de abogados conocedores de derecho

penal, y de médicos trabajadores de los hospitales o clínicas de esta ciudad. También se

recolectará los criterios de los estudiantes del último semestre de la carrera de derecho.

Page 77: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

62

Tabla 1. Población

POBLACIÓN CANTIDAD/INTEGRANTES

Servidores públicos de

la Unidad Judicial de

lo Penal de Pichincha

2

Abogados

conocedores de

Derecho Penal

8

Profesionales de la

salud

2

Estudiantes del último

semestre de la carrera

de derecho

42

TOTAL 54

Autor: Cesar Paucar

3.3. MUESTRA

Cuando se trata de una población excesivamente amplia se recoge información a partir de

unas pocas unidades cuidadosamente seleccionadas, ya que si se aborda cada grupo, los

datos perderán vigencia antes de concluir el estudio. Si los elementos de la muestra

representan las características de la población, las generalizaciones basadas en los datos

obtenidos pueden aplicarse a todo el grupo.

En esta investigación los informantes serán los servidores públicos de las unidades

judiciales de lo penal de Pichincha, los abogados conocedores de derecho penal,

profesionales de la salud y los estudiantes del último semestre de la Carrera de Derecho, de

la Universidad Central del Ecuador.

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63

3.4. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS

Los métodos que se utilizó para el desarrollo del tema, como los más importantes son los

que se detallará a continuación.

3.4.1. MÉTODO CIENTÍFICO

Se aplicó el Método Científico, éste:

Es la suma de procedimientos lógicos para la investigación de las causas y de

los fines del Derecho, para el conocimiento e interpretación de sus fuentes, para

la estructura de sus textos positivos y técnicos y para su enseñanza y difusión.

(Ossorio, 2000, pág. 602).

3.4.2. MÉTODO INDUCTIVO.

Debido al carácter de la Investigación se utilizó el método inductivo, con el fin de llegar a

conclusiones generales, a partir de la observación de fenómenos particulares ya que es

aquel que hace posible el paso de los hechos singulares a los principios generales, es decir

que su proceso de razonamiento va de lo particular a lo general.

Para Guillermo Cabanellas el método inductivo es “El que, partiendo de las observaciones

de los fenómenos o hechos jurídicos, elabora los principios que rigen o deben regir una

institución”. (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 256).

3.4.3. MÉTODO DEDUCTIVO.

Es un tipo de razonamiento y método de investigación por el cual se procede lógicamente

de lo universal a lo particular, es un método de razonamiento inverso a la inducción. Entre

Page 79: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

64

sus funciones está la de hallar el principio desconocido de un hecho o fenómeno conocido

y descubrir el efecto a través del análisis y la síntesis.

Entonces el método deductivo es “el fundado en los principios admitidos generalmente

como ciertos o establecidos previamente cual verdaderos, ya por su evidencia, ya por su

demostración lógica” (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág.

255).

3.4.4. MÉTODO ANALÍTICO.

Permite observar los derechos y garantías constitucionales de las personas, para así

describirlos, enumerarlos, demostrarlos, para explicar la parte positiva y negativa del

problema planteado, para posteriormente estudiarlo y desarrollarlo en forma ordenada y

objetiva.

3.4.5. MÉTODO SINTÉTICO.

Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos anteriormente aislados y se formula

una teoría que unifica los diversos elementos, que se indica en el método analítico de esta

manera permite estudiar el tema de investigación haciendo una síntesis del tema global que

se investiga.

3.4.6. MÉTODO HISTÓRICO LÓGICO.

Es un método de investigación donde surge la necesidad de ampliar el conocimiento

adquirido en las investigaciones primeras y realizar un estudio histórico y jurídico de la

problemática o área del tema a investigarse, haciendo un análisis crítico para extraer los

aspectos positivos y negativos que puedan servir en el esclarecimiento y antecedentes de la

problemática, los criterios y doctrinas, retrospectivas expresadas en el tiempo.

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65

Cabanellas Guillermo expresa en su diccionario jurídico elemental, que el método histórico

es:

El utilizado por la escuela histórica alemana, y seguido por Savigny, Puchta,

Gierke y otros. Considera que el estudio de la historia demuestra que cada

pueblo tiene, en cada época de su vida, leyes e instituciones adecuadas a su

manera de ser, reflejo del espíritu del pueblo, el cual actúa sobre las costumbres

y tradiciones hasta convertirse en normas jurídicas de aplicación coercitiva

(Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 256).

3.4.7. MÉTODO EXEGÉTICO.

En lo jurídico, el que utiliza como procedimiento de exposición, enseñanza,

construcción científica o aplicación práctica el estudio de los textos positivos,

cuya interpretación y sistematización procura. (Cabanellas, Diccionario

Enciclopédico de Derecho Usual, 2008, pág. 230).

3.4.8. MÉTODO DE LA OBSERVACIÓN CIENTÍFICA.

La observación científica como método consiste en la percepción directa del

objeto de investigación. La observación investigativa es el instrumento

universal del científico. La observación permite conocer la realidad mediante la

percepción directa de los objetos y fenómenos.

3.4.9. MÉTODO JURÍDICO.

El método jurídico es la suma de procedimientos lógicos para la investigación

de las causas y de los fines del Derecho, para el conocimiento e interpretación

de sus fuentes, para la estructura de sus textos positivos y técnicos y para la

enseñanza y difusión del mismo, principio rector y obligatorio de la convivencia

social en sus categorías fundamentales (Cabanellas de Torres, Diccionario

Jurídico Elemental, 1993, pág. 256).

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66

3.4.10. MÉTODO COMPARATIVO.

Según la definición descrita en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo

Cabanellas el método comparativo es en el estudio del derecho, el que se apoya

en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para

apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades. (Cabanellas de Torres,

Diccionario Jurídico Elemental, 1993, pág. 255).

3.5. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE

INVESTIGACIÓN

La investigación a realizarse tiene un perfil relativo a elementos de carácter práctico

jurídico razón por la cual es desechado el carácter teórico o imaginario. Principalmente se

encuentra basada en la investigación mediante técnicas que constituyen los instrumentos

por medio de los cuales se obtiene, sistematiza y ordena la información, razón por la cual

en esta investigación se hará uso de las técnicas de gabinete y de campo.

3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE

La Investigación Bibliográfica-Documental se la aplicó principalmente debido a que se

refiere al estudio de un problema determinado, con la finalidad de profundizar el

conocimiento de esa problemática, analizando en sus fuentes, en los mismos documentos,

escritos o libros. Este tipo de investigación tiene mayor aplicación en estudios de derecho

comparado, legislación comparada, en la que se pueda confrontar tendencias, realidades

distintas.

Para dicha información se aplicará lo siguiente:

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67

Fichas o tarjetas bibliográficas. - Se usan por la facilidad que otorgan en la

descripción y organización de los libros y documentos a consultar par el mejor

entendimiento del tema a tratar en este proyecto.

Fichas o tarjetas nemotécnicas. - Además de las fichas bibliográficas, se usan

fichas nemotécnicas, las cuales serán un auxiliar a la forma de la recolección de

datos, ya que ayuda a generar un profundo análisis y desarrollo en el tema de la

mala práctica médica.

Fichas hemerográficas.- Dada a la mucha información a recolectar en revistas,

periódicos y documentos seriales del tema en particular, es obligación manejar

fichas hemerográficas por la facilidad que éstas brindan al contar con una

descripción detallada de los mismos.

3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO

La Investigación de Campo se fundamenta en un proceso de estudio ordenado de los

problemas, en el mismo lugar donde ocurrieron los hechos, los fenómenos o

acontecimientos, a fin de buscar y descubrir causas y efectos, que motivaron esos hechos,

fenómenos o acontecimientos. Siendo la finalidad principal conocer la naturaleza de los

hechos, las posibles aplicaciones y proponer soluciones posibles.

En este tipo de investigación es de trascendental importancia la experiencia y los medios

que se utilizan para la obtención de la información o de los datos; por cuanto esta actividad

se fundamenta en la observación directa y tiene rasgos de imparcialidad. En la aplicación

de ésta investigación se hizo uso de tres técnicas:

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68

Observación. - Esta técnica se utiliza en el sentido de dedicarse a ver y oír

atentamente los hechos, fenómenos, casos o actividades que se producen en la

práctica real de la situación, a fin de registrar la información para su posterior

estudio.

Encuesta. - Mediante el conjunto de preguntas dirigidas a una muestra

representativa, a fin de averiguar estados de opinión o diversas cuestiones de hecho.

Con esta técnica se logra obtener una visión más acertada sobre el tema

investigado, a fin de realizar cuadros comparativos entre la aplicación normativa

anterior y la actual.

En la presente investigación predomina la encuesta, siendo ésta una técnica comúnmente

utilizada para recoger información en forma escrita, el cual se vale de un cuestionario

debidamente estandarizado y esquematizado, que busca alcanzar datos que permitan

conocer el alcance que ha tenido la mala práctica médica en el ordenamiento jurídico

ecuatoriano.

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69

3.6. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES

Tabla 2. Operacionalización de las variables.

VARIABLE

INDEPENDIENTE

DIMENSIÓN INDICADORES ITEMS TÉCNICAS O

INSTRUMENTOS

El profesional de la salud

que infringe un deber

objetivo de cuidado,

realizando acciones

innecesarias, peligrosas e

ilegítimas.

Ámbito

Constitucional

Ámbito Penal

Ámbito de la

Salud

Prestación de

servicios de salud se

deben regir

principalmente por

los principios de

calidad, eficiencia,

eficacia, precaución y

bioética.

Se tiene una sanción

por mala práctica

profesional si se

infringe un deber

objetivo de cuidado al

realizar acciones

innecesarias,

peligrosas e

ilegítimas.

Los médicos deben

actuar en el ejercicio

de su profesión con

cautela, cuidado y

diligencia.

2 (Servidores

públicos de la

Unidad Judicial

de lo Penal de

Pichincha)

8 (Abogados

conocedores de

Derecho Penal).

2 (profesionales

de la salud).

42 (Estudiantes

del último

semestre de la

carrera de

derecho, de la

Universidad

Central del

Ecuador).

Ficha de Observación.

Encuesta:

Operadores de

Justicia, Abogados,

profesionales de la

salud y Estudiantes de

Derecho.

VARIABLE

DEPENDIENTE

DIMENSIÓN INDICADORES ITEMS TÉCNICAS

Mala práctica profesional

(médica) en el ejercicio de

sus actividades

profesionales, que es

sancionada con una pena

que se encuentra

establecida en el artículo

146 del Código Orgánico

Integral Penal.

Ámbito

Constitucional

Ámbito Penal

Ámbito de la

Salud

Prestación de

servicios de salud se

deben regir

principalmente por

los principios de

calidad, eficiencia,

eficacia, precaución y

bioética.

Se tiene una sanción

por mala práctica

profesional si se

infringe un deber

objetivo de cuidado al

realizar acciones

innecesarias,

peligrosas e

ilegítimas.

Los médicos deben

actuar en el ejercicio

de su profesión con

cautela, cuidado y

diligencia.

2 (Servidores

públicos de la

Unidad Judicial

de lo Penal de

Pichincha)

8 (Abogados

conocedores de

Derecho Penal).

2 (profesionales

de la salud).

42 (Estudiantes

del último

semestre de la

carrera de

derecho, de la

Universidad

Central del

Ecuador).

Ficha de Observación.

Encuesta:

Operadores de

Justicia, Abogados,

profesionales de la

salud y Estudiantes de

Derecho

Autor: Cesar Paucar.

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70

CAPÍTULO IV

4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN

4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.1.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS

La validez garantizará que el cuestionario evalúe las variables que se pretende medir es

decir sobre la necesidad de que los profesionales de la salud apliquen en su profesión el

respectivo cuidado y diligencia para no cometer acciones innecesarias, peligrosas e

ilegítimas, que puedan complicar un cuadro médico e incluso producir la muerte.

La validez, como elemento sustancial del instrumento, tiene la capacidad de medir las

variables e indicadores. La validez del instrumento estará determinada por su contenido y

fue considerada a través de la implementación del juicio de expertos. En la presente

temática se determinará por servidores públicos de la Unidad Judicial de lo Penal de

Pichincha, abogados conocedores de derecho penal y de los estudiantes del último

semestre de la carrera de derecho, de la Universidad Central del Ecuador para que emitan

sus criterios.

Se denomina criterio de expertos a la técnica que busca información de un

grupo de especialistas reconocidos en el área de que se trate. La recogida del

criterio de expertos puede apoyarse en otras técnicas de la que ya se han hecho.

El conjunto de expertos debe ser cuidadosamente seleccionado para evitar

enfoques parciales que afecten la multilateralidad del análisis (Fraga & Herrera,

2002, pág. 71).

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71

La confiabilidad, como instrumento, garantizará resultados similares al ser aplicada en

varias ocasiones.

La confiabilidad de los instrumentos se establece siempre a través de la codificación del

coeficiente Alfa de CROM BACH, pero no se aplicará en la presente investigación por ser

la población muy pequeña.

tS

iS

k

k2

2

11

K = Número de ítems o número de preguntas del cuestionario

1 = Constante

= Sumatoria

iS 2 = Varianza de los ítems

tS 2 = Varianza total del instrumento.

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS

En este Título se muestran los resultados de la investigación, el cual comprende el análisis

e interpretación de resultados.

Hay algunos aspectos que ya se iniciaron en la función de planificación de

acuerdo con los objetivos de la investigación y los de preparación del

investigador, los cuales se ordenarán en el tiempo, en las relaciones que

necesariamente hay que establecer para darle cumplimiento y en cuanto al

aprovechamiento de los recursos en función de los resultados.” (Herrera &

Fraga, 2002, pág. 162).

Page 87: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

72

Los resultados deben ser obtenidos en determinados momentos y éste no debe

ser desconocido por el investigador. Los propios resultados deben presentar

cierta organización formal para que puedan ser utilizados con posterioridad. De

este modo se obtendrán en la secuencia prevista y con la estructura deseada, lo

que se garantizará su ulterior utilización. (Herrera & Fraga, 2002, pág. 164).

Del análisis y procesamiento de resultados que fueron obtenidos en la encuesta se

realizarán los gráficos estadísticos, los mismos que permitirán exponer interpretaciones y

conclusiones parciales, que a continuación se detallan:

Page 88: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

73

Pregunta N° 1.- ¿Conoce usted en qué consiste la mala práctica médica?

Tabla 3: Pregunta N° 1

Elaborado por Cesar Paucar.

Gráfico 1: Pregunta N° 1

Elaborado por Cesar Paucar.

Interpretación.- De los datos obtenidos de esta interrogante se deprende que el 100% de

los encuestados respondieron que si conocen en que consiste la mala práctica médica.

Conclusión Parcial.- La totalidad de los encuestados establecieron que sí conocen en qué

consiste la mala práctica médica y mencionaron como conclusión que la mala práctica

médica no es más que infringir el deber objetivo de cuidado por parte de los profesionales

de la salud en el ejercicio de sus funciones.

SI 100%

NO 0%

ITEM # %

SI 54 100

NO 0 0

TOTAL 54 100

Page 89: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

74

Pregunta N° 2.- ¿Conoce usted en qué consiste el deber objetivo de cuidado?

Tabla 4: Pregunta N° 2

Elaborado por: Cesar Paucar

Gráfico 2: Pregunta N° 2

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- Con respecto a esta pregunta los encuestados respondieron en un 78% que sí

conocen en qué consiste el deber objetivo de cuidado, en cambio el 22% restante opinaron lo

contrario.

Conclusión Parcial.- La mayoría de encuestados mencionaron que si conocen en que

consiste el deber objetivo de cuidado y precisaron que es la obligación que tienen los

profesionales de tener el más extremo cuidado y diligencia en cada una de las actividades

diarias de su profesión.

SI 78%

NO 22%

ITEM # %

SI 42 78

NO 12 22

TOTAL 54 100

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75

Pregunta N° 3.- ¿Conoce usted en qué consiste la Imprudencia?

Tabla 5: Pregunta N° 3

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 3: Pregunta N° 3

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De los datos proporcionados por los encuestados se denota que el 93% de

los encuestados, manifestaron que sí conocen en que consiste la “imprudencia”, en cambio

el 7% respondieron todo lo contrario.

Conclusión.- En un alto porcentaje del 93 por ciento de los encuestados establecieron que

si conocen en qué consiste la imprudencia, y concordaron que la imprudencia se refleja en

la omisión de la diligencia debida, conforme al tema de investigación planteado sería la

omisión de la diligencia debida por parte de los profesionales de la salud en las actividades

que realizan en sus funciones.

SI 93%

NO 7%

ITEM # %

SI 50 93

NO 4 7

TOTAL 54 100

Page 91: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

76

Pregunta N° 4.- ¿Conoce usted qué es la negligencia?

Tabla 6: Pregunta N° 4

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 4: Pregunta N° 4

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De esta interrogante se desprende que el 100% de preguntados, dijo que

en realidad sí conoce en que consiste la negligencia.

Conclusión Parcial.- El cien por ciento de los encuestados establecieron que en realidad

sí conocen en qué consiste la negligencia y mencionaron que la negligencia no es más que

la falta de cuidado y diligencia de una persona en sus respectivas actividades, es así y en

cuanto al tema de investigación planteado la negligencia médica constituye un acto que

realiza el profesional de la salud en contra del deber objetivo de cuidado, que causa alguna

lesión incluso la muerte al paciente.

SI 100%

NO 0%

ITEM # %

SI 54 100

NO 0 0

TOTAL 54 100

Page 92: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

77

Pregunta N° 5.- ¿Conoce usted en qué consiste la impericia?

Tabla 7: Pregunta N° 5

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 5: Pregunta N° 5

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De esta interrogante se desprende que un porcentaje de 89% opina que si

conocen en qué consiste la impericia, en cambio el 11% restante opinan diferente.

Conclusión Parcial.- En un porcentaje alto de los encuestados mencionaron que sí

conocen en qué consiste la impericia, por lo que establecieron que la impericia enfocada a

la presente investigación no es más que la falta de conocimientos o de práctica que son

obligatorios para el ejercicio delas funciones diarias por parte del profesional de la salud.

SI 89%

NO 11%

ITEM # %

SI 48 89

NO 6 11

TOTAL 54 100

Page 93: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

78

Pregunta N° 6.- ¿Considera usted que los profesionales de la salud que se encuentran

inmersos en mala práctica profesional médica, poseen los recursos y medios necesarios

para su justa defensa?

Tabla 8: Pregunta N° 6

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 6: Pregunta N° 6

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De lo observado se establece que el 54% de encuestados respondió que

los médicos tienen los medios y recursos necesarios para su defensa de mala práctica

profesional médica. El restante 46% opina diferente.

Conclusión Parcial.- Está claro que no todos respondieron que la mayoría de

profesionales de la salud cuentan con los recursos y medios necesarios para poderse

defender si se encuentran dentro de una mala práctica profesional, casi la mitad de los

encuestados pensaron que en realidad un galeno que se encuentra en dicha situación no va

tener las herramientas necesarias para poderse defender, por esta razón tienen miedo de

tratar y atender a sus pacientes por miedo de causarles alguna complicación y por esta

circunstancia encontrarse inmerso en mala práctica profesional médica.

SI 54%

NO 46%

ITEM # %

SI 29 54

NO 25 46

TOTAL 54 100

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79

Pregunta N° 7.- ¿Considera usted que fuera correcto eliminar la penalización por mala

práctica profesional?

Tabla 9: Pregunta N° 7

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 7: Pregunta N° 7

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De la totalidad de encuestados el 98% considera que no es conveniente

eliminar las sanciones por mala práctica profesional. El restante 2% opina que si es

necesario eliminar las sanciones por mala práctica profesional.

Conclusión Parcial.- La mayoría de encuestados respondieron que no es conveniente

eliminar la mala práctica profesional como delito, ya que siempre es necesario tener una

norma que regule las todas y cada una de las actividades e nuestra vida. Con la vigencia del

artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, lo que se ha logrado es que los

profesionales de la salud pongan más cuidado en el ejercicio y práctica de su oficio u

profesión.

SI 2%

NO 98%

ITEM # %

SI 1 2

NO 53 98

TOTAL 54 100

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80

Pregunta N° 8.- ¿Considera usted que los administradores de justicia, se encuentran

preparados para emitir sus sentencias debidamente fundamentadas en cuanto tiene que ver

con la mala práctica profesional?

Tabla 10: Pregunta N° 8

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 8: Pregunta N° 8

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De la totalidad de los encuestados el 48% respondieron que los

administradores de justicia sí se encuentran preparados. En cambio el 52% opinó todo lo

contrario.

Conclusión Parcial.- Casi la mitad de los encuestados establecieron una respuesta de que

en realidad los administradores de justicia sí se encuentran preparados para emitir

sentencias dentro de casos de mala práctica profesional, en cambio un 52% de encuestado

mencionaron que, todavía hace falta capacitarles a los administradores de justicia en

cuanto a la mala práctica profesional, ya que es un tema nuevo y mejor sería darles una

correcta capacitación a dichas autoridades para evitar por parte de ellos una errónea

resolución y con ello se perjudique al profesional inmerso en la figura jurídica de mala

práctica profesional y principalmente la mala práctica médica.

SI 48%

NO 52%

ITEM # %

SI 26 48

NO 28 52

TOTAL 54 100

Page 96: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

81

Pregunta N° 9.- ¿Cree usted que la penalización de la mala práctica profesional dentro del

Código Orgánico Integral Penal, se encuentra acorde con la realidad social que vive el

Ecuador?

Tabla 11: Pregunta N° 9

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 9: Pregunta N° 9

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De la totalidad de los encuestados el 93% respondió que la sanción por

mala práctica profesional, si se encuentra acorde con la realidad del país. En cambio el

restante 7% opinó todo lo contrario.

Conclusión Parcial.- Es de esta manera que la mayoría de encuestados creen que la pena

establecida en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, sí se encuentra acorde

con la realidad social que vive el Ecuador, principalmente guarda relación a lo que

establece la Constitución de la República del Ecuador, por lo que la disposición de dicho

artículo del COIP, no es inconstitucional.

SI 93%

NO 7%

ITEM # %

SI 50 93

NO 4 7

TOTAL 54 100

Page 97: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

82

Pregunta N° 10.- ¿Observa usted correcto que al profesional de la salud, siendo una

persona preparada se lo tome como un simple delincuente?

Tabla 12: Pregunta N° 10

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 10: Pregunta N° 10

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- La totalidad de los encuestados, es decir el 100% respondieron

afirmativamente la pregunta realizada.

Conclusión Parcial.- Cabe mencionar, que los encuestados no establecieron que se le

tome como un simple delincuente a los profesionales de la salud, sino más bien supieron

manifestar que todos somos iguales ante la ley y tenemos por ende todos que someternos a

ella. Es por esta razón que precisaron, que el profesional de la salud que infrinja el deber

objetivo de cuidado, debe ser sancionado conforme lo dispone el artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal, cuando haya resultado de las actividades de su profesión, acciones

innecesarias, peligrosas e ilegítimas, que pudieron haber provocado complicaciones

médicas e incluso la muerte del paciente.

SI 100%

NO 0%

ITEM # %

SI 54 100

NO 0 0

TOTAL 54 100

Page 98: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

83

Pregunta N° 11.- ¿Considera usted que las disposiciones del artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal, son adecuadas y suficientes para precautelar la integridad del

paciente?

Tabla 13: Pregunta N° 11

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 11: Pregunta N° 11

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- El 100% de encuestados precisaron afirmativamente.

Conclusión Parcial.- Entonces los encuestados en su totalidad establecieron que si es

suficiente las disposiciones del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal para

precautelar la integridad del paciente, ya que dicho artículo protege los derechos de los

pacientes, sancionando de forma correcta el homicidio culposo por mala práctica

profesional, en la que se encuentra la mala práctica médica.

SI 100%

NO 0%

ITEM # %

SI 54 54

NO 0 0

TOTAL 54 100

Page 99: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

84

Pregunta N° 12- ¿Considera usted que anteriormente en el Ecuador se vulneraban

derechos de los pacientes porque no existían normas eficaces que regulen el ejercicio

profesional de los galenos?

Tabla 14: Pregunta N° 12

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 12: Pregunta N° 12

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación: De la totalidad de los encuestados el 91% respondieron que sí existió en el

pasado vulneración de derechos de los galenos. En cambio el restante 9% opinaron todo lo

contrario.

Conclusión Parcial.- La mayoría de los encuestados establecieron que en el pasado sí ha

existido vulneración de derechos de los pacientes, ya que no había una norma adecuada

que regulara las actuaciones de los profesionales en general y lo profesionales de la salud

en particular, al momento de realizar actividades referentes a su profesión, pero ahora ha

cambiado con la disposición del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, que es la

norma que regula dichas actividades profesionales, cuando existe una infracción al deber

objetivo de cuidado.

SI 91%

NO 9%

ITEM # %

SI 49 91

NO 5 9

TOTAL 54 100

Page 100: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...deber objetivo de cuidado dentro del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título

85

Pregunta N° 13.- ¿Considera usted que la disposición constante en el artículo 146 del

Código Orgánico Integral Penal, es una disposición de tipo sancionadora?

Tabla 15: Pregunta N° 13

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 13: Pregunta N° 13

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- De la totalidad de los encuestados el 69% respondió que la disposición

del artículo 146 del COIP, no es una disposición sancionadora. En cambio el restante 31%

respondió todo lo contrario.

Conclusión Parcial.- Es de esta manera que la mayoría de encuestados precisaron que en

realidad la disposición del artículo 146 en vez de ser una normativa de tipo sancionadora,

es más bien un recordatorio que tiene el profesional en general y el profesional de la salud

en particular, de que si infringe el deber objetivo de cuidado al ejercer su profesión será

sancionado con la pena que dicho artículo establece.

SI 31%

NO 69%

ITEM # %

SI 17 31

NO 37 69

TOTAL 54 100

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86

Pregunta N° 14.- ¿Cree usted que la disposición constante en el artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal, es una disposición de orden preventivo?

Tabla 16: Pregunta N° 14

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 14: Pregunta N° 14

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- El 69% de los encuestados respondieron a esta pregunta afirmativamente.

En cambio el 31% restante respondió negativamente.

Conclusión Parcial.- Como concordancia de la pregunta anterior, la mayoría de

encuestado respondieron que la disposición constante en el artículo 146 el Código

Orgánico Integral Penal, no es sancionadora, más bien es una normativa preventiva, ya que

al existir dicha disposición el profesional de la salud, sabe que no debe realizar acciones

innecesarias, peligrosas e ilegítimas que infrinjan el deber objetivo de cuidado dentro de su

profesión, porque si lo hace el profesional de la salud esta consiente que ha cometido un

delito y que tiene que ser sancionado conforme lo dispone el artículo 146 del COIP.

SI 69%

NO 31%

ITEM # %

SI 37 69

NO 17 31

TOTAL 54 100

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Pregunta N° 15.- ¿Considera usted que es necesario realizar seminarios, talleres, debates,

charlas, mesas redondas y capacitaciones, con el propósito de concientizar y capacitar a los

profesionales de la salud, para que puedan actuar con diligencia en las actividades

relacionadas con su profesión y eviten infringir el deber objetivo de cuidado?

Tabla 17: Pregunta N° 15

Elaborado por: Cesar Paucar.

Gráfico 15: Pregunta N° 15

Elaborado por: Cesar Paucar.

Interpretación.- El 98% de los encuestados respondieron a esta pregunta afirmativamente.

En cambio el 2% restante respondió negativamente.

Conclusión Parcial.- Es de esta manera que se comprueba la propuesta de esta

investigación, la cual es realizar seminarios, talleres, debates, charlas, mesas redondas y

capacitaciones, con el propósito de concientizar y capacitar a los profesionales de la salud,

para que eviten realizar acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas y no infrinjan el

deber objetivo de cuidado, porque si lo infringen se verán expuestos a ser sancionados por

mala práctica profesional médica, conforma lo establece el artículo 146 del Código

Orgánico Integral Penal.

SI 98%

NO 2%

ITEM # %

SI 53

NO 1

TOTAL 54 100

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

Durante el desarrollo de esta investigación, ha dejado varios interrogantes sobre el papel

que juega dentro del sistema legal “El deber objetivo de cuidado”, cuya aplicación en

actividades cotidianas de uno u otro modo requieren de mayores riesgos los mismos que

afectan o lesionan a bienes jurídicos protegidos por el Estado.

Bajo esas premisas se plantea las siguientes conclusiones:

1.- En la gran parte de casos se pretende que exista una relación subsidiaria entre el dolo y

la culpa por esta razón se habla que los bienes jurídicos protegidos a falta de dolo serán

culposos.

Sin embargo, la culpa pese a estar ligada a la acción típica o delito culposo,

doctrinariamente se sostiene que no es necesario estar frente a un juicio de culpabilidad

para ver si un delito es culposo o no.

No obstante, personalmente creo que en el dolo no se aprecia la culpa ya que a falta de este

podemos hallarnos frente a la culpa, siempre y cuando se cumpla las condiciones para esta

ya que al momento de aplicarse al producirse la acción se infringe la norma de cuidado.

2.- El deber objetivo de cuidado no es más que un conjunto de reglas cormas, las mismas

que tienen que ser observadas por una persona cualquiera, mientras desarrolla una

actividad en virtud de su arte, oficio o profesión, no obstante si hace todo lo contrario está

infringiendo el deber objetivo de cuidado, consecuentemente lo que pretendo demostrar

con el presente Proyecto de Investigación es que si el autor o persona que infringe observó

todas las medidas de cuidado para que la acción sea atípica.

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3.- Al incumplir el deber objetivo de cuidado se está sujeto al reproche de los medios que

lo rodean, sin embargo, se podría evitar el daño ya que hay un deber jurídico de evitar

lesionar y que son protegidos por el Estado para poder vivir en armonía entre la sociedad.

4.- Existen riesgos que son permitidos socialmente los mismos que tipifican la conducta y

delimitan el deber jurídico para poder precisar la configuración del deber objetivo de

cuidado, ya que si las personas alcanzan un alto nivel intelectual y cognoscitivo serán más

exigentes y juzgarán las acciones peligrosas: como en este caso. “La operación que se le

haga el paciente al médico si es necesaria la gente hablara que es peligrosa”.

5.- Al infringir el deber objetivo de cuidado se incumplen con exigencias hechas por la

sociedad que lo rodea al agente no hará falta que exista un resultado del acto producido,

sino que esta conste como infracción en el ordenamiento jurídico del estado.

6.- Al analizar la legislación internacional nos damos cuenta que tan adelantada se

encuentra en el campo jurídico con respecto a la infracción del deber objetivo de cuidado,

ya que cuentan con lineamientos establecidos para su sanción, responsabilidad para el que

lo comete y el daño que produjo.

7.- Lamentablemente los fallos que son analizados y emitidos por la Corte Nacional de

Justicia carecen de fundamentación, fundamentación, así como también en resoluciones de

primera y segunda instancia en virtud del desconocimiento o desactualización del tema.

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RECOMENDACIONES

Finalizado el presente proyecto de investigación, me permito realizar algunas

recomendaciones las mismas que espero sean tomadas muy en cuenta por los operadores

de justicia, el público en general para que se tenga más claro el panorama en torno al deber

objetivo de cuidado.

1.- Para que se sancione la infracción del deber objetivo de cuidado hay que tomar en

cuenta las actividades complejas como es la del campo médico, en torno al riesgo no

permitido considero que más allá de la reglamentación del Código Orgánico Integral Penal

(COIP), las demás leyes y reglamentos existentes en su campo respectivo se deberá contar

con un dictamen o pericia forense especializado en el tema, con peritos bien seleccionados,

la opinión de jueces de Garantías Penales que estén empapados del tema, que sepan

determinar bien la inocencia de quien lo cometió y la autorresponsabilidad de la víctima

sobre cómo actúa en el hecho.

2.- Si bien es cierto que en los art 27 y 146 del Código Orgánico Integral Penal (COIP),

nos proporciona las reglas del cual debemos guiarnos, regirnos para saber cuándo la acción

se convierte en delito culposo cuando se infringe el deber objetivo de cuidado pero no

existe definición alguna que sea precisa, permitiendo así que haya vacíos legales ya que

erróneamente se aplica el inciso 3 del artículo 143 “La inobservancia de leyes,

reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión”,

por eso creo que se deberían seleccionar las acciones que estén dentro de la Lex Artix, en

toma de dictámenes como profesionales, reglamentos y protocolos para salvaguardar el

bien jurídico para llegar a determinar la responsabilidad penal de quien lo comete.

3.- Para que la Corte Nacional de Justicia emita fallos deben tomar muy en cuenta la

doctrina de la Imputación Objetiva de la Victima, ya que se menosprecia el derecho que

tiene el presunto autor o de quien se cree que cometió el hecho de un delito culposo, que

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91

obtiene un criterio a su favor tomaría el resultado sin analizar la responsabilidad que tuvo

la víctima en el bien jurídico protegido, dando por parte de los jueces para que actúen con

mucha prudencia sin que haya de por medio responsabilidad penal.

4.- Para finalizar en cuanto deseo y aspiro como futuro profesional del derecho es que el

deber objetivo de cuidado y la infracción sean ampliamente difundidas por todos los

abogados para que actúen acorde a leyes, reglamentos, protocolos, lex artix, y que no

caigan en la trampa del delito culposo, sea muy bien analizado la participación que hubo

para tener un sentencia favorable, ver si el resultado lesivo es producto de la

responsabilidad de la víctima o de un tercero que quiso hacerle daño intencionalmente.

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CAPÍTULO V

5. PROPUESTA

5.1. JUSTIFICACIÓN

Los profesionales de la salud, tienen que tener en cuenta que es necesario que apliquen la

debida diligencia, precaución y cuidado en todas y cada una de las actividades que resulten

del ejercicio de su profesión, para que no caigan inmersos en lo que dispone el Art. 146 del

Código Orgánico Integral Penal, por infringir el deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o

práctica de su profesión por culpa de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

5.2. OBJETIVOS.

5.2.1. OBJETIVO GENERAL

Concientizar por medio de seminarios, talleres, charlas, mesas redondas y debates, a los

profesionales de la salud para que tengan cuidado, precaución y diligencia, en la atención e

intervenciones que se le hagan a los pacientes, para que no se encuentren inmersos en mala

práctica profesional médica, conforme lo establece el artículo 146 del Código Orgánico

Integral Penal.

5.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

Que todos los profesionales de la salud que se encuentren inmersos en la figura

jurídica que dispone el artículo 146 del Código Integral Penal, tengan el

conocimiento necesario de la cuales son las herramientas jurídicas necesarias para

su debida defensa.

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Que los administradores de justicia que tengan que decidir sobre los casos de mala

práctica médica, lo hagan con conocimiento de causa y de forma fundamentada y

razonada.

Que se concientice a los pacientes que acuden en busca de una asesoría médica,

para que hagan prevalecer sus derechos y exijan ser atendidos de una manera

diligente y cuidadosa.

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA

La presente propuesta será aplicada dentro de toda la República del Ecuador.

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5.4. BENEFICIARIOS

Los beneficiarios son todos los habitantes de la República del Ecuador, de forma especial

los pacientes que comparecen ante un profesional de la salud y esperan una tención que sea

como lo establecido en la Constitución de la República en su artículo 32, es decir que la

prestación de servicios de salud sea en base a los principios de calidad, eficiencia, eficacia,

precaución y bioética.

5.5. FACTIBILIDAD

Este proyecto es factible por la importancia que reviste tener un servicio de calidad por

parte del profesional de la salud, por eso es fundamental concientizar e informar de la

mejor manera a dichos profesionales, para que realicen su trabajo con el debido cuidado y

respetando el bien supremo protegido que es la vida, para con ello no caer dentro de la

figura de la mala práctica profesional médica, que se encuentra sancionada por el Código

Orgánico Integral Penal en su artículo 146.

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5.6. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA

5.6.1. FASES DEL PROYECTO

Tabla 18. Fases del Proyecto

FASES O ETAPAS DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

1. PREPARACIÓN DEL PERFIL O PLAN DEL PROYECTO

2. RECOPILACIÓN BIBLIOGRÁFICA

3. APLICACIÓN DEL FORMATO

4. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN

5. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

6. ANÁLISIS Y SINTETIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN

7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

8. PROPUESTA

9. PRESENTACIÓN DEL TRABAJO ESCRITO

10. DEFENSA ANTE EL TRIBUNAL

Autor: Dr. Renán Tinajero

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5.6.2. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

Tabla 19. Cronograma de Actividades

Autor. - Cesar Paucar

5.9. PRESUPUESTO

Tabla 20. Recursos Financieros

CANTIDAD DESCRIPCIÓN Valor Total

1 Libros, folletos, textos 300,oo

2 Copias 30,oo

3 Uso de Internet 100,00

4 Transporte 60,00

5 Hojas 30,00

6 Imprevistos 500,oo

TOTAL

1020,oo

Autor: Cesar Paucar

MESES ABRIL MAYO JUNIO JULIO

SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

Elaboración del protocolo del proyecto

Aprobación del proyecto

Recopilación bibliográfica

Encuestas, observación

Levantamiento de la información

Análisis de la información

Propuesta

Elaboración del primer borrador

Revisión de borrador

Elaboración final

Empastado, anillado

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97

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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