V. 23 1997 DISTRITO FEDERAL REVISTA DO TRIBUNAL DE

V. 23 1997

DISTRITO FEDERAL

REVISTADO

TRIBUNAL DE CONTASDO

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 23.

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SUMÁRIO

DOUTRINA _______________________________________________________________6

PROVENTOS DE APOSENTADORIA: INTEGRALIDADE E PROPORCIONALIDADE ____________ 7Osvaldo Rodrigues de Souza __________________________________________________________ 7

REFLEXÕES SOBRE A REFORMA ADMINISTRATIVA ____________________________________ 9Osvaldo Rodrigues de Souza __________________________________________________________ 9

APLICAÇÃO CONSTITUCIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DAS RECEITASRESULTANTES DE IMPOSTOS NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DE ENSINO ______ 12

Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira _____________________________________________________12

CONDENAÇÃO PROFERIDA PELO TCDF. EFEITOS EM POSTERIOR ATO DE ADMISSÃO ____ 16Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira _____________________________________________________16

O PAGAMENTO ANTECIPADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ___________________________ 20Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira _____________________________________________________20

O TRIBUNAL DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE ___________________________ 23Cláudia Fernanda de Oliveira de Oliveira Pereira ____________________________________________23

CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ____________________________________________________ 27Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ________________________________________________________27

DESCONTO NOS VENCIMENTOS E SALÁRIOS DETERMINADOS PELOS TRIBUNAIS DECONTAS__________________________________________________________________________ 29

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ________________________________________________________29

LEI N°° 8.666/93. MUDAR É A SOLUÇÃO? _____________________________________________ 33Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - _______________________________________________________33

PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL: RESPONSABILIDADE E JULGAMENTO_________________ 37Osvaldo Cipriano da Silva Filho ________________________________________________________37

AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PÚBLICAS E OS TRIBUNAIS DE CONTAS _______________ 44Vilmar José Silveira De Lima ___________________________________________________________44

VOTOS __________________________________________________________________46

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA___________________________________________________ 47Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________47

APOSENTADORIA ESPECIAL________________________________________________________ 49Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator______________________________________________49

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO __________________________________________ 51Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________51

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO COM PROVENTOS INTEGRAIS ______________ 54Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________54

APOSENTADORIA ESPECIAL - POLICIAL CIVIL________________________________________ 57Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________57

APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE _________________________________________ 61Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________61

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES __________________________________________ 64Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________64

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO__________________________________________ 66Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________66

CONSULTA A CEB _________________________________________________________________ 69


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Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF____________________________________________ 69

CONSULTA SOBRE A LEGALIDADE DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇOPRESTADO A OUTRAS ESFERAS DE GOVERNO _______________________________________ 72

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator _____________________________________________72

DESCONTO PARA A SEGURIDADE SOCIAL ___________________________________________ 77Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________77

INATIVAÇÃO VOLUNTÁRIA - TEMPO DE SERVIÇO _____________________________________ 79Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________79

INSPEÇÃO ESPECIAL ______________________________________________________________ 83Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________83

INSPEÇÃO ESPECIAL ORDENADA PARA VERIFICAR OS MOTIVOS DA REVOGAÇÃO DEAPOSENTADORIA _________________________________________________________________ 88

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator______________________________________________88

MUDANÇA DE CRITÉRIO INTERPRETATIVO, NA CONCESSÃO DE VANTAGEM ____________ 91Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator _____________________________________________91

PENSÃO CIVIL ____________________________________________________________________ 95Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________95

RECURSO CONTRA DECISÃO DO DIRETOR-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO _________________ 98Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ____________________________________________98

REVISÃO DE PROVENTOS _________________________________________________________ 101Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________101

REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA _____________________________________ 104Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________104

REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA � EXCLUSÃO DE VANTAGENS __________ 107Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________107

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ___________________________________________________ 110Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________110

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DE DANOS CAUSADOS A VEÍCULOS _____ 114Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________114

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL � FHDF ____________________________________________ 119Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________119

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL INSTAURADA EM FACE DE DANOS CAUSADOS A VEÍCULODO DF, EM ACIDENTE DE TRÁFEGO_________________________________________________ 123

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ___________________________________________123

PARECERES ____________________________________________________________127

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA-ESPECIALISTA EM EDUCAÇÃO________________________ 128Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________128

CONCURSO PÚBLICO _____________________________________________________________ 132Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________132

CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO PARA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA E RECUPERAÇÃOFÍSICA DO AUTÓDROMO INTERNACIONAL NELSON PIQUET, INCLUÍDOS O CINE DRIVE-IN E ACHURRASCARIA__________________________________________________________________ 135

Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________135

CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL - FHDF E ACÂMARA DOS DEPUTADOS________________________________________________________ 142

Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________142

PENSÃO ESPECIAL INSTITUÍDA POR MOTIVO DE FALECIMENTO_______________________ 146


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Márcia F erreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF __________________ 146

REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA______________________________________149Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público Junto TCDF_____________________149

SERVIDOR ESTRANGEIRO NATURALIZADO POSTERIORMENTE À APOSENTADORIA _____ 153Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________153

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL - FHDF_____________________________________________ 156Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF___________________156

PENSÃO ESPECIAL _______________________________________________________________ 160Rodrigo Simões Frejat Assessor da Consultoria Jurídica ____________________________________160

DOAÇÃO DE BENS INSERVÍVEIS ___________________________________________________ 162Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica ____________________________________162

CONTRIBUIÇÃO DE OUTROS TRIBUNAIS _________________________________164

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL JUDICIAL COMO MECANISMO DE ADEQUAÇÃO DACONSTITUIÇÃO ECONÔMICA À REALIDADE ECONÔMICA. _____________________________ 165

Paulo José Leite Farias Membro do Ministério Público do Distrito Federal. _______________________165

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA___________________________________________________ 185Flávio Sátiro Fernandes Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.__________________________185

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 179.461-5___________________________________________ 194Néri da Silveira Ministro do Supremo Tribunal Federal ______________________________________194

ADMISSÕES IRREGULARES DE SERVIDORES PÚBLICOS E SUAS CONSEQÜÊNCIASJURÍDICAS ______________________________________________________________________ 213

Flávio Sátiro Fernandes Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba__________________213

NOTICIÁRIO ____________________________________________________________223

DISCURSO PROFERIDO NA SOLENIDADE DE LANÇAMENTO DO PROGRAMA TCDF DAQUALIDADE E PRODUTIVIDADE, LEVADA A EFEITO NA SESSÃO DE ABERTURA DO IENCONTRO DA QUALIDADE E PRODUTIVIDADE DO TCDF, REALIZADO EM 29.9.97, NOAUDITÓRIO D. JOÃO VI, DA IMPRENSA NACIONAL, BRASÍLIA-DF. ______________________ 224


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DOUTRINA


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PROVENTOS DE APOSENTADORIA: INTEGRALIDADE EPROPORCIONALIDADE

Osvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

O tema em epígrafe, à primeira vista, não comporta maior discussão ou polêmica, mas, noatinente aos servidores públicos, há questões que requerem profunda reflexão a respeito do regimejurídico aplicável, sem o que pode-se incorrer em equívoco quanto ao valor dos estipêndios dainativação, conforme veremos adiante.

Até o advento da Constituição de 5 de outubro de 1988, os proventos da aposentadoriasubordinavam-se basicamente aos ditames da legislação ordinária, sobretudo no tocante à suacomposição e majoração dos seus valores. As tentativas de sua vinculação aos vencimentos evantagens percebidas pelos servidores em atividade não prosperaram. Devido a restrições existentes, oSupremo Tribunal Federal sumulou que reclassificação de cargo posterior à aposentadoria nãoaproveitava aos servidores inativos (Súmula nº 38).

Hoje, sob a égide da vigente Carta Magna, esse quadro se alterou substancialmente, ante oprescrito no § 4º do art. 40, que firma uma autêntica paridade entre vencimentos (permanentes) eproventos, de sorte que a obtenção de benefícios financeiros pelos servidores em atividade estende-seautomaticamente aos inativos, ressalvados aqueles cujas condições de percepção só possam seratendidas pelos servidores que estejam trabalhando, como por exemplo uma vantagem paga pelaexecução de certo encargo ou tarefa. A inclusão nos estipêndios da aposentadoria desta ou daquelagratificação inerente ao cargo efetivo prescinde de autorização legal específica. Isso, fora de dúvida, foiuma enorme conquista dos servidores aposentados.

A exemplo das anteriores, a vigente ordem constitucional prescreve que o servidor públicoaposenta-se com proventos integrais ou proporcionais, conforme seja o motivo (causa) daaposentadoria, mas importa assinalar que, preenchido o requisito do tempo de serviço pertinente (ou decontribuição, como quer a Reforma da Previdência que se acha em curso), qualquer que seja ofundamento da inativação, o servidor faz jus a proventos integrais.

Proventos integrais hão de ser concebidos em oposição a proventos proporcionais ao tempo deserviço.

Assente essa assertiva, o cômputo ou não desta ou daquela parcela nos proventos daaposentadoria depende da natureza jurídica da vantagem e do atendimento das condições fixadas emlei. As gratificações a que o servidor faça jus pelo simples exercício do cargo seguem o mesmo critério


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aplicável ao vencimento básico, isto é, são consideradas pelo seu valor integral, quando ovencimento for integral e são calculadas proporcionalmente ao tempo de serviço, no caso de

vencimento proporcional.

Tratando-se das chamadas vantagens ex facto temporis (em decorrência do tempo de serviço), asua inclusão nos proventos faz-se pelo valor integral, qualquer que seja a causa da aposentadoria.

A discussão que o tema comporta é quando às gratificações ou vantagens que não tenham essanatureza, na hipótese de aposentadoria com proventos proporcionais, em relação a que cabe indagar:neste caso pode a lei estabelecer que a incorporação dessas parcelas dar-se-á pelo seu valor integral?A resposta cabível se me afigura negativa.

Normalmente, a lei não dispõe que esta ou aquela vantagem se incorpora aos proventos daaposentadoria pelo seu valor integral, qualquer que seja a causa da inativação. Se assim o fizesse, essageneralização haveria de ser considerada inconstitucional, visto que colidiria com o preceito da LeiMaior, que diz serem proporcionais os estipêndios da aposentadoria, nas hipóteses que indica.

Desse modo, se porventura a lei estabelecer que determinada vantagem (de regime de percepçãoequivalente ao do vencimento) se incorpora integralmente aos proventos, essa integralidade restringe-seaos casos de aposentadoria com estipêndios integrais. Do contrário estaríamos admitindo apossibilidade de uma norma infraconstitucional restringir o alcance de preceito da Lei Maior.

Como essa possibilidade simplesmente não existe, segue-se que o exame da natureza davantagem torna-se impositivo, para a correta aplicação da lei que tenha regra desse tipo.

Vê-se, pois, que a questão da integralidade e proporcionalidade dos proventos não tem asimplicidade que aparenta. Os critérios para o cálculo dos estipêndios da aposentadoria são fixados emlei, que a seu turno não pode ser aplicada sem contrasteação com os preceitos constitucionais deregência.

Se a Lex Legum estatui que os proventos da aposentadoria são proporcionais ao tempo de serviço doservidor, nas hipóteses que especifica, seria um absurdo admitir que ato legislativo de hierarquia inferior pudessecontrariá-la.

Esse tema parece comportar polêmica, revestindo-se de certa complexidade, se considerarmosque as chamadas vantagens pessoais concedidas em decorrência de tempo transcorrido incorporam-seaos proventos pelo seu valor integral. Como inexiste limitação de ordem constitucional quanto ao valorde qualquer vantagem adicional ao vencimento básico, ressalvada a questão do teto salarial, tem-seque, em tese, a lei pode criar gratificações bem superiores ao vencimento, incorporáveis a este e aosproventos. Em situação como esta, pode-se dizer que a proporcionalidade estabelecida pelo CódigoPolítico ficaria seriamente esvaziada, restringindo-se ao vencimento e outras parcelas de igual natureza,cuja soma pode ser menor que o valor das gratificações incorporáveis.

Aí reside a dificuldade no desate da questão em comento, decorrente do critério da integralidadedo cômputo nos proventos da aposentadoria das vantagens ex facto .

Quando tínhamos apenas os adicionais por tempo de serviço como vantagem dessa categoria,sempre concedidos em bases pequenas, o peso do seu cômputo integral, nos estipêndios dainativação, não tinha maior expressividade. Hoje, temos os “chamados décimos” (antigos “quintos”) eoutros benefícios classificados como vantagens pessoais, adquiridos com o passar do tempo, os quaismontam cifras expressivas, afetando, pois, de modo substancial, a proporcionalidade dos proventos daaposentadoria, determinada pela Constituição Federal.

Mantido o entendimento de que a incorporação dessas vantagens aos proventos se faz pelo seuvalor integral, em busca da preservação do espírito da proporcionalidade imposta pela Lei Maior, asolução que me parece razoável é a limitação, no magno texto, do montante dessas vantagens emrelação ao vencimento do cargo efetivo.


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REFLEXÕES SOBRE A REFORMA ADMINISTRATIVA

Osvaldo Rodrigues de Souza

Auditor do TCDF

Dentre outras, está sob exame do Congresso Nacional, na qualidade de poder constituintederivado ou instituído, a proposta de alteração constitucional denominada Reforma Administrativa,formulada pelo chefe do Executivo, sobre a qual tem havido muita discussão, nas publicações daimprensa.

Como observador eqüidistante, sem interesse que possa ser afetado pelo eventual êxito dasproposições, sinto-me bem à vontade para lançar minhas impressões relativamente a alguns pontosconsiderados polêmicos, a saber: extinção da estabilidade do servidor; existência (ou não) de direitoadquirido contra a Constituição; novo teto salarial; proibição do recebimento de proventos daaposentadoria superiores aos vencimentos da atividade; e dispensa do concurso público, emdeterminadas admissões.

Pensamentos favoráveis e contrários têm sido divulgados, alguns nitidamente impulsionados porrazões políticas, tendências ideológicas ou de conveniência corporativista.

Afora o último, todos esses pontos envolvem a controvertida questão do direito adquirido contra aConstituição, em vista de que com ele inicio essas minhas despretensiosas reflexões.

Atribuem-se a juristas americanos, no Século XVIII, os primeiros estudos sistematizados quedemonstraram ser a Constituição de um país a sua Lei Suprema, a que todos os atos jurídicos estãosubordinados, daí advindo a necessidade de um controle de constitucionalidade.

Aqui, uma indagação se impõe: esse controle abrange as emendas constitucionais? Dentro dalógica em que se assenta o Direito, a resposta não pode ser negativa, se a Constituição origináriaestabelece limites ao poder reformador.

Essa limitação, naturalmente, pode ser explícita ou implícita, sobretudo a de ordem material,surgindo aí o que os doutrinadores chamam clausulas pétreas impassíveis de serem alteradas atravésde emendas, de sorte que, se o direito foi adquirido com base nessas normas, julgo estar ele a salvo dequalquer diminuição. Mas a polêmica é quanto ao direito garantido por preceitos constitucionais sujeitosa mudança ou decorrente de regras infraconstitucionais.

Antes de se tomar partido na discussão desse tema, é bom anotar que o direito é consideradoadquirido quando a pessoa houver preenchido os requisitos para o seu exercício ou atendido ascondições fixadas para a sua garantia.


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Propalou-se o entendimento segundo o qual não há direito adquirido contra a Constituição.Perante uma Carta originária, isso parece de inteira procedência. De modo específico, a discussão

é se emenda constitucional pode alterar ou extinguir direito adquirido. Estou em que se a sua conquistativer por base norma inserta na própria Lex Mater, ele está a salvo de alteração (prejudicial)superveniente.

Há, então, direito adquirido contra a constituição? Neste caso, a resposta afigura-se-me positiva.Em termos genéricos, a questão é polêmica. Os doutrinadores, em sua maioria, e os julgados dostribunais (incluídos os superiores) perfilham o vetusto entendimento de que contra a Constituição não hádireito adquirido, decerto porque a Lex Legum acha-se situada no ápice da pirâmide do ordenamentojurídico. Admitir a existência de direito adquirido contra ela é negar a sua superioridade absoluta.

Posição doutrinária diversa, ponderável, é no sentido de que, se a Carta Magna adota o princípiodo respeito ao direito adquirido, contra ela ele prevalece. Na esteira das anteriores, a vigente Lei Máximaconsagra a observância desse princípio, ao expressar, no art. 5º, XXXVI, que "a lei não prejudicará odireito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Desse modo, nessa linha de pensamento, o direito adquirido contra a Carta de 1988 existe.

Neste ponto, a dúvida que se impõe colocar é se a lei a que se refere o supracitado dispositivoabrange, ou não, o Estatuto Político fundamental. Esse é, em verdade, o cerne da controvérsia. Tomadaa lição do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o termo é de significação abrangente, acompreender "todo e qualquer ato normativo primário" ("Comentários à Constituição de 1988". Saraiva,1990. V. 1, p. 56).

Peço vênia para suscitar idéia menos abrangente: o termo compreenderia todo e qualquer atonormativo a partir da Carta Magna originária. Assim entendo porque o poder constituinte primitivo tudopode, até dizer, por hipótese, que, para determinados efeitos, o branco é preto.

Isso aceito, resulta difícil conceber a validade de atos contrários à Constituição, praticados combase em normas revogadas, fora, portanto, do mundo jurídico basilar

Sou levado a reconhecer, entrementes, que essa questão é por demais delicada. Decerto seráobjeto de discussão judicial, se as proposições do Executivo forem aprovadas tal como encaminhadas.

Vigora, em hermenêutica, o princípio segundo o qual a lei (lato sensu) não contém palavra inócua.Presente isso, considero forçosa a conclusão de que o próprio constituinte admite a existência dedireito adquirido contra a Constituição. No art. 17 do ADCT, ao impossibilitar o recebimento, peloservidor público, de estipêndios que estivessem em desacordo com a nova Carta, consignou que, nestecaso, não é admitida a invocação de direito adquirido. A contrario sensu, tem ele (constituinte) por válidaa observância do direito adquirido contrário ao magno texto, noutras hipóteses.

Isso é um elemento objetivo em que o analista pode apoiar-se para fundamentar inferência emsentido afirmativo sobre a controvérsia de que ora me ocupo.

Observo, todavia, que outras disposições transitórias da vigente Lex Mater (arts. 31 e 45)preocuparam-se em ressalvar situações atingidas pelos respectivos preceitos, contradizendo, a meucritério, a inclusão da ressalva vista no citado art. 17, ao tempo em que enfraquece o suporte que estadisposição representa no deslinde dessa intrincada questão.

A despeito disso, como adiantado, e em nome de uma estabilidade mínima nas relações entre aspessoas e o Estado, tenho por existente o direito adquirido contra a Constituição, quando ele sefundamentar em preceito nela contido.

Os outros pontos que me propus analisar parece não comportarem considerações alongadas. Aextinção da estabilidade, de acordo com o entendimento que adoto, só terá validade em relação aosservidores que ainda não a conquistaram, visto tratar-se de garantia assegurada pela Lei Maior.

Como o servidor estável pode perder o cargo em decorrência de falta apurada em processoadministrativo em que lhe tenha sido assegurado ampla defesa, cujo rol está previsto na legislaçãoordinária, penso que a ampliação das faltas que ensejam a demissão é inteiramente factível, paraalcançar certas condutas reprováveis, como, por hipótese, a desídia.

O novo teto salarial que se pretende fixar é mais do que natural. É inadmissível que um agentepúblico perceba retribuição superior à do presidente da República, muito embora este tenha certas


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mordomias. A diferença de status e de responsabilidade é de tal ordem que qualquer que seja ovolume dessas mordomias, estou em que a medida não contém exagero. Talvez o adicional por

tempo de serviço mereça ressalva, generalizando-se o universo de beneficiários (e unificada a base deconcessão).

A simples observância do teto previsto na Carta em vigor parece que seria bastante, desde que daremuneração do servidor, para o efeito de que se cogita, só fossem excluídas as vantagens de caráterpessoal a que a autoridade política cuja retribuição é tomada como limite máximo pudesse perceber,em tese, conforme defendi noutro singelo artigo que escrevi sobre o tema.

Isso, a meu ver, tem respaldo no art. 37, XI, da Constituição Federal. É uma simples questão deinterpretação.

Aprovado o novo teto previsto, excesso de remuneração haverá, no tocante a muitos servidores.Não existindo irregularidade na percepção da atual retribuição, em face da garantia de irredutibilidade devencimentos assegurada pela Lex Mater (art. 37, XVI), esse excedente não lhes poderá ser retirado, naminha avaliação.

A proibição de proventos superiores aos vencimentos da atividade é, igualmente, natural. É a voltado teto estabelecido no art. 102, § 2º, da Carta de 1967 (Emenda nº 1/69).

Aos contrários a essa medida convém lembrar que, nos países do chamado Primeiro Mundo, osestipêndios da inatividade são inferiores aos vencimentos, salvo exceções.

A proposição do Governo alcança o benefício da chamada aposentadoria-prêmio, previsto no art.184 da antiga Lei Estatutária (federal) e no art. 192 da Lei nº 8.112/90.

Aqui a questão do direito adquirido também se faz presente. O STF tem súmula (359) consoantea qual a inativação se rege pela legislação vigente ao tempo em que o servidor adquiriu o direito àaposentadoria.

Prevalecendo essa orientação, os servidores que preenchem os requisitos fixados para aaposentação voluntária fazem jus a esse acréscimo.

Como a vantagem em causa não está prevista na CF, e sim na legislação ordinária, entendo queos que permanecem em atividade, por mera opção pessoal, não poderão se aposentar com essebenefício.

A proposta governamental atinge inclusive os inativos. Nesta particularidade, a considerojuridicamente inviável, por força do princípio da irredutibilidade de vencimentos (e de proventos,naturalmente) garantido pela Constituição Federal.

Finalmente, a dispensa do concurso público, em certas admissões, que poderão, na prática, tergrande volume, parece ser questão de simples conveniência administrativo-operacional, cuja idéiaafigura-se-me de pouca felicidade. Penso que o concurso público admite a simplificação desejada, semdesfigurar a sua natureza. Respeitada a normatividade legal aplicável, cada certame rege-se pelorespectivo edital, que é sua lei.


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APLICAÇÃO CONSTITUCIONAL DE 25% (VINTE E CINCO PORCENTO) DAS RECEITAS RESULTANTES DE IMPOSTOS NA

MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DE ENSINO

Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira

Procuradora-Geral do Ministério Público junto ao TCDF.

Tema bastante relevante e que há todo momento torna-se atual refere-se a aplicação dopercentual de 25% (vinte e cinco por cento) em Ensino a que alude a Constituição Federal em seu art.212 e a Lei Orgânica do DF no art. 241, verbis:

Constituição Federal

“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o DistritoFederal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante deimpostos, compreendida e proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimentode ensino.”

LODF

“Art. 241. O Poder Público aplicará anualmente, no mínimo, vinte e cinco por cento dareceita resultante de impostos, incluída a proveniente de transferências, na manutenção edesenvolvimento do ensino de primeiro grau e da educação pré-escolar, em conformidadecom o art. 212 e o art. 60 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal.”

A Lei Magna atual, como sabemos, neste campo, não inovou, apenas elevou o percentual quecabia à União Federal de 13% (treze por cento), antes previsto no art. 176, §4º, daquela Lei Magna,verbis:

“Art. 176.................................................................

§ 4º Anualmente, a União aplicará nunca menos de treze por cento, e os Estados, oDistrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante deimpostos, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”

Transcrito § 4º do art. 176 foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 211, de 1983(Emenda Calmon).

Sob a vigência, portanto, do regime anterior, vigia a Lei nº 7.348/95 estabelecendo, em seu §1º,quê despesas seriam consideradas como manutenção e desenvolvimento do ensino.


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É sabido e consabido que a Nova Ordem Constitucional não implica em fazer desaparecerdo mundo jurídico todas as leis que lhe são anteriores - Princípio da Recepção.

Leciona o Prof. Palhares Moreira:

“O sistema jurídico estabelecido pela nova Constituição, fica permeável às normas dosistema jurídico anterior, e, pelo fato de não haver incompatibilidade entre o Direito novo eaquele que o precedeu o sistema novo recebe a norma antiga, que continua vigente eeficaz...

(...)

Ao contrário, todas as normas jurídicas que forem incompatíveis com a nova Carta,estiverem como esta em desacordo, estão revogadas, total ou parcialmente.

(...)

Vale acrescentar, porém, que onde a Constituição não determinou, nem impediu, alegislação anterior, bem como a legislação nova, poderão complementar a aparente lacunado sistema.”

Ora, se é assim, não há como negar que a legislação anterior pode e deve fornecer aosaplicadores da Constituição Federal os balizamentos de que se ressente necessários, a fim de fixar ojusto alcance da expressão “Desenvolvimento e Manutenção do Ensino” a que alude o citado art. 212,desde que compatível com a Lei Maior.

Tramita no Congresso Nacional o PL nº 1258-C que pretende fixar diretrizes e bases da educaçãonacional; estando no Senado Federal, na Comissão de Educação, mereceu novo número: PLC nº101/93, dispondo, para fins de aplicação dos dispositivos constitucionais, sobre o que deve serconsiderado como despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino - aquelas realizadas noâmbito dos sistemas de ensino, diretamente para a consecução dos objetivos básicos às instituiçõespúblicas de ensino e os diretamente relacionados com o ensino nas demais Instituições que prevê. Pelocitado projeto, por exemplo, manutenção de pessoal inativo e de pensionista entraria no cômputo domencionado percentual. Esta é precisamente a questão que este texto visa debater.

Recentemente, o Senhor Deputado Federal Elias Brandão, Presidente da Comissão Especialdestinada a proferir parecer a EC nº 233-A/95, dispondo sobre Educação e aplicação de percentualmínimo em manutenção e desenvolvimento do ensino, solicitou à Corte informações a esse respeito.

De fato, por intermédio deste Ministério Público Especializado de Contas, provocado peloeminente e ilustre Deputado Distrital, Presidente Geraldo Magela, foi oferecida a Representação nº006/94 visando definir o que o Tribunal considera contido na expressão “manutenção e desenvolvimentode ensino”.

Nos autos citados, o Ministério Público junto ao TCDF esclareceu que, em vários Estados daFederação, aplicava-se, por recepção, a mencionada Lei de Diretrizes e Bases da Educação, o que noDistrito Federal não era feito.

A sistemática adotada pelo Tribunal, e que segundo o Ministério Público era a mais correta,consistia em extrair tudo o que não tivesse a ver com a manutenção e desenvolvimento do Ensino,aplicando corretamente o diploma constitucional. Partia-se, que fixa os grandes objetivos do Estado, emnúmero de 16 (dezesseis). De conseguinte, considerava o Tribunal apenas o que estivesse contido naexpressão Ensino, dentro do Programa Educação. Assim, não se computava o pagamento com inativose pensionistas, que se trata de verdadeiro Encargo, já inserido no Programa 15.

O debate a respeito evoluiu com a apresentação de estudos do Prof. Jacques Velloso para oConselho Nacional de Secretaria de Educação, versando sobre aplicação de recursos em manutenção edesenvolvimento do ensino, onde sustenta ser injustificável a utilização de tais verbas para o pagamentode inativos, e oferece uma sugestão de anteprojeto de lei com o intuito de definir o que seriam despesascom manutenção e desenvolvimento do ensino, previstas nos art. 212 e 213 da Constituição Federal.

A conclusão final da Corte, no entanto, acabou por tender a considerar recepcionada a Lei nº7348/95, e, de acordo com tal diploma, adotar a inclusão das despesas com inativos no cômputo emtela, referindo-se à redação, no mesmo sentido do atual PL de Diretrizes e Bases da Educação, aindaem tramitação no Congresso Nacional.


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A questão, como se vê, empolga os órgãos de controle e os aplicadores da norma constitucional.

Ao ver do Ministério Público, diversamente, as Fundações, passaram, após a CF/88, a integrar oregime jurídico único, o mesmo para a Administração Direta. Se é assim, os aposentados epensionistas daquela, com os desta, estão obrigatoriamente contidos na Classificação Assistência ePrevidência, destinada a atender inativos e pensionistas. Está claro, portanto, que não se poderia retirardesta classificação o que se refere à Fundação, porque precisamente o inverso foi o que pretendeu a CF.Ora, conjugando tudo o que foi dito com o fato de existir especificamente uma designação própria paraEducação, outra não pode ser a conclusão de que sobejam razões para fazer valer o que decidia aCorte, mesmo sabendo que a opinião desta casa não é unânime, mas caminha para ser aceita como aque melhor atende aos anseios da CF. É, por isso, ao ver do Ministério Público, que aquelas despesascom inativos e pensionistas não estão compreendidas no percentual para o ensino, e, portanto, a Lei nº7348/95 não pode ser tida como recepcionada.

Sensibilizou-se o Ministério Público com as preocupações externadas pelo Corpo Instrutivo, paraquem “consentir que tais encargos da Administração crescentes nos últimos anos, carcomam os arts212 da Constituição Federal e 241 da LODF”, seria retirar dos mais desprovidos um dos poucos meiosde ascensão social, de adentrar no mercado.

De fato, a indefinição do tema e o subjetivismo da norma constitucional gera perplexidade, tudoestando a indicar seja o assunto priorizado, a fim de que o ensino seja encarado de fato comoprioridade, e a legislação possa então adaptar-se a esta realidade, verdadeiro desejo nacional. Nãobasta, como se viu, prever a aplicação do percentual, mas definir precisamente como se dará ditaaplicação.

Insista-se que a obrigação de investir no ensino, mais do que um simples comando de meraaplicação de números, visa garantir o acesso à escola e a permanência nos estudos, além da melhoriada qualidade do ensino. É tal a intenção do constituinte, que caberá a intervenção no Município quandonão tiver aplicado o mínimo exigido da receita municipal para esses fins, além de prever que o nãooferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidadesda autoridade competente.

O Egrégio TCU também pacificou:

“(...)

Convém, entretanto, ressaltar a clareza do texto constitucional (art. 212) quando fixou queos Estados e os Municípios deveriam aplicar o percentual mínimo anual de 25% (vinte ecinco por cento) da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente detransferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Esse percentual mínimo reflete a incontestável preocupação do constituinte em assegurar amanutenção e o desenvolvimento do ensino por parte do Poder Público a um nível aceitável,de forma a reverter os sofríveis dados estatísticos sobre a educação no Brasil.

Pertine ainda, registrar que a indagação do consulente, no tocante à compensação dopercentual de recursos aplicados anualmente, além de dificultar os controles e poder setornar um entrave político na condução administrativa dos municípios, é absolutamenteinviável, haja vista não poder o ensino sofrer solução de continuidade na sua manutenção edesenvolvimento.

Admitir a situação aventada significa abrir a possibilidade de que em determinado ano nãose destine verba para a educação, em razão de ter sido aplicado, no ano anterior, 50%(cinqüenta por cento) dos recursos do município na manutenção e desenvolvimento doensino e mesmo assim a municipalidade permaneceria em condição regular, em que pese ainviabilidade de qualquer atividade escolar durante referido exercício no qual o percentualaplicado em educação fosse zero.”

Nesse contexto de normas de devida valorização do ensino, é preciso eliminar os esforços dahermenêutica, tão difíceis quanto falíveis, para que, enfim, busque a maior identidade possível com oque estabelece a Constituição Federal e a sua correlação com contexto social na qual se insere.

Não fosse tudo o que se acaba de dizer, foi aprovada, em 2º turno de votação na Câmara dosDeputados, a PEC nº 233-B/95.


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A Emenda do Governo propõe um mecanismo de redistribuição dos recursos fiscais dosEstados e Municípios, destinados ao ensino fundamental, considerado um investimento médio por

aluno, dando à União a função retributiva e supletiva de forma a garantir a equação mínima. Para tanto,seria criado um Fundo, cabendo à União completar os recursos deste sempre que, em cada Estado, seuvalor por aluno não alcançar o mínimo nacional. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípiosdestinarão não menos de 60% (sessenta por cento) dos recursos a que se refere o debatido artigo 212no ensino fundamental, com objetivo de assegurar a universalização do atendimento e a remuneração domagistério. Citado Fundo, criado no âmbito de cada Estado, será constituído pelos recursos que elencaa Emenda, todos previstos na Constituição Federal (recursos provenientes dos FPE e FPM e o repasseaos Estados de parte da arrecadação do IPI distribuídos entre o Estado e Município) considerado onúmero de alunos nas respectivas redes de ensino fundamental.

Objeta-se, contudo, que, da comparação da proposta enviada pelo Executivo com o atual textoconstitucional, a emenda é restritiva de direitos, posto que se a Constituição vigente garante agratuidade indiscriminada do ensino nos estabelecimentos oficiais, a proposta do Executivo restringeessa gratuidade nos cursos superiores; retira do texto constitucional a questão da autonomiauniversitária; a proposta exclui a vigente obrigação do Poder Público em atender em pré-escola ascrianças com menos de seis anos de idade, e todas as crianças entre três e seis anos, seja em crecheou pré-escola ,além de suprimir a palavra atendimento, para substituí-la por outra: oferta; retira da Uniãoa responsabilidade de prestar assistência técnica e financiamento aos Estados, ao Distrito Federal eMunicípios para o desenvolvimento de seus sistemas de ensino, passando apenas à função distributiva esupletiva, excluindo também sua obrigação de desenvolver esforços para eliminar o analfabetismo euniversalizar o ensino fundamental, alterando, no art. 60 do ADCT, a expressão poder público, paraEstados, Distrito Federal e Municípios.

A questão é emergente. Há outras propostas, com modificações profundas no sistema deEducação e Ensino, e que merecem mobilizar o debate, para impedir que, tendo ganhado o País com aedição do art. 212, possa vir a ser prejudicado com a interpretação recepcionada da multicitada Lei deDiretrizes e Bases da Educação, ou até, quem sabe ver mitigado tão importante dispositivo querepresenta com certeza, o desejo unânime de toda a Nação.


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CONDENAÇÃO PROFERIDA PELO TCDF. EFEITOS EMPOSTERIOR ATO DE ADMISSÃO


Procuradora-Geral do Ministério Público junto ao TCDF

No dia 10 de agosto de 1994, a Srª Procuradora-Geral, à época, proferiu despacho em autos deprocesso de cobrança executiva, dando conta de fato de extrema gravidade, a saber, que servidorconsiderado em débito para com o Erário, por prática de ato doloso, estaria novamente nos quadros daAdministração, exercendo a relevante função de Assessor. Àquela oportunidade, ao invés de aAdministração buscar a competente compensação administrativamente, optou por dirigir-se à Justiça, oque foi indeferido, à falta de fundamentação legal. A Declaração de Bens do executado não informaqualquer bem a declarar.

Pode o servidor em débito, inscrito em Dívida Ativa, exercer cargo público? Obviamente que não,posto que estaria aí ausente o elemento lealdade e confiança, dentre outros, que são ínsitos daresponsabilidade e dos deveres do servidor público. O servidor deveria ter sido exemplarmente demitido,o que o tornaria incompatível com o exercício da função pública. Em caso de demissão, a prescrição éde cinco anos, mas o atual art. 137 da Lei do Regime Jurídico Único inadmitiria o seu retorno.

A situação é constrangedora e também expõe os órgãos de controle. Aparentemente, cria-se oembaraço de justificar a exequibilidade de decisões condenatórias assim tão relevantes, se o próprioPoder Público credor admite contratar servidor desidioso. Mas o patrimônio público é indisponível, e ointeresse coletivo tem supremacia sobre o individual, felizmente.

A Senhora Procuradora, à época, concluiu o seu entendimento assim:

“(...)

8. Não nos é permitido entender como a Fundação, até hoje, não conseguiu ver-seressarcida, tendo em vista que o devedor voltou a ser servidor público.

9. Nesse passo, parece-nos conveniente alertar a entidade para as prescrições da Lei nº8.112/90 e as sanções decorrentes de sua não aplicação ao caso concreto.

10. Quanto à responsabilidade penal implicada, impõe-se imediata remessa de cópia depeças deste processo e o de Tomada de Contas Especial ao MPDFT, observado o dispostono parágrafo 3º do artigo 17 da Lei Complementar nº 1/94.

11. Por fim, no que diz respeito à responsabilidade administrativa envolvida, figura-nos debom alvitre alertar ao GDF, caso o devedor ainda seja ocupante de cargo em comissão, de


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teor destes autos, pois, embora prescrita a iniciativa de ação disciplinar, ocupa ouocupava ele, conforme nos parece, cargo passível de demissão ad nutum.”

O ofício e o despacho referidos deram origem ao Processo nº 4676/94, por meio do qual onobre Relator, Conselheiro José Eduardo Barbosa, assim se manifestou:

“(...)

É essa recente investidura do responsável em cargo público que certamente anima a SrªProcuradora-Geral a propor que o C. Plenário reexamine a questão, já que a Lei nº 8.112, de 11/12/90,estabelece que o servidor, no ato da posse, apresentará declaração de bens e valores que constituemseu patrimônio (art. 13, parágrafo 5º) e que deve atender com presteza às requisições para a defesa daFazenda Pública (art. 116, inciso V, alínea ‘c’) além de outras implicações com relação àresponsabilidade civil-administrativa por omissão (art. 124) e à obrigação da autoridade de promover aapuração de irregularidade (art. 143).

Por outro lado, a Lei Complementar nº 01, de 09/05/94, prevê o afastamento temporário doresponsável, no início ou no curso de qualquer apuração, de ofício ou a requerimento do MinistérioPúblico, ‘se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções,possa.... causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.’ A autoridade superiordo servidor que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação desseafastamento, estará solidariamente responsável (art. 44).

Sou obrigado a fazer estas suposições porquanto o ofício da ilustrada Srª Procuradora-Gerallimita-se a citar a Lei Orgânica do Tribunal e a Lei do Regime Jurídico dos Servidores Públicos,sugerindo que tais diplomas sejam cumpridos, mas sem indicar os dispositivos prestáveis àfundamentação de uma intervenção do Tribunal na questão da responsabilidade administrativa do Sr. edaqueles que o nomearam recentemente, ou o tiveram como subordinado no serviço público do DistritoFederal.

Embora entendendo que não estamos diante de uma Representação do douto Ministério Públicojunto ao Tribunal nem se enquadre na competência da Corte assumir encargos de cobrança deresponsáveis já condenados em débito, aceito a ponderação de que existe uma nova irregularidade aapreciar, decorrente da nomeação para cargo de confiança no serviço público do Distrito Federal, dealguém que tinha pendente uma dívida para com uma Fundação Pública, de cujas conseqüências vinhase mantendo inatingido sob a alegação de ausência de bens a executar e outras evasivas narradas nosprocessos que tratam daquela responsabilidade não resolvida.

... VOTO por que o Colendo Plenário:

(...)

II - acolha a sugestão contida no referido expediente, no sentido de ‘alertar ao GDF, caso odevedor’, ex-servidor ... condenado em débito, ainda pendente, por desfalque contra aquelaentidade, ‘ainda seja ocupante de cargo em comissão, do teor destes autos’;

III - encaminhe o processo de cobrança executiva nº 644/74 (contendo o processo GDF nº30.016.497/90) à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, acompanhado de cópias destaDecisão, do ofício e do despacho da Sra. Procuradora-Geral do Ministério Público junto aoTribunal, fls. 01/04, para conhecimento e medidas cabíveis, de acordo com as suas funçõesinstitucionais dispostas no art. 111 da LODF; e

IV - autorize o arquivamento deste processo.”

Acontece, porém, que em recente informação, percebe-se que a situação continua como antes,com o processo de execução suspenso.

Por causa disto decidiu o Ministério Público representar junto ao TCDF, para que se dignasse aCorte oficiar com a urgência que o caso requer, fixando prazo para resposta, a fim de que fosseminformados dados sobre o mencionado processo, tais como data de ciência da decisão da Corte e sobreo cargo ocupado pelo servidor julgado em débito. Ao mesmo tempo, solicitou que fosse determinada arealização de estudos em autos apartados, com vistas a privilegiar, nos limites da Lei e da ConstituiçãoFederal, as decisões da Corte que resultem em imputação de débito, com propostas e sugestões quepossam viabilizar a reparação do Erário ou a proposta de alteração legislativa visando à ideal cobrança eao efetivo ressarcimento, mormente em hipóteses de dolo, como a que se afigura, tais como elaboraçãode cadastros e divulgação de listas etc. Para tanto, o Ministério Púbico ofereceu a minuta de Projeto de


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Lei a seguir. A elaboração da citada minuta contou com a honrosa colaboração dos Assessores doMinistério Público, Dr. Claudismar Zupiroli, Assessor-Chefe e Dr. Antonio Nunes Ramalho Filho,

Analista de Finanças e Controle Externo.

Minuta de Anteprojeto de Lei n° , de 1996.

Dispõe sobre a obrigatoriedade de comprovação de ausência de condenação criminal peloscrimes que especifica e por irregularidade na administração de recursos públicos para finsde ingresso no serviço público do Distrito Federal.

A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL decreta:

Art. 1° A admissão de servidor público para qualquer cargo, emprego ou função, naAdministração Pública direta, indireta e fundacional do Distrito Federal, dependerá de préviacomprovação de ausência de condenação judicial com trânsito em julgado por crime deresponsabilidade, de improbidade administrativa e pelos crimes de corrupção ativa eexploração de prestígio, bem como de decisões dos Tribunais de Contas da União e doDistrito Federal, por alcance de dinheiro, bens ou valores públicos.

Parágrafo único. Para os fins deste, serão gratuitas as certidões fornecidas por órgãos daAdministração Pública de quaisquer dos Poderes do Distrito Federal.

Art. 2° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, outubro de 1996.

Minuta de Anteprojeto de Lei n° , de 1996.

Dispõe sobre a obrigatoriedade de comprovação de ausência de decisões do TCU e TCDFpor irregularidade na administração de recursos públicos, para fins de ingresso no serviçopúblico do Distrito Federal.

A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL decreta:

Art. 1° A admissão de servidor público para qualquer cargo, emprego ou função, naAdministração Pública direta, indireta e fundacional do Distrito Federal, dependerá de préviacomprovação de ausência de julgamento, por alcance de dinheiro, bens ou valores públicos,proferido pelos Tribunais de Contas.

Parágrafo único. Para os fins deste, serão gratuitas as certidões fornecidas por órgãos daAdministração Pública de quaisquer dos Poderes do Distrito Federal.

Art. 2° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, outubro de 1996.

JUSTIFICATIVA

Tem a presente proposta de projeto de lei distrital a finalidade de condicionar o acesso aoscargos públicos no Distrito Federal à prova de não condenação por crime de responsabilidade, porcorrupção ativa, usurpação de função pública e de não condenação pelos Tribunais de Contas poralcance de recursos ou bens públicos.

A proposta guarda sintonia com o disposto no art. 137 da Lei n° 8.112/90, que impossibilita oretorno ao serviço público de servidor demitido ou destituído de cargo em comissão em razão da práticade crimes contra a administração pública, pela configuração de conduta ímproba, de aplicação irregularde dinheiro públicos, de lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e de corrupção(art. 132, I, IV, VIII, X e XI). Tais disposições, sem dúvida, fundamentam-se nos princípios gerais dodireito constitucional e administrativo relativos à indisponibilidade do patrimônio público e ao dever delealdade e a probidade administrativa exigidos dos agentes públicos.

Vê-se que o legislador cuidou de impedir o reingresso de servidores que tenham praticadocondutas graves, especialmente quanto ao gerenciamento de recursos e do patrimônio público, mas nãose ocupou do ingresso de pessoas que tenham tido comportamentos semelhantes, na condição de nãoservidor, na sua relação com a Administração, bem assim da hipótese de aqueles maus servidores,condenados por decisão dos Tribunais de Contas, muitos dos quais até, que antes de qualquerprocesso de demissão, exoneram-se ou abandonam seus cargos.


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Não há dúvida que é de todo conveniente que o Poder Público inadmita o ingresso em seusquadros, de pessoas cuja conduta tenha sido reprovada em julgamentos que lhe tenham sido

assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Pode-se argumentar, contudo, que nas hipóteses criminais estar-se-ia ampliando os efeitos dacondenação penal, o que caracterizaria matéria de Direito Penal, cujo disciplinamento é vedado àunidades da Federação. Apesar de admiti-lo como argumento, disso não passa, vez que oestabelecimento de condições de ingresso no serviço público, consentâneas com os princípiosconstitucionais nos quais se fundamenta a administração pública, constitui matéria de direitoAdministrativo e, portanto, de competência legislativa das unidades autônomas da Federação.

A limitação que se pretende, tal como as exigências legais de comprovação de aptidão e boasaúde, de quitação com o serviço militar e com a justiça eleitoral, bem como a recentíssima exigênciade comprovação de não acumulação de cargo público com provento de aposentadoria (Decretopresidencial n° 2.027, de 11, de outubro de 1996), também não afrontaria o princípio constitucional dolivre acesso de todos aos cargos públicos.

Leciona o Prof. Hely Lopes Meirelles que o art. 37, I da Constituição Federal condiciona aacessibilidade aos cargos públicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei.

“Com isso, foram as Administrações autorizadas a prescrever exigências quanto acapacidade física, moral, técnica, científica e profissional, que entenderem convenientes,como condições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público. Mas à leiespecífica, de caráter local, é vedado dispensar condições estabelecidas em lei nacionalpara a investidura em cargos públicos, como as exigidas pelas leis eleitoral e do serviçomilitar ou para o exercício de determinadas profissões (CF, art. 22, XVI). E tanto uma comooutra deverão respeitar as garantias asseguradas no art. 5º da CF, que veda distinçõesbaseadas em sexo, idade, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas” (pág. 373,119ª Ed.

Como se observa, ambas as propostas tomam o cuidado de não ampliar o seu efeito ao ponto deinadmitir o ingresso ao serviço público de todos os devedores para com o Poder Público, porquealcançaria, por exemplo, desde os devedores de uma simples multa por infração contra as leis detrânsito até um débito objeto de execução pendente de embargos ou garantido por penhora.

De igual sorte, ao optar pelas hipóteses de condenação por alcance de bens, dinheiro ou valorespúblicos, a proposta optou por eleger as condutas mais graves, relativamente a moralidadeadministrativa, identificadas e julgadas pela Corte, prestigiando suas decisões e instituindo mais ummeio de garantir a sua exequibilidade.

Finalmente, é de se lembrar que se tratando de matéria atinente aos deveres e direitos dosservidores públicos, a primeira minuta de Anteprojeto, à vista do disposto no art. 71, § 1° da LODF, é deiniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Já a segunda hipótese de Anteprojeto poderiacontemplar iniciativa dos próprios Presidentes dos Tribunais de Contas, como conseqüência de suasdecisões.


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O PAGAMENTO ANTECIPADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Procuradora-Geral do Ministério Público Junto ao TCDF.

Questão interessante e que têm motivado debate refere-se à legalidade do pagamento antecipadopela Administração Pública, posto que o veda a Lei nº 4.320/64, art. 62, e a Lei nº 8.666/93, em seuart. 40, XIV, alínea "d" , acaba por induzir a sua permissão.

Vejamos cada um dos dispositivos, in verbis:

Lei nº 4.320/64

"Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regularliquidação."

Lei nº 8.666/93

"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome darepartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo dalicitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento dadocumentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

(...)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, poreventuais antecipações de pagamentos;

(...)"

De fato, a Lei nº 4.320/64 foi recebida como lei complementar, e a Lei de Licitações é LeiOrdinária, razão pela qual aquela só pode ser revogada por outra Lei Complementar.

A esse respeito destaca-se importante debate travado na Câmara dos Deputados, sobre Projetode Lei de iniciativa do Ministério Público da União:

"Assunto: Pode lei ordinária revogar dispositivo constante de lei complementar?

(...)


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No ponto, magistral é a lição de Geraldo Ataliba: ' Acontecendo de a leicomplementar extravasar o campo específico próprio da espécie - e o problema se

coloca principalmente com relação à lei ordinária - surge a questão de se saber se, nestahipótese, pode ser derrogada por norma que não outra lei complementar.

Em outras palavras: pode, por exemplo, a lei ordinária dispor em contrário à leicomplementar, em matéria não privativa desta?

A resposta é intuitiva e decorre da imposição do sistema: sim. A lei ordinária podeperfeitamente dispor sobre qualquer matéria não reservada à lei complementar, inclusivederrogando a espécie normativa, neste campo.

É que a lei complementar, fora de seu campo específico, que é aquele expressamenteestabelecido pelo constituinte - nada mais é do que lei ordinária.

(...)

Disto decorre que, se a lei complementar extrapola seu campo de reserva e edita normasque deveriam ser contidas em leis ordinárias evidentemente essas normas não podem serconsideradas complementares nem hierarquicamente superiores à lei ordinária. com istoqueremos afirmar que, nesse caso, a lei ordinária poderá revogar a lei complementar naquiloem que ela usurpou o seu campo de competência, sem necessidade de quorum qualificado(in Direito Tributário Moderno. Ed. José Gashataky. 1977. pág. 61 - grifos não uso dooriginal.)"

Com efeito a Lei nº 4.320/64, neste particular, cuja matéria realmente é de Lei Complementar,veda o pagamento antecipado, e a Lei de Licitação o autoriza claramente no artigo transcrito. Em outrodispositivo, no art. 15, III (similar ao respectivo DL nº 2.300), a nova Lei estabelece que "as compras,sempre que possível, deverão submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às dosetor privado". Em comentário a esse dispositivo, e não mais ao art. 40 da Lei nº 8.666/93, leciona oProf. Justen Filho:

"Uma condição fundamental para a eficiência administrativa reside na utilização deprocedimentos semelhantes aos praticados no setor privado. O inc. III expressamenteconsagra o princípio, no tocante às condições de aquisição e de pagamento. O dispositivopropicia indagação acerca da forma de pagamento, especialmente sobre o cabimento depagamentos antecipados ou à vista.

O pagamento antecipado verifica-se quando a Administração executar a prestação que lhecabe (pagamento) antes do outro contratante. Já o pagamento à vista pressupõe asimultaneidade da execução das prestações. A matéria, no direito privado, fica relegada àvontade das partes. No direito público, caberia à Administração a liberdade para disciplinar aquestão, ao instaurar a licitação.

No Direito francês, adotava-se princípio de contabilidade pública segundo o qual aAdministração apenas pode remunerar o particular após executada a prestação. Essepostulado foi incorporado à lição usualmente exposta sobre o tema na doutrina brasileira.

Quando se impugnavam os pagamentos antecipados, usualmente se invocavam os arts 62e 63 da Lei nº 4.320/64. Não se veda expressamente o pagamento antecipado no texto dosaludidos dispositivos. Porém, estabelecem que o pagamento concretizar-se-á mediantecomprovação da prévia execução da prestação devida pelo contratado. A redação da leiretratou disciplina adequada à hipótese padrão, usualmente verificável na atividadeadministrativa. A lei visava a condicionar o pagamento à comprovação dos requisitosexigidos no ato convocatório. Como regra, o requisito seria o adimplemento por parte docontratado. Mas o ato convocatório poderia estabelecer outras hipóteses.

De qualquer modo, a vedação que pudesse ser extraída dos arts. 62 e 63 da Lei nº4.320/64 estaria revogada pelo inc. III, ora comentado (senão pelo Decreto-Lei nº 2.300/86,que continha dispositivo similar). Determinando que as condições de pagamento no setorpúblico serão semelhantes às praticadas no setor privado, o pagamento antecipado. Aliás,essa interpretação é corroborada por uma circunstância histórica. O inc. III do art. 15 repeteo disposto no Decreto-Lei nº 10.395/70, do Estado de São Paulo. Comentando a leipaulista, Antônio Marcello da Silva afirmou que 'A finalidade do dispositivo é a de dinamizaro sistema de compras da Administração, equiparando-o ao de setor privado. Nesse


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sentido, determina que os órgãos interessados usem de todos os meios admissíveisno setor privado para a obtenção de vantagens, tais como, pagamento à vista, quando

isso importar em redução do preço e liquidação antecipada de duplicatas, a fim de abaternos juros.'

A Administração pode (deve) obter reduções de preço e outras vantagens, semelhantemente aoque se verifica no setor privado. Diante da possibilidade de pagar antecipadamente, deve ser reduzido opreço ou concedido outro benefício para o Estado.

A matéria se sujeita a nova disciplina, como se verifica do art. 40, inc. XIV, ' d', que autoriza opagamento antecipado em determinadas hipóteses." (Comentários à Lei de Licitações e ContratosAdministrativos, 4ª ed., p.92/93)."

Conclusão

Como se vê, encontra agasalho na doutrina, apesar da controvérsia, a possibilidade dopagamento antecipado. Há decisões em sentido diverso, proferidas pelo Eg. TCU, inadmitindo opagamento antecipado. A questão foi posta à apreciação do TCDF, aguardando sua definição.

Certo é que os referidos descontos podem representar medida salutar de economia,complementada por pagamentos antecipados, desde que devidamente garantidas a execução e/ou oressarcimento e atendimento à vinculação objetiva do Edital, em observância aos princípiosconstitucionais da moralidade administrativa.


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O TRIBUNAL DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE

Cláudia Fernanda de Oliveira de Oliveira Pereira

Procuradora-Geral do Ministério Público Junto ao TCDF.

Como é sabido a Lei Complementar nº 64/90 estabelece casos de inelegibilidade, prazos decassação e dá outras providências, dispondo, em seu art. 1º, dentre outros, serem inelegíveis:

(...)

e) os que forem condenados criminalmemte, com sentença transitada em julgado, pelaprática de crimes contra administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro,pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após ocumprimento da pena.

(...)

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicasrejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvose a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, paraas eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data dadecisão.

Por seu turno, compete à Justiça Eleitoral conhecer e decidir as argüições de inelegibilidade. Ocandidato, partido político ou colegiado são partes legítimas para denunciar os culpados e promover-lhes a responsabilidade: a nenhum servidor público, inclusive de autarquias, de entidade paraestatal e desociedade de economia mista será lícito negar ou retardar ato de ofício, tendente a esse fim, sob penade crime funcional. Referidos legitimados e/ou o Ministério Público poderão representar à JustiçaEleitoral, relatando fatos e indicando prazos, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigaçãojudicial ou para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade ouutilização indevida de veículos ou meios de comunicação social em benefício de candidato ou de partidopolítico. Julgada procedente dita representação, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado ede quantos hajam contribuído para a prática de ato para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anossubseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação, remessa de autos ao Ministério Públicopara instauração de processo disciplinar e processo-crime, se for o caso. Constituirá crime arepresentação feita de forma temerária ou desviada de sua finalidade legal.

Referida lei não foi revogada neste particular. Encontram-se em tramitação, contudo, 11 (onze)Projetos de lei tendentes a alterá-la, com destaque para os seguintes Projetos nºs: 0271995 e0321996, excluindo a ressalva para tornar elegíveis os que tiverem contas relativas ao exercício de cargo


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ou função pública rejeitada por irregularidade insanável pelo Poder Judiciário; PL nº 761996,exigindo que o candidato que tiver suas contas públicas rejeitadas por irregularidade insanável e

por decisão irrecorrível será elegível, se tendo ingressado com ação judiciária tiver obtido deferimentoou medida cautelar que suspenda os efeitos da decisão até o final do julgamento; PL nº 1601993,tornando o candidato inelegível, que tenha tido contas relativas ao exercício de cargos ou funçõespúblicas rejeitadas por irregularidade insanável, para as eleições que se realizarem nos 05 anosseguintes, contados a partir da decisão, não se beneficiando aquele que recorrer ao Judiciário com omero objetivo de afastar a inelegibilidade; e o PL nº 16811993, dispensado o trânsito em julgado paraos casos que especifica.

A participação das Cortes de Contas em episódio tão relevante para Nação, como é o sufrágio,em face da norma em referência, é ainda muito tímida, se levar em consideração que a elas competejulgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos daAdministração direta e indireta, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista efundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e, ainda, todo aquele que der causa à perda,extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, tendo decidido o PretórioExcelso que "cuidando-se de chefes do Executivo, incluídos os Prefeitos, só a rejeição de suas contaspelo Legislativo - e não os pareceres ou decisões sobre atos específicos do Tribunal de Contas - é quepodem gerar a inelegibilidade do art. 1º, I, "g" da Lei Complementar nº 64/90" - RE 132.747. Mesmoassim, "a rejeição de contas públicas, com fundamento na ausência de aplicação do percentualcompulsório mínimo determinado pelo texto constitucional em favor do ensino fundamental, não condiz,por si só, ao reconhecimento de uma situação caracterizadora de improbidades administrativa." RE160432.

A Lei estudada também não esclarece a quê irregularidade ou vício insanável se refere. É sabidoque as Cortes de Contas, cada qual em suas Leis Orgânicas, estabelecem hipóteses em que ojulgamento se dá, competindo julgar as Contas irregulares, regulares com ressalvas e regulares ouiliquidáveis. Por exemplo, na área federal, o TCU julgará contas regulares com ressalvas quandoevidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano aoErário. Para essas hipóteses, pois, não caberia a alegação de inelegibilidade, porque não irregulares ascontas, apensar de poderem contemplar faltas graves. De fato, a Lei nº 8429 contempla atos deimprobidade que não causem prejuízo ao Erário (Seção I e III), mas que são de suma gravidade.

Assim se manifestou o STF:

"(...) 1) inelegibilidade: abuso do exercício do poder (CF, art. 14, p.9): inteligência. 2) Oabuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta que écausa de inelegibilidade é o que contém a nota de improbidade exigida pelo parágrafo 4º doartigo do art. 37 da Constituição, para que se cogite da suspensão dos direitos políticos talcomo prevista na alínea "g" do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90" (CélioBerjo): entendimento acolhido pelo ISE que não ofende as únicas normas constitucionaisinvocadas pelo recorrente (CF, art. 15, V e 137, p.4)"- RE 129392/DF.

As decisões das Cortes também admitem recursos, que podem, variar muito, e só se tornamirrecorríveis, como sói acontecer quando se esgota o último recurso cabível, que é o de revisão, cujoprazo para interposição é de até cinco anos, não obstante tenha condições rígidas de admissibilidade,tais como: erro de cálculo nas contas, falsidade ou insuficiência de documentos e superveniência dedocumentos novos (Lei Orgânica do TCU).

Como se vê, o não afastamento de dito recurso da possibilidade legal de inelegibilidade podetornar inócuo o dispositivo, em face do elevado lapso temporal transcorrido, e da possibilidade de serinterposto (dentro desse período) a qualquer tempo, para inibir os efeitos da mencionada inelegibilidade.

Sabemos que o princípio da tipicidade que, enfim, espelha o princípio maior da legalidade, querdizer que uma conduta, somente será considerada punível se for descrita em lei; em outra análise,representa uma conquista e uma garantia para as partes de não serem punidas sem que lei prévia oestabeleça. "Não há crime que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato punível.Por outro lado, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha." Prof. Damásio de Jesus.

Referido princípio informa toda e qualquer apenação, inclusive as de caráter administrativo. Sobesse aspecto, vê-se que a Lei de inelegibilidade deixa muito a desejar, pois, se adotada a sualiteralidade, apenas contas por irregularidade insanável e irrecorríveis são passíveis de inelegibilidade.


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Com efeito, a alusão a contas irrecorríveis sem se ressalvar o mencionado recurso derevisão, merece críticas, como visto. A aposição do termo irregularidades, por igual, é censurável,

porque há julgamento de contas regulares com ressalvas contendo fatos graves, sem que cause danoao Erário. Finalmente, restaria se insurgir contra a expressão "irregularidade insanável". É que nessescasos, resta, ainda, a hipótese, infelizmente até muitas vezes comum, de o administrado ressarcir odano de que é considerado responsável, a fim de dar por encerrada a TCE, não havendo julgamento demérito.

O TCU bem enfrentou essa questão:

"Conclui-se, pois, que o simples ressarcimento de débito apenas repara lesão materialcausada ao Erário, não bastando, por si só, para fundamentar o julgamento pelaregularidade com ressalvas se não for acompanhado da indispensável prestação de contasou de razões que justifiquem, de forma aceitável, a omissão ou a ocorrência anteriormenteimpugnada.

b - dar quitação à responsável ante o recolhimento dos débitos apurados, na forma do art. 27do supracitado diploma legal;

c - incluir o nome da ex-Prefeita, em lista específica a ser enviada ao Ministério PúblicoEleitoral competente para os fins indicados no art. 91 da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 1º,inciso I, alínea "g" e 3º da Lei 9. Ata 31/94 - Plenário." Acórdão nº 063/94 - TCU -Plenário."

O Ministério Público Especializado de Contas do DF já teve oportunidade de se manifestar arespeito:

"21.(...) limita-se a pagar os cofres públicos, como se tal atitude pudesse recompor amoralidade ofendida. Traiu-se a confiança do ordenamento jurídico local.

(...)

26. Ao ver do Ministério Público, o pagamento do prejuízo, que equivale ao reconhecimentoclaro da infração, em nada modifica o quadro; recompõe, apenas, uma parte do patrimôniolesado."

Assim é porque, a quitação do débito não pode apagar a lesão praticada, nem a infração penalprevista na alínea "e", antes transcrita da LC nº 64/90. Arquivados os autos, dessa maneira, com opagamento, afasta-se o juízo natural, se não forem feitas remessa de cópias à Justiça competente.

De Ausentes tais requisitos nos autos em exame e considerando que a aplicação de multa à ex-Prefeito, no caso concreto caracterizaria a dupla apenação vedada pela legislação vigente à época dosfatos, acolho o parecer do Sr. Secretário Substituto da SECEX/PE, na íntegra, e os pronunciamentos daSra. Informante e da Sra. Diretora Substituta da 2ª Divisão daquela unidade, em parte, e, lamentandopor divergir do douto Ministério Público, VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto àapreciação deste Plenário.

(...)

considerando que os pareceres da SECEX/PE foram uniformes no sentido de seremjulgadas irregulares as contas, de ser dada quitação à responsável e de ser feita suainclusão em lista a ser encaminhada ao Ministério Público Eleitoral;

considerando que a falta de justificativas e de comprovação da aplicação regular dosrecursos, não obstante a reparação da lesão causada ao Erário, impede a aplicação dodisposto no § 2º do art. 12 da Lei nº 8.112/90 e nos §§ 4º e 5º do art. 147 do RegimentoInterno;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, aoacolher as conclusões do Relator;

a - julgar irregulares as presentes contas, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16,inciso III, alínea "a", da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 19, caput, e 23, inciso III, da aludidaLei Orgânica do Tribunal; qualquer modo, resta a já proclamada certeza de que não cabemàs Cortes de Contas julgar inelegíveis este ou aquele administrador, mas comunicar o fato,para que a Justiça Eleitoral o faça.


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Finalmente, cumpre aduzir a necessidade de uma maior participação do Ministério PúblicoEspecializado de Contas em matéria de inelegibilidade, pois é carreira distinta dos Procuradores e

Promotores de Justiça, atuastes estes perante a Justiça, e aqueles perante às Cortes de Contas(Instituição por isso prevista no art. 130 da Constituição Federal e, não, no art. 128, devendo sertambém composta unicamente por procuradores concursados com os mesmos direitos e vedações dosmembros do Ministério Público Comum). Os Procuradores do Ministério Público Especial atuam nasmatérias sujeitas a exame dos Tribunais de Contas e que são justamente as contas e o patrimôniopúblico, amplo espectro onde se contém, por exemplo, despesa com divulgação e promoção pessoal,uso da máquina pública com desvio de finalidade em época eleitoral, dentre outros.

Conclusões:

A redação da alínea "g" da LC n 64/90 não prevê, com perfeição, todas as hipóteses em que hácontas censuráveis; necessário esgotar as hipóteses com descrição tipificada dos casos em que ojulgamento das contas pêlos Tribunais de Contas geraria a inelegibilidade, afastando-se expressamentea possibilidade de eventual recurso de revisão e da quitação do débito, de modo a impedir os efeitos dainelegibilidade.


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CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal.

Entre as inovações trazidas pela Lei nº 8666/93 está a regulamentação legal, além das licitaçõese contratos, dos convênios firmados pelos órgãos da Administração Pública. (art. 2°, parágrafo único, e116).

O artigo dedicado ao tema - 116 - cuja redação foi proposta pelo Tribunal de Contas da União,manda aplicar, no que couber, as disposições da Lei 8666/93, aos convênios.

Tem-se verificado, em vários órgãos, o uso do convênio quando deveria ser utilizado o contrato,visando viabilizar a fuga do processo licitatório e pagar antecipadamente objetos não executados.

Há doutrinárias e legais diferenças entre o contrato e o convênio que podem ser assimsintetizadas:

a) - o termo convênio deve ter utilização restrita aos casos em que o interesse dos signatáriosseja absolutamente concorrente, um objetivo comum, ao contrário do que ocorre no contrato em que ointeresse dos que o firmam é diverso e contraposto;

b) - por almejarem o mesmo objetivo os signatários não são, a rigor terminológico, partes, e nãocobram taxa ou remuneração entre si;

c) - no convênio descabe a aplicação de penalidade por rescisão, bastando não haver maisinteresse na sua continuação, para que se promova a sua denúncia;

d) - com referência a uma particular hipótese em que a Administração seja usuária do serviçopúblico há norma expressa recomendando a utilização do contrato, conforme dispõe o art. 62, § 3°,inc. II, da Lei nº 8.666/93. Nos demais casos os parâmetros aqui delineados indicam quando deve serutilizado o convênio ou o contrato;

e) - não há amparo jurídico para o ajuste de convênios em que a parte responsável pela execuçãodos serviços ou obras possa subempreitar ou subcontratar totalmente a execução do objeto ficando coma taxa de administração, sem ônus ou responsabilidades;

f) - o uso de convênio, quando cabível o contrato, não pode ser considerado mero erro de forma,vez que o regramento entre ambos é bastante diverso e a ação dos órgãos de controle é menos intensano convênio. Subjacente ao interesse em não adotar o instrumento de contrato poderá ficarcaracterizada motivação de mitigar a ação do controle, fazendo exsurgir para a autoridade, que


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empregou o meio diverso para formalizar o ajuste, a responsabilidade nos termos da LeiComplementar DF n° 1/94.

Releva notar também que as disposições legais citadas, e ainda as Instruções Normativas n°s. 2e 3 da Secretaria do Tesouro Nacional que regulam o tema, na esfera federal, dirigem-se aos casos emque, sob o abrigo do convênio, ocorre repasse de recursos.

Na prática administrativa, é forçoso reconhecer que existem vários e inúmeros tipos de convênios,autorizando a inviabilidade jurídica de competição, e, inclusive alguns, em que não há realização dedespesas de qualquer natureza pelos órgãos públicos. Nessa última hipótese é possível afastar ocertame licitatório e a incidência de outras prescrições insculpidas no art. 116 da Lei nº 8666/93 e IN’scitadas.

Alguns exemplos de legítimos convênios podem ser citados:

- na área de saúde, entre a esfera federal e estadual/distrital visando a construção de hospitais oumanutenção de serviços de assistência médica;

- na área de divulgação, entre órgãos públicos e editores de livros ou meios magnéticos, sem queexista pagamento do primeiro ao segundo, admitindo-se contrapartida em sentido inverso;

- na área de limpeza urbana, entre o SLU/DF e Associação de moradores, objetivando a coleta elimpeza de quadras;

- na área de segurança, entre órgãos públicos e a polícia - civil ou militar - para manutenção daordem e reforço da proteção de bens públicos;

- na área de lazer, entre instituições públicas e privadas, para ocupação de áreas públicas embreve espaço de tempo e em caráter precário, para comemorações e festejos populares.

Se por um lado existe maior flexibilidade na escolha do convenente e aplicação de recursos, poroutro, pelo que dispõe o art. 116 firmou-se com rigor o dever de prestar contas, quando houvertransferência de recursos. Foi estabelecido, ainda, que na ausência de prestação de contas seráinstaurada Tomada de Contas Especial.

A propósito, o Tribunal de Contas do Distrito Federal e o TCU têm entendimento firmado nosentido de que o convenente presta contas a quem repassou os recursos, contas essas que sãojulgadas pelo Tribunal junto com as contas anuais do órgão repassador.

Havendo omissão ou irregularidade na prestação de contas haverá, então, a instauração deTomada de Contas Especial, que será remetida ao Tribunal de Contas se estiver no valor de alçada.


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DESCONTO NOS VENCIMENTOS E SALÁRIOSDETERMINADOS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito

No exercício de sua competência constitucional, os Tribunais de Contas julgam as contas -anuais ou especiais - dos agentes responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.

Também por força constitucional, as imputações de débito e imposições de multa constituemtítulo executivo.(q.cfr. art. 71, parág. 3°)

2. Da Execução Forçada

Não satisfeita espontaneamente pelo interessado, ou por alguém em seu nome, a decisãocondenatória do Tribunal de Contas, caberá a execução forçada do título executivo que poderá sermediante:

- desconto nos vencimentos, salários e proventos do responsável;

- decisão judicial, mediante a instauração de ação própria, pelos legitimadosprocessualmente para essa atribuição.

3 - Do Desconto nos Vencimentos, Salários ou Proventos

Os Tribunais de Contas ao lavrarem o acórdão condenatório, com força constitucional de títuloexecutivo, podem executar na esfera administrativa, de forma coercitiva, o comando nele contido,determinando o desconto na folha de remuneração do agente.

Dois princípios jurídicos devem ser coordenados: o princípio da irredutibilidade dos salários,consagrado no art. 7º, inc. VI, estendido aos servidores públicos, pelo art. 39, § 2º, da ConstituiçãoFederal, e o princípio da auto-executoriedade do ato administrativo.

A irredutibilidade do salário - melhor conhecida como intangibilidade - não é um princípioabsoluto, pois permitido o afastamento de sua incidência seja mediante convenção ou acordo coletivo,seja no ato de sua extensão aos servidores públicos pela lei, como estabelece o art. 39, § 2º, daConstituição Federal.


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O princípio da auto-executoriedade do ato administrativo é conceituado por Hely LopesMeirelles como a “possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta

execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”.1

Cretella Jr, com sua habitual perspicácia, vislumbra a possibilidade de aplicação do princípio,independentemente da existência de título executivo quando assere que a Administração “assumeposição de privilégio perante a administração, executando os próprios atos, coativamente, sem apoio emtítulo prévio, expedido pelo Judiciário”. E acresce: “o fundamento da executoriedade é múltiplo,decorrendo não só da presunção de legitimidade, que, aliás, matiza os demais atos administrativos,como também da índole pública da potestade administrativa...”2

A legislação pátria trata de modo diferente a possibilidade de indenização e aplicação de multa,segundo o regime jurídico a que está submetido o agente público, fato que impõe a divisão do assunto.

4 - Desconto Em Salários

Salário é a expressão típica utilizada para identificar a remuneração - a contraprestaçãopecuniária pelo trabalho - dos agentes públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -a qual autoriza o desconto, pelo empregador, dos danos causados pelo empregado em duas restritashipóteses:3

- no caso de dolo do empregado;

- nos casos de dolo ou culpa, desde que esta possibilidade tenha sido acordada, isto é,ajustada previamente no contrato de trabalho. Como na esfera administrativa a forma escritaé a regra, significa ser indispensável que o ajuste tenha se revestido dessa forma.

Inexiste no âmbito da CLT, em face da omissão legislativa, qualquer possibilidade de aplicação demulta ao empregado, ou seja, qualquer desconto nos salários com a natureza de penalidade.

Ocorre que a CLT, como assinala a melhor doutrina, pode ser complementada por normas dedireito público indispensáveis à regência daqueles que participam da concretização do interesse público,objetivo inerente a toda atuação administrativa, materializada na Administração direta, indireta oufundacional.

Para integrar esse normativo pode-se considerar o alcance do que dispõe, na esfera federal, o art.28, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União:

Art. 28. Expirado o prazo a que se refere o caput do art. 25 desta Lei, sem manifestação doresponsável, o Tribunal poderá:

I - determinar o desconto integral ou parcelado da dívida nos vencimentos, salários ouproventos do responsável, observados os limites previstos na legislação pertinente; ...

Como a CLT condicionou a possibilidade de desconto por dano causado ao erário apenas aoacordo entre as partes, e como a Lei de ordem pública tem o condão de afastar as normas meramentedispositivas, inarredável é que os descontos nos salários dos empregados públicos podem serdeterminados, pelo TCU, para recomposição do erário, nos casos de dolo ou culpa.

Já com referência à possibilidade da aplicação de multa, considerando que se trata de omissãolegislativa, a norma inscrita na Lei Orgânica do TCU, tem natureza regulamentadora das relações dosagentes públicos e complementar à CLT, tendo força jurídica suficiente para enfrentar os princípiosconsagrados para proteção do obreiro, porque esses devem subsumir-se aos interesses coletivos.

A melhor exegese, sem laivo de dúvida é essa, porque coordena e harmoniza o ordenamentojurídico: quando o legislador pátrio, tendo a possibilidade de definir o assunto, estabeleceu que oacórdão condenatório do TCU pode ordenar à recomposição do erário e aplicar multa e, na seqüência danormatização, previu a possibilidade de impor compulsoriamente o desconto nos salários, sepretendesse expungir do alcance a questão das multas, tê-lo-ia feito expressamente. Ademais, não sepode olvidar que a sociedade brasileira caminha a passos largos para a concretização dos ideais deprobidade administrativa, a ponto de declarar imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário e a

1 ob. cit., 12ª ed., pág. 1202 Cretella Jr., ob. cit. 12ª ed. pág. 2103 art. 462 da CLT


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possibilidade de os sucessores dos responsáveis pela reparação de danos serem alcançados, porimposição constitucional.

Ademais, é inafastável que a lei Orgânica possui caráter de norma especial frente à CLT. Ensina apropósito o mestre pátrio de hermenêutica que: “se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar,específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionammais direta e especialmente com o assunto de que trata: "In toto jure generi per speciem derogatur, etillud potissimum habetur quod ad speciem directum est” - “em toda disposição de Direito, o gênero éderrogado pela espécie e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente àespécie”.4

Há um outro fundamento jurídico que aproveita aos demais Tribunais e Conselhos de Contas: asnormas que dispõem sobre a possibilidade de desconto na remuneração dos agentes públicos pelosdanos que causarem ao erário, têm natureza integrativa do regime jurídico e, portanto, como as demaisesferas possuem competência para legislar sobre essa matéria, nos termos do art. 39, 30, inc. I e 25, §1º e 32, § 1º, da Constituição Federal em vigor. Corolário dessa premissa é a possibilidade de estendero mesmo entendimento sobre a possibilidade jurídica do desconto nos salários.

5 - desconto nos vencimentos e nos proventos

Em razão de definição legal, entende-se por vencimentos a soma do vencimento básico com asvantagens permanentes relativas ao cargo, emprego ou posto ou graduação.5 Enquanto proventos,correspondem ao percebido pelo servidor inativo.

Na esfera federal, o Regime Jurídico Único6 autoriza o desconto nos vencimentos do servidorcom observância do seguinte:

“Art. 46. As reposições e indenizações ao erário serão descontadas em parcelas mensaisnão excedentes à décima parte da remuneração ou provento, em valores atualizados.”

Trata o dispositivo da possibilidade de impor desconto compulsório ao servidor,independentemente, portanto, de sua anuência.7

Para uma corrente de pensamento, esse dispositivo só pode ser aplicado mediante observânciado seguinte:

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo,que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1º. A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada naforma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pelavia judicial.

Em virtude desse dispositivo, a Administração só pode providenciar o desconto, se autorizadopelo servidor.Caso contráriodeverá aguardar a decisão da Corte de Contas, que tem a prerrogativa dedeterminar diretamente o desconto, conforme preceitua sua Lei Orgânica que, a propósito, é posterior eespecífica, em relação à Lei do Regime Jurídico Único, revogando-a nesse particular.8

Apresenta-se essa última alternativa como mais adequada porque terá por substrato um títuloexecutivo, com certeza e liquidez do valor do dano.

Pelos mesmos argumentos apresentados no subitem anterior, é possível imputar o pagamento demulta, mediante desconto em folha, embora a literalidade da Lei apenas consigne as hipóteses dereposição e indenização.

Com mais razão, porém, do que no subitem antecedente, a aplicação de multa aos servidorespúblicos civis não constitui novidade, existindo, com valia jurídica e legal, pelo menos desde 1.952 eagora repetida no art. 130, § 2º, da Lei 8.112/90, por motivos disciplinares.9

4 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 10 ª ed., pág. 1355 Lei federal nº 8.852/946 Lei nº 8.112/907 sobre o desconto em folha de servidores da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, consulte também os Decretos federais nº 1.903, de 10 de maio de 1.996, e 1., de 11

de julho de 1.996.8 é regra de hermenêutica que a norma especial revoga a geral.9 Art. 130.§ 2º. Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento

ou remuneração, icando o servidor obrigado a permanecer em serviço


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6 - Desconto de Valores na Demissão e Exoneração

Prevê o atual regime jurídico único federal, a hipótese do desligamento voluntário do servidor,regulando a espécie nos seguintes termos:

“Art. 47. O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado, ou que tiver a suaaposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de 60 (sessenta) dias para quitaro débito.

Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição emdívida ativa.”

O dispositivo não auxilia a proteção ao erário, pois impede a aplicação do desconto em proporçãoaos valores percebidos no rompimento do vínculo, como seria ideal.

Tais matérias podem ser reguladas em nível estadual, distrital e municipal, segundo asconveniências locais.

- na área de saúde, entre a esfera federal e estadual/distrital visando a construção de hospitais oumanutenção de serviços de assistência médica;

- na área de divulgação, entre órgãos públicos e editores de livros ou meios magnéticos, sem queexista pagamento do primeiro ao segundo, admitindo-se contrapartida em sentido inverso;

- na área de limpeza urbana, entre o SLU/DF e Associação de moradores, objetivando a coleta elimpeza de quadras;

- na área de segurança, entre órgãos públicos e a polícia - civil ou militar - para manutenção daordem e reforço da proteção de bens públicos;

- na área de lazer, entre instituições públicas e privadas, para ocupação de áreas públicas embreve espaço de tempo e em caráter precário, para comemorações e festejos populares.

Se por um lado existe maior flexibilidade na escolha do convenente e aplicação de recursos, poroutro, pelo que dispõe o art. 116 firmou-se com rigor o dever de prestar contas, quando houvertransferência de recursos. Foi estabelecido, ainda, que na ausência de prestação de contas seráinstaurada Tomada de Contas Especial.

A propósito, o Tribunal de Contas do Distrito Federal e o TCU têm entendimento firmado nosentido de que o convenente presta contas a quem repassou os recursos, contas essas que sãojulgadas pelo Tribunal junto com as contas anuais do órgão repassador.

Havendo omissão ou irregularidade na prestação de contas haverá, então, a instauração deTomada de Contas Especial, que será remetida ao Tribunal de Contas se estiver no valor de alçada.


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LEI N°° 8.666/93. MUDAR É A SOLUÇÃO?

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes -

Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal;

O Governo Federal, desde o início da atual Administração vem propugnando pela mudança da Leide licitações e contratos (Lei Federal n° 8.666/93).

Recentemente, fez publicar um anteprojeto, estabelecendo prazo para o oferecimento desugestões por parte da sociedade, encontrando em vários segmentos a receptividade e boa vontadenesse sentido.

No momento em que boa parcela dos doutrinadores de escol seguem, com seriedade, essasenda, permitam-me trazer a reflexão, alguns aspectos que demonstram a toda evidência que se tratade mais um espetáculo pirotécnico de pouca ou nenhuma conseqüência prática, frente ao formidávelesforço que está sendo desenvolvido. A relação custo benefício dessa empreitada é quase nula diantedo interesse público. Lamentando dissentir, ouso aqui deixar consignado meu entendimento sobreessas questões, de forma tópica:

II - a possibilidade de oferecer emendas é reação

Foi amplamente publicado manifesto subscrito pelo PMDB, PT ...opondo-se a remessa jáanunciada de um projeto de Lei elaborado em gabinetes, de forma hermética.

Como conseqüência desse manifesto - porque ninguém ignora a força dessas instituições - é quefoi publicado o anteprojeto de Lei para receber emendas.

III - a inconstitucionalidade do anteprojeto

O anteprojeto define o que são normas gerais,10 permitindo aos Estados Distrito Federal eMunicípios legislarem sobre praticamente todo o tema.

É consabido que o governo almeja uma reforma administrativa, mas pela atual Constituição acompetência para legislar sobre licitação e contratos, em todas as esferas de Governo, é privativa daUnião.(*)

10 arts. 1 a 49 do anteprojeto


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Expressamente estabelece a Constituição Federal que somente por Lei Complementarfederal os Estados poderão legislar, além das normas gerais. (**)

Esse é um dos dispositivos da Constituição mais ignorados. Tanto é assim que o SupremoTribunal Federal em apenas um único caso declarou e, ainda assim só parcialmente, um artigo da Lei n°8.666/93 inconstitucional.11

Logo, ou se muda a Constituição ou o anteprojeto já nasce inconstitucional.

IV - a licitação como exceção

O Tribunal de Contas da União, quando emitiu o parecer prévio sobre as contas do governo,relativas ao exercício de 1995, recomendou literalmente que “seja incrementado o processo licitatório naexecução dos gastos federais, de maneira que a não realização seja sempre uma exceção, adotando-sea inexigibilidade e a dispensa com mais cautela e parcimônia nos órgãos e entidades da AdministraçãoPública.”12

No ano de 1.995, repetindo cifras equivalentes dos anos anteriores, a União gastou, em milhões,R$ 307.047, dos quais apenas 10.479, caberiam em tese licitação. Dessa última cifra, 44% (quarenta equatro por cento) foi gasto com dispensa e inexigibilidade.

Pelo anteprojeto, a dispensa por valor sobe para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fato que resultarána exceção virar regra, e a regra, exceção.

Segundo dados obtidos junto a Secretaria do Tesouro Nacional, 4.247 Municípios brasileiros - ouseja, 89,43% da totalidade de Municípios - têm arrecadação média mensal inferior a R$ 100.000,00.Considerando-se que os mesmos gastem - o que é consabidamente incorreto - apenas 65% da despesacom pessoal - em conformidade com a Lei Complementar n° 82/95 - nenhum deles realizaria licitaçãopara aplicar recursos próprios.

Além disso, é permitido as demais esferas de governo criarem outras hipóteses de dispensa delicitação, além das vinte existentes e que permanecem no anteprojeto.

No seu âmago, pelo conteúdo pretendido o anteprojeto é obliquamente inconstitucional, também.

V - aspectos positivos da Lei n° 8.666/93

Esse diploma legal, que consumiu mais de dois anos em discussões no Congresso Nacional,trouxe significativos avanços:

- permitiu o acesso de pequenos e médios empresários nas contratações governamentais;13

- obrigou a Administração a publicar junto com o edital a minuta do contrato e o seu referencialde preços, acabando com o contrato de gaveta para o “inimigo” que vence a licitação e os parâmetrosocultos de julgamento de preço abusivo;

- estabeleceu a ordem de pagamento de créditos, evitando a corrupção nas tesourarias, paraliberar pagamentos. Essa ordem só pode ser desobedecida se houver justificativas devidamentepublicadas na imprensa oficial, sob pena de crime;14

- protegeu melhor a dinheiro público acabando com as condutas criminosas que não eramenquadráveis no Código Penal;15

- deu prazo para impugnação de edital, decadencial, inibindo a representação ao Tribunal deContas de quem não houver previamente se dirigido a Administração;16

Esses aspectos foram mantidos no anteprojeto de Lei, apenas de modo parcial, lamentavelmente.

11 Adin 927-3 RS, publicado no DJU de 03.11.93, pág. 23.801, em caráter liminar, ainda não julgado em definitivo* Art. 22, XXVII, da CF/88** Art. 22, parágrafo único, da CF/8812 publicado no DOU de 24.09.96, pág. 1899313 pela regra do parcelamento - art. 23 , parágrafo 1°, que segundo notícias veiculadas pela imprensa só no Estado de São Paulo gerou uma economia anual de 300 milhões de reais,

num ano. A regra do parcelamento só continua para compras: art. 58, inc. II, do anteprojeto.14 art. 5°, c/c 92. No art. 3, parág. 1°, alínea “c”, não será mais obrigatório publicar os motivos da inobservância da ordem cronológica... Afinal ninguém precisa saber o motivo pelo qual

não haverá isonomia na aplicação de recursos (...)15 arts. 89 a 99. No anteprojeto só é crime contratar sem fazer licitação se ficar comprovado que o agente teve por objetivo obter vantagem (...), conforme arts. 27 e 28. Só Deus sabe

como é difícil a intenção (elemento negativo).16 art. 41. No anteprojeto foi acrescido um novo parágrafo no art. 17 (4°) estabelecendo que se houver má fé por parte do impugnante a comissão de licitação representará ao Ministério

Público. Data venia, essa possiblidade já está consagrada no art. 93, da Lei em vigor.


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VI - porque a Lei n° 8.666/93 “não está dando certo”

Algumas singelas observações explicam porque a Lei n° 8.666/93 não está dando certo.

- a Administração Pública não se apercebeu do elevado grau de técnica em que se constituilicitar. Continua desse modo impondo o exercício de membro da comissão de licitação, a servidores quenão qualificou previamente.17 Enxugou os recursos para treinamento e criativamente vem se servindo dosrecursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador para dar treinamento aos servidores;18

o Governo federal não adotou as providências mínimas e simples que estavam ao seu alcance,para independentemente de Lei, tornar eficaz o instituto da licitação. Por exemplo, ao contrário dosmunicípios de São Paulo e Belo Horizonte, e dos Estados de Porto Alegre e Rio de Janeiro, nãoimplementou o sistema de registro de preços que permite a compra direta, ao preço do dia de todo equalquer produto, com o prazo de até, isso mesmo até, uma semana entre a requisição e entrega;19

- o Governo federal atrapalhou-se ao tentar criar o SICAFI, determinando que só poderia sercontratado quem estivesse cadastrado, quando a própria Lei não exige mais cadastramento paranenhuma modalidade de licitação;

- o Governo federal não permitiu a sedimentação da Lei de licitações no arcabouço jurídico,alterando-a desde o início de sua vigência todos os meses, nesses últimos três anos;

- o Governo federal nada fez para auxiliar os órgãos e entidades a definirem corretamente marcase qualidade dos produtos, com nítido prejuízo para toda sociedade;

- as empresas estatais não têm tido incentivo para regulamentarem a aplicação da Lei paraatender as suas peculiaridades, nem os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e os Tribunaisde Contas tem se servido dessa prerrogativa,20 ficando todos circunscritos a uma regulamentaçãovoltada para uma superestrutura.

VII - conclusões

A Lei é um ideal de conduta, um dever-ser dirigido a regulamentação da atividade humana.

Não será a Lei de licitações ou sua mudança que conseguirá reduzir graves deficiênciasestruturais, como por exemplo a necessidade de melhor qualificação e valorização dos servidores; adefinição qualitativa do objeto pretendido pela Administração, a conscientização dos dirigentes de quedevem respeitar a isonomia no momento em que contratam.

Por certo providência eficazes e imediata podem ser adotadas, desde logo, e nesse panoramadespontam os Tribunais de Contas.

Quem promove o acompanhamento das decisões de forma sistematizada tem observado umalinha diretiva nas suas decisões:

- determinam o treinamento aos servidores;

- recomendam que se faça da licitação a regra e da não-licitação, a exceção;

- recomendam, no bojo de inspeções e auditorias o cumprimento da Lei, promovendo orientaçãoeficaz e factível das normas em vigor;

- compreendem, na nobreza de suas funcões, as deficiências estruturais das unidades, envidandoesforços para o aprimoramento;

- punem com multa ou recomendam a ação do Ministério Público especial que junto a elesatuam, quando há nítida má-fé e locupletamente ilícito. 17 Aliás, a bem da verdade, previamente o Governo federal desqualificou seus servidores, cognominando-os de incompetentes e corruptos.18 Duvidosa legalidade da conduta, porque o FAT na sua origem destinava-se ao custeio do seguro-desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de

desenvolvimento econômico. Na linguagem com, o Governo retirou os recursos do treinamento dos seus próprios servidores e impôs por via transversal que a iniciativa privadasustentasse a obrigação de dar treinamento que era sua. Tão criativo, quanto imoral. Será que os empresários sabem disso?

19 v. artigo publicado no BLC20 v. arts. 117 e 119 da Lei atual.


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É um trabalho silencioso e permanente, feito com sabedoria por quem não dispõe do poderde editar medidas provisórias e tem feito do direito de punir uma função didático-pedagógica.

Acima de tudo, sem necessidade de espetáculos pirotécnicos, respeitando o esforço que o CongressoNacional dispendeu durante dois anos na discussão de um projeto de Lei, empregando recursospúblicos.


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PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL: RESPONSABILIDADE EJULGAMENTO

Osvaldo Cipriano da Silva Filho

Analista de Finanças e Controle Externo

1. Introdução

Prestar contas é um encargo natural e ao mesmo tempo obrigatório para aquele a quem tenhasido confiada alguma coisa para guardar, zelar ou gerir, em determinado momento.

A prestação de contas, em geral, possui peculiaridades determinadas segundo a origem doencargo: se de caráter particular ou público. Assim, as regras estabelecidas são pactuadas ouimpostas, conforme procedem de atividades particulares ou públicas.

Quando se trata de gestão de coisa pública, as regras básicas são determinadas pelo povo, pormeio de seus representantes no legislativo. As regras complementares são estabelecidas emregulamentos e normas, que também ditam o prazo e a forma de apresentação.

Nesse contexto, trataremos dos aspectos da prestação de contas por quem utilize, guarde ougerencie recursos públicos, entendendo os recursos como orçamentários, financeiros, patrimoniais,humanos e tecnológicos colocados à disposição do gestor público.

Gestor público, na ampla acepção da palavra, abrange o administrador público, o ordenador dedespesas e os demais responsáveis por bens e valores públicos, definidos na forma da lei. Nessesentido, gestor público é o agente público investido de autoridade no exercício de suas funções.

Com relação ao ordenador de despesas, o § 1º do art. 80 do Decreto-Lei nº 200/67, assim define:

“é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização depagamento, suprimento de fundos ou dispêndios de recursos da União ou pela qual estaresponda”.

O cuidado com a coisa pública é inerente a todo cidadão, independentemente da sua relaçãodireta com o Estado. Porém, tratando-se de agente público, a Constituição Federal prescreveresponsabilidades especiais no trato com a coisa pública.


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O Decreto-Lei nº 200/67 já dispunha em seu artigo 93 que “quem quer que utilize dinheirospúblicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e

normas emanadas das autoridades administrativas competentes”.

A Constituição Federal no resguardo do interesse público determina a obrigatoriedade de prestarcontas a: “... qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ouadministre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda , ou que, em nome desta,assuma obrigações de natureza pecuniária” ( parágrafo único, art. 70, da CF).

Desses dispositivos legais pode-se inferir que as entidades privadas também estão sujeitas àprestação de contas, desde que utilizem recursos públicos e tal obrigatoriedade conste em normasadministrativas. Como exemplo, as transferências de recursos financeiros para entidades privadas atítulo de subvenções sociais e auxílios, por órgãos da administração pública. Tais recursos estãosujeitos à comprovação da sua aplicação.

2. Contas

Contas correspondem ao conjunto de todos os atos e fatos praticados pelo agente públicocompetente, durante o período de tempo em que foram colocados à sua disposição os diversos meiosde que dispõe a Administração, para atender aos anseios e necessidades da coletividade.

As contas são materializadas e organizadas por meio de documentos e demonstrativoscontábeis, financeiros e econômicos, que espelham os resultados das ações dos gestores sobre opatrimônio público, administrado em prol do bem comum. Quando ingressam na Corte de Contas,transformam-se em processo administrativo, sujeitando-se aos rigores formais.

As contas têm caráter individual e são inerentes ao agente público competente.

3. Classificação das Contas

De acordo com a procedência, as contas podem ser classificadas em Tomada ou Prestação deContas.

As Tomadas de Contas procedem dos órgãos da Administração direta. Estão enquadrados nesseuniverso a Presidência da República, os ministérios, as secretarias estaduais e municipais, os tribunais,e os órgãos do legislativo.

As Prestações de Contas procedem das entidades da Administração indireta, tais como asempresas públicas, sociedades de economia mista, fundações, etc.

Em síntese, as Tomadas de Contas correspondem às contas prestadas anualmente pelosadministradores e demais responsáveis da administração direta do Governo Federal, Estadual ouMunicipal. As Prestações de Contas, por sua vez, originam-se dos dirigentes e responsáveis pelasentidades da administração indireta nessas esferas de governo.

4. Fiscalização e Prestação de Contas

A Constituição Federal atribui ao Congresso Nacional, mediante controle externo, e ao sistemade controle interno de cada poder a responsabilidade pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial das entidades integrantes do serviço público, entendidas como tais as daadministração direta e indireta, bem como fundações instituídas e mantidas pelo poder público.

A responsabilidade atribuída ao Congresso Nacional é de cunho político, enquanto a atribuída aosistema de controle interno de cada poder tem caráter somente técnico.

A fiscalização exercida pelo Congresso Nacional e pelo sistema de Controle Interno de cadapoder dar-se-á quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúnciade receitas.

Por outro lado, cabe ao Controle Interno de cada poder auxiliar o Controle Externo, que ficou acargo dos Tribunais de Contas de cada uma das esferas de governo.

As competências e prerrogativas dos Tribunais de Contas e do sistema de controle interno nãoconstituem tema deste trabalho.

Anualmente, os gestores públicos submetem aos Tribunais ou Conselhos de Contas existentesnas esferas Federal, Estadual, Distrital e Municipal as suas contas para julgamento.


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As contas são elaboradas e organizadas de acordo com normas próprias estabelecidas pelosTribunais ou Conselhos de Contas dos Municípios, normalmente por meio de leis complementares da esfera

correspondente e regimentos internos.

5. Responsabilidade pela Prestação de Contas

Todo ente público é gerido por pessoas físicas que assumem encargos, quando investidas decompetência na Administração pública.

Ente público é constituído por organismos criados pelo Poder Público, com direitos e obrigações,para atender e satisfazer as necessidades coletivas. Os organismos, por sua vez, são os órgãos eentidades públicas classificadas conforme sejam provenientes da administração direta e indireta,respectivamente.

Aquele que gere coisa pública deve contas de todos os atos e atuação aos administrados, damesma forma como os demais responsáveis por bem e valores públicos.

Naturalmente, o gestor público tem o dever de prestar contas de sua gestão, decorrente do poderque exerce em nome de outrem. São colocados sob sua responsabilidade bens e interesses coletivos,de tal forma que ele não pode declinar do dever de prestar contas de suas ações para com acoletividade, da mesma forma que o administrador de ente privado presta contas de sua gestão aosdonos do negócio, acionistas, quotistas, Tc, quanto ao bom e regular uso dos recursos colocados à suadisposição.

A Prestação de Contas contempla todos os atos e fatos praticados pelo agente público, inclusiveaqueles delegados a terceiros que agiram por sua conta e ordem, quanto aos aspectos orçamentário,patrimonial, financeiro, operacional, humano e tecnológico, sob a égide dos princípios básicos efundamentais da Administração Pública.

Aquele que, obrigado a prestar contas, declinar desse dever, assume o ônus da instauração deTomada de Contas Especial. Deixar de prestar contas é também crime de responsabilidade contra aprobidade administrativa, conforme disposto no art. 9º, 2, da Lei nº 1079/50 e art.1º, VI, do Decreto-Leinº 201/67. Tais dispositivos são aplicados ao Presidente da República, Ministros de Estado e prefeitosMunicipais, respectivamente.

O ente público, instrumento de ação do Estado, desempenha suas funções por intermédio deagentes públicos, que, tendo à sua disposição um conjunto de bens e meios heterogêneos ecoordenados devem buscar o cumprimento do fim proposto. Assim, não é o ente que presta contas, esim os agentes que, no exercício de suas funções, têm o poder de conduzir seus destinos, utilizando-se dos recursos disponibilidades.

O conjunto de ações dos agentes públicos, investidos de autoridade e exercendo seus encargos,correspondem às realizações dos órgãos e entidades públicas.

As contas não se referem ao órgão ou entidade, mas aos responsáveis pelo uso dos meios deque dispõem no desempenho de suas funções ou encargos atribuídos por lei.

Em sentido inverso, o órgão ou a entidade presta contas das gestões destes agentes:ordenadores de despesas, administradores e demais responsáveis.

Dessa forma, presta contas todo aquele que administre recursos públicos, submetendo os seusatos de gestão ao julgamento do Tribunal de Contas.

6. Julgamento das Contas

6.1. Competência

O julgamento das contas anuais, exceto a dos chefes do executivo, cabe ao Tribunal ou Conselhode Contas dos municípios.

As contas dos chefes do executivo são apenas apreciadas pelas Cortes de Contas, que sobreelas emitem parecer prévio. Nesse caso a competência para julgar as contas do chefe do executivoFederal é do Congresso Nacional; a competência para julgar as contas dos Estados e do DistritoFederal e as contas municipais, quando for o caso, para os Municípios é das assembléias legislativas edistrital.


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6.2. Definição

Julgamento, como entendo, é um procedimento de formação de juízo sobre a gestão do tomadorou prestador de contas, fundamentado em exames e análises técnicas dos atos de gestão, dosacontecimentos geradores de variações patrimoniais, do uso e aplicação dos recursos colocados àdisposição do agente público, e à luz das legislações aplicáveis.

6.3 Objeto e período

O objeto do julgamento das contas deve ser a gestão do agente público, já que, investido deautoridade e no desempenho de suas atribuições, ele detém poderes e responsabilidades pelacondução da coisa pública e deve responder pelos seus atos e omissões.

Os meios de que dispõe o ente estão em constante movimentação para que ele atinja seus fins.Essa movimentação decorre de ação administrativa e tem como conseqüência as variaçõespatrimoniais. Assim, o conjunto de ações e operações verificados no ente denomina-se gestão.

O período considerado para exame, apreciação e julgamento é o do exercício social, isto é, doano civil, iniciando-se em 1º de Janeiro até 31 de dezembro, conforme disposto no art. 34 da Lei nº4.320/64. O exercício social é estabelecido nos documentos de constituição do órgão ou da entidade,coincidindo com o período dos procedimentos contábeis de levantamento das demonstraçõesfinanceiras.

No exame das contas públicas, o dirigente máximo e o ordenador de despesas são figuras dedestaque. Todas as atenções são dirigidas para eles, por serem de imediato responsáveis pelocumprimento e consecução dos fins institucionais do órgão ou da entidade

6.4. Apresentação e apreciação

As contas são apresentadas pelo responsável máximo do órgão ou entidade, contemplando oconjunto de atos de todos os responsáveis, já que contribuíram para a formação do resultado submetidoa julgamento. Exceções são feitas àqueles para os quais a norma legal dispõe diferentemente, taiscomo os agentes de material da administração direta, cujos atos, mesmo não sendo excluídos dascontas dos dirigentes máximos, são, por força legal, apresentadas em separado, isto é, em contaspróprias.

O julgamento, por sua vez, se processa considerando o conjunto de realizações do órgão ouentidade, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, à luz dos encargos e dos atos de gestãopraticados pelos responsáveis indicados. É revestido do rigor formal dos exames e análises técnicasrealizadas sobre os elementos juntados aos auto; e sobre as auditorias e inspeções de naturezacontábil, financeira, orçamentária, operacional e econômica patrocinadas no transcorrer do exercíciofinanceiro.

A apreciação restringe-se aos atos de gestão praticados e aos fatos ocorridos no períodosubmetido a julgamento. Acontecimentos verificados fora desse período não podem influenciar a decisãode regularidade ou irregularidade. As contas são avaliadas com base nos elementos que as constituem,conformando-se aos eventos do universo tomado para exame. O gestor está sendo julgado pelo querealizou ou deixou de realizar naquele período de tempo.

As irregularidades verificadas devem ser apuradas pelo Tribunal, mas não macularão as contas doperíodo sob exame, mesmo que o responsável apontado pelas faltas seja o mesmo da gestão que estásendo apreciada. Cabe, em tal caso, após averiguada a pertinência pelo Tribunal, a instauração deTomada de Contas Especial para apurar os fatos e, se for o caso, reabrir as contas anuais, na formadisposta em norma.

Por outro lado, as irregularidades poderão ao longo do tempo influenciar negativamente asadministrações seguintes. Nesse caso, provando-se a relação causa/efeito, creio que o responsávelpoderá ser chamado a responder pela lesão que venha a ser causada ao erário. Para tal, faz-se uso datese que defende a instauração de Tomada de Contas Especial para apurar as irregularidades lesivas aopatrimônio público reveladas após o julgamento das contas anuais dos gestores.

6.5. Unicidade das contas

Os diversos elementos que compõem a prestação de contas anual consolidam as realizações doórgão ou entidade e são provenientes dos atos praticados pelos gestores, atribuindo às contas a


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característica de unicidade. A simbiose entre a ação do gestor e as realizações do ente confere ascontas a sua singularidade.

As contas, dessa forma, constituem um objeto de exame e julgamento único, mas está semprepresente a individualidade dos encargos dos responsáveis indicados, cujos atos somados resultam nasrealizações do órgão ou entidade num determinado período de tempo.

Tal procedimento, adotado pela Corte de Contas, tem sido justo e suficiente para apreciar os atosde gestão na Administração Pública.

Em toda administração há um indivíduo responsável pelo comando e condução do órgão ouentidade. Esse indivíduo, por sua vez, não atua sozinho. Junto a ele estão outros, incumbidos deauxiliá-lo e com encargos de gestão bem definidos, os quais são nomeados para diversas áreas e têmum único objetivo - o interesse da entidade ou órgão. Justifica-se, assim, as contas serem apresentadaspelo dirigente máximo e aproveitadas para todos.

Outro procedimento seria antieconômico, pois, como as contas têm natureza individual, pordireito cada agente público submeteria as próprias contas a julgamento. E no cumprimento de suasobrigações manifestaria desejos de trilhar caminhos e objetivos diversos do idealizado.

As contas, na prática, conteriam os mesmos elementos (demonstrativos contábeis, financeiros,econômicos, orçamentários e relatórios de gestão), porque os resultados alcançados são inseparáveis.Não haveria como segregar qualitativamente e quantitativamente a contribuição de cada gestor naformação do resultado. Mesmo assim, o julgamento, por si mesmo, não deixa de ser individual, emborao processo e/ou procedimento utilizado para julgar a gestão do administrador público seja unificado.

Não raros são os casos em que as contas de alguns gestores são julgadas irregulares, nãoobstante serem julgadas regulares as dos demais que participaram da mesma administração. Tal fatoocorre porque no exame e na apreciação das contas ficam manifestos atos ilegais, ilegítimos, ouantieconômicos, apenas para os primeiros gestores.

Cada componente do corpo vomitivo do ente é interdependente e coordenado com os demais,respondendo por seus atos e respectivos reflexos na administração. Os atos são tomadosindependentemente e no conjunto dos resultados alcançados pelo ente.

Toda responsabilidade é individual e, sendo o gestor público responsável pelo que o ente realizaou deixa de realizar, as contas assumem o caráter individual para tantos quantos forem os responsáveispelas realizações do ente como um todo.

6.6. Estágios do julgamento

No julgamento das contas, sobressaem dois estágio importantes: o primeiro, constitui-se doexame e análise das contas pelo órgão técnico instrutivo do tribunal; o segundo, refere-se à instrução evoto do relator e à decisão plenária sobre a regularidade ou irregularidade da mesma.

No primeiro estágio, o exame e análise do processo de prestação de contas ocorre à luz não sódos elementos dispostos nos autos como dos resultados e pareceres das fiscalizações realizadas pelopróprio controle externo e interno. O órgão instrutivo expõe ao Ministro ou Conselheiro relator osresultados dos exames e análises realizadas, manifestando-se sobre a regularidade ou não das contasquanto aos aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade dos atos de gestão, bem como sobre aaplicação das subvenções e renúncia de receitas. Oferece, dessa forma, subsídios técnicos ao voto dorelator e à conseqüente decisão do plenário.

No segundo estágio, o Ministro ou Conselheiro relator, de posse da instrução, examina e tececonsiderações sobre o processo, posicionando-se por meio de seu voto sobre a regularidade,regularidade com ressalvas, ou irregularidade das contas apresentadas, submetendo-as à decisãoplenária.

6.7. Exoneração da responsabilidade

O gestor público só é exonerado de sua responsabilidade quando suas contas são julgadasregulares pelo Tribunal de Contas. Enquanto não houver pronunciamento conclusivo da Corte de Contas,o gestor público permanecerá sub judicie. Contudo, mesmo após o julgamento com decisão pelaregularidade de suas contas, o gestor não se eximirá de fatos supervenientes de sua gestão que no


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futuro surjam e sejam lesivos ao patrimônio público. Será então chamado a responder por eles, pormeio de instauração de Tomada de Contas Especial - TCE.

7. Considerações Finais

Este ensaio não tem a intenção de esgotar o assunto e entrar na sua complexidade. Vários sãoos meandros que cercam este tema, merecedores de estudos profundos multidisciplinares, nossointuito, por certo, é chamar a atenção para a matéria, abrindo caminho para uma discussão rica eprofícua, ensejando dessa forma a formação de bases conceituais e teóricas que possam auxiliar nasolução de casos concretos.

Enfim, estão em aberto as contribuições que procurem melhorar e qualificar este trabalho.

8. BIBLIOGRAFIA

1. Constituição Federal - arts. 49, IX; 70, parágrafo único; 71, II; 75; e 84;

2. Decreto-Lei nº 200/67- arts. 80 e 93;

3. Decreto-Lei n.º 201/67 - art. 1º, VI;

4. Lei n.º 4.320/67 - art. 34;

5.Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: Processo e procedimento nostribunais de contas e na administração pública. 1. Ed. Brasília,DF, Livraria e Editora Brasília Jurídica,1996, págs. 77/104;

6. Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 10ª ed., atualizada, São Paulo, Ed.Revista do tribunais, 1984;

7.Castro, José Nilo de. Julgamento das Contas municipais. Livraria Del Rey-

Editora, Belo Horizonte, 1995;

8. Viana, Cibilis da Rocha. Teoria Geral da Contabilidade. 2.ª ed., 1.º volume, Ed. Livraria Sulina,1955;

9. Franco, Hilário. Contabilidade Geral. 21.ª ed., São Paulo, Atlas, 1989.


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AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PÚBLICAS E OS TRIBUNAISDE CONTAS

Vilmar José Silveira De Lima

Assessor do Gab. Cons. José Eduardo BarbosaEntre as atribuições constitucionais dos Tribunais de Contas, insere-se o julgamento das contas

dos administradores das instituições financeiras, ou seja, bancos estatais e suas subsidiárias.

Faz parte do acervo dessas atribuições, ainda por expressa disposição constitucional, realizarinspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nasreferidas instituições financeiras.

No exercício de tais atribuições, os membros e agentes dos Tribunais de Contas se sujeitam aosigilo imprescindível à segurança da sociedade, do Estado, à defesa da intimidade e à exigência dointeresse social, devidamente definida em lei.

Mas, se verificada a ocorrência de irregularidade nas instituições financeiras postas sob suajurisdição, os Tribunais de Contas estão obrigados a aplicar as sanções legais previstas na sua leiorgânica, ou instaurar tomada de contas especial para apuração das responsabilidades, quantificação eposterior cobrança do débito.

Acrescente-se a esse esquema, as atribuições que a Carta Magna confere ao sistema decontrole interno do poder executivo, tanto para comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gestãodas instituições financeiras que fazem parte da administração pública, quanto para apoiar o controleexterno, exercido pelo Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas.

Acontece que a própria Constituição, no seu artigo 163, inciso V, determina:

Art. 163. Lei complementar disporá sobre:

V - fiscalização das instituições financeiras;

Enquanto não for editada essa lei complementar, o instituto da recepção faculta a validade da leidas instituições financeiras que vem regendo o sistema bancário, tendo como autoridades máximas oConselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil.

A superposição da fiscalização decorrente do controle externo, inerente ao Poder Legislativo,sobre outra instância de controle, não chega a surpreender pois ocorre noutras áreas como a dasreceitas federal, estadual, municipal e previdenciária e, como vimos , até quanto ao próprio sistema decontrole interno de cada Poder.

A indagação que sobressai das disposições constitucionais pré-citadas é quanto aos exatoslimites dessas fiscalizações porquanto não é curial admitir que o constituinte acumulou funções com as


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mesmas finalidades para sobrecarregar o contribuinte e gerar focos de conflito ou áreas decinzenta indefinição.

Não resta dúvida que a fiscalização financeira, a cargo do Banco Central, incide sobre as relaçõesbanco-cliente, banco-sistema financeiro e banco-autoridades monetárias.

É impossível penetrar nessas relações sem ultrapassar os umbrais do sigilo bancário, nem deixarde assumir riscos de interferência no equilíbrio do mercado financeiro ou da sensível política monetária.

Uma simples notícia de falha encontrada pela fiscalização pode ser utilizada no campo políticopara suscitar intervenção ou fechamento de instituição financeira, senão, quando menos, a perda da suacredibilidade. Até que ponto isso interessa aos objetivos do controle externo, que tem sua sede noLegislativo, poder sobre o qual repousa a maior responsabilidade estratégica na condução da sociedade?

Não se trata propriamente de reconhecer algum tipo de isenção das instituições financeirasjurisdicionadas aos Tribunais de Contas em relação ao controle destes emanado.

Vale lembrar que a gestão bancária, por ter natureza mercantil, sempre contrapõe interessesprivados, ou o interesse privado com a posição do banco oficial, o que conduz o exame das falhas equestões surgidas, freqüentemente, ao crivo do Judiciário, para cobertura dos prejuízos havidos, nãoraro apurados com a participação das perícias contábeis.

É evidente que a comprovação de prejuízo a instituição financeira pública vinculaautomaticamente a competência do respectivo Tribunal de Contas.

Na iniciativa da fiscalização, porém, e mesmo na responsabilidade imediata pela detecção dairregularidade em área balizada pelo artigo 163, inciso V, da Constituição, não se haverá de cobrar docontrole externo um envolvimento prioritário ou rotineiro.

E a boa técnica de auditoria, como é sabido, subentende que uma fiscalização contábil,orçamentária, operacional e patrimonial de uma entidade da administração indireta tende a circularizar agestão examinada, acabando por perceber os atos ilegais, as situações ilegítimas e os resultadosantieconômicos, mesmo quando não realiza levantamentos específicos para esses fins.


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VOTOS


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APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

Osvaldo Rodrigues de SouzaAuditor do TCDF

Inativação compulsória (implemento de idade), no cargo de Auxiliar de.9dministraçãoPública, com proventos integrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 184,I1, da Lei n°1.711/52, por contar mais de 35 anos de serviço (ato f. 6, expedido pela SEA). Instruçãopropondo diligência preliminar saneadora. Acolhimento parcial dessa proposta.

Trata este processo da aposentadoria compulsória de servidor, a partir de 30.10.92, no cargo deAuxiliar de Administração Pública, Classe única, Padrão VI, do Quadro de Pessoal do ServiçoAutônomo de Limpeza Urbana, por haver atingido a idade limite (70 anos). Os proventos são integrais,acrescidos da vantagem do art. 184, lI, da Lei n°: 1.711/52, visto contar o servidor tempo suficiente (41anos e 208 dias - fl. 10).

2. A 4ª ICE, na instrução de fls. 23 e 24, manifesta-se por diligência preliminar, para que o SLUadote as providências elencadas nesse documento, dentre elas a retificação do ato de fl. 6, excluindo oinciso III, alínea a, do art. 40 da Constituição Federal, e alterando a classificação funcional do servidor,no tocante à classe e ao padrão do cargo citado.

PROPOSTA DE DECISÃO

3. A inclusão, no ato concessório, do inciso III, alínea a, do art. 40 da Carta Magna e do item III,letra a, do art. 186 da Lei n° 8.112/90, decorreu, decerto, do fato de serem integrais os estipêndios a quefaz jus o inativo. Sem esse dispositivo, imaginou-se que a fundamentação ficaria desfalcada, numa falsaimpressão do que sejam proventos proporcionais, previstos no inciso II do mesmo art. 40 da ConstituiçãoFederal.

4. A meu critério, a correta definição do significado da expressão: proventos proporcionais aotempo de serviço, contida neste último dispositivo constitucional, requer a fixação do entendimento deque o magno texto estatui, que ha um limite de tempo mínimo para a aposentadoria (voluntária) comestipêndios integrais, isto é: 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, em relação aos servidores emgeral.


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5. É em função desse limite que se arma a proporcionalidade dos proventos, de sorte que,se o funcionário possuir 35 anos (ou mais) de serviço, como é a espécie dos autos, a sua

remuneração é integral, a despeito de falar em proventos proporcionais o dispositivo que fundamenta aconcessão.

6. Na vigente Lei Estatutária (Lei n° 8.112/90), o trato do tema assemelha-se à disciplinaconstitucional, dela não constando norma que melhor aclare a questão.

7. O certo, enfim, é que essa omissão, pela explicação exposta, não obriga ou sugere a menção,no ato de aposentadoria compulsória, do preceito legal ou constitucional alusivo a proventos integrais,quando o servidor a eles tiver direito, por contar o tempo mínimo necessário.

8. Pela motivação aqui aduzida, a exclusão, no ato concessório, do inciso III, alínea a, do art. 40da Constituição Federal, sugerida pela 4ª ICE, bem como do inciso III, alínea a, do art. 186 da Lei n°8.112/90, parece-me procedente.

9. Com referência à proposta de ser retificada a classificação funcional do servidor, à vista darestruturação de que trata a Lei n° 427/93 e as informações cadastrais de fl. 4, data venia da instrução,entendo corretos a classe e o padrão indicados no ato concessivo porque neles o servidor se encontravaposicionado na data de sua aposentadoria (30.10.92), embora o ato esteja datado de 18.10.93. A 1ªClasse, Padrão III, mencionada à fl. 4, corresponde à classificação do servidor na data em que essasinformações foram prestadas (6.9.93), sendo decorrente da aludida restruturação estabelecida pela Lein° 427/93, posterior, portanto, à data da inativação.

Assim, acompanhando, em parte, a instrução, proponho ao eg. Tribunal que determine a baixadeste processo em diligência preliminar, a fim de que o Serviço Autônomo de Limpeza Urbana, no prazode 60 (sessenta) dias:

a) providencie a retificação do ato de fl. 6, para excluir o inciso III, alínea a, do art. 40 daConstituição Federal e o item III, alínea a, do art. 186 da Lei n° 8.112/90;

b) afira, junto ao INSS, a autenticidade da certidão de fl. 17, no tocante ao tempo de serviçoprestado como trabalhador rural, tendo em vista decisão desta Corte de Contas, proferida no Processon° 3.483/93;

c) elabore novo demonstrativo de tempo de serviço, em substituição ao de fl. 10, encerrando aapuração do período no dia imediatamente anterior (29.10.92) ao da inativação; incluindo, nos campos"Tempo Bruto", "Comparecimento" e "Resumo do Tempo de Serviço", o número total correto de diasprestados ao GDF (SLU); e corrigindo, para 16%, o percentual do adicional por tempo de serviço;

d) elabore, observado o disposto no item 11 da Decisão Normativa n° 2/93 -

TCDF, novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 21, corrigindo, para 16%, opercentual do adicional por tempo de serviço.

__________________________________Processo n° 1.107/94A.


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APOSENTADORIA ESPECIAL

Osvaldo Rodrigues de SouzaAuditor-Relator

Inativação voluntária, por tempo de serviço, no cargo de Especialista de Educação, Nível 3,do Quadro de Pessoal da FEDF (fundamentação legal da aposentadoria especial deprofessor), com proventos integrais acrescidos da vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52. Insuficiência de tempo de serviço para inativação especial. Atendimento desserequisito, na aposentação comum. Instituição de categoria subordinada a regime deaposentadoria especial: restrição. Instrução e parecer do Ministério Público, por diligênciapreliminar, para retificação do fundamento legal da concessão. Acolhimento dos pareceres.

Trata-se da aposentadoria voluntária de servidora, no cargo de Especialista de Educação, Nível 3,do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional, com proventos integrais acrescidos da vantagem doart. 184, II, da Lei n° 1.711/52 (ato de fl. 13, com a retificação vista à fl. 14).

2. Conforme documento de fl. 32, conta a inativa mais de 36 anos de serviço, para fins deaposentadoria, dos quais apenas quinze anos e seis meses correspondem a efetivo exercício demagistério (fl. 33).

3. Após diligências ordenadas, a instrução da 4ª ICE (fls. 36 e 37), como endosso do MinistérioPúblico (fl. 42), sugere nova diligência preliminar, objetivando a retificação do fundamento legal dainativação, que, ao seu ver, deve ser o da aposentadoria comum, ao invés da especial, referente aprofessor.


4. Antes do mais, cumpre esclarecer que não me foi possível relatar estes autos em data anteriordevido a acúmulo de serviço.

5. A matéria em exame comporta discussão, num ponto: a instituição de categoria funcional,atribuindo-se-lhe o regime de inativação especial destinado aos professores. É isso juridicamentepossível? A resposta que me parece cabível é exposta nos passos que se seguem.


5 0

6. A Lei n° 66, de 12.12.89, que criou a Carreira Magistério Público do Distrito Federal e deuoutras providências, diz ser ela composta dos cargos de Professor e de Especialista de Educação,

à época já existentes.

7. Pretende-se ser aplicável ao Especialista de Educação o regime especial alusivo ao docente. ALei Orgânica do Distrito Federal expressa isso, no art. 41, III, alínea b, in verbis:

"Art. 41. O servidor será aposentado:

...................................................................................

III - Voluntariamente:

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor ouespecialista de educação, e aos vinte e cinco anos, se professora ou especialista deeducação, com proventos integrais;" (grifei).

8. Esse dispositivo legal, na parte inovadora, admito, é de constitucionalidade duvidosa. Mas,tratando-se de categoria integrante da Carreira Magistério Público do Distrito Federal, talvez sejapossível o acréscimo feito pela "Constituição" distrital, no particular, visto que as atividades envolvidassão de magistério, tal como previsto na Lei Maior do país.

9. Há, porém, argumento contrário. Em termos de categoria funcional, a destinatária dotratamento especial é a de professor, pelo que, a rigor, somente lei complementar (federal) poderiaarrolar outra, nos termos do § 1° do art. 40 da Lex Legum

10. A redução do tempo mínimo para efeito de aposentadoria voluntária, funda-se, por certo, noreconhecimento, pelo constituinte ou legislador complementar, da natureza penosa, insalubre ouperigosa da atividade considerada. Referentemente aos docentes, essa atividade é a de magistério,também desenvolvida pelo ocupante do cargo de Especialista de Educação, na conformidade doentendimento adotado por esta Corte (Processo n° 5.019/92, sessão de 25.10.94), onde se definiu o quesão funções de magistério, para efeito da aposentadoria especial do docente.

11. Desse modo, desde que o Especialista de Educação exerça, efetivamente, essas funções,afigura-se-me viável a criação de outra categoria funcional, Carreira Magistério, todos os servidoressubmetidos ao regime especial de aposentadoria, uma vez que isso não representa inovação deatividade, o que só por lei complementar (federal) torna-se possível.

12. Na espécie, como visto, a servidora não conta o tempo mínimo exigido, como efetivodesempenho de atividade de magistério, em vista de que a retificação do fundamento legal daconcessão, reclamada pela 4ª ICE, com a concordância do douto Ministério Público, a meu ver, éprocedente, porque, em última análise, a aposentadoria resulta sendo ordinária.

13. Ante o exposto, de acordo com a instrução e o parecer do Ministério Público, proponho ao eg.Tribunal que ordene diligência preliminar, a fim de que a Fundação Educacional, no prazo de 60 dias,providencie a retificação do fundamento legal da concessão, considerando-a com base no art. 40, III,alínea a, da Constituição Federal.

_______________________________________Processo n° 1.613/94 A.


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APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO


Inativação voluntária no cargo de Professor, nível 1-GT; Classe Única, com proventosintegrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, Il, da Lei n° 1.711/52 (atos, fls.16 e l). Questionamento do direito da interessada à contagem de tempo de serviçomunicipal, averbado na vigência da Lei n°8.112/90, para fins de adicionais. Instrução eMinistério Público concluindo favoravelmente à contagem desse tempo, para o fim referido,e por diligência, para as providêneias que indicam, às fls. 23. 24 e 51. Acolhimento dospareceres.

Tratam estes autos da aposentadoria especial voluntária concedida a servidora em novembro de1992, com fundamento no art. 40, III, alínea b, da Constituição Federal, no cargo de Professor, Nível 1-GT3, Classe única, com proventos integrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n°1.711/52.

2. A 4ª ICE, nos pronunciamentos de fls. 23/24 e 38/42, considerando devida, para fins deadicional, a contagem de tempo de serviço municipal averbado na vigência da Lei n° 8.112/90, masreferente a período anterior (1.2.44 a 18.11.48), propõe diligência preliminar, para o fim que indica, às fls.23 e 24.

3. Em face do que dispõe o art. 103, I, da citada Lei n° 8.112/90, este eg. Plenário, na sessão de27.6.95 (f1.46), houve por bem solicitar parecer do Ministério Público sobre contagem do referido tempode serviço, par fins de adicional.

4. Retornam os autos com o parecer de fls. 47/51, em que a eminente e digna Procuradora-Geral,Dr.a Claúdia Fernanda de Oliveira Pereira, manifesta-se também favorável à contagem, para efeito doadicional, do tempo de serviço municipal prestado antes da vigência da Lei n° 8.112/90,independentemente da data de sua averbação.

Considerando, porém, que o tempo em questão, prestado ao Município de Luziânia/GO, no totalde 1.753 dias, encontra-se comprovado apenas mediante justificação judicial, a ilustre representante doParquet, à vista do que consta do Enunciado n° 27 desta Corte, entende necessária ajuntada aoprocesso de documento que comprove a ocorrência de uma das circunstâncias mencionadas no referidoenunciado, impeditiva da regular expedição da certidão própria de tempo de serviço.


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5. Segundo entendimento prevalente, o disposto no art. 103, I, da Lei n° 8.112/90, que restringe acontagem do tempo de serviço prestado a outras unidades federativas do País apenas para efeito deaposentadoria e disponibilidade, não tem aplicação aos casos referentes a servidor que se subordinavaao regime da Lei n° 1.711/52, a qual não continha restrição dessa ordem. Considera-se que ofuncionário, nessa situação, havia adquirido o direito à contagem do tempo de serviço, para os efeitoslegais anteriormente previstos.

6. Desse modo, o direito à contagem desse tempo, para os fins legais permitidos, não estarvinculado à respectiva averbação, podendo esse procedimento formal dar-se a qualquer tempo, para aobtenção dos benefícios decorrentes, observada a prescrição aplicável, quanto aos efeitos financeiros.

7. Matérias semelhantes já foram apreciadas pelo Tribunal, nos Processos n°s 169/81 e 2.317/94(fls. 30/32 e 53/55), o primeiro da área administrativa. Em ambos os casos, a decisão foi favorável àcontagem, para todos os efeitos, do tempo de serviço municipal, independentemente da data de suaaverbação.

8. A servidora interessada, no presente caso, foi admitida na FEDF, no regime CLT, em 29.10.70(fls. 2-v). Em 17.8.90, por força da Lei local n° 119/90, passou para o regime estatutário de que trata aLei n° 1.711 /52, adquirindo, portanto, a partir de então, em tese, o direito à contagem, para todos osefeitos admitidos, do tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal de Luziânia/GO, correspondenteao período de 1°.2.44 a 18.11.48 (1.753 dias), ficando o recebimento dos benefícios decorrentespendente apenas da averbação desse tempo, o que somente se verificou em 1992, já na vigência,portanto, da Lei n° 8.112/90, no Distrito Federal.

9. De mais a mais, norma específica para o magistério público local (Lei n° 165, de 25.9.91),assim dispõe:

"Art. 1° - Fica autorizado o Governo do Distrito Federal a contar para todos os efeitos,inclusive progressão funcional, o tempo do serviço efetivamente prestado ao MagistérioPúblico da União, dos Estados e dos Municípios pelos professores e especialistas daEducação, integrantes da Carreira Magistério Público do Distrito Federal, criada pela Lei n°66, de 18 de dezembro de 1989."

10. Com essas considerações, ponho-me de acordo coma 4ª ICE e o douto Ministério Público,inclusive quanto à insuficiência do documento de fl. 10, para comprovar o tempo de serviço em questão,em face do que consta do Enunciado n° 27, deste Tribunal. Ante o exposto, acompanhando a instruçãoe o parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

I - tenha por viável, em tese, o aproveitamento de tempo de serviço prestado por servidor regidopela Lei n° 1.711/52 a outra unidade federativa, em período anterior à vigência da Lei n° 8.1 12/90, no DF,ainda que a respectiva averbação tenha se dado após esse marco;

II - determine a baixa deste processo em diligência preliminar, a fim de que a FundaçãoEducacional, no prazo de 60(sessenta) dias:

a) providencie junto à interessada a busca de esclarecimento, a ser fornecido pela PrefeituraMunicipal de Luziânia, quanto: 1 - à ocorrência, ou não, de pedido formal, antes da medida judicialnoticiada à fl. 10, de certidão de tempo de serviço, devendo indicar, em caso positivo, o motivo pelo qualesse documento não foi expedido; ou 2 - não havendo a solicitação referida na alínea anterior, àexistência, ou não, de algum dado ou documento nos arquivos da citada Prefeitura, que. confirme oconteúdo da justificação judicial sobre o referido tempo de serviço ;

b) retifique o ato concessório da aposentadoria (fl. 16). Para incluir o fundamento legal da parcela"Incentivos Funcionais " constante do demonstrativo dos proventos (fl. 22), caso confirmado o direito dainativa a essa vantagem;

c) se confirmado o tempo de serviço de que trata o documento de fl. 10, conforme item I supra,elabore novo demonstrativo de tempo de serviço, em substituição ao de fl. 5, considerando aqueleperíodo, correspondente a 4 anos e 293 dias, também para fins de adicionais (aquênios);

d) elabore, observado o disposto no item II da Decisão Normativa n° 02/93-TCDF, novodemonstrativo de proventos, em substituição ao de fl. 22, para:


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1. individualizar, caso devida, a parcela correspondente à Gratificação de Titularidade,que, no abono provisório deferido, consta somada ao valor do provento básico;

2. retificar os valores das parcelas "Gratificação de Atividade" e "Incentivos Funcionais",cujos percentuais devem incidir apenas sobre o valor do provento básico, ante a falta deautorização legal para incidência também sobre a Gratificação de Titularidade;

3. alterar, se for o caso, o percentual e o valor do adicional por tempo de serviço, à vista doresultado da medida de que trata o item anterior;

e) adote as medidas necessárias para a observância do Enunciado n° 27 da Súmula daJurisprudência deste Tribunal (DODF de 27.9.88 - Suplemento), na averbação de tempo de serviço combase em justificação judicial, revendo, inclusive, as averbações efetivadas.

___________________________________Processo n° 410/95C.


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APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO COM PROVENTOSINTEGRAIS


Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos dasvantagens previstas nos art. 184, II, da Lei n° 1. 771/52 e 30 da Lei n° 6.366/76 (ato: fl. 13).Cumprimento de diligência. Instrução com propostas divergentes, sendo a de fls. 37 e 38,pela ilegalidade, adotando-se as medidas decorrentes e a de f. 39, por nova diligênciapreliminar, para o fim que indica. Parecer do Ministério Público concordando com aprimeira proposta. Legalidade, adotando-se as providências daí decorrentes.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntária concedida, com fundamento no art. 40,inciso III, alínea b, da Constituição Federal, a servidoras da FEDF, a partir de 21.10.91, no cargo deProfessor, Nível 3, Classe Única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da FEDF, com proventos integrais,acrescidos das vantagens de que tratam os arts. 184, II, da Lei n° 1.711/52, 30 da Lei n° 6.366/76 e 13,parágrafo único, da Lei n° 66/89.

2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 24 anos e 247 dias,completado em 20.10.91, todo ele considerado de efetivo exercício em funções de magistério (fls. 5, 6 e12). Houve arredondamento para 25 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da citada Lei n° 1.711/52, entãoem plena vigência.

3. Este Tribunal, na sessão de 25.4.95 (fl. 22), considerando insuficiente o documento de fl. 12como prova de exercício de função de magistério, visto não ter sido expedido pelo órgão ao qual oserviço fora prestado, houve por bem determinar diligência Preliminar, para que a FEDF providenciasse ajuntada ao processo de declaração formal da Secretaria de Desenvolvimento Social e Ação Comunitária,confirmando (ou não) as informações contidas naquele documento, prestadas por ex-presidente, nestaqualidade, da entidade denominada Proteção e Ação Social (PAS).

4. Retornam os autos com os documentos de fls. 29/35, informando que:

a) a nominada servidora foi, formalmente, colocada à disposição da referida Secretaria, paraprestar serviços à Proteção e Ação Social (PAS);


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b) a servidora não esteve de fato naquela Secretaria, o que impossibilita a confirmaçãosolicitada sobre o exercício de funções típicas de magistério, no período de julho de 1982 a maio

de 1985.

5. Do exame procedido pela 4ª ICE, conforme fls. 37/39, resultaram propostas divergentes. Asfls. 37 e 38, o seu signatário, Analista de Finanças e Controle Externo, considerando satisfatório oresultado da aludida diligência, opina pela ilegalidade da aposentadoria, adotando-se as medidasdecorrentes, incluída a apuração e ressarcimento das quantias pagas indevidamente, bem como pordeterminação à FEDF no sentido de realizar gestão junto à interessada sobre o seu interesse em novaaposentadoria, esta com proventos proporcionais. Discordando dessas conclusões, o Sr. Diretor da 28Divisão Técnica e o Sr. Inspetor manifestam-se, à fl. 39, por nova diligência preliminar, para que aentidade esclareça onde e em que atividade a interessada prestou serviços e, se for o caso, providenciea suspensão dos pagamentos indevidos à servidora, dando conhecimento dessas medidas ao Tribunal.

6. O Ministério Público, no parecer de fl. 42, discordando da proposta de nova diligência,manifesta-se, também, pela ilegalidade da concessão e, em conseqüência, pelo acolhimento dasdemais sugestões oferecidas à fl. 38.


7. Conforme consta dos autos, a servidora da FEDF, em outubro de 1983, foi colocada àdisposição da então Secretaria de Serviços Sociais do DF, para exercer o cargo de confiança deGerente da Agência de Atividades da Proteção e Ação Social. À fl. 12, a ex-presidente da "Proteção eAção Social" (PAS) declara, nessa qualidade, que a referida servidora, no exercício do citado cargo econfiança, prestou serviços relacionados com a função de magistério, "organizando e ministrandocursos para grupo de Idosos, gestantes ... ." de fato, situação esta que impede confirmar a declaração de f.12, citada.

8. No documento de fl. 29, encaminhado em cumprimento à diligência ordenada à fl. 22, aSecretaria de Desenvolvimento Social e Ação Comunitária, nova denominação da Secretaria antesreferida, informa que a mencionada servidora foi realmente colocada à disposição daquela Secretaria,onde, porém, não esteve

9. Permanece, desse modo, sem comprovação, por documento hábil, que o tempo de serviçocorrespondente ao período de 5.10.83 a 31.12.85 (fl.7) seja de efetivo exercício em funções demagistério. A citada declaração de fl. 12, mesmo que aceita, serve para comprovar apenas que aprincipal atividade exercida no referido período corresponde às atribuições do cargo de Gerente da"Proteção e Ação Social", sendo, portanto, de assistência social e não de magistério. As funções demagistério, se então exercidas, no caso, o foram eventualmente, pelo que se infere das informaçõesprestadas a respeito, não podendo, assim, ser consideradas de efetivo exercício.

10. Conseqüentemente, o aludido tempo (2 anos e 87 dias) deve ser excluído do cômputo para aaposentadoria especial de professor. Feito isso, verifica-se que a interessada não contava, na data doato concessório de fl. 13, tempo mínimo (25 anos) de efetivo exercício em funções de magistério, decuja inativação especial, portanto, não podia se beneficiar.

11. Desse modo, concordo com a instrução de fls. 37 e 38 e o parecer do douto MinistérioPúblico, no tocante à ilegalidade desta concessão, sem cogitar, todavia, do ressarcimento de quantiaspagas a título de proventos, uma vez que não me parece se tratar de erro crasso de procedimento, emface da informação de fl. 12, a par de que não consta ter havido má-fé no recebimento, nem ação dolosados servidores encarregados da execução e/ou efetivação do processo concessório.

12. O tempo de inatividade, de acordo com orientação que prevalece nesta Corte, na mesma linhade entendimento do TCU (Súmula n° 74), poderá ser contado para nova aposentadoria, desde que sejacomum (30 anos de serviço, no caso de mulher), mesmo que com proventos proporcionais (a partir de25 anos de serviço), em face da exigência constitucional de efetivo exercício em funções de magistériopara a aposentadoria especial do docente, com proventos integrais. Na espécie, computando-se operíodo de inatividade, o tempo de serviço ainda é insuficiente para aposentadoria com proventosintegrais, podendo a servidora, contudo, optar pela inativação com proventos proporcionais.


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Assim, de acordo com a instrução e o parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg.Tribunal que:

I - considere ilegal a concessão de que trata este processo, devendo a Fundação Educacionaladotar as providências daí decorrentes, observado o que consta do item 11 desta proposta;

II - determine à referida entidade jurisdicionada que providencie, no prazo de 30 (trinta) dias:

a) junto à servidora, manifestação sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta comproventos proporcionais, tendo por fundamento os arts. 186, III, alínea c, da Lei n° 8.112/90 e 41, III,alínea c, da Lei Orgânica do Distrito Federal, computando-se o tempo de inatividade (de 21.10.91 até odia imediatamente anterior ao da publicação do ato referente à nova concessão), não servindo esteperíodo para o deferimento de qualquer outro benefício (art. 103 § 1°, da Lei n° 8.112/90, citada);

b) se houver a opção pela aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior, aexpedição do ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos, incluídonovo demonstrativo do tempo de serviço, observando-se o disposto no item II da Decisão Normativa n°02/93-TCDF;

c) não havendo a opção, o retorno da servidora ao serviço ativo.

_____________________________Processo n° 7.787/9113


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APOSENTADORIA ESPECIAL - POLICIAL CIVIL


Primeira aposentadoria considerada legal pela Corte. Revisão de proventos. Anulação dosatos referentes a essas concessões. Nova aposentadoria, contando-se para todos osefeitos o tempo de inatividade decorrente da primeira. Instrução propondo o conhecimentodos referidos atos e diligência para que a SSP, considerando o tempo de inatividadeapenas para nova aposentadoria, providencie as devidas alterações nos documentos queindica. Ministério Público, no parecer de fls. 247/254, manifestando-se de acordo com ainstrução e, mais, pela exclusão, do ato concessório da segunda aposentadoria e doabono provisório dela decorrente, da gratificação instituída pela Lei n° 7.995/90; retificaçãodo percentual do adicional por tempo de serviço; e apuração do montante indevidamentepago ao inativo, para fins de ressarcimento. Acolhimento parcial deste parecer. MinistérioPúblico, no parecer de fls. 247/254, manifestando-se de acordo com a instrução e, mais,pela exclusão, do ato concessório da segunda aposentadoria e do abono provisório deladecorrente, da gratificação instituída pela Lei n° 7.995/90; retificação do percentual doadicional por tempo de serviço; e apuração do montante indevidamente pago ao inativo,para fins de ressarcimento. Acolhimento parcial deste parecer.

Mediante ato datado de 23.11.83 (DODF de 25.11.83), a Secretaria de Segurança Pública,cumprindo decisão do eg. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, proferida no Mandado de Segurança n°894/83 (fls. 10/17 e 200), concedeu aposentadoria especial voluntária, por tempo de serviço (25 anos), aservidor, com fundamento no art. 1°,II, § 2°, da Lei n° 3.313/57, no cargo de Agente de Policia,Referência NM-29, do seu Quadro de Pessoal.

2. A ementa referente à citada decisão judicial está assim redigida (Il. 11 ):

"Mandado de Segurança. Funcionário Policial. Aposentadoria voluntária, com vencimentosintegrais aos 25 anos de serviço público. De/érimento. - Continua em vigor a Lei n"3.313/57, em face da inércia do Executivo em atender ao que determina o art. 103 daConstituição Federal. A nova Lei n° 4.878/65, não revogou a que confere aos impetrantes odireito que postulam, devendo subsistir a lei especial, no que tange à aposentadoria emquestão, por. que esta não foi modificada pela Lei n" 4.878/65. (Aplicação do art. 2" da Leide Introdução ao Código Civil)".


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3. Não concordando com essa decisão, o Distrito Federal ajuizou recurso extraordinário (n°103.000-3) junto ao Supremo Tribunal Federal, que, pela sua Primeira Turma, unanimemente, o

conheceu e lhe deu provimento (decisão de 19.10.84 -fls. 207/219), por entender que as leis ordináriaspretéritas, que reduziam o tempo de serviço para a aposentadoria voluntária, perderam a eficácia porserem incompatíveis com os arts 101, Il e III, e 103 da Constituição Federal então vigente (Emenda n°1/69).

4. Esta Corte de Contas, na sessão de 28.4.88 (fl. 56), ao apreciar a inativação de que se trata,decidiu considerar legal o respectivo ato concessório, em face do advento da Lei Complementar n° 51,de 20.12.85, convalidando, em seu art. 2°, os atos de aposentadoria expedidos com base na Lei n°3.313/57, após a promulgação da Emenda Constitucional n° 1/69.

5. A Administração deferiu, posteriormente, revisão dos proventos dessa aposentadoria, comefeitos a contar de 1°.4.89, considerando-os calculados com base no vencimento da Classe Especial,Padrão III, do cargo de Agente de Polícia, além de incluir a vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n°1.711/52 (fls. 63 e 64).

6. Entretanto, ambos os atos concessórios (aposentadoria e revisão) vieram a ser anulados,conforme Ordens de Serviço de fls. 65 e 66, datadas de 10.10.90, e Portaria de 19.9.90, vista às fls. 67 e238. Os documentos de fls. 69/74 e 194/199, revelam que essa anulação decorre de entendimento daProcuradoria-Geral do Distrito Federal, exposto no Parecer n° 3.005/89-1a SPR, de 13.9.89, segundo oqual: "Edição de norma posterior à decisão que fez coisa julgada não tem efeito retroativo capaz demodificar o que restou decidido", conforme decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE n°114.689-3/DF, aresto este assim ementado:

"Aposentadoria - Decisão que a invalidou, transita em julgado. Lei Complementar posteriornão pode ter efeito repristinatório de texto anterior, nem convalidar ato desconstituído emdecisão que fez coisa julgada. Recurso Extraordinário conhecido e provido".

7. Em conseqüência, o servidor retornou à ativa, para, logo em seguida, no dia 22.10.90, ser-lheconcedida nova aposentadoria, agora por tempo comum de serviço (35 anos), com fundamento no art.40, III, alínea a da Constituição Federal, no cargo de Agente de Polícia, Classe Especial, Padrão III,com proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184,I1, da Lei n° 1.711 /52, daIndenização de Habilitação Policial Civil (art. 8°, I, § 2°, do Decreto-Lei n° 2.266/85) e da Gratificaçãoinstituída pela Lei n° 7.995, de 9.1.90.

8. O tempo de serviço computado para esta nova aposentadoria corresponde a 41 anos e 116dias, completado em 18.10.90 (fl. 86), incluídos o tempo de inatividade (6 anos e 330 dias), mais 26 diasde faltas (fl. 6) e 197 dias de suspensão aplicada (fl. 6).

9. O tempo de inatividade foi contado também para promoções, adicional por tempo de serviço e,em conseqüência das promoções, para o deferimento da vantagem de que trata o art. 184, lI, da Lei n°1.711/52, citada, seguindo orientação da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, conforme Parecer n°3.112/90-1a SPR (fls.69/80).

10. A 4ª ICE, na instrução de fls. 112/116 e 239/243, manifesta-se no sentido de que o eg.Plenário:

I - reconsiderando a decisão de 28.4.88 (fl. 56), tome conhecimento dos atos de fls. 65 e 67, quetornaram sem efeito os atos de fls. 3-v e 64, concessórios da primeira aposentadoria e da revisão dosrespectivos proventos;

II - determine diligência, para que a Secretaria de Segurança Pública, considerando o tempo deinatividade apenas para efeito da nova aposentadoria, nos termos do art. 80, inciso VI; da Lei n°1.711/52, à vista do decidido por esta Corte no Processo n° 5.131/83, adote as providênciasnecessárias, visando:

a) excluir, do ato concessório da nova aposentadoria (fl. 84-v) e dos respectivos proventos (fl. 88),as vantagens deferidas tendo por base ou decorrentes do citado tempo de inatividade;

b) incluir o beneficio de que trata o art. 184,I, da Lei n° 1.711/52 (proventos correspondentes aosvencimentos da classe imediatamente superior);


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c) retificar o demonstrativo do tempo de serviço (fl. 86), para que o período de inatividadeseja contado apenas para aposentadoria, excluindo-o, portanto, do tempo computado para fins de

adicional (qüinqüênios).

11. O Ministério Público, no parecer de fls.247/254, concordando com as propostas oferecidaspela instrução, opina, mais, por que o eg. Colegiado de Contas determine, ainda, à SSP que, em relaçãoà 2a aposentadoria, exclua a gratificação instituída pela Lei n° 7.995/90; calcule, corrigindo-se o abonoprovisório, os adicionais no percentual de 30%; e apure o montante indevidamente pago ao inativo,providenciando o respectivo ressarcimento.

12. É o relatório.


13. Os atos de anulação da primeira aposentadoria e da subseqüente revisão de proventos estãodevidamente fundamentados nos autos, demonstrando a regularidade do procedimento. Justifica-se,assim, o conhecimento desses atos pela eg. Corte, que, entendo, deve ordenar o cancelamento doregistro da concessão inicial, feito em decorrência da decisão de fl. 56.

14. Com relação à segunda aposentadoria, estou, também, de acordo com as conclusões dainstrução e do parecer do douto Ministério Público, exceto quanto à inclusão, nos proventos, davantagem de que trata o art. 184,I, da Lei n° 1.711 /52; à exclusão da gratificação inominada instituídapela Lei n° 7.995/90; à retificação, no abono provisório, do percentual do adicional por tempo de serviçopara 30%; e à apuração e conseqüente ressarcimento de quantias pagas indevidamente ao inativo.

15. Pelo que se infere dos documentos integrantes deste processo, em especial os de fls. 1 e201/206, a primeira aposentadoria, com fundamento no art. 1°, II, § 2°, da Lei n° 3.313/83, foi requeridapelo servidor, sendo-lhe negada pela Administração, por entender que faltava amparo legal. Em facedesse indeferimento, impetrou o interessado mandado de segurança contra esse ato junto ao Tribunalde Justiça do Distrito Federal, que, em sessão de 25.10.83, por maioria de votos, conheceu do MS,concedendo a segurança, com determinação à autoridade co-autora (Secretário de Segurança Pública)para a expedição do ato de aposentadoria, na forma pleiteada. Essa decisão foi cumprida mediante oato visto à fl.3-v., ao tempo em que também se ingressava com recurso (RE n° 103.000-3) junto aoSupremo Tribunal Federal, o qual foi provido pela Primeira Turma, a unanimidade de votos (fl. 219) vindoo referido ato de aposentadoria, em conseqüência, a ser anulado, conforme já mencionado.

16. Verifica-se, portanto, que não houve erro de procedimento administrativo. Não sendo induzidopela Administração a requerer a aposentadoria, o servidor assumiu todos os riscos ou conseqüências nocaso de seu pleito ser negado judicialmente, mesmo que em última instância, tendo em vista o efeito extunc de tal decisão.

17. A hipótese não se ajusta à orientação que tem sido adotada pela Corte, em aceitar acontagem do tempo de inatividade para todos os efeitos legais, aspecto esse sobre o qual aliás aJustiça não se pronunciou.

18. Desse modo, não sendo a aposentadoria motivada por erro da Administração, o tempo deinativo sujeita-se ao disposto no art. 80 e seu inciso VI, da Lei n° 1.711/52, vigente à época, queautorizava a sua contagem apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (Súmula n° 74 doTCU). Esse é o entendimento também desta Corte, conforme consta, do Processo n° 5.131/83 (fls.221/236).

19. Dessa maneira são válidas as propostas oferecidas no sentido de se corrigirem osprocedimentos referentes à nova concessão, tendo por base o cômputo do tempo de inatividade somentepara esta aposentadoria.

20. Entendo, porém, indevida a vantagem prevista no art. 184, I, da citada Lei n° 1.711/52(proventos correspondentes aos vencimentos da classe imediatamente superior), visto que o servidor, nadata da nova aposentadoria, não contava com o tempo mínimo (35 anos de serviço) exigido para odeferimento desse beneficio. Com efeito, se excluído, para esse fim, o tempo de inatividade (2.520 dias),chega-se ao tempo de apenas 34 anos e 151 dias, que se reduz, ainda, a 33 anos e 293 dias de serviçoquando eliminados do cômputo geral os períodos correspondentes a 26 dias de faltas e 197 dias desuspensão, informados nas certidões de tempo de serviço de fls. 6 e 7 e, sem qualquer justificativa,


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omitidos na certidão de fl. 86, referente à nova concessão. Além desta omissão, não constou,também, do novo tempo certificado, 15 dias de licença concedida no ano de 1965 (fls. 6 e 7), falha

que, assim como aquela, deve ser sanada.

21. No tocante ao adicional por tempo de serviço, o percentual devido, na data da aposentadoria,é realmente de 30%, o qual consta corretamente indicado no demonstrativo dos proventos (abonoprovisório - fl. 88), apesar de o documento de fl. 86 informar, de forma inexata, que o inativo faz jus a35%. Assim, nesse aspecto, somente este último documento deve ser corrigido.

22. Quanto à gratificação instituída pela Lei n° 7.995, de 9.10.90, já é entendimento pacífico desteTribunal que a mesma se incorpora, a partir da edição dessa Lei, aos proventos dos policiais civis(Processo n° 5.815/95 - sessão de 11.6.96).

23. Finalmente, não me parece justo cogitar do ressarcimento de qualquer quantia paga aoinativo, uma vez que não há notícia de ter havido má-fé ou ação dolosa de quem quer que seja. Ospagamentos indevidos ocorreram em razão de orientação equivocada da Procuradoria-Geral do DistritoFederal, no Parecer n° 3.112/90 - 1ª SPR, citado. Ademais, esta Corte, ao apreciar matéria semelhante(Processo n° 5.131/83, referido), houve por bem não decidir sobre ressarcimento de qualquer valor pagoindevidamente ao inativo (fls. 221/236).

Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do douto Ministério Público,proponho ao eg. Tribunal que:

I - tome conhecimento das anulações (fls. 65 e 67) dos atos de fls. 3-v. e 64, referentes,respectivamente, à primeira aposentadoria e à revisão dos seus proventos;

II - ordene o cancelamento do registro do ato de fls. 3-v., concessório da primeira aposentadoria,apreciado na sessão de 28.4.88 (fl.56);

III - determine a baixa deste processo em diligência preliminar, a fim de que a Secretaria deSegurança Pública, no prazo de 60 (sessenta) dias:

a) providencie a retificação do ato concessório de fl. 84-verso (2a aposentadoria), para:

1 - considerar o servidor aposentado no cargo de Agente de Polícia, 1 ° Classe, Padrão IV;

2 - excluir a vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52; b) elabore:

1 - novo demonstrativo do tempo de serviço, em substituição ao de fl. 86, considerando o tempode inatividade, correspondente ao período de 25.11.83 a 18.10.90, somente para a aposentadoria de quetrata o ato de fls. 84-verso, nos termos do art. 80 e seu inciso VI, da Lei n° 1.711/52 e entendimentodesta Corte, levando-se em conta, ainda, na apuração do tempo de serviço, 26 dias de faltas, 197 diasde suspensão e 15 dias de licença (1965), mencionados nos documentos de fls. 4, 6 e 7 e, semqualquer justificativa, omitidos no de fl. 86;

2 - novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 88, observado o disposto no itemII da Decisão Normativa n° 02/93-TCDF, para corrigir os valores das parcelas, cujo cálculo deve ter porbase o vencimento fixado para a 18 Classe, Padrão IV, do cargo de Agente de Polícia, em 19.10.90,bem como para excluir a vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52.

____________________________Processo n° 0027/8413


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APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE


Inativação voluntária (maior de 60 anos), com proventos proporcionais. Instrução, pordiligência preliminar saneadora (acerto nos proventos). Ministério Público, pela ilegalidadeda concessão. Proventos proporcionais. Piso. Salário mínimo. Diligência preliminar.

Tratam estes autos da aposentadoria voluntária por idade (60 anos) concedida à servidora daFEDF, em dezembro de 1992, com fundamento no art. 40, III, alínea d, da Constituição Federal, nocargo de Agente de Educação/Serviço de Cozinha, Classe Única, Padrão VI, com proventosproporcionais ao tempo de serviço (11/30 avos).

2. O tempo de serviço de pouco mais de 11 (onze) anos, para aposentadoria, acha-sedemonstrado à fl. 6, todo ele prestado à FEDF.

3. Os proventos provisórios, devidos a contar de 29.12.92 (publicação do ato concessivo), estãodiscriminados à fl.13, incluída a parcela "complementação salarial", correspondente à diferença entre oprovento básico, na proporção 11/30 avos, e o salário mínimo.

4. A 4ª ICE, na instrução de fls. 14 e 15, sugere diligência preliminar, a fim de que a entidade deorigem, no prazo de 60 dias, elabore novo abono provisório, deixando de incidir o percentual dagratificação de atividade (inativo) sobre a complementação salarial.

5. Em vista dos aspectos jurídicos que a matéria envolve, ouviu-se o douto Ministério Público,que, no parecer de fls.20 e 21, da lavra do ilustre Procurador Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,concordando com o entendimento da instrução, quanto ao cálculo da referida gratificação, e tendo porincabível a "complementação salarial" (fl. 21), uma vez que os estipêndios proporcionais superam 1/3 daremuneração da atividade e o salário mínimo, conclui pela ilegalidade do ato de inativação.

6. É o relatório.

PROPOSTA DE DECISAO


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7. A matéria em exame, creio, comporta e merece discussão, porque envolve duas questõesjurídicas interessantes: o complemento do salário mínimo e a incidência, ou não, das vantagens

calculadas em função do vencimento-padrão sobre essa complementação salarial.

8. No regime estatutário precedente, sempre que o servidor público tinha o seu vencimento básicoinferior ao salário mínimo, preceito legal lhe garantia o complemento, resultante do confronto saláriomínimo versus vencimento-padrão. Esse direito decorria da legislação extravagante (art. 31 da Lei n°4.242/64), expresso nestes termos:

"Art. 31. Nenhum servidor do Poder Executivo poderá perceber vencimento inferior ao maiorsalário mínimo vigente no país (...)."

9. Respaldado numa lógica intuitiva, logo firmou-se o entendimento de que a mencionadacomplementação tinha natureza vencimental, sobre ela incidindo, de conseguinte, as gratificaçõescalculadas sobre o vencimento básico. Essa solução, que se estendia aos inativos, tinha por sinal a suaprocedência respaldada no art. 14 do Decreto-Lei n° 1.150/71.

10. O Estatuto em vigor (Lei n° 8.112/90) alterou esse quadro, no atinente aos aposentados. Comefeito, esse diploma legal, diferentemente do que dispunha a Lei n° 1.711/52 (art. 181, parágrafo único,que dizia não poder o estipêndio da inativação ser menor que 1/3 do vencimento), o art. 191 da Lei n°8.112/90 toma como parâmetro a remuneração da atividade. Eis a sua íntegra:

"Art. 191. Quando proporcional ao tempo de serviço, o provento será inferior a 1/3 daremuneração da atividade." (Original sem grifo).

11. As palavras provento e remuneração, constantes dessa disposição legal, devem sercomentadas. Aquele, no singular ou no plural, engloba todas as parcelas a que fizer jus o servidor.Nesse sentido, o magistério de Abreu de Oliveira, um dos mais notáveis estudiosos dos temas sobreaposentadoria. A legislação ordinária não tem feito distinção a esse respeito. A Lex Mater emprega ovocábulo no plural, provavelmente para não dar margem a dúvida interpretativa. O termo remuneração,que vale também para os aposentados, significa, em doutrina, o vencimento básico acrescido dasvantagens financeiras integrantes da retribuição mensal do servidor, o que coincide com a definição legaldo art. 41 da Lei n° 8.112/90, in verbis:

"Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagenspecuniárias permanentes estabelecidas em lei."

12. Desse modo, afigura-se-me lícito dizer que, hoje, como antes, a disciplina legal aplicável aoservidor em atividade ocupante de cargo a que corresponda vencimento inferior ao salário mínimopossibilita lhe seja paga remuneração superior a esse piso, visto que sobre o complemento deverãoincidir as parcelas adicionais vinculadas ao vencimento-padrão.

13. Por força do art. 191 do vigente Estatuto, todavia, esse critério não pode ser aplicado àaposentadoria com proventos proporcionais, porque a eventual complementação há de resultar do cotejosalário mínimo versus remuneração (totalidade dos proventos).

14. Na espécie dos autos, os proventos proporcionais, calculados à base 11/30 &vos, superam osalário-mínimo, não fazendo jus a servidora, portanto, a qualquer complemento, circunstância que tornaprejudicial, no particular, a diligência preliminar, como sugerida pela instrução.

15. Excetuado o adicional por tempo de serviço, que é devido pelo seu valor integral, visto tratar-se de vantagem pro facto temporis, todas as demais parcelas integrantes da retribuição da funcionária,na atividade, hão de subordinar-se à proporcionalidade pertinente ao seu tempo de serviço.

16. Finalmente, à propósito dessa proporcionalidade, observo que à fl.7 consta que foi concedida àinteressada licença especial de seis meses, relativa ao primeiro decênio de serviço público (81/91), semqualquer registro, porém, quanto à fruição do beneficio. Caso se confirme essa não fruição, aproporcionalidade dos proventos passará à 12/30 avos.

Ante o exposto, acompanhando a instrução, em parte, e dissentindo do parecer do ilustradoMinistério Público, com as vênias de estilo, proponho ao eg. Tribunal que ordene a baixa destes autosem diligência preliminar, a fim de que a Fundação Educacional, no prazo de 60 dias:

a) elabore novo demonstrativo de proventos (provisórios), em substituição ao documento de fl. 13,excluindo a parcela intitulada "Complementação Salarial" (com a conseqüente alteração no cálculo da


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GAI), visto que a remuneração proporcional a que a servidora faz jus supera o valor do saláriomínimo, observado o contido no item II da Decisão Normativa n° 02/93-TCDF;

b) informa se a inativa fruiu a licença especial que lhe foi concedida, como consta de fl. 7,alterando, em caso negativo, a proporcionalidade dos proventos.

______________________________Processo n° 2.208/931B


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APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES


Inativação por invalidez não qualificada em lei, no cargo de Agente de Educação/Serviçosde Cozinha, com proventos proporcionais (ato fl. 12). Instrução propondo diligênciapreliminar. Complemento de estipêndio para atingir o salário mínimo: novo critériodecorrente da Lei n° 8.112/90. Inviabilidade da comparação entre a parcela básica dosproventos e o salário-mínimo: Diligência preliminar saneadora.

Tratam estes autos da aposentadoria por invalidez não-qualificada de servidora da FEDF, a partirde 26.8.93, no cargo de Agente de Educação/Serviços de Cozinha, com proventos proporcionais aotempo de serviço (13/30) avos.

2. O laudo da junta médica, visto à fl. 1, informa que a nominada funcionária é portadora deseqüela neurológica de aneurisma e A.V.C., não especificadas em lei.

3. A 4ª ICE, na instrução de fls. 16 e 17, propõe diligência preliminar, para a elaboração de novodemonstrativo de proventos, considerando a "Gratificação de Atividade - Inativo 90%" sobre o vencimentobásico proporcional.


4. Nos proventos provisórios deferidos, a partir de 26.8.93, inclui-se a parcela "ComplementoSalarial", correspondente à diferença entre o provento básico, na proporção de 13/30 avos, e o salário-mínimo então vigente. Sobre a soma dessas duas parcelas (complemento salarial e provento básico),calculou-se o valor da gratificação de atividade referida, no percentual de 90%.

5. A mencionada complementação salarial, porém, é indevida no presente caso, a teor dodisposto no art. 191 da Lei n° 8.112/90 e do decidido pela Corte no Processo n° 2.208/93 (sessão de22.8.95)

6. Como relator do citado Processo n° 2.208/93, o assunto foi por mim exposto nestes termos:

"A matéria em exame, creio, comporta e merece discussão, porque envolve duas questõesjurídicas interessantes: o complemento do salári omínimo e a incidência, ou não, das


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vantagens calculadas em função do vencimento-padrão sobre essa complementaçãosalarial.

No regime estatutário precedente, sempre que o servidor público tinha o seu vencimentobásico inferior ao salário-mínimo, preceito legal lhe garantia o complemento, resultante doconfronto salário-mínimo versus vencimento-padrão. Esse direito decorria da legislaçãoextravagante (art. 31 da Lei n° 4.242/64), expresso nestes termos:

"Art. 31. Nenhum servidor do Poder Executivo pode ora perceber vencimento inferior aomaior salário-mínimo vigente no país (...)."Respaldado numa lógica intuitiva, logo firmou-se o entendimento de que a mencionadacomplementação tinha natureza vencimental, sobre ela incidindo, de conseguinte, asgratificações calculadas sobre o vencimento básico. Essa solução, que se estendia aosinativos, tinha por sinal a sua procedência respaldada no art. 14 do Decreto-Lei n° 1.150/71.

O Estatuto em vigor (Lei n° 8.112/90) alterou esse quadro, no atinente aos aposentados.Com efeito, esse diploma legal, diferentemente do que dispunha a Lei n° 1.711/52 (art. 181,parágrafo único, que dizia não poder o estipêndio da inativação ser menor que 1/3 dovencimento), o art. 191 da Lei n° 8.112/90 toma como parâmetro a remuneração daatividade. Eis a sua íntegra:

"Art. 191. Quando proporcional ao tempo de serviço, o provento não será inferior a 1/3 daremuneração da atividade." (Original sem grifo).

As palavras provento e remuneração, constantes dessa disposição legal, devem sercomentadas. Aquele, no singular ou no plural, engloba todas as parcelas a que fizer jus oservidor. Nesse sentido, o magistério de Abreu de Oliveira, um dos mais notáveisestudiosos dos temas sobre aposentadoria. A legislação ordinária não tem feito distinção aesse respeito. A Lex Mater emprega o vocábulo no plural, provavelmente para não darmargem a dúvida interpretativa. O termo remuneração, que vale também para osaposentados, significa, em doutrina, o vencimento básico acrescido das vantagensfinanceiras integrantes da retribuição mensal do servidor, o que coincide com a definiçãolegal do art. 41 da Lei n° 8.112/90, in verbis:

"Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagenspecuniárias permanentes estabelecidas em lei."

Desse modo, afigura-se-me lícito dizer que, hoje, como antes, a disciplina legal aplicável aoservidor em atividade ocupante de cargo a que corresponda vencimento inferior ao salário-mínimo possibilita lhe seja paga remuneração superior a esse piso, visto que sobre ocomplemento deverão incidiras parcelas adicionais vinculadas ao vencimento-padrão.

Por força do art. 191 do vigente Estatuto, todavia, esse critério não pode seraplicado àaposentadoria com proventos proporcionais, porque a eventual complementação há deresultar do cotejo salário-mínimo versus remuneração (totalidade dos proventos)."

7. Na espécie dos autos ora em exame, os proventos proporcionais, calculados à base de 13/30avos, são superiores, como naquele caso, a 1/3 da remuneração da atividade e ao salário mínimovigentes na data da aposentadoria.

8. Desse modo, há necessidade de diligência saneadora, mas para excluir dos proventos a citadacomplementação salarial, o que implicara cálculo da aludida gratificação apenas sobre o valor doprovento básico.

Assim, acompanhando, em parte, a instrução, proponho ao eg. Tribunal que determine a baixadeste processo em diligência preliminar, a fim de que a Fundação Educacional, no prazo de 60(sessenta) dias, elabore novo demonstrativo de proventos, em substituição ao de fl. 15, observado odisposto no item II da DN n° 02/93-TCDF, excluindo a parcela intitulada "complemento salarial", comconseqüente alteração do valor da Gratificação de Atividade e do total dos proventos, visto que aremuneração proporcional a que a servidora faz jus supera o valor do salário mínimo.

___________________________Processo n° 6.104/93A.


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APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO


Inativação voluntária no cargo de Artífice de Carpintaria e Marcenaria, com proventosintegrais, calculados com base em emprego em comissão, EC-24, nos termos do art. 180,I, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 3-v). Retificações (2) do ato concessório, sendo a primeira (fl.90) para excluir de sua fundamentação o art. 180, I, da Lei n° 1.711 /52 e incluir o art. 178,I, da mesma lei, e a segunda (fl. 99) para incluir as vantagens previstas no art. 2°da Lei n°6.732/79. Cumprimento de diligência. Instrução propondo nova diligência, para afim queindica às fls. 151 e 152. Acolhimento parcial dessa proposta.

Trata este processo da aposentadoria voluntária por tempo de serviço concedida a servidor daFZDF, a partir de 17.3.87, no cargo de Artífice de Carpintaria e Marcenaria, Referência NM-30, doQuadro de Pessoal do Distrito Federal, sendo os proventos integrais, calculados com base no Empregoem Comissão de Administrador da Granja do Ipê (FZDF), símbolo EC-24, nos termos do art. 180,I, daLei n° 1.711/52.

2. O tempo inicialmente computado para essa aposentadoria corresponde a 34 anos e 231 dias(fl. 5), arredondado para 35 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da referida Lei, então em plena vigência.

3. Este Tribunal, na sessão de 13.9.88 (fl. 80), ao apreciar a aposentadoria em questão,considerando que o servidor, na data da inativação, contava, na realidade, apenas 34 anos e 109 dias deserviço, conforme instrução de fls. 72/76, sendo, assim, inaplicável ao caso o arredondamento de quetrata o art. 78, § 2°, da Lei n° 1.711/52, houve por bem determinar diligência, para que a Administração,computando o tempo de inatividade de acordo com a Súmula n° 74 -TCU, providenciasse (fl. 79):

a) a retificação do ato concessório inicial (fl. 3-v), para excluir da fundamentação legal o art. 180,1, da Lei n° 1.711/52, com a redação dada pela Lei n° 6.732/79, bem como a expressão "com asvantagens do Emprego em Comissão, símbolo EC-24 ...", e incluir o art. 178, I, letra a, da primeira Leicitada;

b) a elaboração de nova certidão de tempo de serviço, corrigindo o tempo averbado de 1035 para913 dias e contando o tempo de inatividade até 26.5.88, bem como de novo abono provisório,considerando os proventos calculados com base na Referência NM-30.

4. Vieram aos autos, em conseqüência dessa decisão, novo demonstrativo dos proventos (fl. 91)e dois atos retificatórios (fls. 90 e 99) da Ordem de Serviço de 17.3.87 (fl. 3-v), que concedeu a


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aposentadoria em apreço. Por essas retificações, excluíram-se as vantagens do emprego emcomissão, EC-24 (art. 180, I, da Lei n° 1.711/52), passando os proventos a ter por base o

vencimento do cargo efetivo em que se deu a inativação, acrescidos das vantagens de que trata o art.2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79 (opção e 5/5 do EC-24), mantendo-se, porém, a vigência do atoretificado (a contar de 17.3.87), visto que nela não houve qualquer alteração.

5. Voltando a apreciar a matéria, na sessão de 20.9.94 (fl.107), esta Corte, à vista do parcialatendimento das determinações de fl. 80, uma vez que a SEA não fez juntar a nova certidão de tempode serviço reclamada, e considerando a necessidade de outros elementos para a completa instruçãodestes autos, decidiu ordenar nova diligência, visando a anexação, ao processo, da referida certidão; deoutro mapa de incorporação de quintos, em substituição ao de fl. 85, atualizando as informações até adata da aposentadoria; e de cópias autenticadas dos atos de designação e dispensa de cargos e/oufunções de confiança exercidos pelo interessado.

6. Retornam os autos com os documentos de fls. 109/148, mediante os quais a SEA pretende vercumprida a citada diligência.

7. A 4ª ICE, na instrução de fls. 149/153, registrando, além de dúvida sobre a ocorrência, de fato,da exclusão das vantagens do art. 180,I, da Lei n° 1.711/52 (remuneração do emprego comissionado),que houve contagem indevida do tempo de inatividade para fins de adicional por tempo de serviço e queo segundo ato retificatório (fl. 99), incluindo as vantagens previstas no art. 2° da Lei n° 6.732/79,representa, na realidade, revisão de proventos, devendo, por isso, ter vigência a contar da data do pedidodo interessado (31.1.90), manifesta-se por nova diligência preliminar, para o fim que indica, à fl. 151.


8. Conforme mencionado, na data do ato inicial concessório da aposentadoria (17.3.87), ou desua publicação no mesmo dia (fls. 3, in fine, e 3-v.), o servidor não contava tempo mínimo então exigidopara a inativação voluntária, com fundamento nos arts. 176,I1,I78, I e 180, I, da Lei n° 1.711/52. Aretificação efetuada (fl. 90), atendendo determinações desta Corte (fls. 78/80), não regulariza, porém, aaposentadoria em questão, em face da mantença da data de início da vigência da inativação (17.3.87).Em princípio, esse termo, no caso, não poderia realmente ser alterado para data futura mediantesimples ato de retificação. A meu juízo, o procedimento cabível seria a anulação do ato irregular eexpedição de novo concedendo a aposentadoria.

9. Verifico, ainda, que o demonstrativo dos proventos de fl. 91, elaborado em abril de 1990, porforça, também, da aludida decisão deste Tribunal, consigna, igualmente, vigência a partir de 17.3.87,quando o servidor não contava tempo suficiente para a aposentadoria. Nota-se, ainda, que essedocumento especifica, como parte dos proventos, as parcelas "Opção 20% do EC-24 0148" e "Adicionalda Lei n° 6.732/79 5/5 do EC-24ª, as quais, no entanto, somente vieram a ser formalmente incluídasnos proventos bem depois, em 17 de fevereiro de 1992, pelo ato visto à fl. 99.

10. Embora pessoalmente considere indevida a "Opção 20% do EC-24 0148", visto que, além denão deter a condição de optante pelos vencimentos do cargo efetivo, o interessado, na data em quecompletou o tempo para a aposentadoria, valendo-se de período de inatividade, não se encontrava noexercício do emprego em comissão, dispensado que foi em 17.3.87 (fl. 143), essa parcela podecontinuar a integrar os proventos, a teor do decidido por este Tribunal, em casos semelhantes.Processos n°s 572/83 (sessão de 6.9.94) e 1.508/91 (sessão de 14.3.95). Nesses casos, entendeu-seque a opção pelo adicional de que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos) importa o direito depercepção também da opção a que se refere o § 3° desse mesmo artigo. Assim, com a exclusão dasvantagens do art. 180, I, da Lei n° 1.711/52, por ser indevida na nova aposentadoria, considerado oentendimento prevalente quanto ao aproveitamento do tempo de inatividade (Súmula n° 74 -TCU), oservidor, de acordo com as referidas decisões desta Corte, passa a fazer jus a todas as vantagensprevistas no art. 2° da Lei n° 6.732/79, citada, independentemente de opção específica. Anoto, ainda,que conta em favor do interessado, o fato de ter havido erro da administração no deferimento do seupedido, importando dizer que aposentou-se, com os proventos que lhe foram concedidos, por equívocoda Administração.

11. Cabe registrar, finalmente, que a mencionada certidão de tempo de serviço (fl. 147), trazida aoprocesso em cumprimento à diligência ordenada na sessão de 20.9.94, não se conforma com os


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referidos atos de concessão e de retificação e com o demonstrativo dos proventos, visto que estestêm vigência a contar de 17.3.87 e aquele considera o tempo de serviço, inclusive para adicional

(no que também se equivoca), até 26.5.88.

12 Conclui-se, ante o exposto, que há necessidade de se reverem todos os procedimentosmencionados, para adequá-los, quanto à vigência da aposentadoria, à data era que o servidor, valendo-sede período de inatividade, efetivamente completou o tempo mínimo exigido (35 anos), o que se deu em2.12.87, e quanto aos proventos, às parcelas realmente devidas. Não cogito, todavia, de ressarcimentode quantias pagas indevidamente, como é o caso de parcela decorrente da aplicação do art. 180, I, daLei n° 1.711/52 até setembro de 1988 (salvo se paga cumulativamente com as vantagens da Lei n°6.732/79) e de adicional por tempo de serviço, no percentual de 1 %, neste caso a partir da vigência daLei n° 8.112/90, uma vez que não me parece ter havido má fé no recebimento, nem ação dolosa dosservidores encarregados da execução e/ou efetivação dos procedimentos.

Assim, acompanhando, em parte, a instrução, proponho ao eg. Tribunal que determine a baixadeste processo em nova diligência preliminar, a fim de que a Secretaria de Administração, no prazo de60 (sessenta) dias:

I - torne sem efeito os atos de fls. 3-v., 90 e 99;

II - providencie a expedição de novo ato de aposentadoria, em substituição ao de fl. 3-v.,considerando o nominado servidor aposentado a partir de 2.12.87, tendo por fundamento os arts. 176, II,e 178, I, alínea a, da Lei n° 1.711/52, no cargo de Artífice de Carpintaria e Marcenaria, Código ART-503.S, Referência NM-30, com as vantagens previstas no art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79;

III - elabore:

a) nova certidão de tempo de serviço, em substituição à de fl. 147, computando-se o tempo deinatividade correspondente ao período de, apenas, 17.3.87 a 1°.12.87 e somente para a aposentadoriade que trata o item anterior, visto ser vedada sua utilização para o deferimento de qualquer outrobeneficio (arts. 80, VI, da Lei n° 1.711/52, vigente à época (orientação prevalente), e 103, § 1°, da Lei n°8.112/90);

b) novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 91, observado o disposto no item Ilda Decisão Normativa n° 02/93-TCDF, para adequar seus valores à tabela de vencimentos vigente emdezembro de 1987 e alterar a vigência dos seus efeitos para a partir de 2.12.87;

IV - junte cópias autenticadas das fichas financeiras referentes ao referido servidor,correspondentes ao período de março de 1987 a fevereiro de 1992, necessárias à verificação daregularidade dos pagamentos efetuados, a título de proventos, em especial das vantagens previstas nosarts. 180,I, da Lei n° 1.711/52 e 2° da Lei n° 6.732/79.

________________________________Processo n° 1.261/87 A


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CONSULTA A CEB


Consulta a CEB sobre a possibilidade de aplicação do reequilíbrio econômico financeiro acontratos administrativos celebrados, anexando pronunciamento contrário de sua unidadejurídica. Instrução concluindo pelo não-conhecimento da consulta, por versar casoconcreto, com advertência à jurisdicionada, na forma que indica. Parecer do MinistérioPúblico, pelo acolhimento da instrução. Não caracterização de caso concreto. Peloconhecimento da consulta, para dar-lhe resposta genérica.'

Em exame nestes autos a consulta formulada pela Cia. Energética de Brasília - CEB,representada pelo seu Diretor-Presidente, sobre a possibilidade de ser aplicada a teoria do reequilíbrioeconômico-financeiro a contratos administrativos celebrados, à vista de pedido das empresascontratadas, que alegam a concessão de aumento salarial a seus empregados, na respectiva data-base(fl. 1).

2. A consulta se faz acompanhar de pronunciamento da Procuradoria Jurídica da jurisdicionada,que, ante a ausência dos pressupostos autorizadores do atendimento do pleito das interessadas, eseguindo o entendimento doutrinário que invoca, conclui pelo não-atendimento da pretensão (fls. 2/9).

3. A instrução da 2ª ICE (fls. 11 e 12), tendo em vista o disposto no § 1° do art. 194 doRegimento Interno, que veda resposta a consulta que verse caso concreto, e considerando que as"hipóteses de concessão de equilíbrio econômico-financeiro" estão devidamente definidas em lei, art.65, II, d, da Lei n° 8.663/93, transcrito às fls. 3, quais sejam, "fatos imprevisíveis ou previsíveis porém deconseqüências incalculáveis", sugere que o Tribunal:

"a) considere o expediente encaminhado pela CEB em desacordo com o estabelecido peloRITCDF, por se tratar de caso concreto;

b) advirta a CEB que a matéria objeto da formulação está devidamente definida em Lei.".

4. O parecer do Ministério Público (fls. 15 e 16), da lavra da ilustre Procuradora Márcia FerreiraCunha Farias, é pelo acolhimento da manifestação da unidade instrutiva.


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5. Sobretudo para evitar transformar o Tribunal em órgão consultivo, o Regimento Interno, no art.194 e parágrafos, impede seja dado resposta a consulta que verse caso concreto, in verbis:

"Art. 194. Em caso de dúvida na aplicação de disposição legal ou regulamentar, em matériade sua competência, o Tribunal conhecerá das consultas que lhe forem formuladas peloGovernador do Distrito Federal, por Secretário de Governo ou autoridade equivalente, bemcomo por dirigente de órgão relativamente autônomo ou entidade da administração indireta,incluídas as fundações.

§ 1° As consultas deverão versar direito em tese, indicar com precisão seu objeto e seracompanhadas de parecer técnico-jurídico da Administração.

§ 2° A resposta à consulta terá caráter normativo e constituirá prejulgamento da tese, mas,não, do fato ou caso concreto."

6. Na espécie, os dados fornecidos pela autoridade consulente poderiam ser consideradoscaracterizadores da indicação de caso concreto, como entende a instrução, com o aval do MinistérioPúblico.

7. Na minha avaliação, a questão foi colocada em termos genéricos, pelo que julgo possa a Corteconhecer da consulta e dar-lhe resposta em tese, que não constituirá prejulgamento do caso concretoenfrentado pela jurisdicionada (§ 2° do art. 194 do Regimento Interno).

8. A teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato acha-se pacificada na doutrinaespecializada. Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser a equação econômico-financeira, como tambémesse equilíbrio é chamado, "a relação de igualdade formada de um lado, pelas obrigações assumidaspelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhecorresponderá." (Grifos da fonte: Curso de Direito Administrativo, 4a ed. Rev. e ampl. Malheiros.Editores, 1993. p. 294).

9. Hely Lopes Meirelles, após expor, sem discrepância do magistério de Celso Antonio, orareproduzido, seu pensamento a respeito da significação da teoria em apreço, ensina que a relação deequilíbrio "deve ser mantida durante a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha asofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento." ("Direito Administrativo Brasileiro", 11ªedição, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 173).

10. Como se vê, no plano doutrinário, a adoção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato éinteiramente admissível.

11. A aplicação dessa doutrina, todavia, não pode desconsiderar o prescrito na legislaçãopertinente, sob pena de infringência do princípio da legalidade a que o administrador público estásubmetido, por determinação constitucional (art. 37, caput).

12. O tema em exame não passou despercebido pelo legislador ordinário. A Lei n° 8.666/93, naredação dada pela Lei n° 8.833/94, ao dispor sobre as alterações a que os contratos estão sujeitos, dizno art. 65, II, d, verbis:

"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidasjustificativas, nos seguintes casos:

I - ......................................................................................................

II - Por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos docontratado e a de suas propostas retribuição da Administração para ajusta remuneração daobra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiroinicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém deconseqüências incalculáveis;" (grifei) .

13. Como consta da consulta, o que motiva o pleito das contratadas é o aumento salarialconcedido a seus empregados na data-base respectiva. Isso caracteriza fato imprevisível ou previsívelmas de conseqüências incalculáveis? Obviamente que não.


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14 Vê-se que a lei é sábia: respeita a tese do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,mas subordina a sua adoção a fatos que não poderiam ser levados em conta pelos licitantes, na

formulação de suas propostas.

15. A lição de Marçal Justen Filho, trazida à colação no parecer da Umidade jurídica da CEB, naabordagem sobre os pressupostos do direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro docontrato, está expressa nestes termos: "O restabelecimento da equação econômico-financeira dependeda concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa doagravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não secaracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular erainexeqüível. A tutela à equação econômica-financeira não visa a que o particular formule propostaexageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que aelevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade eraprevisível e o particular não o previu. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência deprevisão do evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomandoem consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, suaomissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados." ("Comentários à Lei de Licitações eContratos Administrativos", Aide Editora, 48 ed., p. 400).

16. Presente esse ensinamento e a prescrição legal retro, imagina-se que um licitaste podevencer uma competição usando do artificio de deixar de considerar na sua proposta fato onerosoprevisível e, na vigência do contrato, com base na teoria do equilíbrio econômico-financeiro, pleitearelevação do preço ajustado, como, aliás, aborda o último autor citado. Para obstar isso é que a leisabiamente subordina a aplicação da equação econômico-financeira do contrato à ocorrência de fatosimprevisíveis.

Ante o exposto, dissentindo da instrução e parecer do douto Ministério Público, com as vênias deestilo, proponho ao eg. Tribunal que, considerada a relevância da questão, conheça da consulta emapreço, para informar à CEB que aumento salarial concedido a servidores de empresa contratada, nadata-base, não representa fato imprevisível ou previsível mas de conseqüências incalculáveis, referido noart. 65, II, d, da Lei n° 8.666/93 (redação dada pela Lei n° 8.833/94), a justificar a aplicação da teoria doequilíbrio econômico-financeiro de que se cogita.

______________________________-Processo n° 0581/96A.


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CONSULTA SOBRE A LEGALIDADE DEAVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO

PRESTADO A OUTRAS ESFERAS DE GOVERNO


Consulta sobre a legalidade da averbação, para efeitos de aposentadoria, adicionais edisponibilidade do tempo de serviço prestado a outras esferas de Governo por servidoresque ingressaram no Serviço Público do DF, na vigência da Lei n° 8.112/90. Instruçãoopinando no sentido de que o tempo de serviço prestado sob a égide da Lei n ° 1. 711/52deve ser averbado para tais fins, independentemente de o servidor haver ingressado nosquadros do DF durante a vigência deste último diploma legal. Parecer do Ministério Públicoconcluindo em igual sentido. Orientação deste Tribunal divergente. Pela sua manutenção.Resposta nessa conformidade.

Trata-se de consulta formulada pela Câmara Legislativa do DF sobre a legalidade da averbação,para efeitos de aposentadoria, adicionais e disponibilidade, do tempo de serviço prestado a outrasesferas de Governo por servidores que ingressaram no Serviço Público do DF, na vigência da Lei n°8.112, de 11.12.90.

2. A consulta vem acompanhada do parecer visto por cópia às fls. 02/06, da ilustrada ConsultoriaJurídica do órgão consulente.

3. A instrução da 4ª ICE (fls. 17/22), após esclarecer que o entendimento adotado por esta Cortesobre o tema "ampara-se no Parecer de sua Consultoria Jurídica n° 14/93 (fls. 11/13),", do qualdiscorda, com base na tese do direito adquirido, e conclui pelo conhecimento da consulta, paraesclarecer à Câmara Legislativa que "deve prosperar a averbação de tempo de serviço público prestadoem qualquer esfera de governo, para efeitos de aposentadoria, adicionais e disponibilidade, prestado soba égide da Lei n° 1.711/52, independentemente de o servidor ter ingressado no D.F. durante a suavigência." (fl.20).

4. O parecer do Ministério Público (fls. 22/36), da lavra da digna e ilustre Procuradora-Geral, D?Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, pelos fundamentos que aduz, é pelo acolhimento da posiçãodefendida pela unidade de apoio técnico, "inclusive quanto à redação proposta".


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5. Na fundamentação do seu brilhante e alentado parecer, o douto Ministério Público traz àcolação o teor do seu Enunciado n° 18, in verbis:

"conta-se para efeito de ATS o tempo de serviço prestado na esfera federal, estadual emunicipal, prestado antes da vigência da Lei n° 8.112/90, independentemente da data daaverbação" (fl. 30).

6. Reproduz longa discussão constante do Parecer n° 1.004/95 (emitido no Processo n° 410/95),de autoria da mesma representante do Parquet, em que sustentou por igual a tese do direito adquirido,para, ao final, concluir pela averbação de tempo de serviço público prestado, sob o regime da Lei n°1.711/52, na esfera municipal, para fim de adicional por tempo de serviço.

7. No colacionado Parecer n° 1.004/95, entre as lições doutrinárias invocadas sobre o significadodo que seja direito adquirido, destaco, pela sua abrangência e clarividência, a do Professor eadministrativista Celso Antonio Bandeira de Mello, nestes termos:

"15. O próprio de lei nova, como de qualquer regra geral é sua incidência imediata. Comefeito, presume-se que a norma geral produzida o foi justamente por ser mais adequadapara regular as espécies do que o diploma pretérito. Nisto não há qualquer contumácia afatos e situações que no passado se exauriram ou nele se perfizeram, pois regrasuperveniente regula situações presentes e futuras. O que ocorreu no tempo transacto estáa salvo de sua incidência. Em suma: porque visa reger aquilo que ora existe ou que aindavai existir, não atinge o que já sucedeu. Respeita fatos e situações que se criaram nopassado e cujos efeitos nele se esgotaram ou simplesmente se perfizeram juridicamente.16. Segue daí uma vantagem funcional por exemplo constituída no passado e cujos efeitosjuridicamente se perfizeram, consumando-se, está consolidada, ainda que não tenha sidojurídica. Isto é, os fatos materiais podem não ter sucedido, mas se os efeitos jurídicos já secompletaram, nenhuma regra nova pode alcançá-la, pois de direito, a situação já estarádefinida... Os atos e fatos já consumados em seus efeitos jurídicos, ainda que nãorealizadas suas conseqüências materiais, são inatingíveis pelas leis novas, sendo pena deretroação proibida" - RDA 134/12. (fls. 33 e 34).

8. Na manifestação emitida nestes autos, observa a digna representante do Ministério Público:

"Se o Tribunal, neste caso e em outros semelhantes, tivesse adotado o parecer daConsultoria transcrito no item 10, teria que ter declarado ilegal a averbação do tempoprestado pela servidora à prefeitura de Luziânia porque, se a leitura a ser feita do dispositivoé a que deve ser "contado para todos os efeitos legais" o tempo de serviço público "distrital"e não "federal" prestado sob a vigência da Lei n° 1.71 1 /52, aquele não poderia ter sidocontado para efeito de adicionais porque não foi prestado ao Distrito Federal." (fl. 34).

9. Observa ainda a eminente parecerista:

"Assim como no entendimento do Tribunal no Processo n° 410/95, em que se admitiu airrelevância do momento em que o titular entendeu por bem pleitear o direito adquirido, nocaso, posterior à Lei n° 8.112/90, também na hipótese em tese ora analisada, o tempo deserviço prestado na vigência da Lei 1.711/52, tal com lá previsto, deve ser reconhecidomesmo que a oportunidade para exercê-lo venha a ocorrer posteriormente,independentemente da época em que o servidor ingressar no âmbito distrital." (fl. 35).

10. No desenvolvimento do seu raciocínio acerca da incidência do direito adquirido, a dignaProcuradora-Geral assevera:

"O fato do servidor público de outra esfera governamental ingressar no serviço público doDistrito Federal após a vigência da Lei n° 8.112/90 é irrelevante para os efeitos de aferiçãodo direito adquirido. Fundamental é a data da vigência da Lei nova e, se a noviça não poderetroagir para alcançar fatos anteriores e seus efeitos já consumados, protegido está odireito, integrante do patrimônio do servidor. E direito adquirido lá, também o é aqui." (fl. 35).

11. A argumentação é assim finalizada: "A impossibilidade de contar o tempo de serviço públicoprestado a outras esferas governamentais, senão para efeito de aposentadoria e disponibilidade, comodetermina o art. 103,I, da Lei n° 8.112/90, impõe-se para o tempo prestado, nesta condição, a partir davigência deste novo Estatuto, não alcançando situações anteriores sob a vigência de legislação diversaem contrário." (fl.35).


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13. Atendidos que são os pressupostos regimentais de admissibilidade, como assinala ainstrução, a consulta em exame deve ser conhecida pelo Tribunal. Assim proponho.

14. No mérito, data venia, permito-me dissentir da instrução e parecer do douto MinistérioPúblico, pelas razões que exponho a seguir.

15. Em matéria de averbação de tempo de serviço, os seus efeitos são os fixados no direitopositivo aplicável. Entre eles, o que mais tem sido admitido pelo ordenamento jurídico é oaproveitamento do tempo de serviço para efeito de aposentadoria e disponibilidade. A própriaConstituição Federal prevê a contagem, para essa finalidade, do tempo de serviço público federal,estadual e municipal (art. 40, § 3° ), bem Como do prestado à iniciativa privada (art. 222, § 2°), achamada contagem recíproca.

16. Quanto a esses dois efeitos o tema não comporta discussão, porque a contagem do tempode serviço público, referentemente aos três níveis de governo, era autorizada pela lei antiga (a Lei n°1.711/52) e o é, como não podia ser diferente, pela Lei Estatutária em vigor (a Lei n° 8.112/90).

17. Considerado o objeto da consulta, a polêmica da incidência do direito adquirido restringe-se,portanto, à questão do aproveitamento do tempo de serviço público para efeito de adicionais (anuênios).

18. No regime do Estatuto precedente, não havia disciplina legal sobre que tempo de serviçopúblico era aproveitável, para fim de concessão da gratificação adicional em referência. Previa a Lei n°4.345/64, no art. 10, apenas que a vantagem era paga à base de 5% por qüinqüênio de efetivo exercícioaté 7 (sete) qüinqüênios. O Decreto n° 31.922, de 15.12.52, que regulamentou a concessão dobeneficio, dispunha, no art. 7°,I , in verbis:

"Art. 7° No cômputo do tempo de serviço público efetivo serão observadas as seguintesnormas. I - entende-se como tempo de serviço público efetivo o que tenha prestado à União,Estados, Distrito Federal e Municípios, em cargo ou função civil ou militar,ininterruptamente ou não, em órgãos de administração direta ou autárquica, apurado à vistados registros de freqüência, folhas de pagamento ou dos elementos regularmente averbadosno assentamento individual do funcionário."

19. Em face dessa disposição regulamentar, por muito tempo prevaleceu o entendimento de queo tempo de serviço público haveria de ser prestado em cargo ou função pública, subordinado o servidorao regime estatutário. Nos idos de 1970, orientação inovadora adotou o antigo Tribunal Federal deRecursos, que, acolhendo brilhante e judicioso voto do seu então Ministro José Néri da Silveira, tendopresente que o desempenho de emprego nos órgãos da administração direta e autárquica constituiexercício de função civil, porque militar não é, o órgão passou a considerar o tempo de serviço públicofederal, estadual ou municipal, prestado sob o regime da CLT, para efeito de gratificação adicional(qüinqüênio).

20. Esse novel critério foi seguido pelos órgãos públicos em geral, tendo expressa referência noEnunciado n° 137 do TCU.

21. A Lei n° 8.112/90 (novo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, aplicável no DistritoFederal), inovou bastante a respeito do tema. Prescreve, no art. 103,I, que o tempo de serviço públicoprestado aos Estados, Municípios e Distrito Federal contar-se-á apenas para efeito de aposentadoria edisponibilidade.

22. Adaptado esse comando legal restritivo ao Distrito Federal, onde esse diploma legal se aplicapor recepção, segue-se que, para fins de adicionais, só vale aqui o tempo de serviço distrital. Nessesentido decidiu o Tribunal interna corporis, no Processo n° 2.455/93, acolhendo o Parecer n° 14/93-CJ/SA, do então Consultor Jurídico Substituto e hoje digno titular da Consultoria Jurídica daPresidência, Dr. Sebastião Baptista Affonso (cópia às fls. 11/13). Esse entendimento (unânime) foiconfirmado em recentíssima Sessão Administrativa, realizada no último dia 16 do corrente mês, aoapreciar o Processo n° 4.300/92, sob o relato do eminente Conselheiro José Milton Ferreira, em que foi


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autorizada a retificação (parcial) dos efeitos da averbação de tempo de serviço público federal deservidor admitido na vigência da Lei n° 8.112/90, e que vinha sendo considerado também para

adicionais.

23. Neste ponto é que entra a questão do direito adquirido, protegido pela ordem constitucional,estando, assim, fora de dúvida que aqueles servidores que percebiam adicionais com base em tempo deserviço prestado a outra esfera de governo continuam fazendo jus ao beneficio.

24. A discussão cabível é quanto ao tempo de serviço anterior à vigência da Lei n° 8.1 12/90, nãoaverbado, antes desse marco. Na decisão tomada no Processo n° 410/95, da minha relatação, cópia àsfls. 9 e 10 (sessão de 31.10.95), ficou assente e esclarecido que o tempo de serviço prestado a outraesfera de governo, sob a égide da Lei n° 1.711/52, ainda que averbado já na vigência da Lei n° 8.112/90,vale também para efeito de adicionais. Convém notar que, no caso examinado, o ingresso do servidorverificou-se quando ainda vigente o primeiro diploma legal citado.

25. É a prevalência do direito adquirido, cuja consistência ao nível doutrinário acha-se bemdemonstrada no brilhante parecer do douto Ministério Público.

26. Sucede, porém, que a situação dos servidores que ingressaram nos quadros de pessoal doDistrito Federal, na vigência da Lei n° 8.112/90, para o efeito de que se cogita, a meu critério, datavenia, não tem a proteção do direito adquirido, porque ela pressupõe a manutenção do vínculo jurídico-funcional com os órgãos e entidades compreendidos na esfera de governo onde tenha havido a mudançano direito legislado.

27. O desligamento do servidor dos quadros funcionais deste ou daquele órgão implica a perdados direitos conquistados, se incompatíveis com o novo regime legal a que espontaneamente sesubmete, junto ao novo empregador. Ao ingressar nos quadros desta unidade política, subordina-se eleao seu regime legal, que, como visto, não contempla o aproveitamento do tempo de serviço federal,estadual ou municipal, para efeito de adicionais.

28. O tempo de serviço prestado à União antes ou após a vigência da Lei n° 8.112/90, aqui, nãovale para fim de adicionais, donde concluir que à época da prestação de serviço não define a incidênciada eficácia do direito adquirido, mas, sim, a manutenção do vínculo funcional frente à alteração docritério decorrente de norma legal superveniente.

29. Desse modo, tenho por correto o entendimento adotado por esta Corte sobre a matéria.

Ante o exposto, no mérito da consulta em exame, dissentindo da instrução e parecer doMinistério Público, com as vênias de estilo, proponho ao eg. Tribunal que dela tome conhecimento, pararesponder à Câmara Legislativa que o tempo de serviço público prestado à União, Estados e Municípiospor servidores que ingressaram nos quadros funcionais do Distrito Federal, na vigência da Lei n°8.112/90, não pode ser considerado para efeito de adicionais, restringindo-se o seu aproveitamento parafins de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, I, desse diploma legal, aqui aplicável porrecepção.

_________________________________Processo n° 6.412/958.


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DESCONTO PARA A SEGURIDADE SOCIAL


Dúvida levantada sobre regularidade do procedimento administrativo referente ao descontoprevidenciário. Cumprimento de diligência. Superveniência de legislação especificaesclarecedora. Instrução, pela realização de inspeção especial. Acolhimento dessaproposta.

Em exame nos autos, nesta fase, o cumprimento da Decisão n° 2715/94, tomada na sessão de11.6.94 (fls. n°s 85 e 86), que (a) ordenou ao DETRAN a imediata suspensão do pagamento de salário-família (estatutário), que o órgão vinha fazendo de forma irregular, e (b) solicitou à Secretaria deAdministração que justificasse a orientação expedida em caráter normativo, que dizia não haverincidência do desconto previdenciário sobre as vantagens percebidas por servidor (efetivo) decorrentesdo exercício de cargo em comissão.

2. Os documentos de fls. n°s 101/107 referem-se ao cumprimento do que foi determinado aoDETRAN.

3. Pelo Oficio de fls. n° 89, de 7.7.94, a então Secretaria de Administração, esclarece que oprocedimento questionado tinha por base a Orientação Normativa n° 79, da ex-Secretária deAdministração Federal (fl. 91).

4. A instrução de fls. 113/115, da 2° ICE, tendo por satisfatoriamente cumprida a diligência emcausa e considerada a superveniência da Lei n° 8.852, de 4.2.94, e Medida Provisória n° 560, de26.7.94, sugere a remessa dos autos à 1ª ICE, a fim de que realize inspeção especial junto à SEA,objetivando verificar a regularidade dos procedimentos que vem sendo adotados, relativamente ao tema.

5. É o relatório.


6. Antes do mais, cumpre informar que se agora relato este processo devido ao acúmulo deserviço.


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7. Concordo com a bem lançada instrução de fls. 113/115, assinada pelo Analista deFinanças e Controle Externo Reinaldo Mendes, que tem por incorreta orientação sobre a não-

incidência do desconto previdenciário, emanada da Ex-Secretária de Administração Federal, econsubstanciada na ON n° 79 (fl. 91).

8. A par do fundamento trazido à colação às fls. 114, essa incorreção parece nítida frente aodisposto no art. 9° da Lei n° 8.162/91, segundo o qual a contribuição para o Plano de Seguridade Social"incidirá sobre a remuneração mensal do servidor".

9. A expressão "remuneração mensal", seja na doutrina, seja na jurisprudência, e mesmo peranteo direito legislado, equivale a vencimentos (no plural), a significar o vencimento básico e as vantagenspecuniárias de caráter permanente. Quem é titular de cargo em comissão não recebe estipêndios atítulo precários ou temporário. A demissão ad nutum pertinente não pode ser confundida com vencimentosnão-permanentes.

10. A Lei n° 8.852/94 e a Medida Provisória n° 971, de 12 de abril de 1995 (reedição da MP n°560/94) dirimem eventuais dúvidas a respeito. Deixam patente que sobre as vantagens decorrentes dodesempenho, por servidor, de cargo ou função de confiança incide o desconto para o Plano deSeguridade Social.

11. Não desconheço que a pensão que o funcionário deixa para sua família, no caso de óbito, nãose vincula à base de cálculo da contribuição previdenciária, mas os defensores e seguidores daorientação ora questionada, na interpretação das normas legais pertinentes, deveriam ter levado emconsideração que essa renda haverá de ser paga pelo Erário no valor da remuneração do seu instituidor,incluídas as parcelas decorrentes da ocupação do cargo comissionado.

12. Decerto, impressionaram-se com a definição contida no art. 41 da Lei n° 8.112/90, visto demodo isolado, ao dizer que "Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagenspecuniárias permanentes estabelecidas em lei".

13. Essa definição, bem de ver, é por demais limitada. Esquece que o ocupante do cargo emcomissão, ainda que não seja detentor de cargo efetivo, também recebe ou pode receber o vencimentobásico e outras parcelas de natureza permanente.

14. A propósito, sem prejuízo de confirmação, anoto que, segundo informação oficiosa e informalque me foi passada, esta Corte sempre fez incidir sobre as parcelas alusivas ao exercício de cargo emcomissão, por servidor, o desconto previdenciário.

15. Desse modo, consideradas as confusões que vinham ocorrendo, vejo com bons olhos ainspeção suscitada pela instrução. Entendo, porém, que ela não deve ficar restrita à Secretaria deAdministração. Há de alastrar-se por todos os órgãos e entidades que tem nos seus quadros funcionaisservidores estatutários.

16. Por último, tendo em conta que o universo objeto dessa inspeção abrange a área de atuaçãoda 18 e 2ª ICE, o trabalho poderá ser feito em conjunto, produzindo-se instrução unificada, com asupervisão dos titulares dessas duas unidades de apoio técnico.

Ante o exposto, de acordo com a instrução de fls.113/115, com o adendo aqui descrito, proponhoao eg. Tribunal que, ao tomar conhecimento da matéria:

a) considere satisfatoriamente cumprida a diligência ordenada pela Decisão n° 2.715/94 (fl. 85);

b) ordene à 18 e 2ª ICE que, em conjunto, verifiquem in loco (nos órgãos e entidades que tenhamservidores estatutários), em que bases vem sendo efetuado o desconto para o Plano de SeguridadeSocial, abordando eventuais particularidades.

__________________________________-Processo n° 1.409/93 A


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INATIVAÇÃO VOLUNTÁRIA - TEMPO DE SERVIÇO


Inativação voluntária (tempo de serviço), com proventos integrais acrescidos das vantagensdo art. 184, I, da Lei n° 1.711/52, no cargo de Delegado de Polícia, do Quadro de Pessoaldo Distrito Federal Cumprimento de diligência preliminar. Não atendimento do requisitotemporal fixado no art. 1°, I, da LC n° 51/85. Instrução, pela ilegalidade à concessão e novadiligência, para as medidas que indica. Parecer do Ministério Público, também pelailegalidade do ato concessório, com as providências daí decorrentes. Contagem de tempode curso de formação como sendo de exercício de cargo de natureza policial: inviabilidade.Por igual, não porte ser assim considerado o tempo de desvio de função. Aproveitamentodo tempo de inatividade. Alteração do fundamento da inativação. Exclusão do beneficio dachamada aposentadoria prêmio. Diligência.

Trata-se da aposentadoria voluntária de servidor, no cargo de Delegado de Polícia, do Quadro dePessoal do DF, com a fundamentação indicada no ato concessório de fl. 3, v.

2. O servidor valeu-se do beneficio da inativação com o tempo mínimo reduzido, previsto na LeiComplementar n° 51/85.

3. Em vista de dúvida quanto ao atendimento do requisito do tempo mínimo de 20 anos em cargode natureza estritamente policial, na sessão de 29.10.92 (fl. 16, v.), a Corte houve por bem ordenardiligência, para que a SSP certificasse o seu cumprimento.

4. Insatisfatório o esclarecimento prestado, na assentada de 21.9.93 (fl. 26), o Tribunal ordenounova diligência, cujo resultado é visto às fls. 29/35, onde consta que o período referente ao "Curso deAuxiliar de Datiloscopista" feito pelo inativo foi contado como sendo exercício de cargo de naturezaestritamente policial, bem como o tempo em que esteve desviado de função.

5. O aproveitamento deste último tempo teve por base parecer da ilustrada Procuradoria-Geral doDF, visto por cópia às fls. 31/34.

6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 52/55, manifesta-se contrária ao aproveitamento de ambos osperíodos, pondo-se a favor da contagem do tempo, para efeito do cumprimento do requisito dos 20 anos,a partir de 6.12.71, data a contar da qual o funcionário passou a exercer função de confiança, que aunidade de apoio técnico considera de natureza policial.


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7. Conclui que, contado assim, o tempo do servidor, resulta insuficiente para a inativaçãovoluntária especial, em virtude de que opina pela ilegalidade da concessão.

8. Suscita, porém, a baixa dos autos em diligência, para edição de novo ato de concessão,computando-se o período de inatividade, para fim de aposentadoria (agora comum), inclusive para efeitodo benefício da chamada aposentadoria-prêmio (art.. 192 da Lei n° 8.112/90), de acordo com a tesesustentada por este Relator, no Processo n° 3.439/91, em proposta de decisão, anexada por cópia àsfls. 38/50, e que resultou prejudicada.

9. O Ministério Público, no parecer de fls. 62/65 firmado pelo ilustre Procurador Dr. Jorge UlissesJacoby Fernandes, é também pela ilegalidade do ato concessório, determinando-se ao órgão de origemas medidas daí decorrentes.

10. Com a instrução, o digno parecerista tem por válido o aproveitamento do período deinatividade, para efeito da vantagem do art. 192, I, da Lei n° 8.112/90, consignando a esse propósito:

"Se, sob a égide do estatuto anterior, este órgão já ousara sustentar essa tese, com maisrazão, agora, sob o palio do Regime Jurídico Único, com a mudança da redação o temaresulta na possibilidade de computar o tempo de inativação para a aposentadoria prêmio,consoante vislumbra o douto órgão instrutivo". (fl. 64).

11. Sugere, afinal, diligência interna, a fim de que a 4ª ICE esclareça a situação dos servidoresrelacionados às fls. 36 e 37, quanto ao aproveitamento dos períodos ali descritos como sendo deatividade estritamente policial.



13. No exame da matéria versada nestes autos, duas questões merecem destaque, na minhaavaliação, a saber:

a) a validade, ou não, da contagem, como exercício de cargo de natureza estritamente policial, dopermodo durante o qual o servidor freqüentou o "Curso de Auxiliar Datiloscopista" e daquele em queesteve desviado de função;

b) o aproveitamento do tempo de inatividade, para a mesma aposentadoria, com ou sem aexclusão do beneficio da chamada aposentadoria prêmio.

14. A primeira questão há de ser solucionada à luz do disposto no art. 1°, inciso I, da LeiComplementar n° 51/85, que, ao reduzir para 30 anos o tempo para a aposentadoria voluntária, comproventos integrais, do policial civil, condiciona a aquisição do direito à inativação e contar o funcionário omínimo de 20 anos em cargo de natureza estritamente policial.

15. Ao dispor assim, a norma legal, a meu critério, inviabiliza a contagem, para tal finalidade, dotempo em que o servidor esteve exercendo função policial sem que detivesse cargo apropriado e maisainda o de freqüência ao "Curso de Auxiliar Datiloscopista", data venia do entendimento da ilustradaProcuradoria-Geral do DF, que tem por válido o aproveitamento do tempo referente ao desvio de função(fls. 33 e 34).

16 O desvio de função é tema dos mais controvertidos. Na sistemática de classificação de cargoprevista na Lei n° 3.780/60, conforme o tempo de duração, ensejava ele a readaptação do servidor. Odireito a tanto era iterativamente reconhecido pela Justiça. No regime da Lei n° 5.645/70 (no âmbitolocal, Lei n° 5.920/73), o desvio de função foi terminantemente proibido, de sorte que a situação irregularque estes autos acusam não pode fundamentar a obtenção de um direito regulado em termo de evidenterigidez. Quisesse a lei permitir a abertura vista pela Administração, teria utilizado a palavra função, nolugar de cargo, à qual pode ser dada significação mais abrangente, a alcançar o desvio em referência.

17. Do entendimento ora exposto resulta que o servidor não atende ao requisito legal de contar omínimo de 20 anos em cargo de natureza estritamente policial, não tendo direito, pois, à inativaçãovoluntária especial.

18. A segunda questão (aproveitamento do tempo de inatividade) não demandaria maiordiscussão, se aplicada a orientação que a Corte vem adotando, na esteira da Súmula 74 do TCU, que


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admite a contagem do tempo em que o funcionário esteve aposentado, na mesma inativação, paracompletar lacuna decorrente da exclusão deste ou daquele tempo, erroneamente contado ou

averbado pela Administração.

19. Recentemente (sessão de 20.4.95), ao apreciar o Processo n° 3.439/91, em que este Relatorhavia suscitado o reexame do tema (proposta vista por cópia às fls. 38/50), o Tribunal decidiu manter oentendimento de que o permodo de inatividade é completável exclusivamente para efeito deaposentadoria, excluída, assim, qualquer outra vantagem defluente do cômputo desse tempo.

20. Ao formular a referida proposta, levei em conta os ditames dos preceitos legais regentes.Como registra a decisão tomada naquele processo, revi a tese defendida, para admitir a contagem dotempo de inatividade, na mesma aposentadoria, inclusive para efeito do beneficio da chamadaaposentadoria prêmio, somente enquanto aplicáveis as regras da Lei n° 1.711/52, visto que o § 1° do art.103 da Lei n° 8.112/90 (Estatuto atual) parece restringir à aposentadoria o aproveitamento do tempo deinatividade, o que não ocorria com a norma do art. 80 da Lei Estatutária anterior.

21. A propósito dessa não-restrição, é bom anotar que a orientação adotada pelo Executivo(federal), em relação ao assunto, é no sentido de que a contagem de tempo para a inativação não afastaa possibilidade de ser o mesmo tempo aproveitado Para outra finalidade.

22. A procedência dessa orientação parece intuitiva. Aqui nesta Casa, diuturnamente, procede-senessa conformidade. Tomemos, por exemplo, o caso do tempo de serviço prestado à iniciativa privada.Dizia a legislação pertinente que ele era contável para aposentadoria e disponibilidade, mas eraaproveitado também para efeito da vantagem do art. 184 da Lei n° 1.711/52, sem qualquer tipo dequestionamento, porque não havia restrição legal a ser observada. Outro exemplo bem ilustrativo é oarredondamento que a lei autoriza, para aposentadoria. Até o momento, desconheço objeção explícitade qualquer dos membros deste Plenário, quanto à validade desse procedimento, para alcançar, porigual, o beneficio do art. 184 do Código Estatutário precedente.

23. Precisamente por não existir a referida limitação, vários outros tempos (especificados no art.80, inciso I a VII, da Lei n° 1.711/52) computados igualmente para fins do beneficio da multifaladaaposentadoria prêmio. O tempo de inatividade era apenas um desses sete itens. Se a lei não distinguia,não era cabível ao intérprete fazê-lo. Isso é princípio elementar, em Direito.

24. Por isso é que, data maxima venia, considero juridicamente insustentável a Súmula 74 doTCU, perante o ordenamento anterior. E nesse sentido o desfecho do singelo artigo que escrevi, sob otítulo: "Aproveitamento do Tempo de Inatividade", publicado no Suplemento Direito e Justiça do CorreioBraziliense, edição de 29.5.95.

25. O quadro atual é outro. A Lei n° 8.112/90, no art. 103, estatui que contar-se-á apenas paraefeito de aposentadoria e disponibilidade: o tempo de serviço público prestado aos Estados, Municípiose Distrito Federal; a licença para tratamento de saúde de pessoa da família do servidor, comremuneração; a licença para atividade política; o tempo de mandato eletivo, anterior ao ingresso noserviço público; o tempo de serviço em atividade privada; o tempo de serviço referente a tiro de guerra; eo tempo de inatividade.

26. Este último, na expressão literal do § 1° do art. 103, é contável somente na hipótese de novaaposentadoria. Se aplicada ao pé da letra, a Súmula 74 do TCU torna-se inválida, dado que admite oaproveitamento desse tempo na mesma aposentadoria.

27. Estou em que esse pormenor não inviabiliza o seguimento da orientação sumulada pela Cortede Contas Federal, porque, em respeito ao princípio da presunção de legitimidade inerente aos atosadministrativos, a lei só poderia prever a contagem do tempo de inatividade em relação à novaaposentadoria.

28. Na espécie dos autos, contado o tempo de aposentado, em 26.8.93, o servidor perfez 35 anosde serviço, fazendo jus, desde então, portanto, à inativação voluntária comum, o que implica anecessidade de alteração do fundamento legal da presente concessão, a vigorar a partir da publicaçãodo novo ato, sem a obrigação de retorno do servidor à atividade.

29. Como visto, o servidor inativou-se com o benefício da chamada aposentadoria prêmio, umavez que, no entendimento da Administração, preenche os pressupostos necessários à inativaçãovoluntária especial, com proventos integrais.


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30. Vimos que, desconsiderado como exercício de cargo de natureza estritamente policialos períodos referentes ao curso e ao desvio de função, não atende o inativo ao requisito exigido

para aposentadoria com o tempo reduzido. Sugere a instrução, com o aval do Ministério Público, sejaaplicado o sucedâneo do art. 184,I, da Lei n° 1.711/52, que é o art. 192,I, do vigente Estatuto (Lei n°8.112/90). Isso não se me afigura possível, porque o preenchimento do requisito temporal, pelo servidor(já na inatividade), deu-se na vigência deste último diploma legal, que, como assinalado, restringe oefeito da contagem do tempo de inatividade à aposentadoria (art. 103, § 1°).

31. Como tem sido prática nesta Corte, em casos que tais, faculta-se ao servidor o retorno aoserviço, para que possa completar o tempo suficiente à obtenção do beneficio da denominadaaposentadoria prêmio, ordenando-se, desse modo, diligência preliminar à decisão terminativa, muitoembora tenha havido, nos últimos tempos, alguns casos semelhantes com julgamento puro e simplesda ilegalidade do ato concessório, conforme seja a posição do relator.

32. Pessoalmente, sou pela diligência, que a meu ver tem inteiro respaldo na tradicionalorientação adotada por este Colegiado, a qual, de sua vez, conta com o irrecusável amparo do art. 71,IX, da Constituição Federal, e art. 45 da LC n° 01/94, que atribui a este Tribunal de Contas o poder deordenar diligência saneadora sempre que constatar alguma ilegalidade.

33. Na hipótese vertente, o vício de que padece a concessão é corrigido com a simples alteraçãodo fundamento legal da aposentadoria, sem que isso cause qualquer tipo de transtorno à Administração -o cargo poderá ter sido provido - ou ao servidor, que talvez não mais resida em Brasília. Ante todo oexposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do Ministério Público, reponho ao eg.Tribunal que, ao tomar conhecimento do cumprimento da diligência ordenada na sessão de 21.9.93 (fl.26):

I - tenha por irregular a contagem, como exercício de cargo de natureza estritamente policial, aque se refere o art. 1°, inciso I, da Lei Complementar n° 51/85, o permodo em que o inativo freqüentou o"Curso dó Auxiliar Datiloscopista" e aquele em que esteve desviado de função;

II - tendo em vista o disposto no § 1° do art. 103 da Lei n° 8.112/90, considere aproveitável apenaspara aposentadoria o período de inatividade;

III - ordene nova diligência, a fim de que a Secretaria de Segurança Pública, no prazo de 30 dias,providencie:

a) a alteração do ato concessório de fl. 3, v., para consignar o fundamento legal da inativaçãovoluntária comum, com proventos integrais, computado o período de inatividade, ouvido o servidorpreviamente, e excluídas as vantagens da classe imediatamente superior;

b) elabore novo demonstrativo de tempo de serviço, em substituição ao de fl. 5, contado o tempode inatividade até a véspera da publicação do ato que consubstancie a alteração a que se refere a alíneaanterior;

c) elabore, por igual, novo demonstrativo de proventos, no lugar do abono de fl. 11, observado oinciso II da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF;

IV - na hipótese de o servidor preferir retornar ao serviço, tornar sem efeito, por falta de amparolegal, o ato de fl. 3, v., com as medidas daí decorrentes, restituindo o presente a esta Corte, no prazofixado no inciso precedente;

V - finalmente, ordene a diligência interna suscitada no parecer do Ministério Público.

________________________________________Processo n° 0865/90B


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INSPEÇÃO ESPECIAL


Resultado de inspeção especial realizada na TERRACAP, objetivando apurar possíveisirregularidades em processo de desapropriação de uma gleba de terra pertencente àempresa Vale do Simental Agropecuária Lida. Juntada de oficio da Promotoria de Justiça eDefesa do Meio Ambiente e do Patrimônio Público contendo solicitação de cópia einformações. Juntada também da Representação n° 10/95-CF versando denúncia publicadano Correio Braziliense sobre a mesma operação. Falhas confirmadas, no resultado dainspeção. Instrução da 2ª ICE, pelas medidas indicadas às fls. 361/364, incluída ainstauração de tomada de contas especial. Dúvida sobre a eficácia do art. 313, parágrafoúnico, da Lei Orgânica do DF, que condiciona as desapropriações à prévia aprovação daCâmara Legislativa. Parecer do Ministério Público, pela inviabilidade dessecondicionamento e pela nulidade da dação em pagamento verificada. Forte indicio deirregularidade na desapropriação efetivada, que não dependia de aprovação do Legislativo.Orientação da Corte tendo por válida a dação em pagamento. Instauração de tomada decontas especial.

Deu inicio a este Processo o Of. n° 933/PRESI/TERRACAP, de 20.10.95, em que o Presidentedaquela Companhia encaminha ao Tribunal "cópia do Processo n° 111.000.397/94-8, de interesse daEmpresa Vale do Simental Ltda., que trata da venda de área mediante processo desapropriatório,confirmada por Escritura Pública de Desapropriação Amigável, lavrada no dia 1° de dezembro de 1994."(Fl. 1).

2. O oficio veio acompanhado ainda de cópia do relatório da Comissão designada para reexaminaros critérios adotados na referida negociação, em cujas conclusões são apontadas relevantesimpropriedades "tanto em relação à tramitação processual quanto, especialmente, no que se refere aosvalores adotados na negociação". (Fl. 1).

3. À fl. 265, juntou-se o Oficio n° 295/96, de 14.3.96, da Quinta Promotoria de Justiça e Defesa doMeio Ambiente e do Patrimônio Público, do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios,solicitando informações e cópia de documentos relacionados com as irregularidades detectadas pelaTERRACAP no Processo n° 111.000.397/94.


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4. Anexou-se, também, às fls. 284/286, o Processo n° 6.369/95, originário de representação(n° 10/95-CF) da ilustre Procuradora Geral do Ministério Público junto a esta Corte, Dr.ª Cláudia

Fernanda de Oliveira Pereira, em que solicita a apuração de denúncia do Presidente da TERRACAP,publicada no Correio Braziliense de 23 e 24 de outubro de 1995, "sobre possível superfaturamentoocorrido por ocasião da desapropriação de 338 hectares pertencentes à Vale do Simental Agropecuária".(Fl. 284).

5. Anexou-se, finalmente, a este processo o OF. n° 480/96-PRESI/TERRACAP (fl. 342), em que oPresidente daquela Jurisdicionada informa haver sugerido ao Secretário de Obras a instauração detomada de contas especial, objetivando apurar eventuais irregularidades na operação desapropriatóriaem apreço.

6. Autorizou-se a realização de inspeção especial in loco, pela 2ª ICE, cujo resultado acha-secontido na informação de fls. 343/364, que aponta as seguintes irregularidades consideradas graves:

"a) ausência de finalidade pública do Decreto n° 15.532/94;

b) ausência de registro da Escritura Pública de Desapropriação da gleba expropriada emCartório Imobiliário competente;

c) indícios de superfaturamento da gleba de terra pertencente à Vale do Simental, em virtudeda inconsistência do Método Involutivo (do Laudo de Avaliação n° 0290/94) ante à NormaBrasileira Registrada n° 5.676, uma vez que não obedeceu às exigências expressas no item6.2.4.1, alíneas a, b e c da citada Norma, aliada ao fato de que a 2ª avaliação, referente àPortaria 317-PRESI, indicou um valor cerca de 3,67 vezes menor que a la;

d) dação em pagamento, deforma irregular, de imóveis de propriedade da TERRACAP parasaldar dívida futura, contrariando a definição doutrinária do referido instituto, que prevê suautilização apenas para saldar dívida preexistente (CC, art. 995);

e) concessão do redutor de 8%, sem base legal, sobre o valor dos imóveis oferecidos emdação, provocando um acréscimo de R$ 106.956,00 (cento e seis mil, novecentos ecinqüenta e seis reais) no valor da indenização;

f) majoração de 14% sobre o Laudo de Avaliação n° 0290/94, sem nenhum critério técnicoou jurídico, provocando um acréscimo de R$ 805.180,60 (oitocentos e cinco mil, cento eoitenta reais e sessenta centavos) no valor da indenização."

7. Em vista disso, sugere a instrução que o Tribunal, ao tomar conhecimento do Oficio n°933/PRESI/TERRACAP; da Representação n° 10/95-CF, da Procuradoria-Geral do Ministério Públicojunto ao TCDF; do Oficio n° 295/96, do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; do Oficio n°480/96-PRESI/TERRACAP; e do resultado da inspeção especial em apreço:

I - considere irregular:

a) a dação dos Lotes nos 3, 4 e 5 do Setor de Postos e Motéis/Norte a título de indenização àVale do Simental Agropecuária LTDA., uma vez que os imóveis foram oferecidos em pagamento antesda existência da obrigação, portanto, em desacordo com o art. 995 do Código Civil, o qual prevê autilização do Instituto de Dação em Pagamento para saldar dívida preexistente;

b) a concessão, sem base legal, do redutor de 8% sobre o valor dos imóveis oferecidos empagamento, que provocou prejuízo aos Cofres Públicos no valor de R$ 106.956,00 (cento e seis mil,novecentos e cinqüenta e seis reais);

c) o acordo celebrado entre a TERRACAP e a Vale do Simental, que resultou na majoração de14% sobre o Laudo de Avaliação n° 0290/94, em face da ausência de respaldo técnico e/ou jurídico;" II -"determine à:

a) TERRACAP que:

a.1) registre as pendências detectadas com relação aos imóveis denominados Lotes 03, 04 e 05,Setor de Postos e Motéis/Norte;

a.2) denuncie o Protocolo de Intenções constante às fls. 207/209 do Processo n° III.000.397/94 -TERRACAP;


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b) Secretaria de Obras que instaure Tomada de Contas Especial, que deverá ser compostapor técnicos especializados em avaliação de imóveis urbanos e rurais, para quantificar o prejuízo e

apurar responsabilidades pelos procedimentos irregulares, ilegítimos e/ou antieconômicos apontadosnos itens b a f da Conclusão desta Informação;"

IV - "determine o envio de cópia desta Informação à Secretaria de Obras, para subsidiar ostrabalhos da referida Comissão e ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em face doOficio n° 295/96;"

V - "represente, com base no art. 129 do Regimento Interno, Resolução n° 38/90 e art. 78, incisosXII e XIII da LODF, às autoridades competentes dos Poderes Executivo e Legislativo, para que adotem asmedidas que entenderem cabíveis em face das irregularidades verificadas".

8. O parecer do Ministério Público, fls. 370/390, da lavra da digna e ilustre Procuradora-Geral,Dr.a Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, com arrimo em fonte doutrinária e jurisprudencial, conclui peladesnecessidade de autorização legislativa para efeito de desapropriação, e no tocante à dação empagamento, reportando-se a pronunciamentos precedentes, opina pela nulidade dessa negociação.

9. É o relatório.


10. Com a instrução e o Relator originário destes autos, eminente Conselheiro Dr. Jorge Caetano(fl. 367), tenho por graves as irregularidades aqui noticiadas, devendo a Corte, com base no art. 195, §2°, do Regimento Interno e tendo em vista o resultado da inspeção, quebrar o caráter sigiloso conferidoao presente processo, tal como sugerido (fl. 362) pelos signatários da criteriosa e bem lançadainformação de fls. 343/364.

11. É curioso que uma desapropriação de terra particular, calcada no interesse público, inicie-secom proposta de venda mediante processo desapropriatório formulada pela empresa proprietária doimóvel (fl. 344)

12. Fora isso, o interesse público na desapropriação não está convincentemente demonstradonos autos, em vista de que julgo que seria o caso de o Tribunal diligenciar na busca dessademonstração. Disso não cogito nesta proposta de decisão, todavia, porque essa ausência poderá sersuprida em fase subseqüente, sem prejuízo do andamento deste processo.

13. Quanto à eficácia do art. 313, parágrafo único, da Lei Orgânica do Distrito Federal, quesubordina as desapropriações à autorização da Câmara Legislativa, que, na espécie, não houve, entendohaver ficado esclarecido no parecer do Ministério Público que a referida disposição legal, em decorrênciade vício de constitucionalidade (restringe a independência do Poder Executivo, no particular), torna-seinválida, devendo por isso ser desconsiderada.

14. A questão da dação de imóveis em pagamento comporta comentário. A instrução insurge-secontra a operação valendo-se da expressão literal do art. 995 do Código Civil e de lição doutrinária, quediz caracterizar a utilização do instituto no caso de dívida preexistente, enquanto que, nadesapropriação em causa, os imóveis foram oferecidos pela TERRACAP antes da existência daobrigação (fl. 356). O Ministério Público, a seu turno, condena a operação porque ela, na avaliação desua digna representante, "não obedeceu ao interesse coletivo", foi um negócio claramente lesivo, cujopreço dos imóveis entregues poderia ter sido muito mais vantajoso, se tivesse havido licitação pública,que na hipótese era devida.

15. O fundamento de objeção utilizado pela 2ª ICE não me parece suficiente para invalidar adação em pagamento havido, muito embora a oferta dos imóveis antes da efetivação do processodesapropriatório possa ser visto como sinal de ter ocorrido vício imaginado na desapropriação efetuada.

16. Tenho por insuficiente esse fundamento, porque a operação em referência compreendeu-se nanegociação realizada, objetivando a desapropriação amigável, que, como tal, afigura-se-me comportariaa dação em pagamento nos moldes realizado.

17. Já em relação aos fundamentos invocados no parecer do douto Ministério Público, paraimpugnar a dação em pagamento, tenho-os por ponderáveis.


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18. Com efeito, a dação de imóveis em pagamento, ainda que submetidos à prévia avaliaçãopor técnico da Jurisdicionada, inviabiliza a obtenção de alienação mais vantajosa, no tocante ao

valor desses bens, diversamente do que ocorreria se houvesse a licitação pública, tida por obrigatória noparecer do Ministério Público. Entendo que a dação em pagamento, tal como a permuta, inviabiliza olivre acesso de possíveis outros interessados na aquisição dos imóveis da TERRACAP postos emprocesso de alienação, daí parecer-me inaplicáveis, data venia dos pensamentos em sentido contrário,esses institutos do direito privado, pelo menos em tese, às transferências de propriedade da coisapública.

19. Essa obrigatoriedade, entrementes, não é reconhecida pelo Tribunal, conforme decisõestomadas em processos em que o tema é questionado (vide Processos 11°s 5.521/92 e 704/93).Corroborando isso, na sessão de 23.2.95, ao apreciar o Processo n° 1.765/94, sob o relato do eminenteConselheiro José Eduardo Barbosa, onde a prática da operação é noticiada, o Tribunal apenas requisitouda Jurisdicionada esclarecimento sobre desconto de 8% aplicado em cima do valor contido nos laudosde avaliação técnica dos imóveis dados em pagamento.

20. A propósito desse desconto de 8% concedido pela TERRACAP, verificado também naespécie dos autos, o procedimento parece lesivo ao interesse patrimonial da Companhia, a par deafetar, imagino, o princípio da impessoalidade a que se submete a Administração Pública (art. 37,caput, da CF). Se há um laudo de avaliação técnica, a observância do valor nele indicado torna-sequando menos conveniente.

21. Conforme consta do citado Processo n° 1765/94, esse assunto está sendo examinadonaqueles autos, em vista de que deixo de entrar em maiores considerações a seu respeito, parecendo-me cabível determinar o Tribunal, neste processo, desde logo, ad cautelam, a suspensão da prática, atéulterior deliberação.

22 O que acabo de dizer sobre o referido desconto valeria também para o reajuste de 14%aplicado sobre o valor da avaliação do imóvel desapropriado, se a desapropriação não tivesse sidoamigável.

23. Quanto à tomada de contas especial de cuja instauração se cogita, entendo que as apuraçõesdevem abordar, em especial e de forma circunstanciada, o interesse público que justificou adesapropriação e a considerada sobre reavaliação do imóvel desapropriado.

24. Ainda sobre essa TCE, considero inconveniente a remessa de cópia da informação de fls.343/364 à Secretaria de Obras, para subsidiar os trabalhos da respectiva comissão, como sugere ainstrução, porque isso pode ser tomado como tentativa de influenciar o resultado das apurações.

25. Finalmente, tenho por dispensável, nesta fase, a representação ao Chefe do Executivo e aoPresidente da Câmara Legislativa sobre os fatos versados nestes autos, como sugerido pela unidade deapoio técnico.

Ante o exposto, de acordo, em parte, com a instrução e o parecer do douto Ministério Público,proponho ao eg. Tribunal que, ao tomar conhecimento do Oficio n° 933/PRESI/TERRACAP; daRepresentação n° 10/95, da Procuradoria-Geral do Ministério Público junto a esta Corte; do Oficio n°295/96, da Quinta Promotoria de Justiça e Defesa do Meio Ambiente e do Patrimônio Público, doMinistério Público do Distrito Federal e Territórios; do Oficio n° 480/96-PRESI/TERRACAP; e doresultado da inspeção especial em apreço:

I - nos termos do art. 195, § 2°, do Regimento Interno, quebre o caráter sigiloso conferido aopresente processo;

II - ordene à Secretaria de Obras do Governo do Distrito Federal que, se ainda não o fez, instaure,no prazo de 10 dias, tomada de contas especial objetivando apurar as anunciadas irregularidadeshavidas na desapropriação de que trata o Processo-TERRACAP n° 111.000.397/94-8, de cuja comissãodevem fazer parte técnicos especializados em avaliação de imóveis urbanos e rurais, abordando-se, noresultado das apurações, em especial e de forma circunstanciada, o interesse público que justificou aexpropriação e a considerada sobre reavaliação do respectivo imóvel;

III - determine à TERRACAP que:

a) ad cautelam, até ulterior deliberação, suspenda a prática do desconto de 8% (oito por cento)que vem sendo aplicado sobre o valor dos seus imóveis dados em pagamento, nas desapropriações;


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b) providencie o registro das pendências detectadas em relação aos imóveis denominadosLotes 03, 04 e 05, Setor de Postos e Motéis Norte;

IV - autorize a remessa de cópia da informação de fls. 343/364, do parecer de fls. 370/390, destaproposta de decisão e da deliberação que vier a ser tomada à Quinta Promotoria de Justiça e Defesa doMeio Ambiente e do Patrimônio Público, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, ematenção ao Oficio n° 295/96.

____________________________________Processo n° 5.429/95A .


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INSPEÇÃO ESPECIAL ORDENADA PARA VERIFICAR OSMOTIVOS DA REVOGAÇÃO DE APOSENTADORIA


Resultado. Instrução, pela irregularidade do procedimento administrativo. Parecer doMinistério Público nesse sentido. Anulação e revogação do ato administrativo. Atoconcessório: hipótese em que pode ser anulado pela Administração. Na espécie:caracterização da irregularidade. Não-impugnação do ato, em caráter excepcional.Esclarecimento aos órgãos e entidades jurisdicionados.

Deu origem a este processo a Representação n° 01/95-JUJF, de 20.4.95, firmada pelo ilustreProcurador Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que objetivou a verificação dos motivos da revogação(em 20.2.95) do ato de aposentadoria de servidora, no cargo de Professor, do Quadro de Pessoal daFundação Educacional, e que já havia tido publicado no órgão oficial (em 31.12.94).

2. O resultado da inspeção in loco, ordenada pela Corte (fl.8), confirma a prática do ato, baixadoem atenção a pedido da interessada, que alegou motivo de "interesse particular e considerado que o atonão produziu nenhum efeito jurídico" (fl.33).

3. O relatório da inspeção (fls. 194/198) acusa a existência de outro caso de revogação de ato deaposentadoria, mas a instrução o tem por regular, à vista do precedente caracterizado no Processo n°2.628/91 (sessão de 10.12.92, fl. 172). Com o aval dos seus superiores hierárquicos, na 4ª ICE, osanalistas signatários do relatório concluem pela irregularidade do procedimento administrativoespecificado na peça inaugural, repristinando-se o ato de inativação revogado.

4. Juntaram-se os documentos de fls. 12/193, vistos por cópia.

5. O Ministério Público, na diligente cota de fl. 205, é pelo acolhimento das sugestões oferecidasno relatório da inspeção.



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6. O tema em exame comporta discussão, a merecer detida reflexão. São uníssonasdoutrina e jurisprudência sobre as hipóteses de anulação e revogação do ato ad. ministrativo. O

Supremo Tribunal Federal, na Súmula 473, diz:

"A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que o tornamilegais. Porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ouoportunidade, respeitados os direitos ad. quiridos e ressalvada, em todos os casos, aapreciação judicial."

7. A discussão que se me afigura cabível restringe-se à caracterização doa atos sujeitos adesfazimento pela própria Administração, eis que o setor jurídico da entidade fundacional, nos pareceresanexados por cópia às fls. 36/40, parece não ferir bem a temática em referência, ao concluir pelaviabilidade jurídica do atendimento do pleito da servidora, como restou atendido pela instrução de16.2.95 (fl. 42).

8. De logo, permito-me dizer que, se cabível, o caso seria de anulação, com efeitos ex tunc, vistoque a revogação não opera eficácia retroativa.

9. A lição doutrinária, afinada, diga-se, com a súmula colacionada, é no sentido de que aadministração, de oficio ou mediante provocação de interessado, pode tornar j sem efeito (anular) osseus atos quando maculados por vício de ilegalidade ou grave j erro administrativo que os torneinválidos, ilegítimos, ou revogar aqueles praticados ' com regularidade, mas que por razões deconveniência ou oportunidade entenda devam ser desfeitos, preservada, nesta hipótese a plenitude dosefeitos eventualmente produzidos.

10. Enquadra-se nesse magistério, no atinente à anulação, o desfazimento, de uma licitaçãorealizada na modalidade de convite, ao invés de tomada de preços, como deveria ter ocorrido, ante alegislação pertinente, tendo em conta o valor da operação. São exemplos de ato que podem serrevogados por autorizações ou permissões, que são considerados precários. Mesmo uma licitação cujoresultado tenha sido homologado pode ser revogada, por razões de conveniência administrativa.

11. Os atos concessórios, sobretudo a aposentadoria, na minha avaliação, não são passíveis derevogação. Seu desfazimento pela própria Administração só pode ocorrer na modalidade de anulação,quando eivados de vício que os tornem inválidos. Se a providência decorrer de decisão do Tribunal deContas, os efeitos concretos gerados serão preservados.

12. Na espécie dos autos, com a instrução e o Ministério Público, tenho por incabível a revogaçãoda aposentadoria que havia sido concedida. O ato de inativação expedido pela Fundação Educacional,no âmbito dessa entidade, era perfeito e acabado, conquanto não fosse definitivo, visto que pendia docontrole de legalidade exercitado por este Colegiado. Se aqui aprovado, referido ato tornar-se-iacomplexo, ou subjetivamente complexo, como querem alguns, assumindo foro típico de coisa julgadaadministrativa, se admitida essa característica, defendida por alguns doutrinadores.

13. Diz a vigente Lei Estatutária que a inativação voluntária ou por invalidez vigorará a contar dadata da publicação do respectivo ato (art. 188 da Lei n° 8.112/90).

Desse mandamento legal não se pode afastar. A colocação de que o ato de aposentadoria,devidamente publicado, não havia produzido efeito jurídico não procede. O efeito imediato einquestionável da aposentadoria (publicada) é a vacância do cargo que se deu a inativação. No caso emexame, em decorrência disso, a servidora estava aposentada, para todos os efeitos legais, ostentando,de conseqüência, outra vinculação funcional, com direito à percepção de proventos, cujo pagamentocorre à Conta de dotação orçamentária diversa, ainda que o ato de inativação tivesse estado em vigor porum só dia.

14. Não era a hipótese de aferição de conveniência administrativa, como equivocadamenteassinalados nos pareceres que instruíram o ato de revogação. Digamos, por hipótese, que determinadaaposentadoria voluntária, com proventos integrais (publicada) permaneça no órgão de origem dobeneficiário por mais de seis meses, devi ` do a falha burocrática. Tomando conhecimento disso, oservidor, muito dedicado e ; competente, requer seja revogada a inativação, por razões de ordempessoal. Obviamente, neste caso, o deferimento do pleito seria conveniente à Administração, porque 'Contaria ela com o concurso de mais um bom servidor, sem custo adicional. Fora de dúvida, essepedido não poderia ser atendido, à falta de base legal.


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15. Vê-se, pois, que a conveniência não viabiliza a revogação de uma aposentadoria que nãotenha sido remetida ao Tribunal de Contas. Se o ato de inativação não tiver sido publicado, o

servidor pode desistir do pedido, porque, neste caso, sim, não gerou ele efeito jurídico.

16. Tendo a servidora retornado ao exercício do cargo, como retornou, a repristinação daconcessão inicial suscitada pela instrução, com o aval do Ministério Público, parece-me problemática,visto ter a professora recebido retribuição superior aos proventos que lhe eram devidos. Praticou atospróprios do docente em atividade, gerando uma situação de difícil ou impossível reversão. Ante aconsumação do fato, e ando em vista que houve falha da unidade jurídica da FEDF com vista à aplicaçãodo ,:bom direito, julgo, possa o Tribunal, em caráter excepcional, deixar de impugnar o ato de revogaçãoem causa, expedindo informação aos órgãos e entidades jurisdicionados, no sentido de que asaposentadorias cujos atos tenham sido publicados não poderão ser objeto de revogação, admitia a suaanulação, se eivados de vício insanável que as torne inválidas, seja por ilegalidade, seja por erroadministrativo, em qualquer hipótese, com a devida demonstração e justificação da falha no respectivoprocesso, tem prejuízo da apuração das responsabilidades.

17. Finalmente, quanto ao outro caso de revogação constatado na inspeção, em relação a quehouve erro da FEDF nos registros cadastrais do servidor (fls. 48 e 55), conquanto me pareçaquestionável, sob o aspecto jurídico, o seu cabimento (na linha do Parecer n° 40, de 28.2.92, da ilustree então Procuradora-Geral em exercício, De Márcia Ferreira Cunha Farias - fls. 94 e 95), visto que essafalha parece não haver' motivado o pedido do interessado. Esse entendimento afigura-se-me procedente,e` atentar-se para o princípio segundo o qual a ignorância não escusa a observância da lei, lembrando-se que a inativação foi deferida a requerimento do professor ' que só depois de aposentado (fls. 76 e 77)soube que não faria jus aos proventos desejados. A despeito de tudo isso, tendo em conta que a teseem que se apoiou a direção da jurisdicionada na prática do ato foi a mesma referente à revogaçãoprecedente, e considerando o precedente arrolado na instrução, concordo com a sugestão de ser esseato considerado regular, sem embargo de ser a hipótese alcançada pelo esclarecimento contido no itemanterior desta proposta.

Ante o exposto, dissentindo, em parte, da instrução e do Ministério Público, proponho ao eg.Tribunal que, ao tomar conhecimento do resultado da inspeção ordenada à fl. 8, tendo por admissível oato de fls. 90:

I - considere irregular a revogação da aposentadoria da servidora, objeto da instrução de 16.2.95(fl. 42), expedida pela Fundação Educacional, deixando de ordenar, em caráter excepcional, asprovidências daí decorrentes, em virtude de ter havido falha no estudo da matéria realizado no âmbito daentidade, a par do pouco tempo de vigência do referido ato;

II - informe aos dirigentes dos órgãos e entidades jurisdicionados que as aposentadorias cujosatos tenham sido publicados não podem ser revogadas, admitida, porém, a sua anulação se eivadas devício de ilegalidade ou erro administrativo insanável, tudo devidamente demonstrado e justificado norespectivo processo, sem prejuízo da apuração das responsabilidades.

___________________________Processo n° 1.963/95B


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MUDANÇA DE CRITÉRIO INTERPRETATIVO,NA CONCESSÃO DE VANTAGEM


Parecer n° 2.765/88 - 1ª SPR/PPrG-DF, concluindo pela modificação da fórmula de cálculoda gratificação adicional por tempo de serviço, incluídas na respectiva base as antigasgraticações de produtividade e de desempenho. Instrução inicial pugnando pela ilegalidadedo procedimento aprovado pela PrG-DF. Decisão cautelar da Corte suspendendo a eficáciada alteração. Resultado de inspeção indicando a efetivação da medida, nos termos doreferido parecer, que foi confirmado pelo órgão emitente. Conclusões da I °ICE, pelailegalidade dos pagamentos e por determinação à SEA, para providenciara obtenção dedefesa da Subsecretária de Recursos Humanos e a restituição das quantias pagasindevidamente. Parecer do Ministério Público, pela ilegalidade da despesa e citação daresponsável. Inviabilidade jurídica do procedimento, na via administrativa, por força do,princípio da legalidade (os adicionais por tempo de serviço incidiam apenas sobre ovencimento-padrão). Descumprimento de decisão do Tribunal passível de reprimenda.Instauração de tomada de contas especial.

Examina-se nestes autos o Parecer n° 2.765/88, emitido pela 1ª Subprocuradoria, daProcuradoria-Geral do DF, em que se conclui pela modificação do critério de cálculo da gratificaçãoadicional por tempo de serviço, em prol de alguns ocupantes do então cargo de Auditor Fiscal doTesouro do Distrito Federal, passando a incidir a vantagem. Sobre o vencimento-padrão as extintasgratificações de produtividade e de desempenho.

2. Na sessão de 3.11.88 (fl. 21), o Tribunal, ao apreciar a matéria, houve por bem ordenardiligência preliminar, para obter informação acerca da matéria, se solucionada pela autoridadecompetente, ante a notícia, no processo, de que o seu desfecho pendia de decisão do SenhorGovernador.

3. Decidiu, mais, a Corte solicitar à SEA que, se aprovado o parecer pelo Chefe do Executivo,promovesse a imediata sustação dos atos de despesa decorrentes.


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4. Veio aos autos o oficio de fl. 24, de 25.11.88, dando conta de que o dito parecer aindanão havia sido "homologado pelo Senhor Governador, motivo pelo qual não foi autorizado nenhum

pagamento referente àquela vantagem."

5. Na assentada de 13.12.88 (fl. 27), este Colegiado, conhecendo desse oflcio-resposta, deliberousobrestar a apreciação da matéria, até a solução final do caso, pelo Senhor Governador, reiterando àSEA os termos da solicitação anterior (sustação dos atos de despesa), a par de fazer-lhe pedidoexpresso, no sentido de que fosse dado ciência à Corte a respeito da decisão do Exm° SenhorGovernador sobre o assunto em apreço.

6. Presentes novas informações provenientes da SEA, segundo as quais a matéria encontrava-sesob reexame pela Procuradoria-Geral, na sessão de 28.2.89 (fl. 35), o Tribunal determinou a baixa doprocesso à 1ª ICE, para acompanhar o desfecho da questão.

7. Realizada inspeção in loco, no final do ano passado, constatou-se que o pagamento dadespesa havia sido autorizado pela Subsecretária de Recursos Humanos da SEA, e cujo despacho évisto por cópia à fl. 46, datado de 20.1.93.

8. Em comunicação dirigida à Inspetoria, referida dirigente esclarece que a SEA viu-se nacontingência de autorizar o dispêndio, em vista de insinuações constantes de parecer da Procuradoria-Geral do DF. E oportuno reproduzir esta passagem de sua justificativa:.

"Nestas circunstâncias, e tendo sido entendido pela douta Procuradoria, pelo menosimplicitamente, que como os pareceres citados só aproveitariam aos requerentes, nãohaveria necessidade da homologação do Senhor Governador, esta só exigível se a soluçãoadotada fosse estendida a todos os servidores do Distrito Federal, o que não era o caso,não restou a esta Secretaria outra alternativa que não fosse efetuar o pagamento, dado quenova censura nos poderia ser imposta, e o que é pior, desta vez com a imputação deresponsabilidade pela diferença do pagamento devido, entre as datas dos Pareceres e daefetivação dos pagamentos, dado que os questionamentos levantados foram claramenteconsiderados como procrastinatórios." (Fls. 44 e 45).

9. A manifestação final da 1ª ICE (fls. 47/51) é por que se mantenha (?) o entendimentoinicialmente esposado, no sentido de que o questionado parecer "não deve prosperar por falta de amparolegal" (fl. 50), com determinação à Jurisdicionada para:

a) obter as razões de defesa da nominada Subsecretária, quanto à multa prevista no art. 57, III, daLei Complementar n° 01/94; e

b) levantar as importâncias pagas indevidamente, para efeito de restituição.

10. O Ministério Público, no parecer de fls. 56/60, da lavra da digna e ilustre Procuradora-Geral,Dr.a Márcia Ferreira Cunha Farias, tendo por patente a ilegalidade do gasto e a flagrante desobediênciaàs decisões do Tribunal, a ensejar a aplicação da citada sanção legal, conclui que o Tribunal considereilegal o pagamento do adicional por tempo de serviço calculado sobre o vencimento (padrão) do cargoefetivo e as gratificações de produtividade e de desempenho e ordene a citação da responsávelapontada.



12. Antes do mais, cumpre informar que só agora relato este processo, em virtude do acúmulo deserviço e a natureza da matéria em exame.

13. À hipótese vertente, na minha avaliação, tem algo a ver com a autoridade que deve serreconhecida ao controle externo exercitado por este Tribunal. Como visto, a Corte ordenou à SEA quepromovesse a imediata sustação dos atos de despesa decorrentes do Parecer n° 2.765/88-18 SPR, "atéque o Tribunal se manifeste sobre a matéria;" (fl. 21). Essa determinação foi inobservada. A mim, isso épor demais grave.

14. No mérito, tenho a observar que, a despeito do seu brilhantismo, o parecer em causa a esteRelator também não convence, no tocante à procedência da tese nele esposada. Em tema de vantagem


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estipendiária devida a servidor público, tem prevalecido o entendimento de que à norma legalpertinente não pode ser dada interpretação extensiva, de modo a abranger base de cálculo

imprevista. No caso dos servidores favorecidos, se a legislação aplicável dizia textualmente que oadicional por tempo de serviço incidia sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 3° do Decreto n°31.922/52, ad. 10, § 1°, da Lei n° 4.345/64 e art. 67 da Lei n° 8.112/90), por força do princípio dalegalidade a que o administrador acha-se submetido, vedado estava o cômputo de outra parcelafinanceira na base de cálculo do dito adicional, independentemente da natureza vencimental que tenhaou possa ter este ou aquele outro beneficio componente da remuneração do funcionário.

15. A boa doutrina é assente quanto à consistência do mencionado princípio, isto é, naAdministração Pública, o administrador só pode fazer aquilo que a lei autoriza. Não havendo essaautorização, tem-se por vedada a prática contrária ou diferente.

16. Aplicada essa orientação à pretensão dos então Auditores Fiscais do Tesouro distrital, ora emexame, infere-se ser ilegal o pagamento dos adicionais por tempo de serviço, na forma de cálculo postaem prática.

17. Em relação especificamente à gratificação de produtividade, a lei instituidora vedou fosse elaconsiderada na apuração de qualquer vantagem (art. 2° do Decreto-lei n° 1.544/77). As alteraçõesefetuadas pelo art. 5° do Decreto-Lei n° 1.709/79 (área federal - inclusão da vantagem nos proventos eincidência do desconto previdenciário), à evidência, não autorizavam o procedimento adotado.

18. A necessidade da previsão legal em relação à incidência da gratificação por tempo de serviçosobre outra base que não o vencimento (padrão) parece corroborada pelo disposto na Lei n° 33/89, que,no art. 9°, relativamente aos integrantes da Carreira Auditoria Tributária, previu que os antigosqüinqüênios incidiam também sobre a correspondente gratificação pertinente ao cargo ocupado peloservidor. Esse diploma legal, é oportuno dizer, extinguiu as gratificações de produtividade e dedesempenho.

19. Ponho-me, pois, de inteiro acordo com a instrução e o Ministério Público, no tocante àilegalidade do ato administrativo em causa.

20. Referentemente ao chamamento da Sr.a Subsecretária de Recursos Humanos da SEA, queautorizou o pagamento da despesa, com inobservância das reiteradas decisões do Tribunal,considerada, assim, incursa na sanção legal pertinente, essa providência, oportunamente, afigura-se-meimpositiva, em face do contido na ordem jurídica em vigor.

21. No que toca ao enquadramento da penalidade a que está sujeita a nominada dirigente, emvista da gravidade da falha por ela cometida, penso que deve ser a multa a que se refere o art. 56 da LeiComplementar n° 01/94, dispositivo esse que, aliás, na minha avaliação, não dispensa ao tematratamento adequado, data venia.

22. Conquanto se trate de diploma legal posterior ao fato concreto (autorização do pagamentoirregular), essa reprimenda é factível, em tese, porque a antiga Lei Orgânica do Tribunal, em plenavigência na época do fato danoso, também previa a referenciada sanção pecuniária, em consonânciacom o disposto no art. 71, VIII, da Constituição Federal.

23. A inadequação a que aludi consiste numa certa desfiguração do caráter nitidamentecompensatório dessa penalidade, e na exigência, ao que se deduz, de condenação do responsável aoressarcimento de débito, o que só ocorre, via de regra, em processo de tomada de contas (especial).

24. A Lei n° 91/90, no art. 52, caput, de forma adequada, assim dispunha:

"Art. 52 - O Tribunal de Contas do Distrito Federal poderá aplicar multa de até cem porcento do valor do dano causado ao erário ou ao Patrimônio do Distrito Federal ou de suasentidades da administração indireta, incluídas as fundações".

25. Em casos como o que ora se examina, para a aplicação da multa prevista nessa disposição,não haveria necessidade de cogitar-se de instauração de tomada de contas especial, eis que oresponsável acha-se identificado e o dano ao Erário, decorrente da irregularidade, é por demais patente.Considerando, todavia, o disposto nos arts. 9° e 56 da vigente Lei Orgânica desta Corte, a realizaçãodesse procedimento especial parece impositiva.


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26. Outro aspecto que recomenda à aplicação da multa prevista no art. 56 da LC n° 01/94 éa circunstância de ser irrisório o valor da sanção de cunho repressivo que a infratora poderá

receber, visto que o novo parâmetro utilizado foi adotado em data posterior à do ato irregular.

Ante todo o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do Ministério Público,proponho ao eg. Tribunal que:

I - considere ilegal o pagamento dos adicionais por tempo de serviço incidentes sobre as antigasgratificações de produtividade e de desempenho devidas aos então Auditores Fiscais do Tesouro doDistrito Federal, deferidos com base no Parecer n° 2.765/88-1a SPR/PrG-DF;

II - determine à Secretaria de Administração a imediata instauração de tomada de contasespecial, para, no menor prazo possível, apurar o montante do prejuízo causado ao Erário emdecorrência do descumprimento da ordem de sustação do pagamento baseado no referido Parecer n°2.765/88-1ª SPR (nominando os beneficiários, com os respectivos valores, atualizados), e abordaroutros pontos e aspectos pertinentes, juntando-se à comunicação oficial a ser endereçada cópia dadecisão e desta proposta (incluído o relatório), se aprovada.

__________________________________________Processo n° 3.169/88A


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PENSÃO CIVIL


Pensão civil instituída pelo ex-servidor da SSP/DF (ato: fl. 11). Cumprimento de diligência.Instrução opinando pela legalidade da concessão. Ministério Público concluindo por novadiligência saneadora. Acolhimento deste último parecer, em parte.

A instrução da 4ª ICE (fls. 39/42), tendo por satisfatório o resultado da diligência ordenada à fl.23, opina pela legalidade da presente concessão.

2. O Ministério Público, no parecer de fls. 43/47, após tecer demoradas considerações acerca dematérias similares apreciadas pelo STF e TCU, conclui pela necessidade de nova diligência preliminar,determinando a Corte ao órgão de origem que:

"a) retifique o ato de fl. 11, para excluir da fundamentação legal o art. 217, item I, alínea a e 224da Lei n° 8.112/90 e incluir o art. 248 da mesma lei e o § 5°, do art. 40, da CF/88;

b) junte aos autos documentação comprobatória do encerramento da percepção da pensão pagapelo INSS e eventual acerto, caso tenha existido;

c) anexar o processo de aposentadoria do ex-servidor aos autos;

d) anexar o processo de pensão aos autos, para verificação dos titulares da pensão;

e) caso a pensão não tenha sido cancelada, providenciar o cancelamento e levantar os valorespagos indevidamente;

f) excluir da CTS, fl. 29, a vantagem da Lei n° 22/89, pois a mesma é local e não poderá serestendida aos policiais civis, cuja competência legislativa cabe à União, conforme Parecer n° 1.310/95exarado no Processo n° 3.545/86;

g) confeccionar nova CTS, em substituição ao de fl. 29, com as alterações decorrentes da letraantecedente;

h) confeccionar novo título de pensão em razão das alterações sofridas na certidão de tempo deserviço e no adicional por tempo de serviço."


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3. Antes do mais, permito-me dizer que a prática usual de baixar processo de concessão emdiligência preliminar saneadora, sem o seu exame por parte do Ministério Público, leva ou pode levar asituação um tanto inconveniente de se ordenar nova medida com tal finalidade, ante as ponderações quepode fazer a douta Procuradoria. Geral, para as quais não se atentou antes.

4. Na espécie, das medidas saneadoras preconizadas pelo douto Ministério Público, duas delasas tenho por acolhíveis (uma em parte) e as demais as considero dispensáveis, substituíveis por umaoutra que indico.

5. A exclusão, do ato de concessão de fl. 11, dos arts. 217,I e 224 da Lei n° 8.122/90 (alínea adas sugestões, fl. 46), parece-me dispensável, porque essas disposições a meu ver são pertinentes àconcessão em causa. O último dispositivo, a nível de legislação ordinária, corresponde à norma do art.40, § 5°, da Constituição Federal.

6. A inclusão do art. 248 desse diploma legal, sugerida nessa mesma alínea, afigura-se-mecabível e talvez necessária, visto que constitui o real fundamento da obrigação que recai sobre os cofresdistritais, quanto ao pagamento da presente pensão.

7. As providências a que se referem as alíneas b e e, creio, podem ser substituídas pela simplesinformação de haver sido oficial e formalmente comunicada ao INSS a concessão da pensão àrequerente de fl.1. Essa informação, se feita ao órgão previdenciário, é suficiente para o cancelamentodo beneficio pela autarquia federal. Se isto não ocorreu, nenhum prejuízo a Fazenda Pública local terásofrido.

8. A anexação do processo de aposentadoria do instituidor da pensão (letra c) parece-medispensável, uma vez que a comprovação do vínculo funcional do de cujos e o demonstrativo do seutempo de serviço constam dos autos.

9. Ajuntada do processo de pensão (previdenciária, letra d), é dispensável, penso, porque abeneficiária da pensão (viúva do instituidor) é a única com direito à renda, de vez que o extinto nãodeixou filhos, a teor da certidão de fl. 10.

10. A exclusão, do tempo de serviço do ex-servidor, do beneficio da contagem em dobroautorizada pela Lei n° 22/89 (letra f) parece-me cabível. Trata-se de questão jurídica interessante. Essalei, como sabemos, no propósito de recompensar o trabalho em árduas condições prestado ao DistritoFederal, no início da construção de Brasília, pelos servidores públicos, autoriza o cômputo em dobro dorespectivo período, para efeito de aposentadoria e, conforme orientação adotada, para fim de adicionalpor tempo de serviço.

11. Essa proposição merece ser discutida, porque, à primeira vista, o direito do ex-servidor a essacontagem dobrada seria plausível. Usei o verbo no futuro do pretérito porque, em verdade, essacontagem não é devida, em virtude da complicada situação jurídico-funcional em que ficaram os policiaiscivis do Distrito Federal, após o advento da vigente Constituição Federal.

12. Com efeito, conquanto sejam eles servidores desta unidade política, não podem serfavorecidos pela legislação local que institua vantagem de repercussão financeira, como é o caso da Lein° 22/89. Simplesmente porque cabe à União organizar e manter a polícia civil do Distrito Federal, nostermos do art. 21, XIV, da Constituição Federal, inferindo-se disso que qualquer vantagem financeiradecorrente de lei local não pode ser concedida a essa classe de servidores, porque isso seria um ônusa mais (irregular) para o Orçamento da União, que fornece os recursos para o pagamento dospoliciais/civis.

13. Assim, devido a esse obstáculo jurídico, a contagem em dobro prevista na Lei n° 22/89 nãopode ser feita em relação aos servidores em referência, a cujo regime estão submetidas as pensões poreles instituídas.

14. A falha consistente no cômputo em dobro observado na presente concessão, acusado noresultado da diligência antes ordenada, certamente se estende a outras situações, de que poderão estarse beneficiando servidores em atividade, urgindo, pois, providências corretivas.

Ante o exposto, de acordo, em parte, com o parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg.Tribunal que ordene nova diligência preliminar, a fim de que a SSP, no prazo de 60 dias:


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a) retifique o ato concessório de fl. 11, para incluir o art. 248 da Lei n° 8.112/90 e corrigir afalha formal de que o mesmo padece;

b) elabore novo demonstrativo do tempo de serviço do ex-servidor, no lugar do de fl. 29, paraexcluir a contagem em dobro prevista na Lei n° 22/89, que não se aplica aos policiais civis do DF;

c) confeccione, também, outro título de pensão, no lugar do de fl. 13, reduzindo para 22% opercentual do adicional por tempo de serviço;

d) informe se após a concessão da presente pensão foi feita a formal comunicação da ocorrênciaao INSS. Em caso de resposta negativa, que isso seja feito imediatamente, anexando-se aos autoscópia do oficio respectivo; e

e) finalmente, adote o critério a que se refere a alínea b retro em relação aos servidores ematividade, bem como aos aposentados e às pensões cujas concessões não tenham ainda sidoconsideradas legais por esta Corte.

_____________________________Processo n° 7.237/93B


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RECURSO CONTRA DECISÃO DO DIRETOR-GERAL DEADMINISTRAÇÃO


Averbação, para todos efeitos, de tempo de serviço prestado à União. Retificação do ato,para restringir os efeitos da averbação a aposentadoria e disponibilidade. Pedido dereconsideração indeferido. Recurso contra esse indeferimento. Instrução da DGA, peloconhecimento e improvimento. Parecer da Consultoria Jurídica nesse sentido. Ato deretificação legítimo. Improvimento do recurso.

Trata-se de recurso formulado por Analista de Controle Externo do quadro de pessoal desta Cortecontra o despacho de fl. 60, do Diretor-Geral de Administração, que negou provimento ao seu pedido dereconsideração de fls. 21/28, em que havia pleiteado a manutenção dos efeitos da averbação do tempode serviço militar prestado ao Ministério da Marinha.

2. O recurso baseia-se nos seguintes argumentos, em síntese do próprio interessado:

"a) A aplicação, no âmbito do Distrito Federal, da Lei Federal n° 8.112/90 não pode desfigurar osentido original da norma que consiste em não considerar o tempo de serviço prestado às forçasarmadas como tempo de serviço público federal;

b) O tempo de serviço público dedicado às forças armadas é tempo de serviço público "Nacional",ou seja, é tempo de serviço público prestado à União, Estados, Municípios e ao próprio Distrito Federal,devendo, como tal, ser considerado para todos os efeitos legais;

c) O Tribunal, diante de mudança de entendimento tem adotado a postura de preservar assituações constituídas sob a ótica do critério interpretativo anterior, em consonância com a Súmula deJurisprudência n° 105 do TCU;

d) A utilização de tratamento diferenciado entre a averbação do tempo de serviço militar prestadoao Corpo de Bombeiros/Polícia Militar do Distrito Federal e o dedicado às forças armadas representagrave violação do principio fundamental da igualdade jurídica (Art. 5°, caput, da Constituição Federal),vez que todos esses servidores são, na verdade, servidores militares federais." (Fl. 70).


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3. A instrução da DGA (fls. 77/82) conclui pelo conhecimento e improvimento do recurso, àfalta de amparo legal.

4. Em igual sentido é o parecer da ilustrada Consultoria Jurídica da Presidência (fls. 84/89).

5. É o relatório


6. O tema versado no recurso em exame já tive oportunidade de enfrentá-lo, em profundidade, narelatação do Processo n° 6.412/95, apreciado na Sessão Ordinária de 21 de maio deste ano, quando oTribunal, respondendo a consulta formulada pela Câmara Legislativa, esclareceu que "o tempo deserviço público prestado à União, Estados e Municípios por servidores que ingressaram nos quadrosfuncionais do Distrito Federal, na vigência da Lei n° 8.112/90, não pode ser averbado para efeito deadicionais, restringindo-se o seu aproveitamento para fins de aposentadoria e disponibilidade, nostermos do art. 103, I, desse diploma legal, aqui aplicado por recepção." (Fl. 44).

7. Em 1993, em sede administrativa (Processo n° 2.455/93), apoiada em parecer da ConsultoriaJurídica da Presidência, a Corte já havia decidido nessa conformidade (fl. 17).

8. A improcedência do presente apelo está demonstrada na bem lançada informação de fls.41/49, do Diretor do Serviço de Legislação de Pessoal, alusiva ao pedido de reconsideração indeferido,bem como nas outras peças constantes dos autos, em vista de que dispenso-me de maior abordagemsobre a matéria.

9. No parecer de fls. 84/87, da Consultoria Jurídica da Presidência, trazem-se oportunasinformações prestadas ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, para instruir o julgamento do MS n°6.951, sobre o mesmo assunto, das quais destaco:

"A averbação do tempo de serviço público federal, com base no artigo 100, da Lei n°8.112/90, que foi recepcionada no DF, pela Lei n° 197/91, não constitui mera interpretação eaplicação literal, daquele diploma legal. É que ele se refere à União e seus servidores, o quetorna forçoso fazer adaptações necessárias, para aplicar-se aos servidores do DF. Quandoo citado art. 100 diz que é contado para todos os efeitos o tempo de serviço federal, eleestá se referindo àquele pessoal da própria área federal. Ao aplicar-se esse preceito no DF,tem-se que lê-lo com a substituição devida, que lhe daria redação no sentido de aqui só sercontado, para todos os efeitos, o tempo de serviço distrital (isto é, serviço prestado aoDistrito Federal). De resto, a reduzir-se o texto legal à sua expressão literal, chegar-se-ia atéao absurdo de contar-se aqui para todos os efeitos o tempo federal e só se contar paraaposentadoria o tempo de DF, previsto no item 1, do art. 103, da Lei n° 8.112/90. Logo, éforçoso reconhecer-se que no artigo 100, onde consta "federal" deve-se ler "distrital", e noitem 1 do art. 103, onde se lê "Distrito Federal", leia-se "União Federal". Esta é a exegeseadotada aqui no TCDF e em todo o DF, por não haver como possa ser diferente. Não setrata, pois, de pretender-se por um parecer restringir a aplicação de uma lei, mas sim usarde uma interpretação lógica e sistemática, para torná-la exeqüível. Não é correto, também,que se pretenda da Lei DF n° 197/71 extrair como conseqüência a assertiva de terem osservidores do DF e da União os mesmos direitos, para contar-se aqui o tempo de lá, quandoessa recíproca não é verdadeira.

Vê-se, por todo o exposto, que o requerente, por força da expressa disposiçãoconstitucional e legal, só pode ter considerado o seu tempo de serviço público federal,exclusivamente, para efeito de aposentadoria e disponibilidade. O tempo que o servidorexerceu, na área federal, não pode ser averbado com a mesma qualificação, para fim degratificação adicional. Os seus direitos a "qüinqüênios" ele os perdeu ao deixar, livremente,o seu antigo cargo, para aqui ingressar, porque tais vantagens não se comunicam entreUnião e DF ou vice-versa." (Fl. 86).

10. A meu ver, essas lapidares e judiciosas observações confirmam a improcedência do recursoque ora se examina.


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11. Em homenagem ao esforço do recorrente, na brilhante e persistente defesa do seupleito, permito-me rebater os argumentos por ele sintetizados à fl. 70, em consonância, aliás, com

instrução da DGA e parecer da Consultoria Jurídica da Presidência, a saber:

1°) a Lei n° 8.112/90, sem dúvida, não deixa de considerado tempo de serviço prestado às forçasarmadas como tempo de serviço federal, ao contrário, afasta a possibilidade de entendimento diverso;

2°) para os efeitos legais, a vinculação funcional com o ente político de direito público internoenvolvido é que define se o tempo de serviço é federal, estadual, distrital ou municipal. Considerado isso,falar em tempo de serviço nacional é, em verdade, uma ficção de lege ferenda;

3°) não se trata de mudança de entendimento, a preservar situações constituídas, como quer orecorrente, mas, sim, de correção de equívoco, o qual, na relação estatutária, não gera direito subjetivo,de modo que a doutrina da preservação de situações constituídas, no caso de mudança de critériointerpretativo, pressupõe um mínimo de razoabilidade da exegese anterior; e

4°) a situação jurídica dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal é diferente daquelaque ostentam os servidores militares federais: estes têm vinculação funcional apenas com a União eaqueles, com esta, em certos aspectos, e com o Distrito Federal, noutros, cabendo atribuir-lhes, pois,dupla vinculação.

Ante o exposto, de acordo com a instrução e parecer da Consultoria Jurídica da Presidência,proponho ao eg. Tribunal que conheça do recurso de fls. 61/71, para, no mérito, negar-lhe provimento, àfalta de amparo legal.

_________________________Processo n° 4.143/92A (Administrativo)


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REVISÃO DE PROVENTOS


Inativação voluntária considerada legal pela Corte, na sessão de 22.3.84 (fl. 21). Emexame: revisão de proventos, calculados com base no emprego em comissão EC-4 (SLU),para substitui-los por outros calculados com base nos vencimentos do cargo efetivo,acrescidos da vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n° 1. 711 /52 (ato fl. 29).Cumprimento de diligência. Instrução concluindo pela legalidade dessa revisão e por novadiligência, para juntar-se aos autos o ato da revisão pertinente à transposição à fl. 41.Parecer do Ministério Público concluindo pela ilegalidade da revisão, com as medidasdecorrentes que indica. Falha formal nos procedimentos revisionais. Nova diligênciapreliminar saneadora, com recomendação.

Tratam estes autos da aposentadoria concedida ao servidor no cargo de Agente de ServiçosPúblicos, com proventos correspondentes às vantagens do emprego em comissão EC-4, da Tabela doSLU, e considerada legal pela Corte, na sessão de 22.3.84 (fl. 21).

2. O processo retorna a este Tribunal em virtude de revisão deferida ao servidor, conforme ato defl. 29, para considerar, nos proventos, os vencimentos do cargo efetivo, acrescidos da vantagem de quetrata o art. 184, Il, da Lei n° 1.711/52, excluind0 as parcelas correspondentes ao emprego em comissãocitado.

3. Na sessão de 12.5.94 (fl. 39), esta Corte, ao apreciar a revisão referida, houve 1Or bemdeterminar diligência, a fim de que a SEA justificasse a transposição do cargo do inativo para a ClasseEspecial, Padrão I, de Técnico de Administração Pública, tendo em vista que o servidor, ao seaposentar, encontrava-se posicionado na Referência NM-30, e, à fl. 26, consigna-se a Referência NM-32.

4. No cumprimento dessa diligência, o Jurisdicionado limitou-se ajuntar as pegas de fls. 41 /54(cópia de legislação pertinente, basicamente).

5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 55/57, registrando o não atendimento da decisão de fl. 39,manifesta-se pela legalidade da concessão em exame, por entender que o enquadramento questionadoesta correto, porque amparado pelo art. 2°, § 7, da Lei n° 51 /89. Sugere nova diligência, para que aSEA junte aos autos o ato revisório e o demonstrativo de proventos pertinente à "transposição"mencionada à fl. 41.


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6. O Ministério Público, no parecer de fls. 63/66, por sua digna titular, W Claudia Fernandade O. Pereira, é pela ilegalidade da presente revisão de proventos, cujos atos, por isso, devem ser

desfeitos, diligenciando-se junto ao serviço de origem "no sentido de que proceda o devidoposicionamento do aposentado no cargo de Fiscal de Concessões e Permissões, de acordo com odisposto nas Leis nos 39/89, 78/89, 94/90 e o Decreto n° 13.166/91 ". (Fl. 66).

7. É o relatório.


8. Antes do mais, permito-me dizer que o exame deste processo, que versa tema rotineiro,tornou-se muito custoso, devido ao insatisfatório cumprimento da diligência ordenada à Secretaria deAdministração, que deveria ter justificado a "transposição" noticiada à fl. 26, como lhe fora determinado,sobretudo porque o cargo de Agente de Serviços Públicos, em que se aposentou o servidor, não constado Anexo II da Lei n° 51/89, e sim do Anexo 11 da Lei n° 39/89. A diversidade de referência também nãofoi esclarecida. De sorte que, diante da vasta legislação pertinente, aquele que não vive o ambiente dasrotinas burocráticas, no trato da matéria, encontra enorme dificuldade em desvendar o ocorrido, quanto àdúvida levantada.

9. No mérito e em tese, a revisão de proventos em exame (substituição das vantagens deemprego em comissão pelas do cargo efetivo, com o acréscimo do beneficio do art. 184 da antiga LeiEstatutária), enquadra-se na rotina diuturna dos procedimentos administrativos, no particular, com achancela mansa e pacífica deste Tribunal.

10. No caso específico, o que se questiona é a alteração da classificação funcional do inativo,anterior à revisão formalizada pelo ato de fl. 29, que indica o cargo de Técnico de Administração Pública,previsto na Lei n° 51/89, no lugar daquele em que efetivamente ocorreu a aposentadoria (Agente deServiços Públicos), notificando-se, à fl. 26, que o servidor fora "transposto" para aquele cargo.

11. A dúvida que se levanta é quanto à legalidade dessa "transposição". Como visto, a instrução atem por amparada pelo art. 2°, § 7°, da Lei n° 51 /89, com o que não concorda o Ministério Público, porconsiderar que a transposição do cargo de Agente de Serviços Públicos, de que era titular o inativo,ocorreu foi para Fiscal de Concessões e Permissões, 1ª Classe, Padrão II, cargo este previsto na Lei n°39/89 (art. 5°), tendo ele (servidor) direito à competente revisão de proventos, nos termos do art. 9° dessediploma legal.

12. Parece-me assistir razão ao Ministério Público. Entendo que o art. 2°, § 7°, da Lei n° 51/89não ampara a "transposição" noticiada a fl. 26, confirmada no ato de revisão de fl. 29, porque o cargo deAgente de Serviços Públicos não consta do elenco inscrito no Anexo 11 da referida Lei n° 51. Ao quepenso, a disposição do § 7 ° se a detentores dos cargos arrolados nesse anexo.

13. De outra parte, considerando-se as alterações constantes da Lei n° 78/89, em relação à de n°39/89, verifica-se que a presente revisão de proventos padece de vício de natureza meramente formal,uma vez que o inativo, estando vinculado ao cargo de Agente de Serviços Públicos, Referência NM-30,pertencente ao PCC instituído pela Lei n° 5.920/73, como de fato estava, fazia jus a proventos (semprejuízo financeiro) calculados com base nos vencimentos do cargo de Fiscal de Concessões ePermissões, Classe Especial, Padrão I conforme Anexo VI da Lei n° 89 (fl. 53), beneficiando-se ainda,em 1991, dos dois padrões concedidos pelo Decreto n° 13.166/91.

14. O curioso é que, à fl. 41, o serviço de origem informa que o servidor tem esse enquadramentofuncional, decorrente de "transposição", sem nada dizer sobre o anotado à fl. 26.

15. Finalmente, estou em que "transposição" desse tipo não requer ato formal de concessão nem"abono provisório", como quer a instrução. Alteração dessa natureza deve ser objeto de apostilamento,para facilitar a ação do controle, o externo de incumbência desta Corte de Contas, em vista de que oJurisdicionado deve receber recomendação nesse sentido. Ante o exposto, acompanhando, em parte, ainstrução e o parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

a) ordene nova diligência preliminar, a fim de que a SEA, no prazo de 60 dias, retifique o ato derevisão de fl. 29 e o demonstrativo de proventos de fl. 30, para considerar o servidor vinculado ao cargode Fiscal de Concessões e Permissões, Classe especial, Padrão I, ou justifique, em bases legais


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objetivas, a regularidade da vinculação ao cargo de Técnico de Administração Pública, seguida danova situação indicada à fl. 41;

b) recomende a esse órgão que, ao alterar os proventos da aposentadoria dos servidores, fora doscasos em que seja exigido ato formal de revisão, com o respectivo demonstrativo de proventos (revistos),e dos reajustes gerais previstos em lei, faça-o mediante circunstanciado apostilamento, onde deve serindicado o dispositivo legal que autorize a modificação, dando notícia a esta Corte, no prazo assinado,das providências adotadas a respeito.

__________________________Processo n° 5.285/8313


1 04

REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA


Revisão de proventos de aposentadoria, com parâmetro na Categoria de Agente de Polícia,fundamentada na Lei n° 7.603/87 e no art. 40, § 4°, da Constituição Federal, consideradailegal pela Corte, na sessão de 21.5.92 (fl. 104, v). Liminar deferida pelo TJDF, em MS. Nomérito, segurança concedida, sem notícia de trânsito em julgado. Renovação formal darevisão, agora com base na Lei n° 336/92, que está sub judice (ADIn n° 838-2/DF).Instrução concluindo por recomendação à Procuradoria Geral do DF, no sentido de estudara possibilidade da propositura de ação rescisória contra decisão em mandado desegurança, a par de outras medidas. Parecer do Ministério Público, pelo acolhimento darecomendação indicada. Questão jurídica intrincada. Diligência preliminar. Recomendaçãoà Procuradoria-Geral do DF, conforme o decidido no Processo n° 3.599/83.

Trata-se de revisão de proventos baseada nos vencimentos do cargo de Agente de Polícia,fundamentada na Lei n° 7.603/87 e no art. 40, § 4°, da Constituição Federal, concessão essaconsiderada ilegal pela Corte, na sessão de 21.5.92 (fl. 104-v.).

2. Contra o ato baixado em cumprimento à decisão deste Colegiado, ajuizou-se o MS n° 3.014/92,com pedido de liminar, deferido (fls. 110 e III). No mérito, a ordem foi concedida (fl. 129), cuja decisão,provavelmente, transitou em julgado.

3. Em decorrência do advento da Lei n° 336/92, a Administração renovou a concessão, em atoformal (fl. 107).

4. A validade dessa lei foi questionada, no STF (ADIn n° 838-2), onde não obteve êxito a liminarrequerida (fl. 153).

5. A instrução da 4ª ICE (fls. 156/161) é porque o Tribunal decida:

"I - recomendar à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, com fundamento no art. 1°, X, daLC n° 01/94-DF (LO/TCDF), para:

a) acompanhar junto aos Tribunais Judiciários, as citadas ações judiciais (fls. 147/155), exvi dos arts. 111, I, da Lei Orgânica do DF, 12, I, do CPC; art. 2°, XXI, da Lei n° 408/93-DF;


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b) examinar a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória (arts. 485, inciso V e495, do CPC), conforme Parecer Ministerial n° 737/94-MP/TCDF, exarado no Processo

n° 2.705/84-SSP, relatado pelo Exmo. Senhor Conselheiro Frederico Augusto Bastos, naS.O. n° 3061, de 14.3.95, ex vi do art. 8, I, alínea g da Lei de Organização Judiciária do DF,n° 8.185, de 14.5.91, e do art. 8°, I, alínea g do RI da Corte de Justiça local, publicada noDJ- Sessão III de 19.12.94;

c) estudar a viabilidade de suscitar, no STF incidente de uniformização de jurisprudência(art. 476, parágrafo único, do CPC), em face das decisões conflitantes nas ADIn's n'838-2-DF (fls. 147/153) e n' 1.230-4-DF (fl.154); e

d) orientar à jurisdicionada sobre a correta edição de ato administrativo de acordo com adecisão judicial a ser adotada nas referidas ações judiciais (art. 2°, XXI, da Lei n° 408/93-DF, e art. III, VI, da LODF);

II - autorizar a devolução dos autos à Secretaria de Segurança Pública do DF para asprovidências acima indicadas (item 17-I-letras de a a á), que deverá remetê-los a esta Cortepara nova apreciação, após a adoção das referidas providências, conforme Súmula n° 20-TCDF, publicada no DODF-Suplemento de 27.9.88."

6. O Ministério Público, no parecer de fls. 164 e 165, ao ratificar a manifestação constante doProcesso n° 837/81, endossa parte das recomendações sugeridas pela 4ª ICE (recomendação àProcuradoria-Geral do DF, no sentido de acompanhar as ações judiciais e de examinar a possibilidadeda propositura de ação rescisória).

7. Às fls. 139 e 140, consta que o Distrito Federal interpôs recursos especial e extraordináriocontra a decisão do TJDF, os quais não passaram no juízo de admissibilidade (fl. 140). Houve agravosde instrumento e de regimento, perante o STJ, que não prosperaram (fls. 141/145). Não consta terhavido agravo junto ao STF.

8. É o relatório.


9. O Ministério Público, na manifestação de fls. 102/108, do Processo n° 837/81, ratificada noparecer de fls. 164 e 165, argüi o cabimento da propositura de ação rescisória contra a decisão do TJDF(MS n: 3.023/92), se for julgada procedente a ADIn n° 838-2lDF.

10. A decisão de mérito do MS n° 3.014/92, referente a estes autos, ao que parece, não temvinculação formal com a ADIn n° 838-2/DF, porque, nesta ação, questiona-se a constitucionalidade a Lein° 336/92, que não foi objeto de apreciação no julgamento daquele apelo heróico, muito embora o temaobjeto de discussão, em ambos, seja o mesmo revisão de proventos de aposentadoria.

11. A propósito dessa desvinculação, é bom assinalar que do caso vertente emerge um pontointeressante, a constituir-se um complicador, concedida a liminar e a ordem (MS n° 3.014/92), os efeitosda revisão de proventos impugnada por este Tribunal foram restabelecidos, sem que houvesse anecessidade da emissão de outro ato formal revisteiro.

12 Sucede, porém, que a Administração, talvez por excesso de zelo, bem após t concessão daliminar, expediu novo ato formal de revisão (fl. 107), decerto em virtude do advento da Lei n° 336/92, aqual está sub judice, no Supremo Tribunal Federal (ADIn n° 838), conforme já consignado.

13. Julgada essa ADIn procedente, os efeitos do decisum afetarão a coisa julgada em que setenha constituído a decisão do TJDF (MS 3.014/92)?

14. No Processo n° 837/81, relatado na penúltima sessão ordinária, levantei essa dúvida,omitindo, todavia, a minha posição pessoal a respeito. Desta feita, deixo consignado aqui o meupensamento. Estou em que a resposta é negativa. No ordenamento jurídico pátrio, a decisão judicialtransitada em julgado reveste-se de um manto sagrado protetor de sua imutabilidade, que recebe onome de coisa julgada. Pode haver desconstituição do decisum apenas através de ação rescisória,proposta no prazo de 2 anos.

15. Os casos de cabimento dessa modalidade de ação são bem restritos (art. 485 do CPC).


1 06

16. Ao que pude inferir, a tese sustentada no parecer do Ministério Público é pelafundamentação da medida judicial no inciso V do citado dispositivo da lei adjetiva pátria (violação

de literal disposição de lei).

17. Ainda que venha a ser provida a ADIn 838-2, o êxito da ação rescisória de que se cogitaafigura-se difícil, porque o julgado que se pretende rescindir não se fundamenta na Lei n° 336/92, objetoda referida ADIn, conquanto reconheça existir certa vinculação.

18. Antes do julgamento desta ação, tenho por remota a chance da rescisória passar nodespacho saneador, de forma que o aguardo da decisão do STF torna-se praticamente indispensável.

19. Ocorre, entretanto, que se houver transitado em julgado o decisum do TJDF, como tudo indicater ocorrido, o prazo de dois anos acha-se em curso.

20. O quadro torna o caso embaraçoso: se a ação rescisória for proposta antes do julgamento daADIn 838, a sua chance de passagem no juízo de admissibilidade é remota; ao passo que, se houver aespera desse julgamento, que não se sabe quando ocorrerá, o prazo da propositura pode se escoar,como bem observado pela instrução.

21 Então, o que fazer? Cabe à Procuradoria-Geral do DF, titular do juízo da propositura darescisória, responder essa indagação.

22. A propósito, importa observar que, se já tiver transitado em julgado a decisão do TJDF no MSn° 3.014/92, nada mais resta a este Tribunal fazer no controle de legalidade (específico) da revisão emcausa, visto que a pendência referente à ADIn 838, na minha avaliação, em nada afeta a concessãoversada nestes autos, visto que o ato de revisão de fl. 107, que renovou a concessão anterior, parecejuridicamente inócuo. Nada foi deferido ao servidor, além do que já havia obtido, com o respaldo dadecisão do TJDF, no citado MS 3.014/92.

23. Assim, não havendo completa informação sobre o trânsito em julgado dessa decisão, pensoque os autos devem ser baixados em diligência, objetivando coletar informação a respeito, sem prejuízodo decidido pela Corte no Processo n° 3.599/83 (sessão de 7 do corrente mês), quanto à recomendaçãoà Procuradoria-Geral do DF, no sentido de examinar a propositura de ação rescisória, feita naquelesautos, com extensão a outros casos de igual natureza, a qual poderá ser confirmada na presenteconcessão, para um melhor controle.

24. Finalmente, deixo de acolher a recomendação referente ao incidente de uniformização dejurisprudência, junto ao STF, também sugerida pela instrução, porque não se trata de decisões deturma, a par de que o cabimento da medida, a meu ver, é por demais discutível. As ações deinconstitucionalidade envolvidas não têm o mesmo objeto e a pretensa diversidade de jurisprudênciarestringe-se a decisões cautelares.

Ante o exposto, de acordo, em parte, com a instrução e o parecer do douto Ministério Público,proponho ao eg. Tribunal que:

I - ordene diligência interna, afim de que a 4ª ICE colete informação sobre o possível trânsito emjulgado da decisão tomada pelo TJDF no MS n° 3.014/92;

II - conforme decidido no Processo n° 3.599/83, recomende à Procuradoria-Geral do DF queexamine a viabilidade da propositura de ação rescisória contra a citada decisão do TJDF. (Juntar cópiadesta proposta e do parecer do Ministério Público constante de fls. 102/108, do Processo n° 837/81, jáapreciado).

____________________________Processo n° 3.374/85A


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REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA � EXCLUSÃODE VANTAGENS


Revisões de proventos de aposentadoria (duas): a primeira, para exclusão da vantagemprevista no art. 2 °, § 1 °, da Lei n° 6.732/79 e inclusão da vantagem de que trata o art. 184,II, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 68), a segunda, para exclusão da vantagem de que trata omencionado art. 184, II, e inclusão das vantagens previstas no art. 2° §§ 1º e 3°, da Lein°6.732/79 (autos, fls. 75 e 103). Instrução da 4ª ICE opinando divergentemente: aprimeira, por diligência preliminar; e a segunda, pela ilegalidade da concessão inicial (fl. 3-v) e por diligência saneadora, na forma que indica. Ministério Público opinando pordiligência preliminar. Cumprimento de diligência preliminar interna. Tribunal de Contas:instância administrativa; possibilidade de revisão de suas decisões, se eivadas de vicio deilegalidade. Questão delicada. Nas circunstâncias, manutenção do decisum. Diligênciapreliminar saneadora.

Trata-se de revisões de proventos de aposentadoria, esta julgada legal pela Corte, na sessão de5.11.91 (fl. 61-v), para excluir a vantagem prevista no art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 e incluir a vantagemde que trata o art. 184, 11, da Lei n° 1.711/52 (fl. 68), e, posteriormente, para retornar à situação inicial,com o acréscimo da vantagem prevista no § 3° também do art. 2° da Lei n° 6.732/79 (fls. 75 e 103).

2. A signatária da informação de fls. 106/108 pugna pela baixa do processo em diligênciapreliminar, para a adoção das medidas saneadoras que elenca à fl. 108.

3. O Sr. Diretor (substituto), da 18 DT, com o endosso da Sra. Inspetora (substituta) da 4ª ICE,fls. 109/111, assinalando que o período de 25.4.86 a 6.3.88, conforme documento de fl. 52, teria sidocomputado indevidamente como de magistério, urna vez que a interessada exercia cargo comissionado(sem atribuição de magistério), que exigia dedicação exclusiva de 8 horas diárias (fl. 91), opina pelarevisão da decisão proferida à fl. 61-v, para considerar ilegal o ato de concessão de fl. 3-v; e por consultaà servidora sobre seu interesse em manter-se na inatividade, com proventos proporcionais, ou reverter-seà ativa, para completar o tempo de serviço necessário à aposentadoria com proventos integrais, noregime especial.


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4. O Ministério Público, no parecer de fls. 114/116, opina, de forma cautelar, pela conversãodos autos em diligência preliminar, "para verificação do tempo de serviço efetivamente prestado no

exercício do magistério, nos termos da declaração de fl. 52", devendo ser adotadas as providências queo caso exige. Não sendo procedentes os indícios de fraude, entende a douta Procuradoria-Geral que oórgão de origem deve providenciar as medidas sugeridas à fl. 108.

5. Na sessão de 24 de agosto último, acolhendo ponderação deste Relator, o Tribunal, tendo emconta a possível existência de casos semelhantes também considerados regulares, houve por bemordenar diligência interna, a fim de que a 4ª ICE esclarecesse esse aspecto, e informasse desdequando a Corte vem impugnando período de desvio de função do ocupante do cargo de professor, naapuração do efetivo exercício da atividade de magistério.

6. Na informação de fls. 123/126, a referida unidade de apoio técnico registra que só após oadvento da Carta de 1988 vem este Colegiado observando de perto a exigência do cumprimento doexercício efetivo de funções de magistério, pelo docente, ao tempo em que reconhece a vulnerabilidadedo controle existente.

7. Traz à colação o disposto no art. 24 da Lei n° 66/89, na redação dada pela Lei n° 108/90, queconsidera efetivo exercício do magistério público do Distrito Federal o desempenho das atividadescorrespondentes (definidas), na Secretaria de Educação e na Fundação Educacional.

8. Ao final, confirma as sugestões lançadas anteriormente, fl. 110 (revisão da decisão queconsiderou legal à aposentadoria, com as providências dela decorrentes).

9. É o relatório.


10. Antes do mais, devo de logo dizer que, a despeito de alguns senões, que motivaram osajustes sugeridos fl. 108, as revisões em exame tem respaldo na jurisprudência desta Corte de Contas.

11. O ponto que merece profunda reflexo, ao que imagino, é o reexame da decisão de fl. 61(verso), que considerou legal, para fins de registro, a concessão inicial versada neste processo.

12. Em tese, essa revisão é juridicamente possível, porque o Tribunal de Contas é uma instânciaadministrativa, consoante a melhor doutrina. Conquanto isso não tenha previsão regimental, por força doprincípio da reversibilidade dos atos administrativos, as decisões da Corte eivadas de manifesto vício deilegalidade, em princípio, devem ser revistas. É nesse sentido a Súmula 473, do STF, expressa nestestermos:

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornamilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ouoportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, aapreciação judicial.".

13. Na manifestação de fls. l 17/120, revelei a minha preocupação como acolhimento da propostade revisão do decisum, diante das circunstâncias que revestem o caso. É bem verdade que se vemexigindo nos últimos tempos, em virtude do disposto no art. 40, III, b, da Constituição Federal, o formalesclarecimento quanto ao efetivo exercício de magistério, pelo professor, tal como anotado na instrução(fl. 124).

14. Sucede, porém, que, só mais recentemente (Processo n° 5.019/92, sessão de 25.10.94),decidiu a Corte sobre o que são consideradas funções de magistério, para efeito de aposentadoriaespecial do professor, prevista no citado dispositivo constitucional.

15. Os diversos desvios de função noticiados naqueles autos revelam que a FundaçãoEducacional vinha considerando como efetivo exercício de magistério a simples titularidade do cargo deprofessor, o que me leva a inferir que dezenas de declarações insertas em processos de aposentadoriadesses servidores, atestando esse efetivo exercício, aceitas por este Tribunal sem motivo paracontestar, não são verdadeiras, daí ter dito, fl. 119, que varias outras concessões semelhantes a estapodem ter sido consideradas regulares.


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16. Por reconhecer a vulnerabilidade do critério de aferição do cumprimento da exigênciaconstitucional em apreço, é que propus, no Processo n° 5.019/92, com o honroso acolhimento do

Tribunal, que a SEA e a FEDF passassem a declarar, de modo objetivo, se houve ou não desvio defunção, a teor do entendimento adotado pela Corte a respeito do tema. Essa formalidade deve serobservada de perto, no exame dos processos de aposentadoria, no regime especial. .

17. Em face do entendimento administrativo então adotado, a declaração de fl. 52 é de contextoverdadeiro, tanto quanto outras vistas nos processos de aposentadoria de professores.

18. De outra parte, é bom lembrar que o Tribunal vem aceitando, sem qualquer questionamento, aaverbação de tempo de serviço prestado em atividade de magistério, com base na simples indicação docargo ou função exercida, inclusive no âmbito da iniciativa privada (certidão do INSS).

19. Vê-se, pois, que a rigorosa verificação do efetivo exercício de funções de magistério estásendo restrita ao tempo de serviço certificado pela Fundação Educacional e Secretaria de Administração

20. Isso tudo leva-me a discordar da sugestão de reexame em causa, em nome da desejadaestabilidade das decisões desta Corte.

21. No mérito das revisões de proventos em tela, os ajustes reclamados na informação de fls.106/108 afiguram-se-me necessários, com ligeiras alterações, a saber no ato de fl. 75, a vigência dosefeitos da revisão é 13.9.91 (data do protocolo do pedido da interessada, fl. 71). Consequentemente, aconcessão dos proventos provisórios revistos há de ser a contar desse mesmo dia, mês e ano, e não adata apontada nessa informação. Ainda em conseqüência, o abono provisório de fl. 104, decorrente daretificação de fl. 103, deve ter a sua data de vigência alterada.

Ante tudo quanto exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do douto MinistérioPúblico, proponho ao eg. Tribunal que ordene a baixa dos autos em diligência preliminar, a fim de que aSEA, no prazo de 60 dias:

a) retifique o ato de fl. 68, para fazer constar a correta publicação da ordem de serviço queefetivou a concessão inicial, a par de excluir o § 3° do art. 2° da Lei n° 6.732/79;

b) elabore outro demonstrativo de proventos (provisórios), em substituição ao de fl. 69, paraconsiderar a tabela salarial do mês de março de 1990, observado o item II da Decisão Normativa n°02/93-TCDF;

c) retifique o ato de fl. 75, alterando a data de vigência da revisão para 13.9.91;

d) corrija para essa mesma data a vigência dos abonos de fls. 76, 86 e 104, considerados osvalores de retribuição da tabela do mês de setembro de 1991;

e) anexe aos autos a tabela de vencimentos dos cargos em comissão (DAS) da União, referenteao mês de setembro de 1991;

f) caso os valores das parcelas "Representação Mensal DAS-02 Único" e "Gratificação do órgão55% DAS 02 União", constantes do abono de fl. 104, não correspondam aos da tabela indicada naalínea anterior, elabore outro demonstrativo de proventos, no lugar desse abono; g) torne sem efeito osdocumentos substituídos.

_________________________Processo n° 3.696/88


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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL


Tomada de contas especial decorrente do desaparecimento de diversas armas de fogo,integrantes do acervo "Museu de Armas". Cumprimento de diligência pela SEFP.Alegações de defesa apresentadas pelas servidoras e, bem como pelo Sr. Márcio da SilvaCotrim (fls. 771117, 118/206 e 243/254). Instrução da 1ª ICE (fls. 256/286-v) e parecer doMinistério Público (fls. 289/292) concluindo pelo provimento das defesas apresentadaspelas nominadas servidoras, com conseqüente baixa nas respectivas responsabilidades;pelo não provimento da defesa oferecida pelo Sr. acima mencionado; pela irregularidadedas contas, considerando o nominado cidadão, ex-Secretário de Cultura e Esportes, emdébito com o Erário; e por diligência, para o fim indicado à fl. 285, alínea c. Estudo damudança de critério procedimental. Provimento das defesas oferecidas. Diligência.

Tratam estes autos de tomada de contas especial instaurada pela Secretaria de Cultura eEsportes, em razão do desaparecimento de bens integrantes do acervo "Museu de Armas".

2. O resultado das apurações realizadas atribui a responsabilidade pelo extravio e, emconseqüência, pelo prejuízo apurado, às servidoras, ocupantes da função de Coordenador do Programade Museus, no período de março de 1989 a abril de 1990 e a partir de maio de 1990, respectivamente,por negligência no exercício de suas atribuições, no tocante à guarda e segurança do acervo referido.

3. Este Tribunal, na sessão de 16.6.94 (fl. 59), houve por bem ordenar a citação das mencionadasservidoras para apresentar defesa. Dando cumprimento a essa decisão, as nominadas servidorasapresentaram, tempestivamente, suas defesas (fls. 77/117 e 118/206), em que alegam e comprovam,basicamente, que:

- adotaram todas as medidas que lhes cabiam junto ao então Secretário de Cultura e Esportes,visando à instalação e segurança do "Museu de Armas", no Instituto Histórico e Geográfico do DistritoFederal, não obtendo, porém, integral êxito, em especial no tocante à segurança do local;

- não houve qualquer omissão ou negligência por parte delas, visto que as providências técnico-administrativas que estavam ao seu alcance foram efetivadas;


1 11

- nos termos do convênio firmado com o IHGDF, cabia à Polícia Militar a guarda do acervo docitado "Museu de Armas", sendo que essa guarda, contudo, veio a ser dispensada pela

administração daquele Instituto, que, além disso, ordenou o trancamento da sala onde se encontravamas armas, impedindo a entrada até mesmo das pessoas encarregadas da melhoria das condiçõesfísicas do Museu.

4. Voltando a apreciar a matéria na sessão de 6.7.95, esta Corte decidiu sobrestar a apreciaçãodas referidas defesas; ordenar a citação do Sr. Márcio da Silva Cotrim, para apresentar suas alegaçõesde defesa quanto à responsabilidade que lhe é atribuída; e solicitar informações à SEFP sobre aformalização da transferência dos bens patrimoniais integrantes do "Museu de Armas" para a Academiade Polícia Civil do DF.

5. Retornam os autos com as alegações de defesa apresentadas, tempestivamente, pelo Sr.mencionado (fls. 243/254), bem como dos documentos vistos às fls. 231/237, estes enviados pelaSEFP, atendendo à aludida solicitação da Corte.

6. Na defesa que oferece, o Sr. Márcio da Silva Cotrim, sem qualquer comprovação, alega,basicamente, que:

- assim que assumiu o cargo de Secretário de Cultura, verificou que o local (IHG/DF) erainadequado para o Museu de Armas, por ser este estranho à memória da história brasiliense;

- sempre manifestou a intenção de promover a transferência do referido Museu daquele local,chegando a manter entendimento neste sentido com o Secretário de Segurança Pública, quandosolicitou presteza na mudança para outro local;

- preocupado com o risco de possíveis furtos, solicitou ao Presidente do citado Instituto queprovidenciasse maior segurança para o acervo;

- chegou a ordenar a compra de materiais necessários às obras de adequação das instalações doMuseu, obras essas interrompidas por decisão unilateral do IHG/DF, que denunciou o convênio entãoexistente;

- exercia cargo de natureza política, e nesta condição estaria isento de responsabilidade pordanos patrimoniais, que devem ser imputados a quem desempenha funções eminentemente técnicas; e

- finalmente, pondera ser juridicamente impossível a sua responsabilização nesta TCE, porque assuas contas, pela gestão à frente da Secretaria de Cultura e Esportes do DF, já foram julgadas regularespor esta Corte, que lhe expediu a competente provisão de quitação.

7. A 1ª ICE, na longa instrução de fls. 207/213-v e 256/286-v, e o Ministério público, nospareceres de fls. 215/221 e 289/292, considerando procedentes as alegações das servidoras eimprocedentes as apresentadas pelo senhor acima citado, concluem pelo provimento das duasprimeiras defesas, com conseqüente baixa na responsabilidade das referidas servidoras, e pelo nãoprovimento da última, julgando-se irregulares as contas, com imputação do débito apurado ao referidocidadão. Manifestam-se, ainda, por nova diligência, visando obter da Secretaria de Segurança pública,informações complementares sobre a formalização da transferência do Museu de Armas para aAcademia de Polícia Civil do DF.

8. É o relatório


9. Conforme registrei em manifestação anterior (fls. 222/227), as defesas trazidas aos autos pelasservidoras são, realmente, suficientes para elidir os fundamentos da citação ordenada à fl. 59, uma vezque comprovam que as defendentes, antes e após a transferência do acervo Museu de Armas para asdependências do Instituto Histórico e Geográfico do DF, adotaram medidas, junto à direção superior daSecretaria de Cultura e/ou Fundação Cultural, visando assegurar ao local a segurança necessária paraevitar qualquer forma de danos, não obtendo, porém, resultado plenamente satisfatório dessas gestões(fls. 89/100, 111/113, 116, 117, 132/135, 140/160, 164/172, 183/196). Justifica-se, desse modo, oprovimento dessas defesas, seguida de ordem de baixa na responsabilidade das servidoras nominadas.


1 12

10. Quanto às alegações trazidas aos autos pelo Sr. Márcio da Silva Cotrim, em princípio,concordo também com os pareceres de fls. Em termos de culpabilidade, são, realmente,

insuficientes, mesmo porque desacompanhadas de documentos comprobatórios, para afastar osmotivos da citação do nominado senhor, respaldados que são nos documentos que constituem asfolhas retro indicadas, mais os de fls. 39, 42 e 163 a 166 do apenso, os quais permitem inferir que oentão Secretário de Cultura e Esportes e Presidente da Fundação Cultural, não exerceu com adiligência necessária, no caso, os deveres decorrentes da responsabilidade administrativa que sobre sipesava. O fato do extravio ter ocorrido enquanto no exercício dos citados cargos ditos "políticos", não oisenta da responsabilidade por danos patrimoniais que, por omissão ou negligência, deu causa, como oversado neste feito. Neste sentido o entendimento do douto Ministério Público, no brilhante parecer defls. 289/292, da ilustre Procuradora Drª. Márcia Ferreira Cunha Farias, quando diz: "Não se pode negara condição política dos cargos de secretário de estado e de dirigente de fundações públicas.

Elaborar planos, diretrizes e metas dessas unidades em harmonia com os objetivos daAdministração é função política predominante. Mas essas funções não esgotam as atribuiçõesinerentes a esses cargos públicos que exigem, de seus titulares, as obrigações típicas de ordenadoresde despesas e de responsáveis por valores e bens do Governo.

Apenas alegar o exercício de função política predominante não desobriga qualquer servidor dosencargos previstos nas normas de administração patrimonial do Decreto n° 10.949/87 então vigente, nasNormas de Execução Orçamentária e Financeira do Distrito Federal, e no Decreto-Lei n° 200/67, art.90."

11. O defendente, conhecedor que era das precárias condições de segurança do local onde osbens se encontravam, deixou de adotar efetivas providências para a sua transferência para outralocalidade, providências essas que dependiam do alto escalão governamental, ficando caracterizada,assim, a sua culpa pela ocorrência danosa.

12. De outro lado, entrementes, quanto à alegação que o defendente faz em sua defesa de serjuridicamente impossível a sua responsabilização nesta tomada de contas especial, visto que járecebera do Tribunal, quitação referente ao período em que esteve à frente da Secretaria de Cultura eEsportes do DF, com as vênias de estilo, permito-me discordar da instrução e do parecer do MinistérioPúblico, que a consideram improcedente, porque, como anotado neste último, as contas anuais dizemrespeito a "regularidade formal, escritural e contábil dos atos de gestão da res publica, comportandoainda observação in loco das condições de armazenagem e realização de testes de existência física debens. Já as contas especiais são tomadas em face da existência de indícios de danos causados aopatrimônio público. Estas, por sua natureza anômala, via de regra, deixam de aparecer comrepercussões sobre o resultado contábil das contas anuais, mesmo porque os procedimentos detomadas de contas especiais, não raro, transcendem a mais de um exercício fiscal".

13. Essa questão se me afigura relevante. Sou levado a reconhecer que ela comporta polêmica.Entendo que as contas anuais abrangem todos os atos de gestão, no âmbito do órgão a que a tomadade contas anual se refira. A administração patrimonial disso não se exclui. Tanto isso pareceprocedente que é elemento constitutivo dessa tomada de contas anual o inventário físico dos benspermanentes alocados ao órgão, precisamente para que se possa aferir a regularidade daadministração, nesse enfocado aspecto.

14. O que torna o tema complicado é que, em certa circunstância, por uma questão deconfiabilidade do sistema de controle patrimonial, esse inventário pode ser temporariamente dispensado(art. 140, IV, c/c art. 148, §§ 2° e 3°, do Regimento Interno), o que compromete a verificação daregularidade que esse instrumento permite, avultando-se a importância das auditorias programadas, inloco, cujo resultado há de informar sobre a situação patrimonial.

15. A prática adotada pela Corte confirma a procedência do raciocínio ora desenvolvido. Comefeito, sempre que esteja em tramitação tomada de contas especial, instaurada para apurarresponsabilidades decorrentes de ocorrência danosa específica, no órgão a que as contas anuais serefiram, o Tribunal paralisa o andamento do respectivo processo, até o desfecho da tomada de contasespecial, visto que a responsabilização pode recair sobre o dirigente máximo do órgão, daí não poderele receber quitação antecipada.

16. Como observa a ilustre representante do Ministério Público, no seu parecer (não havendosobrestamento) as contas anuais normalmente são julgadas antes das tomadas de contas especiais,


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que por vezes se arrastam por longo tempo. A propósito, convém anotar que a vigente Lei Orgânicadesta Corte (LC n° 01 /94) estabelece que as contas anuais devem ser julgadas até o final do

exercício seguinte àquele em que estas tiverem sido apresentadas ao Tribunal (art. 15).

17. A solução que me ocorre suscitar para contornar esse impasse, importa mudança do critériodo sobrestamento das contas anuais. Ao invés de paralisar o curso das contas anuais, basta aporressalva na quitação correspondente de modo a ficar esclarecido que a regularidade das contas nãoabrange eventual tomada de contas especial instaurada em face da existência de dano patrimonialespecífico.

18. A respeito do assunto, ressente-se a ausência de disciplina legal precisa sobre o prazo deprescrição do direito à indenização de prejuízo decorrente de dano patrimonial causado ao patrimôniopúblico.

19. O recurso de revisão do julgamento de contas pode ser oposto no prazo de 5 (cinco) anos,nas hipóteses alinhadas no art. 36 da Lei Complementar n° 01/94, dentre as quais está a superveniênciade fato que tenha eficácia sobre a prova produzida na demonstração da regularidade das contas. Nopresente caso, a instrução alvitra o reexame da decisão proferida sobre as contas anuais do ex-Secretário de Cultura e Esportes, com base no citado fundamento (fls. 283 e 284). Diversamente, pensoque isso não é possível porque a instauração da presente TCE chegou ao conhecimento desta Cortebem antes do julgamento das contas anuais (meados de maio de 1991, fl. 01, e 30.3.95, fl. 283,respectivamente), o que descaracteriza a superveniência de fato novo. No resultado das apurações, oex-titular da Pasta não é arrolado como responsável pelo ressarcimento do prejuízo. A sua citação foiordenada na fase de apreciação da defesa apresentada pelas duas servidoras tidas inicialmente porresponsáveis, o que é ocorrência normal em processos dessa natureza, em vista de que, pelo critério desobrestamento adotado, existindo tomada de contas especial em tramitação, relativa a fato danosoverificado no período de referência das contas anuais, o andamento destas haveria de ser adiado,sobretudo, para evitar a expedição de quitação como a que foi dada ao ex-Secretário de Cultura eEsportes do DF. Isso, ao que imagino, reforça ainda mais a necessidade ou conveniência da ressalva deque se cogita, cujo ,cabimento deve ser devidamente estudado pela unidade de apoio técnicocompetente.

20. Finalmente, tratando-se de desaparecimento de armas, a orientação desta Corte é pelareposição in natura. No presente caso, todavia, se houver responsabilização, consideradas a dificuldadena aquisição de produtos similares no mercado e a circunstância de não ser o órgão de origemintegrante da Secretaria de Segurança Pública, o que afasta o aspecto do estímulo à proliferação dearmas em mãos de particulares, que a indenização em dinheiro proporciona, entendo possa oressarcimento do prejuízo efetivar-se em pecúnia, no valor apurado. Ante o exposto, convencido daimpossibilidade jurídica da responsabilização do ex-Secretário de Cultura e Esportes, data venia dainstrução e parecer do Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

a) tome conhecimento das defesas apresentadas pelas servidoras, e pelo ex-Secretário deCultura e Esportes, para, no mérito, dar-lhes provimento, autorizando, em conseqüência, a baixa nasresponsabilidades inscritas;

b) solicite à Secretaria de Segurança Pública que, no prazo de 30 dias, informe, juntando cópiaautenticada dos documentos pertinentes, que medidas foram adotadas por esse órgão, formalizando, àvista do disposto no Decreto n° 10.949/87, a transferência dos bens integrantes do "Museu de Armas"para a Academia de Polícia Civil do Distrito Federal, ou justifique, se for o caso, a inexistência dessasmedidas, ao tempo em que deverão ser esclarecidas as condições de segurança da guarda dessesbens. Proponho, mais, seja ordenado o estudo, pela 5ª ICE, em autos apartados , do cabimento daaposição de ressalva expressa nas provisões de quitação decorrentes do julgamento de contas anuaisregulares, esclarecendo que a declaração de regularidade não alcança eventual tomada de contasespecial instaurada em face de dano patrimonial específico.

_________________________Processo n° 2.623/9113


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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DE DANOSCAUSADOS A VEÍCULOS


Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veículo, envolvido emacidente de tráfego. Contas julgadas irregulares. Imputação do débito apurado ao servidorda PMDF. Falta de atendimento à notificação ordenada. Instrução opinando por descontodo valor do débito nos vencimentos do referido servidor. Estudo realizado pela 1ª ICE sobreaplicação de juros moratórias. Conclusão da instrução pela incidência, no caso, dos jurosa partir do recebimento da citação do responsável. Parecer do Ministério Públicoconcluindo pela incidência de juros moratórios sobre o débito a contar da data do dano.Subsistência do disposto no art. 175 do Regimento Interno, no tocante ao critério decálculo dos juros moratórias. A mora ocorre após a definição da responsabilidade emdecisão definitiva. Acolhimento parcial da instrução.

Tratam estes autos de tomada de contas especial, instaurada pela Polícia Militar do DistritoFederal, em razão de danos causados a veículo oficial, alocado àquela Corporação, envolvido emacidente de tráfego.

2. Este Tribunal, na sessão de 13.12.94 (fl. 14), houve por bem determinar a citação de servidor,para apresentar defesa quanto à responsabilidade que lhe é atribuída nos autos.

3. Formalizada a citação (fls. 15/17), o referido militar, no prazo que lhe foi fixado, não apresentoudefesa nem recolheu o valor do débito apurado. Em face disso, a Eg. Corte, voltando a apreciar oprocesso (sessão de 6.7.95 - fl. 25), decidiu: .

a) julgar irregulares as contas, considerando o nominado servidor em débito coro a Fazenda doDistrito Federal;

b) na forma e termos regimentais, autorizar a notificação do devedor, para recolher aos cofres doDistrito Federal o valor atualizado do débito apurado, acrescido dos juros de mora devidos.

4. Regularmente notificado, conforme documento de fls. 26/28, o servidor da PMDF, novamentese omitiu, não efetuando o recolhimento, à Fazenda do Distrito Federal, do valor da dívida de suaresponsabilidade, na forma como definido pelo Tribunal.


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5. Em conseqüência, a 1ª ICE, na instrução de fls. 30 e 30-verso, apresenta sugestão nosentido de que se determine o desconto parcelado da dívida nos vencimentos do servidor,

observados os limites previstos na legislação.

6. Na sessão de 31.5.96 (fl. 34), o eg. Plenário, considerando que o demonstrativo de débito, vistoà fl. 29, especifica juros moratórios incidentes desde a origem do fato danoso, situação ainda nãodiscutida nesta Casa, quanto à sua viabilidade, decidiu devolver os autos à 1ª ICE, para estudo dessaquestão, à vista do disposto no art. 175, II, do Regimento Interno.

7. A referida unidade de apoio técnico, dando atendimento à citada decisão, procedeu ao estudoreclamado, cujo resultado consta do amplo relatório de fls. 38/59. Nesse trabalho, a 1ª ICE, pelosfundamentos que apresenta, entre eles o disposto nos arts. 57 da Lei n° 91 /90, 13 da LeiComplementar n° 1/94, 59, § 2°, da Lei Complementar n° 4/94 e 175 do Regimento Interno, conclui:

a) considerando que "a penalidade adicional -juros demora contados da ocorrência do ato danoso-, não se reveste da modalidade mais apropriada a ser estabelecida", o Tribunal, contrariamente a tesede retroação à origem do dano decorrente de ato doloso, poderia estabelecer, "como solução daproblemática de gradação da penalidade alvitrada, o instituto da multa de mora para osresponsabilizados faltosos com suas obrigações e incursos, comprovadamente, em penas dessanatureza";

b) que pode-se implementar, também, "a cobrança de um encargo financeiro - juroscompensatórios, por exemplo -,como solução indenizatória" de prejuízo causado à sociedade, em razãoda indisponibilidade de bens e valores públicos danificados ou extraviados;

c) que, "a exegese dos mandamentos legais citados (Regimento Interno e Lei Orgânica daCasa)", os juros moratórios devem incidir a partir "do recebimento, pelo responsabilizado, da citaçãoprevista no inciso II, art. 13, Lei Complementar n° 1/94ª, ou "da ciência de rejeição pelo Tribunal dadefesa por ele apresentada", decisão essa que torna a dívida líquida e certa, tendo em vista o dispostono citado dispositivo e seus § § 1 ° e 3°, bem como no art. 25 da mesma Lei.

8. Com referência à tomada de contas especial de que trata este processo, a 1ª ICE,reformulando sua sugestão anterior (fls. 29 e 30), propõe a seguinte alternativa de cobrança dos juros demora, levando-se em conta a condição de revel do responsabilizado e que o prejuízo decorre deimprudência e imperícia (culpa):

"Valor do débito fixado, corrigido monetariamente desde a origem do evento danoso,acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos da legislaçãovigente, tomando-se como referência a data do recebimento da citação pelo servidor militarresponsabilizado (9.2.95), conforme AR - Aviso de Recebimento - (fl. 17), nos termos doDemonstrativo visto à fl. 37."

9. Ouvido o douto Ministério Público, este, no parecer de fls. 62/74, após considerações de ordemdoutrinária, com base em disposições do Código Civil, e tendo em vista diversas decisões desteTribunal, além de pronunciamentos anteriores daquele Parquet, bem como o conteúdo da Súmula n° 54do STJ, manifesta-se no sentido de que os juros de mora são devidos, qualquer que seja a natureza daprestação, pecuniária ou não, e independentemente da lavratura formal de acórdão, incidindo a contar doevento danoso, porquanto é desde essa data que a obrigação surgiu para o agente causador da lesão,não cabendo a dispensa desse encargo mesmo em caso de parcelamento do débito. Discorda,portanto, da instrução, no tocante à data inicial para incidência dos juros monitórios e à dispensa dessesjuros durante ressarcimento parcelado da dívida.

10. Quanto às outras modalidades de sanção sugeridas pela Inspetoria - Juros compensatórios",em função de lucros cessantes, e "multa de mora", como forma de graduação de penalidade tendo-seem conta o tempo da ocorrência do dano - o Ministério Público, pelas razões que apresenta, considerainexeqüível a primeira e inconveniente a segunda.


11. De início, concordo com o douto Ministério Público, quanto à inviabilidade de se adotar, comoregra nesta Corte, procedimento de imposição de encargos (ou penalidades) denominados "juros


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compensatórios" ou "multa de mora", porque, ao meu juízo, isso dependeria de lei incluindo taissanções nos poderes punitivos desta Corte de Contas.

12. No tocante à questão da incidência dos juros moratórios, cabe lembrar que a anterior LeiOrgânica deste Tribunal (Lei n° 91/90), vigente à época do fato danoso, dispunha, no seu art. 57: "Sobreas importâncias dos débitos declarados hm acórdãos do Tribunal serão cobrados juros de mora de 1%(um por cento) ao mês e correção monetária, observados os seguintes critérios:

I - quando se tratar de importância retida, a correção monetária e os juros incidirão a partir do diaseguinte à data em que deveria ter sido recolhida;

II - quando se tratar de sonegação ou alcance, a incidência de correção monetária e jurosocorrerá a partir da data em que se definir a responsabilidade;

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, comprovado que o evento decorreu de atodoloso, a data será a do próprio evento, desconhecida essa data, a correção e os juros passarão a fluirdesde o término do período a que se referir a prestação ou tomada de contas em que se houver apuradoo débito".

13. Esse texto, com pequenas alterações, é reproduzido no art. 175 do Regimento Internoaprovado pela Resolução n° 38/90, que, a teor do disposto na Resolução n° 72/94, permanece em vigornaquilo em que não colidir com as disposições da Lei Complementar n° 01/94 (atual Lei Orgânica doTCDF).

14. No caso da correção monetária, a orientação que prevalece é no sentido de que, mesmoantes da LC n° 01 /94, incide ela desde a data do evento danoso, origem do débito, entendendo-se quehouve revogação parcial do dispostivo acima transcrito pela Lei n° 8.429/92 (Processo n° 1.016/92 -sessão de 7.4.94), ressalvado o meu ponto de vista pessoal.

15. Discute-se, agora, especificamente, o critério de cálculo dos juros moratórios, quanto aoperíodo de sua incidência.

16. Juros moratórios, por definição, "representam indenização pelo atraso no cumprimento dedeterminada obrigação" (José Tadeu de Chiara, in "Enciclopédia Saraiva do Direito", vol. 47, p. 212).Segundo a doutrina corrente, são devidos, independentemente de alegação de prejuízo, desde que odevedor é constituído em mora.

17. De acordo com o Código Civil, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamentono tempo, lugar e forma convencionados (art. 955), respondendo, em conseqüência, pelos prejuízos queessa mora der causa (art. 956), a qual começa com o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida,ou , não havendo prazo assinado, desde a interpelação, notificação, ou protesto (art. 960). Entretanto,nas obrigações provenientes de delito, considera-se o devedor em mora desde quando o perpetrou (art.962). O art. 1.061 do CCB dispõe, enfim, que as "perdas e danos, nas obrigações de pagamento emdinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional."

18. Sobre débitos de origem tributária, a Lei federal n° 5.172/66, no seu art. 161, e a LeiComplementar local n° 04/94, no art. 59, § 1°, estabelecem que, quando não integralmente pagos novencimento, são acrescidos de juros de mora, calculados à taxa de um por cento ao mês ou fração.

19. Na vigente Lei Orgânica desta Corte (Lei Complementar n° 1/94), o seu art. 20 estabelece:"Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamentoda dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos ...". Em relação às fasesanteriores do processo, os dispositivos dessa Lei que regulam os respectivos procedimentos nãoprescrevem a exigência de juros de mora. Veja-se, por exemplo, o que estabelece o art. 13:

"Art. 13. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal:

I - definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado;

II - se houver débito, ordenará a citação do responsável para, no prazo estabelecido noRegimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida.

III - .....................................................................................................

IV - .....................................................................................................


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§ 1° O responsável cuja defesa for rejeitada pelo Tribunal será cientificado para, emnovo e improrrogável prazo estabelecido no Regimento Interno, recolher a importância

devida.

§ 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a liquidação tempestiva do débito atualizadomonetariamente sanará o processo, se não houver sido observada outra irregularidade nascontas."

20. Todavia, se o Tribunal, antes do julgamento das contas, autorizar o recolhimento parcelado deimportância devida, sobre cada parcela devem incidir juros moratórios, de acordo com o art. 27 dareferida LC n° 01/94, onde consta implícito esse encargo, verbis:

"Art. 27. Em qualquer fase do processo, o Tribunal poderá autorizar o recolhimentoparcelado da importância devida, na forma estabelecida no Regimento Interno, incidindosobre cada parcela os correspondentes acréscimos legais" (grifei).

21. É de lembrar que, no caso de pedido de parcelamento, a solicitação do servidor é tomadacomo confissão da dívida apurada, não cabendo falar, pois, em definição de responsabilidade.

22. Em todo o seu texto, porém, a Lei Complementar n° 01/94 é omissa quanto à data a partir daqual os juros de mora são devidos. Prevalece, desse modo, a teor do disposto na Resolução n° 72/94, ocritério estabelecido pelo art. 175 do Regimento Interno, visto que, ao meu juízo, essa norma não colidecom as disposições daquela Lei.

23. A definição de responsabilidade a que se refere o inciso I do art. 13, acima transcrito, deve serentendida como provisória, para efeito de citação para defesa. A responsabilidade definitiva, ao quepenso, somente ocorre com o julgamento das contas, com conseqüente condenação do agenteresponsabilizado ao pagamento do débito quando existente.

24. Com referência à Súmula n° 54 do STJ (fl. 75), citada pelo douto Ministério Público, entendoque a mesma tem destinação aos casos em que o dano decorre de ato delituoso, quando, então, osjuros fluem a partir do evento, como, aliás, previsto no art. 962 do CC, critério esse seguido peloRegimento Interno (art. 175, I e parágrafo único).

25. Não convém esquecer, por outro lado, a morosidade que, via de regra, verifica-se na ultimaçãodos processos de tomada de contas, sobretudo os de tomada de contas especial, até o julgamento finalpela Corte, não me parecendo justo impor ao agente que venha a ser responsabilizado por prejuízo,quando não decorrente de ato doloso, juros de mora a contar do evento motivador da tomada de contas.A imposição desses juros, em razão da mora entre a data da ocorrência do fato até a do julgamento dascontas, caracterizaria pesado ônus, em casos em que inexiste ato criminoso, mas apenas condutaculposa ensejadora do dever de ressarcimento do prejuízo, tema de responsabilidade civil.

26. Finalmente, importa registrar que o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal,no tocante a juros moratórios envolvendo obrigação líquida, é pela sua incidência a contar da citaçãoinicial (Súmula 163).

27. As mencionadas normas legais e regimentais (arts. 955, 956, 962 e 1.061 do Código Civil,161 da Lei n° 5.172/66, 59, § 1°, da Lei Complementar (DF) n° 04/94, 13, 20 e 27 da Lei Complementar(DF) n° 01/94, 175 do Regimento Interno e 1° da Resolução n° 72/94), e tendo-se em conta, ainda, aSúmula n° 54 do STJ, permitem concluir que:

I - incorre em mora todo aquele que vier a ser considerado em débito, em razão de desvio ouretenção de valores, bem como de prejuízos decorrentes de sonegação ou alcance, que não efetuar orecolhimento ou pagamento respectivo, nos prazos estabelecidos;

II - a mora começa:

a) no caso de valores retidos ou desviados, a partir do dia seguinte àquele em que deveriam tersido recolhidos;

b) em se tratando de sonegação ou alcance, a partir do término do prazo fixado em notificaçãopara o pagamento da dívida, salvo se decorrente de ato doloso, caso em que será a partir da data doevento, ou, se desconhecida, a do término do período a que se referir a prestação ou tomada de contas,

III - a mora implica incidência de juros correspondentes a 1% (um por cento) ao mês ou fração,calculados sobre o valor atualizado do débito;


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IV - em qualquer fase do processo, o Tribunal poderá autorizar o recolhimento parcelado daimportância devida, incidindo sobre cada parcela atualizada os juros de mora correspondentes,

calculados a partir do primeiro dia do mês em que se iniciar o pagamento parcelado, se a autorizaçãofor anterior ao julgamento das contas, não aplicando esse critério nos casos de dívidas decorrentes deretenção ou desvio de valores e de ato doloso.

Ante o exposto, dissentindo, com as vênias de estilo, do parecer do douto Ministério Público e,em parte, da instrução, proponho ao eg. Tribunal que:

a) em relação ao critério de cálculo dos juros de mora, firme entendimento, na forma dasconclusões acima expostas;

b) quanto às contas de que tratam estes autos, de acordo com o disposto no art. 29, I, da LeiComplementar n° 1/94, e tendo em vista o decidido na sessão de 6.7.95 (fl. 25), determine à PolíciaMilitar do Distrito Federal que, no prazo de 30 (trinta) dias, providencie o desconto do débito apuradonesta tomada de contas especial, no valor atualizado de R$ 26.231,72, incluídos os juros de moradevidos, nos vencimentos do servidor da PMDF, em parcelas mensais, nos limites da legislaçãopertinente, incidindo sobre cada parcela, a partir do mês de dezembro de 1996, os acréscimos legaispertinentes (correção monetária e juros de mora);

c) devolva o processo em apenso à referida Corporação Militar, para viabilizar o atendimento damedida indicada na alínea anterior.

________________________Processo n° 6.722/93C


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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL � FHDF


Tomada de contas especial decorrente de indícios de prejuízos causados por ex-diretor daDivisão de Transportes e Telecomunicações da FHDF. Alegações de defesa. Instrução compropostas divergentes: a primeira, pelo provimento das defesas apresentadas porservidores; não provimento da apresentada pelo servidor; e pela notificação de servidor daFHDF e, para recolher o valor do débito a eles imputado; a segunda, pela isenção deresponsabilidade aos referidos servidores, exceto o Sr. Secretário Executivo; e pelanotificação apenas deste servidor. Parecer do Ministério Público favorável ao acolhimentoda proposta. Acolhimento parcial dos pareceres.

Este Tribunal, na sessão de 14.12.93 (fl. 43), houve por bem ordenar a citação dos servidoressupra citados, para apresentarem defesa quanto à responsabilidade que lhes é atribuída na TCE emapreço.

2. Formalizada a citação (fls. 44/49), apenas o servidor deixou de apresentar defesa, nãohavendo, também, recolhido o valor do seu débito. As alegações de defesa trazidas, tempestivamente,pelos demais servidores constam às fls. 51/91.

3. Na defesa de fls. 79/91, o atual Sr. Diretor-Executivo, autor da autorização tida por irregular,após preliminar alegando prescrição do fato motivador da TCE, diz, quanto ao mérito, que:

� o ato permitindo que 5 (cinco) chefes de Seção almoçassem, gratuitamente, no refeitóriodo HBDF "foi absolutamente legitimo e dirigido para o beneficio da Administração Pública",tendo "a devida autorização do Presidente" da FHDF;

� justificou a citada autorização, a necessidade de apressar o processo de reestruturaçãodo Departamento de Transporte e Telecomunicações (DTT), obtendo-se mais eficiência,rapidez e economia;

� deixou o cargo de diretor-executivo dois meses após a data do referido ato, não lhecabendo, conseqüentemente, responsabilidade pela continuação do procedimentoautorizado, mesmo depois de concluída a aludida reestruturação; a comunicação, aos


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diretores-executivos que se seguiram, sobre a continuidade do fornecimento derefeições aos 5 servidores mencionados, cabia ao chefe do DTT ou ao diretor do

próprio refeitório;

� a autorização do Presidente, ainda que verbal, é comprovada por declaração formal porele fornecida, anexada aos autos, à fl. 401 (do apenso), não podendo esse documento serdesprezado como prova no processo; o valor estimado do débito não pode ser aceito, vistoque baseado em registros de freqüência dos servidores, em razão de os setores pertinentesnão terem em seus arquivos documentos comprobatórios do fornecimento das refeições,conforme admite a própria Comissão de Tomada de Contas Especial; o preço atribuído acada refeição (Cr$ 6.092,06) é também arbitrário, de data posterior ao da época em que aautorização foi dada, quando "os preços eram subsidiados, e muito mais baratos, portanto".

4. As alegações de defesa apresentadas pelos demais citados (fls. 51/59 e 63/75), todos ex-Diretores Executivos que sucederam, nesse cargo, o Sr. Gustavo Augusto A. Ribeiro, informam,basicamente, que:

� ato impugnado, além de não ser rotina do serviço, porque, à época, não lhe competia talprocedimento, não teve qualquer divulgação ou publicidade, impossibilitando, em razãodisso, o seu conhecimento e conseqüente adoção de medidas corretivas;

� os servidores beneficiados tinham conhecimento da temporariedade do fornecimento dasrefeições e, assim, devem arcar com os prejuízos;

� a chefia imediata desses servidores contribuiu para a perpetuidade do ato irregular, vistoque detinha a obrigação de dele dar conhecimento aos seus superiores, mas não o fez.

5. Os servidores defendentes questionam, ainda, a exatidão do valor do débito que lhes éatribuído, alegando que os autos o tem por estimativo, calculado com base em documentos imprópriospara isso.

6. Na instrução de fls. 92/95, a Ia Divisão Técnica da 2ª ICE conclui pela procedência dasalegações de defesa apresentadas pelos Srs. servidores e improcedência das oferecidas pelo senhorservidor cuja notificação, juntamente com a do servidor revel, sugere seja ordenada. O digno titular da 2ªICE discorda, em parte, dessas conclusões, por entender que o Sr. servidor também deve ser isentadode responsabilidade, visto que, embora não tenha atendido à citação, a sua situação é a mesma dosdemais servidores, cujas defesas estão sendo consideradas procedentes.

7. O Ministério Público, no parecer de fls. 99/101, manifesta-se de acordo com as conclusões da18 Divisão Técnica.


8. A citação dos nominados ex-Diretores Executivo da FHDF, à exceção do atual Diretor-Executivo, teve por fundamento o fato do débito apurado decorrer de ato considerado irregular, cujaexecução perdurou durante a gestão desses responsáveis, quando competia a qualquer um delesdeterminar a cessação do fornecimento das refeições autorizadas por aquele documento. No caso doSr. Diretor Executivo, foi ele citado por ser o autor do ato autorizativo em questão, para o qual lhe faltavacompetência regimental, além do fato de omitir, nessa permissão, o período em que as refeiçõesdeveriam ser fornecidas, possibilitando, desse modo, o entendimento de tempo indeterminado, comoocorrido.

9. A defesa trazida pelo Sr. Diretor-Executivo não elimina, no todo, os motivos da sua citação,mas oferece elementos que recomendam o reexame da matéria. No caso da prescrição levantada, empreliminar, os argumentos do defendente, pelos fundamentos aduzidos na instrução e no parecer doMinistério Público, não merecem prosperar, porque improcedentes, porque não se trata de crédito denatureza tributária, hipótese a que se restringem a legislação e jurisprudência trazidas à colação nadefesa.

10. A afirmativa da legitimidade do ato impugnado também não merece acolhida, porque carecemde consistência as justificativas a respeito trazidas. O alegado benefício à Administração Pública, oapressamento da reestruturação do Departamento de Transporte e Telecomunicações, ou mesmo oconsentimento verbal do então Presidente da entidade, Sr. Carlos Eduardo Venturelli Mosconi, tempos


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depois formalmente confirmado pelo referido cidadão, mas já na condição de ex-presidente (fl. 401do apenso), a rigor, não tornam o ato legal ou legítimo. Somente ao próprio Presidente da

Fundação competia autorizar (de forma direta) o fornecimento gratuito das refeições, a teor do dispostona Resolução n° 04/84, à época vigente (fls. 115/126 do apenso). A figura da delegação informal decompetência inexiste na Administração Pública. Por outro lado, o aludido consentimento seria para queo fornecimento gratuito das refeições fosse autorizado em caráter temporário, conforme revela adeclaração vista à fl. 401 do apenso, condição essa omitida, porém, no ato autorizativo (aposto no doc.de fl. III do apenso), conforme já mencionado.

11. Considero procedente, contudo, o questionamento quanto à forma e meios pelos quais odébito foi levantado. Os autos informam, realmente, que o valor do débito é estimativo, porque baseadoem registros de freqüência dos servidores beneficiados com o fornecimento das refeições, em face dainexistência de documentos específicos comprobatórios do efetivo consumo. No tocante ao preço decada refeição considerado para fins de apuração do débito, o processo não esclarece se dele foramdeduzidos eventuais subsídios à época concedidos, conforme afirma o Sr. Secretário Executivo. Nãomerecendo, assim, contabilidade, o débito apontado, ao meu juízo, deve ser rejeitado, em virtude dadeficiência dos meios em que apurado, seguindo, desse modo decisão adotada no Processo TC n°1.697/86, em apenso (sessão de 18.6.91 - fls. 423/434 e 449), para caso semelhante (imprecisão dovalor do prejuízo).

12. O fornecimento irregular das refeições ocorreu durante o período de 5.12.85 a 29.9.89, o quetorna inviável, a esta altura, qualquer procedimento de investigação ou apuração visando definir o realvalor do débito. Note-se que já no período de novembro de 1991 a janeiro de 1992, quando estas contasforam levantadas, a Comissão encarregada não obteve êxito na localização de qualquer documentocomprobatório da quantidade de refeições fornecidas, razão porque se valeu de registros de freqüênciapara estimar o valor do prejuízo, de cuja imputação entendo, portanto, deva o atual Sr. Diretor-Executivoser absolvido, com baixa na respectiva responsabilidade.

13. Em favor desse ex-dirigente, cabe assinalar, ainda, a ausência, nos autos, de qualquer indíciode má-fé ou de intenção de sua parte em beneficiar, por tempo indeterminado, os 5 (cinco) servidoresmencionados com alimentação à conta da FHDF. Por outro lado, deixou o cargo dois meses após a datado ato questionado, nada impedindo que o seu sucessor desfizesse a autorização, o que, todavia, nascircunstâncias, era difícil de ocorrer, como esclarecido adiante.

14. Seria o caso de se aplicar a multa de que trata o art. 57, II e III, da Lei Complementar n°01/94, em combinação com o art. 59 do Ato Regimental n° 09/80, vigente à época dos fatos irregularesapurados, e considerados os valores fixados na Resolução n° 40/91. Essa penalidade, contudo,resultaria tendo valor meramente emblemático, não se justificando, em atenção ao princípio daeconomicidade, a sua aplicação, até porque o nominado responsável não mais ocupa o cargo em cujoexercício praticou o indigitado ato e, possivelmente nem sequer seja, ainda, servidor público, pelo quese deduz de sua qualificação no documento de fl. 76.

15. Registre-se, mais, embora isso não aproveite ao defendente, que em 1988, pela Instrução n°23/88, delegou-se, formalmente, competência ao Diretor-Executivo para autorizar o fornecimento gratuitode refeições, nos termos da aludida Resolução n° 04/84. Posteriormente, instituiu-se o auxílio-alimentação, a custo, para o servidor, quase simbólico. Assim, com referência às questões suscitadasnestes autos, o que não se permitia até 1988, veio de ser autorizado a partir de então.

16. Quanto às alegações de defesa apresentadas pelos demais ex-dirigentes, consideroprocedentes as pertinentes ao valor do débito, pelas razões já mencionadas, bem como as em queafirmam desconhecimento da existência do ato e do próprio fornecimento continuado das refeições, vistoque não foram cientificados desses procedimentos, sendo que o referido ato nem sequer havia sidodivulgado ou publicado, impossibilitando, assim, a adoção de medidas saneadoras. Acresce, ainda, ofato de a autorização dada não ser, à época, da competência da Diretoria Executiva, não integrando,desse modo, a rotina de trabalho desse órgão.

17. Ante a demonstrada ausência de culpabilidade dos ex-dirigentes de que ora se trata e do Sr.servidor acima citado, a que as alegações de defesa daqueles aproveitam e considerando, ainda, acitada imprecisão do débito, não vejo como lhes atribuir responsabilidade pelo prejuízo apurado.

18. Finalmente, cumpre-me registrar que a demora verificada no relato destes autos, deve-se àcomplexidade da matéria de que tratam, aliada a acúmulo de serviço.


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Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do douto MinistérioPúblico, proponho ao eg. Tribunal que:

I - tome conhecimento das defesas apresentadas pelos Srs. servidores para, no mérito, dar-lhesprovimento;

II - considere os acima nominados ex-dirigentes e o Sr. servidor já mencionado isentos deresponsabilidade pelos fatos apurados nesta tomada de contas especial;

III - conheça também da defesa oferecida pelo Sr. Diretor-Executivo, para, no mérito, em caráterexcepcional, dar-lhe provimento, com a conseqüente baixa em sua responsabilidade (único que a teveinscrita); e

IV - finalmente, determine o arquivamento deste processo e a devolução dos apensos à origem.

______________________Processo n° 7.149/91A


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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL INSTAURADA EM FACE DEDANOS CAUSADOS A VEÍCULO DO DF, EM ACIDENTE DE

TRÁFEGO


Tomada de contas especial instaurada em face de danos causados a veículo do DF, emacidente de tráfego. Resultado das apurações, pela responsabilização do militar envolvido,Sd. da PM Recolhimento do débito pelo valor original, após citação. Ajuizamento de açãode reparação de danos pelo DFL. Recurso contra a notificação para o recolhimento dadiferença apurada, sob a alegação de haver sido o interessado absolvido, na Justiça Militar.Independência das instâncias. Sobrestamento dos autos, ad cautelam.

Trata-se da tomada de contas especial instaurada pela Polícia Militar, em face dos danoscausados na viatura marca GM, tipo Chevette, ano 1989, alocada à Polícia Militar, tombada sob o n°21.835-38, em decorrência de acidente de tráfego em 21.3.92 (fl. 3, apenso).

2 . Vista do resultado das apurações, que concluiu pela responsabilização do Sd. da PM (fls. 56e 57 do apenso) e considerado o laudo técnico do Instituto de Crimilística (fls. 21/25, também doapenso), o Tribunal, na sessão de 16.9.93, ordenou a citação do nominado militar, para apresentardefesa ou, se preferisse, recolher o valor do débito "devidamente atualizado" (Fl. 13).

3. Em seguida, veio aos autos o oficio de fl. 19, do Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do DF,dando conta do curso, ali, da Ação de Reparação de Danos n° 037991/93, movida pelo Distrito Federalcontra o referido soldado, ao tempo em que pediu-se fosse confirmado o recolhimento da quantia deCR$ 12.000,00, que teria sido efetuado pelo devedor, em 31.1.94.

4. Às fls. 20 e 21, vê-se petição da Procuradoria-Geral do DF, dirigida ao citado Juízo, requerendoo prosseguimento do feito, uma vez que o pagamento realizado não satisfaz a obrigação, porque parcial,assinalando-se nesse documento, que, por força do princípio da indisponibilidade dos bens públicos,este Tribunal de Contas não pode com eles transacionar, na suposição, decerto, de o dito recolhimentohaver sido feito sob a orientação deste Colegiado, o que não é verdade, como visto.

5. Ao apresentar estes autos, na assentada de 29.9.94, quando a Corte determinou a notificaçãodo devedor para recolher a diferença, disse este Relator: "Com referência ao pedido de informação doJuízo nominado, em virtude do contido no item 5, penso que o esclarecimento pode ser prestado em


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termos que acusem o recebimento do débito pelo seu valor originário, estando os autos emtramitação, com a pendência decorrente da não atualização apontada." Assim foi dada a resposta.

6. Notificado (fls.28 e 29), o militar, por procuradores não constituídos regularmente, interpõe o"recurso" inominado de fls. 43 e 44, em que, juntando cópia da respectiva decisão judicial, alega não serdevedor da importância reclamada, eis que "fora ABSOLVIDO no Processo Criminal Militar n° 001/92" (fl.43), decorrente do mesmo acidente, pedindo, ao final, "o arquivamento do presente processoadministrativo, com a conseqüente declaração de inexistência do ônus imputado" ao recorrente.

7. A 1ª Inspetoria, na instrução de fls. 52 e 53, em síntese, conclui pela procedência da "defesa",devolução da importância recolhida e o decursivo arquivamento deste processo.

8. O Ministério Público, no parecer de fls. 56/58, de 8.5.95, firmado pela ilustre e entãoProcuradora-Geral, Dr.a Márcia Ferreira Cunha Farias, é pelo não-conhecimento do "recurso", porintempestivo; pela notificação do interessado, para recolher o valor complementar devido; e pelaremessa ao Juízo da 4ª Fazenda Pública e á Procuradoria-Geral do DF, de cópia da decisão que vier aser tomada pela Corte.

9. É o relatório.


10. A matéria em exame, nesta fase, é, a meu critério, juridicamente interessante. Envolve aquestão da independência das instâncias criminal, civil e administrativa, que foi objeto de discussãoplenária, em sessão recente (11.5.95), na apreciação do Processo n° 5.875/93, de minha relatação.

11. Na oportunidade, detive-me na abordagem de outro tema (exclusividade, ou não, dacompetência deste Tribunal para o julgamento das contas daquele que causar dano ao Erário), deixandosem maior discussão o ponto concernente à independência das jurisdições. Limitei-me a consignarestas ponderações:

"Quanto à decisão judicial noticiada nos autos, divergindo dos pareceres, entendo que elanão repercute neste Tribunal de Contas, em virtude da independência das instâncias.Segundo entendimento corrente, a sentença da esfera criminal só tem repercussão no cívelem dois casos: se tiver por base a negativa de autoria do acusado (réu) ou se fundada nainexistência do fato delituoso. Fora dessas hipóteses, o juízo cível tem inteira liberdadepara fazer o seu próprio julgamento.

Transportado isso para a espécie deste processo, em apreciação por outra instância, e nãotendo sido motivo da absolvição judicial a negativa de autoria ou a inexistência do fatodanoso, como se lê nos votos de fls. 13 e 14, vistos por cópia, que, confirmando a sentençade 1° grau recorrida, basearam-se na insuficiência de prova."

12. Doutrina e jurisprudência são uníssonas no reconhecimento dessa independência. O notávelcivilista Washington Barros Monteiro, no seu "Curso de Direito Civil", volume 5, Saraiva, 158 edição, p.404, sobre o tema, leciona: "se a sentença criminal nega a existência do fato ou nega a autoria, taldecisão tem que prevalecer na jurisdição civil. Se o juiz criminal proclama que tal fato não se verificou,ou que o réu não é o seu autor, tranca-se a questão para a justiça civil, que não mais pode debatê-lanuma ação de reparação de dano."

13. Adiante, à p. 405, diz esse autor: "Nessas condições, não faz coisa julgada no cível a decisãodo crime que não se pronunciou sobre a existência do fato delituoso sobre o que seja o seu autor, eapenas absolveu o réu por falta ou deficiência de provas."

14. O não menos notável administrativista Hely Lopes Meirelles, no seu importante "DireitoAdministrativo Brasileiro", RT, 11ª edição, p. 415, na abordagem do assunto, ensina:

"A absolvição Criminal só afasta a responsabilização administrativa e civil quando ficardecidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao funcionário, dada aindependência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de provas ouausência de dolo, não exclui a culpa administrativa e civil do servidor público, que pode,assim, ser punido administrativamente e responsabilizado civilmente".


1 25

15. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela sua 5a Câmara Cível, no julgamentodo MS n° 91.018, em 14.2.58, por votação unânime, ao denegar a segurança impetrada, disse na

ementa do respectivo acórdão:

"A absolvição no processo criminal nenhuma influência pode ter na apuração daresponsabilidade civil ou funcional do acusado.

É sabido que ao Judiciário não cabe decidir sobre se foi justo ou injusto o atoadministrativo, cumprindo-lhe somente verificar se no respectivo processo foram ou nãoobservadas as formalidades legais." (RDA, vol. 57, p. 201).

16. A douta representante do Ministério Público, na motivação do seu parecer, anota: "Não há,nos novos elementos trazidos à colação, fato relevante capaz de motivar mudança no entendimentoantes adotado pelo e Plenário do TCDF sobre o vertente caso. O fato de ter sido inocentado o servidorRoberto Caldas de Souza de acusação que sobre ele pesava em instâncias de tribunal militar nãopossui o condão de inocentá-lo perante o controle externo. Demais disso, o recurso que apresentou,além de intempestivo, como já mencionado, foi encaminhado ao Tribunal por advogados que, no feito,carecem de regular constituição para defender os interesses do imputado." (Fl. 57).

17. De inteira procedência a observação da digna parecerista. Da sentença vista por cópia às fls.46/51, consta:

"À míngua de prova desconstitutiva de tais assertivas, a dúvida há de favorecer o acusado.E certo que reconhece-se, encontrava-se o acusado em estado de sonolência, maiorescuidados deveria tomar na condução do veículo, dirigindo em velocidade compatível com apermitida ao local. Mas não se pode deixar de reconhecer que se efetivamente a guarniçãodesenvolveu a estafante atividade mencionada (do que não se tem prova em contrário) e seo acusado devia obedecer ao horário de chegada à 7ª CPMInd, não se pode ter comoefetivamente demonstrada a sua culpa, elemento normativo do tipo. O estado desonolência, em tese, é suficiente para retirar os reflexos normais de pessoa ao volante, nãose lhe podendo exigir ações e reações normais, exigíveis de pessoa em seu estadonormal." (Fl. 50).

18. Tratando-se de instância criminal, penso ter decidido corretamente a Auditoria Militar, aoabsolver o acusado, visto que o propósito do Direito Penal é diverso, em relação ao que se discute numareparação de dano. O formalismo da esfera criminal é bem maior do que o da área civil e mais ainda doque os procedimentos adotados no âmbito administrativo.

19. Na espécie destes autos, observo que o laudo técnico da perícia contém elemento queautoriza dizer que o militar, na ocasião do acidente, agiu com culpa, na condução da viatura avariada.Refiro-me ao registro de que "o Chevrolet, Chevette, trafegava com velocidade superior à permitida para olocal." (Fl. 25).

20. De outra parte, considerando-se que o responsável, citado para apresentar defesa ou recolhero valor da dívida, optou por esta última hipótese, entendo que, juridicamente falando, tornou-se devedorconfesso. Reclama-se, agora, apenas o recolhimento do complemento do débito.

21. Ante as considerações até aqui expendidas, tendo em linha de conta que a independência dainstância administrativa, por imperativo de lógica, pressupõe a produção de um resultado eficaz se,notificado, o devedor não efetuar o recolhimento do débito complementar, a Corte pode, por exemplo,ordenar o desconto parcelado da importância, nos seus vencimentos , tenho por cabível o seguimentodesta tomada de contas especial, ordenando-se a renovação da notificação do devedor, para recolher adiferença apurada.

22. Correndo, todavia, como corre, ação de reparação de danos na instância cível, referentementeà mesma ocorrência danosa, julgo deva o Tribunal, ad cautelam, sobrestar o andamento dos autos, até odesfecho do processo judicial.

23. Finalmente, quanto ao "recurso" interposto, padece ele do vício insanável da imprevisão legalou regimental, a par de não constar dos autos o instrumento de habilitação dos procuradores que ofirmaram.

24. Com efeito, nem a Lei Orgânica desta Corte (LC n° 01/94) nem o Regimento Interno prevêrecurso contra decisão, na fase de notificação, pelo que a petição de fls. 43/45 não deve ser conhecida.


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25. Ultrapassado esse aspecto, poderia cogitar-se do saneamento da outra falha, hipóteseque estaria a requerer a assinatura de prazo, com essa finalidade.

26. Com a ilustre representante do Ministério Público, sou pelo não-conhecimento dorequerimento em apreço. Ante o exposto, dissentindo da instrução e acompanhando, em parte, oparecer do Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:

I - não conheça da petição de fls. 43/45, à falta de amparo regimental;

II - ad cautelam, sobresteja o andamento da presente tomada de contas especial, até o desfechoda Ação de Reparação de Dano n° 3.791 /93, em curso na 4ª Varada Fazenda Pública do DF;

III - encaminhe a esse Juízo e à Procuradoria-Geral do DF cópia da decisão que venha a sertomada, solicitando a esta última que informe à Corte o resultado final da referida ação judicial, tão logoconhecido.

_____________________Processo n° 3.738/92


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PARECERES


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APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA-ESPECIALISTA EM EDUCAÇÃO

Márcia Ferreira Cunha FariasProcuradora do Ministério Público junto ao TCDF

Aposentadoria voluntária de servidora da FEDF. Especialista em Educação. 1. Tempo deserviço utilizado para aposentadoria voluntária pelo sistema previdenciário não pode seraproveitado para nova aposentadoria. Entendimento do MPAS e do INSS de que inexisterenúncia à aposentadoria. Hipótese dos autos de aposentadoria por invalidez. Entendimentojudicial de que a renúncia é ao beneficio, não ao tempo de serviço. 2. Tempo de ócioremunerado pela previdência social não é computado para nova aposentadoria, agora noserviço público. lnelasticidade do art. 103, § 1º da Lei n° 8.112/90. 3. Aposentadoriaespecial de professor deve ser deferida a professor que haja exercido tempo de magistérioem sala da aula.

Trata este processo de aposentadoria voluntária de servidora da FEDF no cargo de Especialistaem Educação, com fulcro no artigo 41, inciso III, alínea b da LODF.

2. Consta do feito que a interessada havia sido aposentada, por motivo de invalidez, no sistemaPrevidenciário (fl. 8).

3. À fl. 12, vê-se requerimento da servidora no sentido de que "seja considerado para efeito deaposentadoria o tempo em que esteve aposentada por invalidez no período de 1°.2.77 a 31.5.84, nostennos do art. 103 § 1 ° da Lei n° 8.112/90". Solicita a interessada, portanto (fl. 13), sua reversão aoserviço público, considerando que a aposentadoria anterior dera-se no emprego de Professor de Ensinode 1° e 2° Graus da Tabela de Empregos Permanentes da FEDF. O referido emprego fora ocupado de13.3.70 a 26.4.77 (fl. 12 v).

4. Deferido o pleito, apurou-se tempo de serviço equivalente a 25 (vinte e cinco) anos, 9 (nove)meses e 11 (onze) dias (fl. 29).

5. A concessão deu-se então com fundamento na alínea b do inciso lII do art. 41 da LODF, porsolicitação da beneficiada (fl. 35), como se professora fosse.

6. Instruído o feito (fls. 52 a 55), mereceu parecer deste Ministério Público (fls. 59 e 60), da lavrado ilustre Procurador Jorge Ulisses Jacoby Femandes.


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7. Encaminhados os autos ao Exmo. Relator, Conselheiro Frederico Augusto Bastos, assimse manifesta:

"Há dois consensos:

a) ilegal a aposentadoria especial, por inválido, para os efeitos do art. 40, IlI, letra b, da CF,o tempo prestado como Especialista em Educação; e

b) possibilidade de transformação da aposentadoria especial em aposentadoria comum(proventos proporcionais), computado o tempo em que a interessada esteve na inatividade.

Concordo plenamente com a letra a . Tenho dúvida, porém, quanto ao entendimento da letrab.

A Lei n° 8.112/90, mantendo preceito da Lei n° 1.711/52, determina a contagem de períodode inatividade para efeito de nova aposentadoria somente para aqueles vinculados ao seuregime, o estatutário. Pagos pela União e pelo Distrito. Federal. Não encontro amparo legalpara acolher período em que a interessada estava aposentada pelo INSS, submetida aregime que não se confunde com o estatutário.

Se não bastasse este argumento para a declaração imediata da ilegalidade da concessão,há um outro, também impeditivo: a interessada não reverteu à atividade (e nem poderiaporque não há reversão de aposentado do INSS) e nem a sua aposentadoria foi alvo devício.

Ela renunciou à aposentadoria, ao reingressar no serviço público, mediante concurso.

Nesta hipótese, mesmo que a sua aposentadoria fosse de natureza estatutária, não fariajus à contagem do período de inatividade para nova aposentadoria (vide decisão TCU noProcesso n° 006.503/80-2, DOU de 10.6.96, p. 10217).

Antes de posicionamento conclusivo sobre o assunto, penso ser conveniente novaaudiência do Ministério Público junto à Corte para manifestar-se sobre os enfoques nãoapreciados:

a) aproveitamento de período de inatividade do INSS para nova aposentadoria estatutária; e

b) renúncia à aposentadoria, com contagem daquele período para nova aposentadoria."

8. Honra-se o Ministério Público, portanto, com nova oitiva, tendo sido o processo distribuído aeste membro por estar de férias o Procurador Jorge Ulisses.

II

9. A declarada reversão ter-se-ia dado em 4.6.84, quando, por meio de concurso público, ainteressada foi admitida no cargo de Especialista em Educação. A Lei n° 8.112/90 não estava então emvigor, e sim a Lei n° 1.711/52, à qual também não estava submetida a servidora, posto que foi readmitidano serviço público em emprego permanente, regido pela CLT.

10. Dispunha a Lei n° 1.711/52, contudo, em vigor à época, que "reversão é o reingresso noserviço público do funcionário aposentado, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria" (art. 68)e que "a reversão far-se-á de preferência no mesmo cargo" (artigo 69). A interessada não era funcionáriapública aposentada e, portanto, não poderia reverter ao serviço público.

11. O Decreto n° 32.101, de 16.1.53, que regulamenta os artigos referidos, exige, ainda:

"Art. 1° (...)

Parágrafo único. Para que a reversão possa efetivar-se, é necessário que o aposentado:

a) não haja completado sessenta (60) anos de idade;

b) não conte mais de trinta anos de tempo de serviço, incluído o período de inatividade;

c) seja julgado apto em inspeção de saúde;

d) tenha seu reingresso considerado como de interesse do serviço público, ajuízo daadministração."

12. A interessada, que em 1984 estava com apenas trinta e quatro anos de idade, contava menosde sete anos de serviço. Entretanto, caso funcionária fosse, não teria atendido aos requisitos das


1 30

alíneas c e d supra. Vê-se, de tudo, que a situação empregatícia da requerente não se enquadranos termos da Lei n° 1.711/52.

13. Concordamos, portanto, com a impossibilidade de reversão da interessada ao serviço ativo,nos termos da Lei n° 1.711/52, então em vigor, pelo fato de que não era funcionária pública, regida poraquele Estatuto.

14. Para fins de argumentação, resta lembrar que a hipótese dos autos também não se subsumeàs regras da Lei n° 8.112/90, uma vez que o retomo à atividade não se deu no mesmo cargo ou em cargoresultante de sua transformação, nem foi a servidora submetida a exame por junta médica oficial.

15. Tendo reingressado no serviço público por meio de concurso, para ocupar emprego distinto doanteriormente exercido, pleiteou renúncia à sua anterior aposentadoria.

16. Cumpre aqui lembrar que o Ministério da Previdência e Assistência Social e o INSSinadmitem renúncia à aposentadoria previdenciária, por faltar-lhe previsão legal. Em Processo do INPS n°31.000.018.909/86, argumentou a Secretaria de Previdência Social:

"O que não é admissível, e isto não autoriza a Lei da Contagem Recíproca do Tempo deServiço, é que, deferida a aposentadoria pela previdência social urbana, venha o seguradorequerer o seu cancelamento para, com o aproveitamento do tempo de serviço nelaconsiderado, obter aposentadoria como funcionário público, uma vez que o caráterirreversível do beneficio impede a sua sustação."

17. A propósito, juntamos aqui cópia da Nota Técnica n° 106/96 da Procuradoria-Geral do INSS(fls. 74 a 83) e do Parecer MPS/CJ n° 180/93 (fls. 84 e 85), nonnativo, aprovado pelo Sr. Ministro daPrevidência Social.

18. A aposentadoria da interessada, no sistema Previdenciário, deu-se, contudo, por motivo deinvalidez, que não é a hipótese do Parecer Nonnativo MPS/CJ n° 180/93.

Sendo assim, e considerando que o Poder Judiciário reconhece a possibilidade da contagem dotempo de serviço anterionnente exercido, parece-nos razoável facultar à servidora contar o período de1°.2.77 a 31.5.84, durante o qual exerceu emprego de professora, apenas para efeito de novaaposentadoria, quando a esta vier a fazer jus.

Respalda esse raciocínio o julgado cuja ementa a seguir transcreveremos:

"AC 87.72700 - TFRDJ de 31.5.84.

Administrativo. Servidor Público. Aposentadoria. Cômputo do tempo de serviço prestado naesfera estadual- CF art. 103, § 3°.

I - servidor do INAMPS que renunciou a aposentadoria como funcionário estadual, para nãoincidir na acumulação de cargos. Renúncia apenas ao benefício e não ao tempo de serviçoque pode ser computado, nos tennos do art. 102, § 3°, da CF;

II - Sentença que se confinna."

19. Cumpre lembrar, ainda, que à época da primeira inativação da servidora, vigorava o Decreto n°77.077, de 24.1.76, Consolidação das Leis da Previdência Social (v. arts. 35 e 36), que obriga osegurado a exame médico inicial, a cargo do INPS, e a exames periódicos, para verificação dapersistência da invalidez. Nenhum desses documentos consta dos autos, o que leva-nos a supor, datavenia, certa leviandade por parte da FEDF, que chegou a admitir a hipótese remota de reversão.

20. Das considerações expendidas, conclui-se serem inteiramente procedentes as dúvidaslevantadas pelo preclaro Relator. Aponta-se, inclusive, no relatório, à fl. 64, decisão do TCU no ProcessoTC 066.503/80-2, publicado no DOU de 10.6.96, cuja cópia também tomamos a liberdade de acostar aopresente feito (fls. 86 e 87).

21. O Sr. Ministro Relator daquele processo assevera:

"É oportuno ressaltar que o tempo de inatividade a que se refere o art. 103, § 1°, da Lei n°8.112/90, não pode ser aplicado no presente caso, ou ser interpretado de fonna tãoabrangente, que possa ser considerado como de efetivo exercício para fins de licença-prêmio.


1 31

A contagem do período em questão deve ater-se aos casos em que a inativação foiconsiderada ilegal por motivos alheios à vontade do servidor, consoante Súmula n°

74/TCU, ou aos casos de reversão do servidor, quando insubsistentes os motivos daaposentadoria, consoante art. 25 da Lei n° 8.112/90."

22. Considerando:

a) que a Lei n° 8.112/90 não se aplicava à época da susposta reversão, e que a hipótese dosautos não se adequa às exigências da nonna, não havendo sequer laudo médico no feito;

b) que a Lei n° 1.711/52, em vigor à época da pretensa reversão também não se aplicava àinteressada, que em 1984 era regida pela CLT, e que, ainda que funcionária fosse, não há no processolaudo de inspeção médica ou declaração da administração pública de que houvesse interesse público nareversão;

c) que o INSS e o MP AS inadmitem renúncia à aposentadoria por tempo de serviço, sendo esseentendimento anterior à concessão de nova aposentadoria à interessada;

d) que contudo, a inativação da servidora ter-se-ia dado por motivo de invalidez, embora não hajano feito comprovantes dessa condição;

e) que o art. 103, § 1° da Lei n° 8.112/90 tem interpretação restrita, já havendo, inclusive, decisãodo TCU a respeito. Opina o Ministério Público por que o e. Plenário considere ilegal a concessão deaposentadoria em apreço (ato de fl. 35), decidindo sobre a possibilidade de a interessada, nos termosdajurisprudência já firmada na Corte de Contas Distrital, retomar ao exercício do cargo de Especialistaem Educação, para que venha a preencher o requisito temporal para aposentadoria voluntária, integral(30 anos de serviço) ou proporcional (25 anos de serviço). Contar-se-á para nova aposentadoria o tempode efetivo exercício naquele cargo, e no de professor, exercido no período de 1 °.2.77 a 31.5.84, bemcomo o tempo em que a interessada esteve aposentada como Especialista em Educação (período de15.12.94 até a decisão Plenária deste c. Tribunal). Sendo assim, faz-se necessário seja mantido ocaráter de vigência na tramitação deste feito.

23. Por fim, entendemos conveniente determine o e. Plenário à FEDF que:

a) desconte dos vencimentos da servidora a diferença entre os proventos percebidos e osvencimentos a que faria jus, no exercício do cargo de Especialista em Educação, se diferença houver;

b) após declarado nulo, por vício de ilegalidade, o ato de fl. 35, em prazo de 5 (cinco) diascontados da comunicação da decisão do TCDF, e regularizada a situação funcional da servidora,encaminhe à Corte todos os comprovantes das providências adotadas, bem como demonstrativo dosvalores devidos; e

c) informe ao TCDF se, à época da admissão no emprego de Especialista em Educação, apóstransformado em cargo público, foram realizados exames médicos, como de praxe, para comprovar aaptidão da interessada para o serviço público e, em caso positivo, qual o laudo então proferido.

É o parecer.

____________________Processo n° 5.167/95Parecer n° 879/96


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CONCURSO PÚBLICO


Concurso público. Prazo de validade. Art. 37 da CF de 1988, incisos III e IV. Distinçãoentre cargos e empregos públicos. Convocação, nomeação e contratação.

Trata este processo, inicialmente, de concurso público para os empregos de Extencionista Rural-NM, Digitador, Fotógrafo e Assistente Administrativo da Empresa de Assistência Técnica e ExtensãoRural do Distrito Federal (EMATER.)

2. O prazo de validade do concurso era de dois anos, a contar da data de publicação, no DiárioOficial do Distrito Federal, do Edital de Homologação do Resultado Final, prorrogável uma vez por igualperíodo, conforme interesse da Administração (item 9 do Edital- fls. 7).

3. A homologação do resultado do concurso foi publicada em 5.12.91, no que diz respeito aosempregos de Extencionista Rural- NM e Assistente Administrativo;

e em 18.12.91, no que diz respeito aos empregos de Digitador e Fotógrafo. Os respectivos prazosde validade findavam-se, portanto, em 5.12.93 e 18.12.93. Os editais de prorrogação de fls. 18 estãoadequados à legislação em vigor e ao Edital do certame.

Os prazos finais de validade venceram-se em 6.12.95 e 19.12.95.

4. A zelosa Inspetoria, às fls. 20 e 21, ao observar convocação para admissão em emprego noperíodo de 27.11.95 a 6.12.95, propôs realização de inspeção in loco na EMATER-DF "a fim de verificaro entendimento da referida entidade no tocante a expiração do prazo de validade dos concursospúblicos, haja vista a necessidade prévia de apresentação de documentação e exames pré-admissionaisà EMATER-DF para que os candidatos estejam aptos a serem contratados".

5. Consultado pelos Analistas responsáveis pela inspeção, o Sr. Assessor Jurídico da empresaafirma: "Referente ao termo final de validade do concurso, entende a empresa que poderá ser efetuada acontratação" ação dos concursados que forem convocados até o último dia de validade do certame, ouseja, o que enseja direito à empresa para contratação do empregado é o ato convocatório" (fl. 27).

6. A informação prestada não apresenta fundamentação legal, doutrinária ou jurisprudencial o quenão implica dizer que o órgão jurídico da empresa não a tenha; pode apenas não tê-Ia feito conhecer.


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7. Ao final, verifica-se que a contratação deu-se antes do termo final (v. fl. 33), o que põetermo à controvérsia no que diz respeito ao caso concreto em apreciação, mas, diante da assertiva

acima transcrita, convém que o eg. TCDF posicione-se a respeito da pendenga.

8. A Sra. Diretora da 4ª DT (4ª ICE) afirma, inclusive, que "de acordo com convocaçõespublicadas no órgão oficial de imprensa, temos observado que algumas empresas convocam candidatoshabilitados em concursos públicos para apresentação de documentos, estabelecendo prazo paracomparecimento que extrapola a data da vigência do certame.

"Na inspeção realizada na EMA TER/DF, a equipe de auditoria constatou que a empresaentende poder firmar contrato de trabalho mesmo após expirada a validade do concurso,desde que o candidato tenha sido convocado dentro do prazo.

Nosso entendimento, já manifestado no Processo n° 3.697/91, é de que a mera convocaçãonão estabelece vínculo empregatício entre o candidato e a entidade empregadora.

Referido vinculo passa a existir no momento em que o contrato de trabalho for acordadoentre a administração e o servidor, tendo em conta que, conforme o art. 4° da CLT, seconsidera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição doempregador, aguardando ou executando ordens.

Portanto, como a matéria não se encontra regulamentada e trata de questão importantepara a área de competência deste setor, entendemos, s.m.j., necessário o eg. Plenáriodeliberar sobre o assunto.

Isto posto, somos por que o eg. Plenário, adotando as sugestões de fl. 36, encaminheof1cio circular a todas as entidades da administração indireta trans!uitindo a decisãoadotada pelo Tribunal" (grifos do original).

9. O ilustre Relatar votou por audiência preliminar deste Ministério Público, sendo nesse sentido adecisão de fl. 43.

II

10. A instrução acima transcrita está juridicamente correta. Parece-nos que o Órgão jurídico daEMA TER adota a lógica aplicável a cargos públicos; talvez até por isso o Edital de fl. 19 tenha saídoC0111 incorreção, ao mencionar existência de cargo naquela clnprcsa pÚblica.

11. De fato, em se tratando de cargo público, o ato convocatório é a nomeação, ato administrativoque vincula ao serviço público. Antes da nomeação, o candidato aprovado tem apenas expectativa dedireito, ou seja, a simples homologação do resultado do concurso não lhe confere direito algum, apenasa expectativa de ser nomeado consoante ordem de classificação. Essa obriga à Administração, casoqueira nomear; a nomeação em si, contudo, depende de interesse da Administração, e, por isso, atéque ocorra, não há direito do candidato. A doutrina e a jurisprudência, nesse ponto, são fartas euniformes.

12. A nomeação confunde-se também com a investidura em cargo público e, ainda que o servidornão esteja em efetivo exercício, o cargo permanece por ele ocupado, nos termos da Lei. A nomeaçãoconfere direito ao nomeado à posse e é título vinculante. Nesse sentido é que a Constituição Federalestabelece que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado emconcurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novosconcursados para assumir cargo ou emprego, na carreira" (art. 37, IV).

13. A convocação para cargo ou emprego é para assumir ou não vínculo com a Administração,não para o interessado visitar o órgão, conversar com servidores e dizer se tem ou não intenção deocupar o emprego ou o cargo. E essa assunção de vínculo só pode ser feita mediante nomeação, em setratando de cargo público. Nesse sentido é o seguinte julgado, dentre outros, e a doutrina dominante:

MS 215.703/93 - TRF 2ª Região - Plenário.

Decisão de 25.11.1993, publicada no DJ de 21.12.93.

"Direitos administrativo e constitucional. Indeferimento de prorrogação do prazo de posse,sob o fundamento de extinção do prazo de eficácia concorras. Concessão da segurança. Ochamado "prazo de validade do concurso" correspondente ao prazo em que prevalece o


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efeito de habilitação em favor do aprovado. O ato administrativo que tem de ocorrer noreferido segmento temporal é o de nomeação do habilitado. A posse já diz respeito ao

provido. O art. 37, inciso IV, da CF alude a convocação; e o inciso III, expressamente, serefere a nomeação."

14. A dúvida surge, entretanto, no que diz respeito aos empregos públicos. Estes regem-se pelalegislação trabalhista. E o único vínculo para o Direito do Trabalho é o contrato de trabalho que, no casoda Administração, só pode ser expresso, por escrito. Convocar para assumir, na terminologiatrabalhista, traduz-se em assumir, realmente, o emprego, em ocupá-lo, em firmar contrato com aAdministração e criar vínculo. Não é, evidentemente, equivalente a comparecer à empresa e fazer umavisita ao serviço de pessoal. Enquanto não efetivado o contrato de trabalho, não há vínculo empregatício,nenhuma obrigação tem a Administração, nem sequer direito tem o concursado aprovado. Seriainteressante que o "ato convocatório" para emprego celetista tivesse alguma importância documental,mas a lei trabalhista sequer cogita disso. O que importa, para o Direito Obreiro, é o contrato de trabalho.

15. Nesse sentido, entendemos ser a assunção do cargo ou emprego, consoante termo expressoda Constituição, constrita ao prazo de validade do concurso. Após esse prazo, não há mais direito anomeação (no caso de cargo público), nem sequer a contratação (em se tratando de emprego), nosditames da CLT.

16. Nestes termos, é valiosa a sugestão de normalização proposta pela Inspetoria. Por outro lado,qualquer contratação fixando prazo de validade do concurso de que a Inspetoria tenha tomadoconhecimento, até o momento, é inválida, e como tal deve ser declarada pela Administração. Oempregado admitido irregularmente só não perderá a remuneração até agora percebida.

É o parecer.

__________________________________Processo n° 6.247/91Parecer n° 86/96


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CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO PARA EXPLORAÇÃOECONÔMICA E RECUPERAÇÃO FÍSICA DO AUTÓDROMO

INTERNACIONAL NELSON PIQUET, INCLUÍDOS O CINE DRIVE-IN EA CHURRASCARIA


Contrato de concessão de uso firmado pelo Distrito Federal para exploração econômica erecuperação fisica do Autódromo Internacional Nelson Piquet, incluídos o Cine Drive-In e achurrascaria. 1. Autorização legislativa específica. 2. Necessidade de saneamento defalhascontratuais que poderão acarretar prejuízo ao Distrito Federal.

Cuida este processo de licitação e contrato para exploração econômica do AutódromoInternacional Nelson Piquet.

2. Inicia-se o processo com cópia do Edital de Concorrência n° 01/95 (Técnica e Preço). O objetoda concorrência "é a concessão de uso da área e das instalações do Autódromo Internacional NelsonPiquet de Brasília, pertencente ao DEFER, conforme escritura constante no Livro 13 SPR n° 02-80/81,pp. 37/39, visando a exploração econômica, a recuperação fisica e o incremento das atividadesautomobilísticas e culturais. O Autódromo compõe-se de um circuito principal com 5.475,58 metros eum circuito externo de 2.917,49 metros e instalações complementares, incluindo-se o Cine Drive-in e achurrascaria".

3. Indo os autos ao Exmo. Relator, Conselheiro José Eduardo Barbosa, ao comentar a instruçãodo feito, aponta:

"Acredito, no entanto, que a expressão na/arma da lei, encontrada no citado art. 48 daLODF, impõe apenas a exigência de um rito legal preestabelecido, para evitar-se aausência de licitação ou favorecimento de concessionários ou permissionários. Esse ritopode ser o da Lei n° 8.666/93 já que as normas sobre concessões e permissões de usodisponíveis no Distrito Federal restringem-se a decretos direcionados para a utilização deterras rurais.


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Sei que a Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal, Dra. Márcia Farias, já teveoportunidade de emitir parecer sustentando que tanto os contratos administrativos de concessão

de uso como os de concessão de direito real de uso apresentam, como requisito para sua celebração,prévia autorização legislativa e realização de licitação, sob a modalidade de concorrência (ParecerMP/TCDF n° 156/90, Processo n° 119/90, de 21.5.90).

Se prosperar essa ótica, a concessão de uso do Autódromo de Brasília poderá ser impugnadapelo Tribunal, que deverá assinar prazo ao Governo para sustar a sua execução, comunicando o fato àCâmara Legislativa, especialmente se o contrato já tiver sido assinado, com a duração prevista para dezanos.

De minha parte, não vejo razões para precipitação de medidas com esse impacto, visto tratar-sede contrato sem ônus para o Erário, e até com vantagem, e que o art. 48 da LODF não explicitaclaramente a exigência de autorização legislativa específica.

Acho prioritário que se investigue a concorrência, para avaliar sua lisura e as razões de somenteuma empresa ter acudido ao edital.

E que ao Ministério Público junto ao Tribunal seja dada oportunidade de manifestar-se quanto àlegalidade desses atos e contratos.

"Com esse sentido, VOTO por que o Tribunal:

I - solicite ao Secretário de Governo do Distrito Federal esclarecer e justificar por que aconcessão de uso do Autódromo de Brasília não foi submetida ao Poder Legislativo, paraexpedição de autorização prévia, antes da abertura da respectiva concorrência;

II - determine à 1ª ICE realizar inspeção especial na Secretaria de Governo do GDF paracompletar as informações disponíveis sobre a Concorrência 1/95, cujo editaljá se achaanexado a este processo, no prazo de 60 (sessenta) dias; e

lII - autorize o encaminhamento dos autos ao Ministério Público junto ao Tribunal, logo apósconcluída a instrução decorrente da inspeção supra determinada."

II

4. Em relação ao item I acima transcrito do voto do Sr. Relator, a Secretaria de Governoresponde, por meio do Ofício n° 133/96-GAB/SEG, ao Tribunal (fls. 131 a 133):

"Ao invés de assumir a perspectiva privatizadora, recurso mais prejudicial, ao longo dotempo, para o Distrito Federal, o Governo optou por iniciar uma ação de parceria dentro deum grande processo, denominado Programa Brasiliense - PBP. O Autódromo de Brasília foiescolhido como primeira experiência deste Programa por conta de sua importância e,paradoxalmente, do seu abandono ao longo dos anos de sua existência.

A fórmula escolhida foi muito simples. Pelo uso do bem (o Autódromo de Brasília) aAdministração receberá como contrapartida da transferência os investimentos que serãorealizados para a recuperação da infra..estrutura do autódromo e o recebimento de nomínimo 10% (dez por cento) da receita bruta, auferida de todo evento realizado noautódromo ou exploração de áreas internas, bem como da exploração dos direitos detransmissão dos eventos e da renda de publicidade sobre os eventos. Ainda é parte daconcessão as instalações do Cine Drive-in e churrascaria. Como não poderia ser diferentetodas as iniciativas tiveram por base a legislação vigente e todos os demais princípios queregem a administração pública."

Assim, o instrumento jurídico escolhido foi a concessão de uso de bem público. A decisãopela concessão de uso foi muito bem fundamentada pelo Parecer n° 096/95 - GAB/PRG, dailustre Procuradora Maria Zuleika de Oliveira Rocha, que transcrevo parcialmente:

16. A meu sentir, a concessão de uso de bem público responde aos caracteresmencionados, porquanto, "é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui autilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo asua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demaisinstitutos assemelhados - autorização e permissão de uso - é o caráter contratual e estávelda outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas


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condições convencionadas com a Administração" (Meirelles, Hely Lopes. DireitoAdministrativo Brasileiro. 20ª ed. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 439).

17. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a concessão de uso "é instituto empregado,preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva oexercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, maisonerosas para o concessionário" (Direito Administrativo. sa ed. São Paulo, Atlas, 1995, p.448).

18. Admitindo a adoção da concessão de uso como instrumento jurídico hábil à realizaçãode obras públicas a custo financeiro zero, o ilustre professor Celso Antônio Bandeira deMello, afirma: "Não há óbice constitucional algum a que o Poder Público, em regime de livreiniciativa, como é o nosso, se relacione com particulares empreendedores e acerte asfórmulas jurídicas idôneas para obter-lhes a colaboração mediante contrapartida econômicaconveniente de parte a parte. Resta ver, pois, quais as trilhas de direito existentes e quaisas exigências que o sistema normativo imporia para efetivas operações negociais destegênero, já que inexiste entre nós uma legislação adrede armada ao propósito de regularvínculos com a compostura aludida" (Obra Pública a Custo Zero. Revista de Direito Públicon° 3/993, p. 34).

19. A possibilidade de uso de bens do Distrito Federal por terceiros está expressamenteprevista na Lei Orgânica, nos seguintes termos:

"Art. 48. O Uso de bens do Distrito Federal por terceiros poderá ser feito medianteconcessão administrativa de uso, pennissão ou autorização conforme o caso e o interessepúblico, na forma da lei."

20. "A autorização legislativa somente seria exigida se se tratasse de concessão de direitoreal de uso (Lei Orgânica, art. 58, VI) ou de concessão de uso de área superior a cinqüentahectares (Lei Orgânica, art. 60, XXVIII), o que não é o caso".

"É importante ressaltar que o princípio destacado pelo art. 60 da Lei Orgânica do DistritoFederal tem por objetivo estabelecer um limite para a participação do Poder Legislativonessa modalidade juridica de parceria. Por outro lado, é certo que a Câmara Legis1ativa échamada a apreciar concessões de uso de terra quando esta concessão pressupõe arealização de obras que perenizam uma atividade qualquer que venha a interferir na vida dacidade. Então, o Legislativo deve decidir o que se pretende com a terra em questão. Éevidente que não é o caso do Autódromo. Neste caso, não se fará nenhuma obra nova, nãonascendo nenhuma atividade diferente dessa concessão. O que ocorre é uma continuidadede atividade já existente e já inserida na vida urbanística da cidade."

III

5. Reinstl1lído o feito, a equipe de inspeção, após detida análise do procedimeno licitatório,conclui:

"17. Tendo em vista se tratar de procedimento que será aplicado a outros bens do DistritoFederal, como afirmou o Exmo. Sr. Governador ( § 9° acima), entendemos que seapresentam três alternativas a esta Corte de Contas:

I - considerar irregular o procedimento licitatório por inobservar as disposições do § 1° doart. 45 da Lei n° 8.666/93;

II - considerar irregular o procedimento licitatório do tipo técnica e preço em função do nãoatendimento dos requisitos legais estabelecidos nos artigos 7° e 12 da Lei n° 8.666/93 comas conseqüências apresentadas nos §§ 14, 14.1,14.2 e 14.3, retro;

lII - considerar regular a licitação e determinar à Secretaria de Governo medidas corretivasvisando preservar o patrimônio público."

"17.1 Apesar dos graves problemas identificados, considerando a economia para o DistritoFederal decorrente da concessão em comento (R$ 30.000,00 - trinta mil reais por mês - fl.53), o fato de somente uma empresa ter manifestado interesse pela mesma e a vinculaçãoexistente entre o contrato e a proposta vencedora, somos por que o Tribunal adote aterceira opção e determine à jurisdicionada que:


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- crie mecanismos de controle efetivos da receita obtida com a exploração daconcessão;

- estabeleça, em acordo com a Concessionária, um programa mínimo anual de eventos,que se não cumprido, implicará em multa ou rescisão da concessão, para que sejamgarantidos os objetivos maiores do contrato - oferecimento de lazer à população e divulgaçãoda cidade - além de evitar que a concessão de uso se transforme em aluguel de áreapública para lazer privado dos sócios da NZ - Empreendimentos e Investimentos Ltda;

- elabore termo aditivo no qual se estabeleça que, ao final do contrato, caso o autódromonão se encontre em perfeitas condições de uso, verificada por órgão público competente, aConcessionária se compromete a indenizar o concedente na importância prevista nacláusula sétima - item 2."

6. Sugere, por fim, o corpo técnico, ao eg. Plenário:

"I - tomar conhecimento do Ofício n° l33/96-GAB/SEG e da presente inspeção;

II - considerar ilegal a concessão de uso do Autódromo Internacional de Brasília, tendo emvista o descumprimento do art. 48 da LODF , ou alternativamente, considerando não terhavido dolo no processo licitatório, a economia aos cofres públicos, ser a primeiraexperiência de concessão de uso e se tratar de uma situação de fato;

III - determinar à Secretaria de Governo que:

a) nas licitações do tipo técnica e preço com fulcro no § 3° do art. 46 da Lei n° 8.666/93atenda às determinações constantes dos arts. 7° e 12 da mesma lei.

b) consoante o princípio da motivação dos atos administrativos, registre, nas próximasoportunidades, a análise de viabilidade econômica realizada para fixação do percentualmínimo de receita gerada pela concessão a ser repassada para o Distrito Federal;

c) na elaboração de novos editais observe os ditames legais, especificamente o inciso II e aalínea d do inciso XIV do art. 40, o § 5° do art. 31, o inciso I do art. 73 e o inciso XI do art.55 da Lei n° 8.666/93;

d) registre no processo todos os cálculos e análises procedidas, em conformidade com oedital de licitação;

e) observe, na análise das propostas, todos os quesitos exigidos no edital de licitação;

f) crie mecanismos efetivos para o controle da receita decorrente da concessão de uso doautódromo e demais instalações;

g) mediante termo aditivo, altere a cláusula terceira do contrato firmado com a empresa NZ -Empreendimentos e Investimentos, para que a mesma passe a se referir a todas as folhasda proposta apresentada, e não apenas ao Plano de Investimento;

h) aditive anualmente o contrato com a programação de eventos a realizar no período que,se não cumprida pela Concessionária, poderá implicar em multa ou rescisão do contrato;

i) elabore termo aditivo no qual se estabeleça que, ao final do contrato, caso o autódromonão se encontre em perfeitas condições de uso, verificada por órgão público competente, aConcessionária se compromete a indenizar o Concedente na importância prevista nacláusula sétima - item 2 - do contrato firmado entre o Distrito Federal e a empresa NZ -Empreendimentos e Investimentos Ltda.; e

IV - em 180 dias, autorize esta Inspetoria a realizar inspeção especial na Secretaria deGoverno visando verificar a adoção destas determinações, especialmente os itens f, g, h e i."

7. O Sr. Inspetor, após tecer valiosos comentários a respeito da matéria examinada no feito,expõe e conclui:

"14. Assim, se esta Corte de Contas entender inexigível a autorização legislativa para apromoção da concessão de uso, entendemos, a exemplo da instrução, exeqüível amanutenção do procedimento licitatório, no entanto, parece-nos salutar que o DEFERjustifique a disparidade existente entre o valor orçado e o cotado pelo licitante vencedor,para fazer face a recuperação do Autódromo Internacional Nelson Piquet de Brasília,


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explicitando, ainda, se a quantia estipulada pelo vencedor é, de fato, suficiente àrecuperação física e a sua manutenção, em condições de uso, pelos 10 anos

contratuais.

15. Ante o exposto sugerimos ao eg. Plenário que, relevando o atraso apontado nocumprimento da diligência, acolha as medidas alvitradas nos itens I e II da instrução ou,caso acolhida a proposição alternativa contida no item III, assine prazo de 45 dias para queo DEFERjustifique a disparidade existente entre o valor orçado e o cotado pelo licitantevencedor para fazer face a recuperação do Autódromo Internacional Nelson Piquet deBrasília, explicitando, ainda, se a quantia estipulada pelo vencedor é, de fato, suficiente àrecuperação física e a sua manutenção, em condições de uso, pelos 10 anos contratuais."

IV

8. Agora, por força da decisão plenária acima mencionada, vêm os autos ao Ministério Públicopara parecer.

9. Com efeito, como menciona o Sr. Inspetor, o art. 47, § 1°, da LODF parece conter imperfeiçãoao mencionar cessão de uso, pois se o aforamento e o como dato devem ser objeto de lei, assimtambém deveria sê-lo a concessão de uso, que, pela legislação outrora aplicável ao Distrito Federal(Decreto n° 10.996/88), tem preferência sobre a venda ou doação (v. art. 20). Contudo, a imperfeiçãolegislativa não pode agora ser levantada para invocação de errônea aplicação por parte do PoderExecutivo. A interpretação escolhida, in casu, foi a literal, quando deveria tê-lo sido sistemática oulógica.

10. O art. 48, ao mencionar nafarma da lei, refere-se à lei regulamentadora dos institutos nelemencionados e não a uma norma autorizadora da concessão in concreto.

11. A LODF, contudo, ao definir caber autorização legislativa para alienação dos bens imóveis doDistrito Federal ou cessão de direitos reais a ele relativos, parece excluir a necessidade da autorizaçãopara celebração do contrato de concessão de uso (art. 58, inciso VI).

12. Aplica-se à licitação e ao contrato em exame a Lei n° 8.666, de 21.6.93, que estabelece:

"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência deinteresse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá àsseguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração diretae entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades parestatais,dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensadaesta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da AdministraçãoPública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24desta Lei;

d) investidura.

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nosseguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação desua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma dealienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgão ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislaçãoespecífica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;


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e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades daAdministração Pública em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da AdministraçãoPública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

(...)

§ 2° A administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensadalicitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Públicabens."

13. Cabe à União legislar privativamente sobre "normas gerais de licitação e contratação, emtodas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídase mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de Governo, e empresas sob seu controle" (art. 22,XXVII). Sendo assim, a Lei n° 8.666/93, embora disponha bem mais do que as referidas "normas gerais",é de aplicação obrigatória, em todos seus termos, ao Distrito Federal, a despeito das censuras quesofria, justamente por parecer extrapolar a competência constitucional.

14. Urge, portanto, examinar a Lei de Licitações, não podendo com ela colidir a LODF, que,embora tenhastatus de Constituição local, sobre licitações legisla a União, e não o Distrito Federal.

15. Observando o dispositivo acima transcrito, parece-nos falecer à concessão de uso aobrigatoriedade de autorização legislativa, uma vez que não traduz alienação de bem, sequer constituidireito real, a exemplo da concessão de direito real de uso.

Deve ser procedida de licitação, contudo (art. 2°).

16. Alienação pressupõe transferência de propriedade. A concessão de uso, contudo, assimcomo a concessão de direito real de uso, transferem apenas a posse do imóvel (v. Súmula n° 477 doSuperior Tribunal Federal). Por isso é que entendemos ser razoável pensar que não dever-se-iam exigiros mesmos requisitos para essas e para as alienações propriamente ditas, como é o caso da venda, dadoação em pagamento, da doação etc.

17. O direito positivo, entretanto, inclui a concessão de direito real de uso no mesmo dispositivoque trata das alienações (art. 17 da Lei n° 8.666/93), o que conduz à conclusão de que, para o direitoadministrativo positivo, a concessão de direito real de uso sobre bens imóveis é forma de alienação debens públicos. Silencia a Lei sobre a concessão administrativa de uso. Também a LODF exigeautorização legislativa apenas para a concessão de direito real de uso (arts. 18, IV e 58, VI).

18. A melhor doutrina posiciona-se pela obrigatoriedade de autorização legal específica. Assimentende Hely Lopes Meirelles:

"A concessão de direito real de uso, tal como ocorre com a concessão comum, depende deautorização legal e de concorrência prévia, admitindo-se a dispensa desta quando obeneficiário for outro órgão ou entidade da Administração Pública (Lei n° 8.666/93, art. 17, §2°)" - Direito Administrativo Brasileiro. 20a ed. 1995, p. 441".

19. Nesse sentido, vêm-se posicionando o Ministério Público. O Exmo. Relator cita, inclusive, umde vários pareceres do Parquet que esposa esse entendimento.

20. Evoluindo, contudo, diante do texto da Lei n° 8.666/93, é razoável inferir que conclusão opostanão seria disparatada. Menção à concessão de direito real de uso, com possibilidade de dispensa delicitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública (art.17, § 2° ),pode levar à solução de que a concessão administrativa de uso não estaria contemplada no dispositivo,quer em relação à autorização legislativa, quer em relação à própria dispensa de licitação.

21. O que é de observar, do texto da nova Lei de Licitações, é que não repete o antelior, de que aAdministração, preferentemente à venda ou doação de bem imóvel, concederá direito real de uso.Quando o imóvel não estiver afeto a atividades do Estado, como é o caso do imóvel objeto da presenteconcessão, talvez deveria o Estado vendê-lo, assim poupando-se de custos de recuperação emanutenção. Trata-se aqui, contudo, de decisão discricionária, a qual não cabe a e3te Parquet ou aoTribunal avaliar. Decerto acredita a Administração que, ao longo da vigência do contrato, ver-se-áindenizada pelas obras de recuperação do imóvel realizadas e ainda obterá bom retomo financeiro.


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V

22. Feitas estas ponderações e tendo em consideração o excelente trabalho do corpo técnico,opina o Ministério Público:

a) admita a inexigência de autorização legal específica para a concessão de uso em tela;

b) assine prazo de 30 (trinta) dias para que o DEFER justifique a disparidade existente entreo valor orçado e o cotado pelo licitante vencedor para recuperação do AutódromoInternacional Nelson Piquet de Brasília, informando, fundamentadamente, se a quantiaestipulada pelo vencedor é suficiente à recuperação física e à manutenção, em boascondições de uso, do imóvel, durante o prazo contratual. Caso contrário, pelo prejuízoporventura causado ao Distrito Federal serão responsáveis os agentes públicos que a elederem causa; e:

c) adote as sugestões de fls. 142 e 143, item III, alíneas a a i, e item IV.

É o parecer.

____________________________Processo n° 6.000/95Parecer n° 545/96


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CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A FUNDAÇÃO HOSPITALAR DODISTRITO FEDERAL - FHDF E A CÂMARA DOS DEPUTADOS


Convênio n° 9/95-PJ-FHDF,firmado entre a Fundação Hospitalar do Distrito Federal- FHDFe a Câmara dos Deputados. 1. Cessão de servidores da área médica para prestação deserviços no Legislativo da União Federal. 2. Pedido de vista. 3. Estando a cessão deservidores conveniada em desacordo com a norma legal em vigor, deve ser declarada anulidade do Convênio. 4. Por ter o ajuste produzido efeitos, torna-se conveniente arealização de auditoria especial para verificar a regularidade de sua execução.

Pedi vista dos autos na assentada de 19.3.96 em razão de dúvidas suscitadas pelo ilustreConselheiro Jorge Caetano sobre a regularidade do ajuste pertinente à sua adequação às normas degestão do orçamento público, bem como no que diz respeito a ressarcimento de vencimentos pagos aosfuncionários da FHDF, por parte da cessionária.

II

2. São sucessivos os ajustes firmados entre a FHDF e a Câmara dos Deputados, desde 1992,para fornecimento, por parte da primeira, de servidores de seu quadro, da área médica, para prestaremserviços nas dependências da segunda. Citadas avenças já foram objeto de questionamentos junto aessa Corte por irregularidades observadas na execução do Convênio (fls. 86 a 102) e também, por faltar-lhe razões de interesse público (fls. 110 a 112). As inovações promovidas pelo recente ajuste, Convênion° 9/95-PJ-FHDF (fls. 129 a 132), suprem as deficiências dos pactos anteriores no tocante à ausência deinteresse público distrital, pois, agora, o público local poderia contar com mais um posto ambulatorial enovos equipamentos médicos.

4. Muito embora estejam presentes nesse termo a conjugação de esforços para um objetivocomum e, em princípio, razões de interesse público (embora não comprovadamente atendidas),pressupostos básicos e essenciais para validade desse tipo de ajuste, vê-se, de plano, que a cessão deservidores que está em curso não atende aos termos da Lei n° 8.112/90, recepcionada no Distrito


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Federal por força da Lei n° 197/91, art. 5°, porquanto o art. 93 do Estatuto dos Servidores PúblicosCivis assim dispõe:

"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dosPoderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguinteshipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas".

5. A Cláusula Primeira do Convênio n° 9/95 (fls. 129 a 132), estabelece o objeto do pacto, comosendo "a cessão de profissionais da área médica de saúde da Cedente, para exercício de suas funçõesno Departamento Médico da Cessionária, sem prejuízo do cumprimento de sua carga horária no órgãode origem. "que trata do assunto sub examem. Trata-se de lei específica, prevista no inciso II, art.93 doRJU (Lei n° 8.112/90), que faculta aos órgãos e entidades pertencentes ao complexo administrativo doDistrito Federal estenderem, além da anterior previsão, o instituto da cessão de seus servidores nasseguintes hipóteses:

I - para o Gabinete Civil e Casa Militar da Presidência da República;

II - para o exercício de Secretário Municipal nas prefeituras dos Municípios do Entorno doDistrito Federal.

7. O recente Decreto local n° 17.085, de 28 de dezembro de 1995, prevê a devolução deservidores do DF cedidos em situações que não se amoldem à lei citada, aos respectivos órgãos deorigem, até o dia 29.2.96. Por meio do Decreto n° 17.167/96, esse prazo foi e1astecido até 31.3.96. Emnosso entendimento, todavia, esses Decretos ferem a hierarquia de normas, pois jamais poderiamconvalidar, mesmo que temporariamente, situação de fato existente contra expressa disposição legal. Odecreto, ato administrativo normativo que regulamenta a lei, não pode elastecer relação nelaestabelecida em numerus clausulus.

8. Carece, pOlianto, de amparo legal a cessão de servidores da Fundação Hospitalar do DistritoFederal- FHDF para a Câmara dos Deputados, nos termos estabelecidos no Convênio em exame.Padecendo de insanável vício de ilegalidade deve ser, pela própria Administração, declarada a nulidadedesse ajuste. Nesse sentido, pode o e. Tribunal estabelecer prazo para que a Fundação adote asprovidências necessárias ao exato cumprimento da lei, a teor da norma do art. 45 da Lei Complementarn° 1 do Distrito Federal; do inciso X, mi. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; e do inciso IX, art. 71,c/c o art. 75 da Carta da República.

III

9. Outro ponto causa-nos dúvidas. A referenciada Cláusula Primeira do Convênio ostenta aseguinte redação: "O objeto do presente Convênio é a cessão de profissionais da área de saúde daCedente, para o exercício de suas funções no Departamento Médico da Cessionária, sem prejuízo documprimento de sua carga horária no órgão de origem. (Grifamos)

10. Essa disposição, parece-nos, está no ajuste no intuito de preservar o interesse público, poisde outra sorte, a carente população de Brasília estaria privada de elevado número (80) de servidores dosquadros da FHDF que estariam prestando serviços apenas no Legislativo da União.

11. Já a Cláusula Segunda dispõe da seguinte forma, em seu parágrafo único:

"Os servidores submeter-se-ão à jornada de trabalho e plantões do quadro de servidores daCessionária".

12. Ab initio, aqui nos deparamos com uma situação sui generis: uma vez que os servidorescedidos estão obrigados a prestarem serviços na FHDF, trabalhariam, então, sem retribuição pecuniáriana Câmara dos Deputados?

13. A Cláusula Terceira do multicitado ajuste responde à sobredita questão, senão vejamos:

"Cláusula Terceira - Do Pagamento - A Cessionária reembolsará a Cedente, até o segundodia útil da data de apresentação da fatura, a remuneração paga aos servidores, bem comoos respectivos encargos sociais, acrescida do adicional de PL, das gratificações natalina,


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de atividade legislativa e por convocação extraordinária, bem como outras parcelasdecorrentes da lei, de acordo com a seguinte escala: (00)" (novamente grifamos).

14. Verifica-se, destarte, que além da remuneração constante da tabela de escalonamentovertical do emprego de origem do servidor, com as gratificações previstas em lei, os servidores cedidosestão percebendo, também, valores equivalentes ao chamado "adicional de PL", "Gratificação deAtividade Legislativa- GAL", e "Gratificação por Convocação Extraordinária", além das não especificadas"outras parcelas decorrentes da lei" a título de remuneração pelo expediente que prestam nasdependências da Cessionária.

15. Ocorre, então, que os servidores cedidos estão sendo remunerados por duas fontes distintas:a primeira referente à remuneração percebida no órgão de origem; a outra, decorrente do Convênioestipendiado por verba originária do Orçamento da Câmara dos Deputados. Emerge desseacontecimento a incidência de ilícita acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos, por nãose enquadrar, o fato, na hipótese da previsão, art. 37, XVI, alíneas a, b e c da Constituição Federal.

16. Mesmo referindo-se aos médicos (e o ajuste não cede apenas profissionais dessa profissão)constata-se que eles não ocupam dois cargos ou empregos privativos de médico, mas apenas um, naFHDF, não exercendo, por outro lado, qualquer função de confiança ou cargo em comissão.

17. A essencial base na legalidade, condição indispensável à ação administrativa no serviçopúblico, restou olvidada no aspecto acima abordado, constituindo-se em mais um insanável vício acercar o ajuste sob exame.

IV

18. Embora eivado de vícios, e possuindo a marca da ilegalidade, o Convênio n° 9/95-PJ-FHDFproduziu e está produzindo efeitos. Assim, toma-se impositivo que o controle externo, após declarada anulidade do convênio, verifique, por meio de inspeção:

a) as ações porventura levadas a efeito pelas partes convenentes para cumprir as disposições dacláusula quarta do pacto (fl. 131), que prevê doação, pela Cessionária, de equipamentos e ambulâncias,e quantos foram os atendimentos ambulatoriais à população local, em números exatos; e

b) o efetivo reembolso das despesas incorridas pelo Distrito Federal no custeio de pessoal e naprópria administração do Convênio, muito embora a Cláusula Quinta não deixe margem de dúvidas deque a Administração local irá recuperar todos gastos suportados com a execução da avença;

c) o cumprimento das Normas de Execução Orçamentária e Financeira do Distrito Federal, emespecial no aspecto da legalidade dos pagamentos efetuados aos servidores cedidos e das verbasrecebidas, assim como da previsão orçamentária da receita desse Convênio e respectiva fixação dadespesa; a incorporação ao acervo patrimonial da Fundação Hospitalar do Distrito Federal - FHDF dosbens recebidos da Câmara dos Deputados; sob a forma de doação.

19. É de observar, por fim, haver necessidade de ser acostada ao feito cópia de publicação, noDiário Oficial do Distrito Federal, do extrato dos termos do ajuste, formalidade esta ainda não atendida.

20. Com essas observações, devolvemos os autos à Presidência da c. Corte, opinando no sentidode que o e. Tribunal:

a) julgue ilegal, nos termos do § 1°, art. 1° da Lei Complementar n° 1 do DF, o Convênio n° 9/95-PJ-FHDF por não atender aos requisitos da Lei n° 8.112/90, art. 93 e ines. I e II e às disposições do art.37, XVI, alíneas a, b e c da Constituição Federal e art.19, XV e alíneas a, b e c da Lei Orgânica doDistrito Federal;

b) fixe o prazo de 15 (quinze) dias para que a Fundação Hospitalar do Distrito Federal- FHDFadote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, consoante o império normativoexpresso pelo artigo 45 da Lei Complementar n° 1 do Distrito Federal.

______________________________Processo n° 1. 722/92Parecer n° 313/96


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PENSÃO ESPECIAL INSTITUÍDA POR MOTIVO DE FALECIMENTO

Márcia F erreira Cunha FariasProcuradora do Ministério Público junto ao TCDF

Pensão especial instituída por motivo de falecimento da servidora da FEDF. 1. O art. 5ºinciso I, alínea "b" da Lei n° 3.373/58, ao referir-se a marido inválido, não foi recepcionadopela Constituição Federal de 1988. 2. Obriga a Carta Magna que homens e mulherestenham direitos iguais (art.5º inciso 1), sendo devido beneficio de pensão por morte aocôrljuge - mulher ou varão - (art. 242, inciso V, c/c artigo 40, § 5º). 3. A concessão depensão regula-se pela lei vigente na data do óbito do servidor, sendo nessa data apuradosos possíveis benejiciários, de acordo com a norma em vigor.

Trata este processo de pensão civil instituída por motivo de falecimento da servidora da FEDF,falecida em 25.8.90 (fl. 2).

2. A ex-servidora teria expirado por motivo de uma das doenças especificadas no art. 104 da Lein° 1.711/52.

3. O art. 242 da Lei n° 1.711/52 assegura à família do servidor pensão, na base do vencimento ouremuneração deste, quando o óbito verificar-se em conseqüência de acidente no desempenho de suasfunções. A Lei n° 6.782, de 19.5.80, equiparou ao acidente em serviço a doença profissional e asespecificadas em lei para efeitos de pensão especial.

4. A Lei n° 3.373/58, contudo, que dispõe sobre o referido art. 242 da Lei n° 1.711/52,estabeleceu como beneficiários daquela pensão especial:

"Art. 5° Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado:

I - Para percepção de pensão vitalícia:

a) a esposa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos;

b) o marido inválido;

c) a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido,no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo;

II - Para a percepção de pensões temporárias:


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a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou,se inválido, enquanto durar a invalidez;

b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido,enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nementeados."

5. Defendeu o Ministério Público, no Processo n° 2.208/92, "que o dispositivo constante do art.5°,I, a, da Lei n° 3.373/58, que trata do direito à percepção de pensão vitalícia somente à esposa, não foirecepcionado pela Carta Política de 1988"(Parecer n° 1.481/95, de lavra da Sra. Procuradora-Geral desteParquet, Dra. Cláudia Femanda de Oliveira Pereira).

6. Acolheu esse posicionamento o e. Plenário, entendendo que, ainda que o óbito ocorresse navigência da Lei n° 1.711/52, e desde que após a promulgação da Carta Política de 1988, por respeito aopreceito insculpido no art. 5°, I da Constituição Federal, seria devida pensão ao viúvo saudável comfulcro na Lei n° 8.112/90, devendo os respectivos efeitos financeiros ser contados a partir de 1°.1.92 (Lein° 197/91).

Trata-se do mesmo Processo n° 2.208/92, de relatoria do Exmo. Conselheiro Frederico A.Bastos, cujo julgamento deu-se em 27.2.96.

7. Ressalte-se não ser esse o entendimento do e. TCU. Desconhecemos se a recepção da Lei n°3..373/58 pela Carta Federal foi abordada por aquele e. Tribunal.

II

8. Dispõe o art. 5°,1 da CF de 1988:

"I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos destaConstituição."

9. Sendo a pensão civil um direito do cônjuge supérstite, é devida independentemente de seusexo.

10. Na mesma linha é o disposto no art. 201 da Carta:

"Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos dalei, a:

(...)

V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro edependentes, obedecido o disposto no § 6° e no art. 202."

(...)

11. O artigo 40, § 5° da mesma Constituição também não exclui o cônjuge varão de possível listade beneficiários:

"§ 5° O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ouproventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto noparágrafo anterior."

12. Diante do mandamento constitucional- igualdade em direitos - só restariam duasinterpretações do art. 5° da Lei n° 3.373/58:

a) de que o cônjuge - mulher ou varão - é beneficiário vitalício da pensão; ou

b) de que o cônjuge inválido - mulher ou varão - é beneficiário vitalício da pensão.

Somente concedendo direitos iguais estaria a lei em acordo com a Carta Magna. Justamente pornão tê-Io feito, não foi recepcionado seu art. 5°, I, b. Entendimento diverso seria de considerar o mesmodispositivo não recepcionando pela ordem constitucional vigente, concedendo ao homem e à mulher oigual direito à pensão, acaso inválidos. Evidentemente, esta hipótese fere os dispositivos constitucionaisacima transcritos (artigos 20, V e 40, § 5°). Sendo assim, conclui-se que a Carta Magna, ao nãorecepcionar o art.5°, I, alínea b, da Lei n° 3.373/58, não o fez para considerar, como beneficiário vitalícioda pensão, de que trata a referida lei, a viúva ou o viúvo (com ausência de qualquer outro requisito quenão o de viuvez).


1 48

III

13. Diante desse raciocínio, evoluímos para entender que a concessão de pensão civilanteriormente à promulgação da Lei n° 8.112/90 nada tem a ver com esta. O conflito hierárquico denormas de que sofre a Lei n° 3.373/58 é em relação à Constituição Federal. Não entra em discussão,aqui, a redação da Lei n° 8.112/90. Esta, por ser posterior à Constituição, conformou-se a ela; casocontrário seria inconstitucional.

14. Não há como, portanto, utilizar a Lei n° 8.112/90 para fundamentar pensão concedida emrazão de morte anterior a ela. O princípio do tempus regi! actum permanece válido e atual. Pensãodevida por óbito ocorrido na vigência da Lei n° 1.711152 e da Lei n° 3.373/58 é devida com fundamentonessas normas, não na Lei n° 8.112/90, que no Distrito Federal entendeu-se viger a partir de 1 °.1.92.Não há como, em Direito, fazer tal miscelânea: a lei, por regra, não retroage.

15. Forçoso se faz, então, que evoluindo seu entendimento, o e. Plenário julgue legal aconcessão de pensão ao viúvo, nos termos das Leis nºs 3.373/58, 1.711/52, 6.782/80 (quando for ocaso) e da Constituição Federal, art. 5°, I. Esse é que deverá ser o fundamento legal da pensão civildeferida ao viúvo, seja inválido ou não. Menção à Lei n° 8.112/90 é incabíve1 no caso do óbito terocorrido anteriormente a ela (v. art.

252 da Lei n° 8.112/90, que estabelece a data inicial de sua vigência e a data a partir da qual geraefeitos financeiros). No Distrito Federal, de acordo com o entendimento de que a vigência da Lei n°8.112/90 deu-se a partir de 1.1.92, somente desta data em diante poder-se-á fundamentar pensão civilno RJU.

IV

16. No presente caso, repita-se, o óbito da instituidora deu-se em 24.8.90. Sendo assim, o viúvofazjus à pensão especial prevista na Lei n° 1.711/52, art. 242, alterado pela Lei n° 3..373/58 e pela Lei n°6.782/80, por força de mandamento constitucional. O ato de fl. 112, portanto, apresenta fundamentaçãolegal correta, porém incompleta.

17. Diante de todo o exposto, opina o Ministério Público pela legalidade da concessão de pensãoexaminada nos autos. Para facilitar a apreciação destes pelo emérito Relator, oferecendo maioressubsídios à questão jurídica aqui versada, juntamos a seguir cópia do Parecer n° 1.481/95, de lavra daDra. Cláudia Femanda de Oliveira Pereira, d. Procuradora-Geral deste Parquet, e de parte da ata em quefoi transcrita a decisão proferida no Processo n° 2.208/92.

É o parecer.

____________________________Processo n° 4.271/93Parecer n° 130/96


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REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA

Márcia Ferreira Cunha FariasProcuradora do Ministério Público Junto TCDF

1. Ato de revisão de proventos (fl. 82) editado em obediência a decisão judicial transitadaemjulgado. 2. Possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, caso sejajulgadaprocedente pelo e. STF a ADln n° 838-2/DF.

Em 10.12.84, o servidor foi aposentado por invalidez qualificada no cargo de Agente Administrativodo Quadro de Pessoal do DF, por meio de ato julgado legal pela Corte de Contas (fl. 11).

2. Posteriormente, o servidor requereu revisão de seus proventos para ajustálos à Carreira PolicialCivil do DF, na forma da Lei n° 7.603, de 20.5.87 e do Decreto n° 11.529, de 18.4.89. Essa Lei trata doaproveitamento, nos cargos de Agente de Polícia e Agente Penitenciário, mediante a transposição outransformação dos respectivos cargos, dos servidores ocupantes de cargos efetivos do QPDF, que, em12.3.76, se encontravam lotados e em efetivo exercício na SSP/DF, na data da lei.

3. A revisão deu-se na forma do ato de fl. 36, anulado pelo de fl. 81, por juizo de ilegalidadeproferido pelo e. Tribunal.

4. O GDF, buscando aplicar os efeitos da legislação federal (Lei n° 7.603/87) aos servidoreslocais, editou a Lei n° 336, de 20.10.92, e, ainda, as Leis de nOs 783, de 26.10.94 e 851, de 9.3.95,estas dispondo sobre a remuneração dos cargos da Carreira Policial, todas três com suaconstitucionalidade questionada no egrégio Supremo Tribunal Federal.

5. Desse modo, a SSP/DF procedeu à edição do ato de fl. 82, que revê os proventos do inativopara considerá-los, a partir de 5.10.88, nos termos da Lei n° 7.603/87, em consonância com a Lei-DF n°336, de 20.10.92, com base no cargo de Agente de Polícia, acrescidos das gratificações inerentes àCarreira Policial Civil (v. abono provisório de fls. 83).

6. Oportuno comentar que o Ministério Público suscitou, junto à d. Procuradoria-Geral daRepública, a inconstitucionalidade da Lei-DF n° 336/92, por investir servidores aposentados nos cargosde Agente de Polícia e Agente Penitenciário, mediante transposição ou transformação de cargos, semque fosse respeitada a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público, inserta noartigo 37, inciso 11. O Excelso Supremo Tribunal Federal indeferiu a medida cautelar requerida, nãotendo sido ainda apreciado o mérito da questão.


1 50

7. Antes da edição dessa legislação local, inconformado com a decisão do c. TCDF queculminou com a revogação da Ordem de Serviço n° 230, de 5.12.89, o servidor impetrou Mandado

de Segurança perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, sob o n° 3.014/93, porentendê-Ia ofensiva a direito líquido e certo, seu. Apreciando o writ, a Justiça local, por decisão transitaem julgado (fl. 103), estendeu os efeitos da Lei n° 7.603/87 ao impetrante, restabelecendo-se, destarte,a validade do ato revogado.

8. O julgado em questão foi assim ementado: "Administrativo - Servidores efetivos aposentados -Lei posterior instituindo a faculdade de aproveitamento Transposição e transformação de cargos -Carreira Policial Civil do Distrito Federal - Revisão dos proventos - Direito líquido e certo - Segurançaconcedida.

O legislador, ao instituir a Carreira Policial Civil do Distrito Federal não poderia tornar semexpressão prática a faculdade que ele próprio conferiu à autoridade pública, desde que, por sua iniciativa,antes da vigência da atual Constituição, decidiu alterar a nomenclatura de cargos cujo provimentoindepende de prévia submissão a concurso, porque destinados a servidores efetivos.

Não pode a Administração Pública dispensar, sob a égide da atual Constituição, tratamentodiferenciado a servidores em relação a outros da mesma categoria, apenas pela circunstância de seencontrarem aposentados".

9. A par de tudo isso, o e. Supremo Tribunal Federal, julgando pedido de liminar na ADIn n° 1.230-4, suspendeu, até decisão final, os efeitos dos arts. 9°, parágrafo único, e 10, da Lei n° 783/94; odecisum mereceu ementa com o seguinte teor:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cautelar. Arts. 9°, Parágrafo Único, e 10, da Lei n°783/94, do Distrito Federal. Alegada Incompatibilidade com o art. 37, 11, da ConstituiçãoFederal.

Plausibilidade da tese segundo a qual os dispositivos em tela entram em choque com oprincípio da indispensabilidade do concurso para o preenchimento de cargo ou empregopúblico, concorrendo o pressuposto da conveniência da pronta suspensão de sua vigência,com vistas a evitar transtornos à Administração. Cautelar deferida".

10. Nesse contexto, a 4ª ICE apresentou as sugestões de fls. 116 e 117, propondo que o e.Plenário decida:

"I - recomendar à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, com fundamento no art.1°, X, daL.C. n° 0l/94-DF (LO/TCDF), para:

a) acompanhar, junto aos Tribunais Judiciários, as citadas ações judiciais (fls. 104/111), exvi dos artigos 111, I, da Lei Orgânica do DF; 12, I, do CPC; 2°, XXI, da Lei n° 408/93-DF;

b) examinar a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória (arts. 485, V e 495, do CPC),conforme Parecer Ministerial n° 737/94-MP/TCDF, exarado no Processo n° 2. 705/84-SSP,relatado pelo Exmo. Senhor Conselheiro Frederico Augusto Bastos, na S.O. n° 3061, de14.3.95, ex vi do art. 8°, I, alínea g da Lei de Organização Judiciária do DF, n° 8.185, de14.5.91, e do art. 8°, I, alíneagdo RI da Corte de Justiça local, publicado noDJ-Seção III de19.12.94;

c) estudar a viabilidade de suscitar, no STF, incidente de uniformização de jurisprudência(art. 476, parágrafo único, do CPC), em face das decisões antagônicas nas ADIn's n° 838-2-DF (fls. 104/110) e n° 1.230-4-DF (fl. 111); e

d) orientar à jurisdicionada sobre a correta edição de ato administrativo de acordo com adecisão judicial a ser adotada nas referidas ações judiciais (art. 2°, XXI, da Lei n° 408/93-DF, e art. 111, VI, da LODF);

III - autorizar a devolução dos autos à Secretaria de Segurança Pública do DF para asprovidências acima indicadas (item 17 -I-letras de a a d), que deverá remetê-lo a esta Cortepara nova apreciação, após a adoção das referidas providências, conforme Súmula n° 20-TCDF, publicada no DODF - Suplemento de 27.9.88."

11. Em seguida, veio o feito ao exame deste Ministério Público, por mandamento regimental e porforça de voto proferido pelo emérito Relator.


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12. decisão proferida pelo e. TJDF transitou em julgado (fl. 103) tendo o Distrito Federalexaurido a via judicial, mediante interposição dos recursos cabíveis.

13. A respeito de possível instauração de ação rescisória, cumpre aguardar o julgamento da ADInn° 838-2-DF, que aprecia a constitucionalidade da Lei n° 336/92, a qual visa a adequar a Lei n° 7.603/87aos inativos distritais. Em sendo considerada inconstitucional a Lei n° 336/92, nessa hipótese seriapossível sugestão à d. Procuradoria-Geral do Distrito Federal para eventual ajuizamento de açãorescisória.

14. A respeito da questão, aliás, verifico já haver parecer deste Ministério PÚblico no mesmosentido (v. parecer n° 737/94, exarado pela Sra. Procuradora-Geral no Processo n° 2.705/84 - cópiaanexa). Aliás, o próprio TCDF já decidiu recomendar à Administração examinar a possibilidade deajuizamento de ação rescisória, em caso de procedência da ADIn n° 838-2-DF (v. voto do preclaroRelator do Processo n° 2.705/84 - cópia anexa).

15. Quanto ao incidente de uniformização de jurisprudência, é absolutamente incabível nahipótese. A uma, porque as decisões proferidas são plenárias; e, a duas, porque a Procuradoria-Geraldo Distrito Federal não é parte nos processos de ações diretas de inconstitucionalidade, nem poderiasê-Io, por imperativo Constitucional.

16. Com efeito, o instituto de uniformização de jurisprudência, previsto nos arts. 476 a 479 doCPC, "tem um sentido corretivo, para o caso em andamento, e um sentido preventivo, como autoridademoral para os casos futuros, além do resultado prático de facilitar os futuros julgamentos em que a tesejurídica é a mesma."

(...)

"Para que se instaure o incidente são necessários os seguintes pressupostos: I - Queesteja em curso um julgamento de recurso ou processo de competência originária dostribunais numa Câmara, Turma ou Grupo de Câmaras. Se o julgamento se desenvolve noplenário, não é o caso de se suscitar o incidente porque o próprio pleno já fixará a tesejurídica que entender cabível. II - Que exista no julgamento uma tese jurídica controvertida,podendo ser de direito material ou de direito processual, devendo essa tese ser relevantepara a solução do caso concreto. III - Que exista sobre a tese jurídica divergênciajurisprudencia1 ou entre juízes, não bastando a doutrinária. Esta só se toma relevante se sereproduzir como divergência entre os juízes votantes no julgamento em curso. IV - Que oincidente seja suscitado de ofício por qualquer juiz ou a requerimento da parte e sejareconhecida formalmente a divergência por acórdão. O requerimento da parte não évinculante, não gerando direito subjetivo processual à instauração do incidente; é mais umaprovocação para que a Turma, Câmara ou Grupo de Câmaras aprecie a proposta. Quanto aojuiz, a interpretação literal do art. 476 do Código de Processo Civil (como também a doautor do anteprojeto do Código) levaria à idéia de que a provocação do incidente é obrigatóriaporque compete foi empregado no sentido de deve. José Olympio de Castro, porém, sentiua fraqueza da imposição, como, aliás,já sentira em relação ao prejulgado. O fato é que, naprática dos tribunais, o entendimento vigorante é que não é toda divergência sobre a tesejurídica que deve levar à uniformização da jurisprudência, mas apenas aquela que, pelareiteração e repercussão, bem como prognóstico futuro de repetição, convenha se veruniformizada a consagrada em SÚInula." (Vicente Greco Filho, Direito ProcessualBrasileiro, 4a ed., Ed. Saraiva, 1989, pp. 326 a 329).

17. Se bem entendi a sugestão da Inspetoria, que, tenho certeza, laborou com a melhor dasintenções, a proposta sugerida (c supra) é, data venia, estapafúrdia.

III

18. Diante do exposto, opina o Ministério Público por que o e. Plenário tome conhecimento do atode fl. 82, por ter sido editado em cumprimento a decisão judicial.

É o parecer


1 52

________________________Processo n° 28/85

Parecer n° 163/96


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SERVIDOR ESTRANGEIRO NATURALIZADOPOSTERIORMENTE À APOSENTADORIA


Aposentadoria voluntária de Professor no Quadro de Pessoal da FEDF. 1. O art. 243, § 6ºda Lei nº 8.112/90 resguarda direitos de servidores estrangeiros. 2. Legalidade do ato.

Versam os autos sobre aposentadoria voluntária de servidor no cargo de Professor do Quadro dePessoal da FEDF, nos termos do art. 41, m, alínea d, da Lei Orgânica do DF. .

2. Em sessão ordinária de 23.3..95, o Tribunal determinou realização de diligência à jurisdicionadapara que solicitasse ao inativo documentação comprobatória de sua nacionalidade brasileira, nos termosdo art. 5°, I, da Lei n° 8.112/90 (fls. 36 e 37).

3. Em atendimento,juntaram-se aos autos cópias de documentos que demonstram que oprocesso de naturalização do servidor somente foi requerido em 26.4.95, motivo por que a 4ª ICEconcluiu pela ilegalidade do ato de aposentadoria, por ser datado de 18.3.94. Posteriormente, foiacostado ao feito o Certificado de naturalização de fl. 62, datado de 25.8.95, ocasião em que o órgãoinstrutivo novamente pugnou pela ilegalidade da inativação, ponderando que ''tendo o mesmo obtido anacionalidade brasileira, adquiriu também as condições para exercer cargo público efetivo e, emconseqüência, de aposentar-se no cargo, mas apenas a partir da data da naturalização" (fl. 65).

4. Discordamos do posicionamento adotado pela 4ª ICE, pelos motivos que passaremos a expor.O servidor ingressou na FEDF para ocupar emprego regido pela Consolidação das Leis do Trabalho,posteriormente transformado em cargo público, nos termos da Lei-DF n° 119/90, ocasião em quepassou a submeter-se às regras da Lei n° 1.711/52, mais tarde revogada pela Lei de n° 8.112/90, queentrou em vigor no Distrito Federal em 1.1.92 (Lei-DF n° 197/91).

5. O sistema constitucional anterior reservava aos brasileiros o acesso a cargos públicos, nãorestringindo em relação a empregos (v. art. 97 da EC n° 1, de 17.10.69). A Constituição de 1946também não fazia tal restrição.

6. A Constituição Federal de 1988 inovou, ao estabelecer em seu art. 37, I, que os cargos,empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros (natos ou naturalizados) que preencham osrequisitos estabelecidos em lei.


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7. Justamente para tomar praticável a transição entre regimes, a Lei n° 8.112/90 dispôs, emseu art. 243, § 6°;

"§ 6° - Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público,enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção,do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreiraaos quais se encontrem vinculados os empregos."

8. Infere-se do dispositivo ora transcrito que o legislador não exigiu a naturalização deestrangeiros para permanecerem nos empregos ou cargos públicos que ocupavam, nem tampoucoestabeleceu prazo para tanto. Ao contrário, cuidou de resguardar direitos dos servidores estrangeiros,permitindo que integrassem tabela em extinção, sem prejuízo, inclusive, dos direitos inerentes aeventuais planos de carreira instituídos.

9. In casu, o inativo ingressou no serviço público em 1965, tendo prestado serviço ao DF por maisde 26 (vinte e seis) anos, o que lhe assegura estabilidade, tempo durante o qual recolheu a devidacontribuição previdenciária, restando ao Estado a contraprestação desse pagamento, consistente naconcessão do beneficio da aposentadoria.

10. Ademais, seria inócua a ilegalidade da aposentadoria de que se cuida, porquanto ao servidorainda seria permitido reingressar no serviço público e, posteriormente, requerer nova aposentadoria.

11. Essa a lição de Palhares Moreira Reis:

"(...) a regra constitucional nova fixa, de modo cristalino, que os cargos, empregos efunções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

A grande indagação é como persiste a situação dos estrangeiros contratados em caráterpermanente, em face de um superveniente comando constitucional que, por ser supremo,não conhece a hipótese do direito adquirido.

Neste sentido existe resposta antecipada do Supremo Tribunal Federal, quando decidiusobre a Representação de inconstitucionalidade, sendo o relator o eminente Ministro DjaciFalcão. Tratava-se, na hipótese, de regra constitucional sobre direito de aposentados(pagamento dos proventos acima do limite estabelecido no texto constitucional de 1967).

Disse, no seu voto, o eminente Ministro Relator: "Com efeito, o direito estava criado e nãopodia ser negado àqueles que haviam satisfeito os requisitos e condições à data da vigênciada Constituição de 1967, e no prazo estipulado no § 1 ° do seu art. 177. A circunstância doexercício do direito vir a ocorrer na vigência da Emenda Constitucional n° 1, queestabeleceu a proibição de proventos superiores a vencimentos, nos termos do § 2° do art.102, não afasta o direito adquirido". Conforme pondera o mestre Vicente Rao: "As novasnormas relativas aos modos de constituição ou extinção das situações jurídicas não devematingir a validade ou invalidade dos fatos passados, que se constituíram ou extinguiram deconformidade com as nonnas em vigor". (O Direito e a Vida dos Direitos, lI, 444.)

Tal compreensão assenta no respeito ao princípio universal do direito adquirido, tambémresguardado na vigente Constituição Federal (art. 153, § 3°).

Na verdade, os fatos ou atos passados e seus efeitos, verificados na vigência de preceitoanterior, não podem ser atingidos pela regra nova, salvo quando esta dispõe expressamenteem contrário. (Representação n° 875-GB.)"

A Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos passados,apenas alcança os efeitos futuros de fato a ela anteriores. Ou seja, aqueles que, estrangeiros, jáestavam com vínculo empregatício, terão esse relacionamento protegido. Outras situações, novas, nãopoderão ser repetidas por força da norma constitucional recente. Em nosso entender, o comandoconstitucional, por ser maior, impede essa situação. Assim, a partir de sua vigência não mais existe apermissividade para a presença de estrangeiros no serviço público, em qualquer nível ou órgão.

"No entanto, já existiam portugueses e estrangeiros outros, admitidos por contratação noServiço Público Federal. A solução adotada no Direito Federal, após o advento da nova leisobre o Regime Jurídico Único, está consubstanciada nas seguintes OrientaçõesNormativas da SAF:


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Orientação Normativa n° 71: O servidor estrangeiro, amparado pelo § 6° do art. 243, daLei n° 8.112/90, passará a integrar tabela em extinção, regida pela Consolidação das

Leis do Trabalho.

Orientação Normativa n° 72: O servidor estrangeiro, sem estabilidade no serviço público,não poderá integrar a tabela em extinção, regida pela Consolidação das Leis do Trabalhoprevista no § 6° do art. 243, da Lei n° 8.112/90.

Orientação Normativa n° 73: O servidor de nacionalidade portuguesa equipara-se aobrasileiro nato, nos termos do § 1 ° do art. 12, da Constituição Federal e de acordo com oDecreto n° 70.391, de 12 de abril de 1972, para efeito do que estabelece o art. 243 da Lei n°8.112/90."

III

13. Não tendo sido considerado o § 6° do art. 243 da Lei n° 8.112/90 inconstitucional, por meio deAção Direta, é razoável entender possível sua aplicação.

14. Verifica-se que o servidor satisfaz o requisito etário necessário à aposentadoria de que secuida, concedida por meio de ato que se apresenta revestido das formalidades legais. Por outro lado, odemonstrativo de proventos espelha corretamente as parcelas integrantes da remuneração de inativação,nada mais havendo que obste o regular seguimento do feito.

15. Pelo exposto, opina o Ministério Público pela legalidade, para fins de registro, da presenteconcessão inicial de aposentadoria.

É o parecer.

_________________________Processo n° 2.434/94.Parecer n° 381/96.


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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL - FHDF


Tomada de Contas Especial. FHDF 1. Desvio de valores públicos. 2. Análise de pedido deretirada dos autos por patrono de um dos indiciados, beneficiário de assistência judiciáriagratuita.

Vem o feito a este Ministério Público, em decorrência de despacho do Exmo. Relator, paraapreciação de pleito acostado aos autos pelo patrono do servidor nominado nos autos.

2. De esclarecer, inicialmente, que não há norma obrigando o servidor a ser representado poradvogado para sua defesa. Poderá defender-se pessoalmente, a qualquer momento, em se tratando estefeito de processo administrativo (v. fis. 50 a 57). O despacho de fl. 58, aliás, já havia ressaltado esseparticular.

II

Da Retirada dos Autos do TCDF

3. Em 3.10.95, mesma data da decisão de fl. 62, o interessado, representado pelo AssistenteJurídico do Centro de Assistência Judiciária no Distrito Federal, Dr.

Paulo César Chagas, solicitou vista e retirada da repartição deste processo. Fundamenta seupleito no Estatuto da OAB, Lei n° 8.906/94.

4. Diz o art. 7° da referida lei que o Advogado tem o direito de retirar os autos da repartição oudeles ter vista.

5. A vista do feito na repartição está prevista na Lei Complementar n° 1 de 9.5.94, art. 97, § 2° e éconsentânea com a Lei Federal n° 8.906/94, art. 7°, XIII e XV, porque não nega ao interessado ou seurepresentante ter vista de processo administrativo e retirar as cópias que julgar necessárias. É de verque, observada a Lei Complementar n° 1/94, não ficará prejudicado o direito de defesa do indiciado,mesmo porque seu representante poderá requerer cópias das partes do feito administrativo que julgarrelevantes.


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6. Quanto ao fornecimento de cópias, cumpre mencionar o disposto na Lei Federal n° 9.265,de 12.2.96, que regulamenta o inciso LXXVII do art. 5° da CF e de 12.2.96, que assim dispõe:

"Art. 1 ° São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados:

III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando ainstrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública"(grifamos).

III

Da Intimação Pessoal e Contagem de Prazos

7. Quanto à intimação pessoal, há de ressaltar que a Lei Complementar à LODF n° 1, de 9.5.94,dispõe:

"Art. 23. A citação, a audiência, a comunicação de diligência ou a notificação far-se-á:

I - mediante ciência do responsável ou do interessado, na foana estabelecida no RegimentoInterno;

II - pelo correio, mediante carta registrada, com aviso de recebimento;

III - por edital publicado no Diário Oficial quando o seu destinatário não for localizado.

Parágrafo único. A comunicação de rejeição dos fundamentos da defesa ou das razões dejustificativa será transmitida ao responsável ou interessado, na forma prevista neste artigo".

A Lei n° 1.060, de n° 5.2.50, que" estabelece normas para a concessão de assistência judiciáriaaos necessitados", alterada pela Lei n° 7.871, de 8.11.89, dispõe em seu art. 5°, § 5°:

§ 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, oDefensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todosos atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos osprazos" (grifamos).

9. A respeito desse dispositivo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça aplicarse apenas ao duplograu de jurisdição (primeira e segunda instâncias), não se estendendo, portanto, à instância especial:

"STJ - Aga 45.718/93-Sp, DJU de 16.5.94

Processo Civil. Agravo Regimental. Justiça Gratuita. Prazo Em Dobro. Art. 5°, Lei n°1.060/50. Modificação da Lei n° 7.871/89.

I - O artigo 5°, § 5°, da Lei n° 1.060/50, na redação detenninada pela Lei n° 7.871/89, no quese refere à intimação pessoal do Defensor Público e à contagem em dobro de todos osprazos, não se amplia à instância especial, não abrangendo conseqüentemente a este STJ.

II - Agravo improvido."

"STJ - Aga 19.720/92-Sp, DJU 17.8.92.

Agravo Regimental. Defensor Público. Prazo.

I - A modificação introduzida através da Lei n° 7.871, de 8.11.89 no art. 5°, § 5° da Lei n°1.060, de 1950, confere aos defensores públicos, onde os Estados promovem assistênciajudiciária organizada, a regalia da intimação pessoal de todos os atos processuais emambas instâncias e a contagem em dobro de todos os prazos. De conseguinte, tanto aintimação pessoal quanto a dobra dos prazos não se amplia a este STJ. A contagem doprazo se encontra absolutamente vinculada às situações explicitadas na parte primeira dodispositivo, tanto que o legislador não levou o prazo em novo parágrafo.

II - Voto vencido entendendo que a expressão "todos os prazos" significa não apenasalguns, abrangendo os relacionados ao STJ."

10. É de ver, portanto, que, no âmbito do Poder Judiciário, entende-se aplicar o dispositivo apenasàs primeira e segunda instâncias, motivo maior por que não deve a nonna, de caráter processual, vincularórgão administrativo, monnente quando o Tribunal de Contas dispõe de nonna própria, sedimentada emlei complementar.


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11. Nada impede, contudo, que a c. Corte defira pedido do procurador, acaso formulado, deque os atos previstos no art. 23 da LC n° 1/94 sejam a ele comunicados por meio de carta

registrada, com aviso de recebimento (v. inciso II), levando-se em consideração que as pautas dejulgamento das Sessões Plenárias do e. TCDF não são publicadas.

12. Cumpre transcrever aqui, contudo, preceito da Lei Complementar n° 80, de 12.1.94, que"organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos TelTitórios e prescreve nonnas geraispara sua organização nos Estados, e dá outras providências:"

"Art. 89. São prelTogativas dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal eTelTitórios:

I - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-Iheem dobro todos os prazos;

(...)

VI - ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas asvedações legais;"

(...)

13. De ressaltar, em primeiro lugar, parecer não figurar no feito Defensor Público, e simAssistente Jurídico, sendo que essa dúvida poderá ser espancada pelo próprio Procurador, acasodeferido seu pleito de defesa oral (v. item I1I deste parecer). De outro lado, verifica-se que o legislador,quando quis fazer aplicarem-se os incisos do art. 89 a feitos administrativos, a eles fez menção explícita(v. incisos IX e XI), o que não é o caso dos incisos I e VI acima transcritos. Esses, pelo contrário,referem-se a "processos" e "grau de jurisdição", sendo evidente que os Tribunais de Contas nãoexercem função jurisdicional e não são órgão do Poder Judiciário. A doutrina, nesse particular, éuníssona.

IV

Da Defesa Oral

14. A Lei Complementar n° 1/94 é silente a respeito da regulamentação de apresentação dedefesa oral. De fato, trata-se de matéria melhor relacionada com normas de hierarquia inferior, como oRegimento Interno do Tribunal de Contas. Este, no art. 60, dispõe:

"Art 60. Nos processos de prestação e tomada de contas, os interessados poderão, nomomento da apresentação da defesa escrita, expressar a intenção de, pessoalmente ou porprocurador credenciado, fazer sustentação oral, quando do respectivo julgamento.

§ 1 ° O Tribunal intimará o interessado, com antecedência mínima de dez dias, a data dojulgamento.

§ 2° (...)

§ 3° (...)".

15. A norma regimental já foi, em caráter excepcional e em alteração ao princípio constitucionalda ampla defesa, flexibilizada para atender a pedidos de defesa oral de interessados ou seusprocuradores em processos de outra natureza que não de prestação e tomada de contas. Em atençãoao mesmo princípio, e a despeito do presente parecer já oferecer o posicionamento do MinistérioPúblico sobre as questões aqui suscitadas e que serão objeto da defesa oral, figura-nos absolutamentepossível o deferimento do pleito, nesse ponto. De lembrar, inclusive, que o pronunciamento do egPlenário a respeito das questões levantadas pelo defendente constituirá decisão do Tribunal, ainda quede caráter preliminar (v. art. II, § 1° da LC n° 1/94).

16. Em relação à Resolução n° 36, de 30.8.95, cumpre lembrar que, embora possa servir deinspiração para elaboração de ato semelhante no âmbito da c. Corte de Contas local, a ela não seaplica, nem sequer subsidiariamente, por se tratar de ato interno, vinculante apenas do Tribunal deContas da União e de seus jurisdicionados.

VI


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17. Diante do exposto, opina o Ministério Público por que o eg. Tribunal:

a) defira o pleito do indiciado, de fls. 70 e 71, para conceder-lhe oportunidade de defesa oral,devendo ser intimado com antecedência mínima de dez dias da data do julgamento (art. 60, § 1º doRI/TCDF), por meio de carta, com aviso de recebimento, endereçada a seu procurador;

b) indefira o pedido de fis. 63 a 66, pelos fundamentos já expendidos, não podendo o interessado(ou seu procurador) retirar o feito da repartição, sendo-lhe facultada a ampla defesa de seus direitos pormeio de vista do processo no Tribunal de Contas e requisição e fornecimento gratuito de cópia daspartes do processo que o interessar. Também pelos fundamentos já expostos, não se aplica o dispostono § 5° da Lei n° 1.060/50 aos atos expedidos pelo Tribunal de Contas.

18. Por fim, cumpre ressaltar que o interessado não foi o único citado no feito e que há indíciosde que sua conduta foi dolosa, configurando inclusive ilícito penal, sobre o qual este Ministério Públicomanifestar-se-á em momento próprio, no alcance de sua competência. Sendo assim, convém esclarecerao procurador do indiciado que, proferida decisão plenária a respeito da questão incidentallevantada,começará a correr o prazo improrrogável para defesa, nos termos do art. 31 da LC n° 1/94. Ointeressado já foi beneficiário de longas prorrogações de prazo, o que não mais se justifica.

É o parecer.

___________________________Processo n° 2.488/94.Parecer n° 257/96.


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PENSÃO ESPECIAL

Rodrigo Simões FrejatAssessor da Consultoria Jurídica

Filha, maior de 21 (vinte e um) anos, sem impedimentos de ordem empregatícia. Recursotardio, concessão do beneficio.

Filha de ex-Conselheiro desta e. Corte requer, novamente, pensão especial, em virtude dofalecimento do seu pai.

Anteriormente, a requerente teve seu pedido negado por ser maior de 21 (vinte e um) anos eocupar emprego permanente, junto ao Banco do Brasil S.A., conforme documento de fl. 55-v.

À época do falecimento do ex-Conselheiro acima citado, a lei em vigor era a de n° 3.373/58, que,em seu art. 5°, parágrafo único, assinalava que "a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, sóperderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente." (Grifo nosso).

Analisando os presentes autos, a requerente, em momento algum, foi detentora de cargo público,nem tampouco de emprego público.

O Banco do Brasil S.A. é uma empresa de economia mista, regida pela CLT e seus funcionáriossão, simplesmente, bancários. Não podem estes, ainda, ser detentores de emprego público junto apessoas jurídicas de Direito Privado.

Os bancários possuem emprego na Administração Pública, mas não cargo ou emprego público.

Tem adequação e suporte ao caso em tela o parecer adotado, por despacho do Exmo. Sr.Ministro-Presidente do TCU, constante do Anexo 11 ao Boletim Interno n° 3, de 15.1. 73, de lavra doentão Diretor Técnico daquela Corte, hoje Consultor Jurídico da Presidência do TCDF, ilustríssimo erenomado jurista, Dr. Sebastião Baptista Affonso, in verbis:

"...

II - .... a contratação de emprego, regida pela CL T, sobretudo em entidade autárquica, nãoconstitui exercício de "cargo público permantente", para os fins previstos no art. 5°,parágrafo único, da Lei n° 3.373/58."


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Aos autos também foi anexada jurisprudência do extinto TFR, que afirma não fazer jus àpensão prevista no art. 5°, da Lei n° 3.373/58, a filha maior de 21 (vinte e um) anos, que ocupa

emprego público.

Vale ressaltar que a ora requerente não ocupava emprego público, mas tão-somente emprego.Ademais, as jurisprudências acostadas obedecem ao disposto no art.

355, m, do Decreto n° 83.080/79, que veda à filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos,ocupante de cargo ou emprego público a percepção da pensão especial.

No entanto, o Decreto n° 83.080/79 refere-se aos servidores celetistas, que, por sua vez, sãotutelados pelo Direito Previdenciário, ao passo que o Conselheiro falecido estava sujeito às normas deum regime jurídico especial.

Percebe-se, deste modo, que a pleiteante teve seu pedido inicial julgado improcedente e merece,desta forma, data maxima venia, que seja ele reformado.

Para corroborar o direito da pleiteante, bem como para dirimir quaisquer dúvidas oriundas dadefmição do emprego junto ao Banco do Brasil, os documentos dos autos contêm a expressão empregopermanente, desconsiderando, outrossim, que a requerente foi demitida sem justa causa,descaracterizando, assim, a defmição permanente.

Pelo acima exposto e discordando, data venia, dos Serviços de Legislação de Pessoal eDepartamento de Pessoal deste Tribunal, opina esta Consultoria que o eg.

Plenário desta Casa entenda o presente requerimento como recurso tardio da decisão queindeferiu o pleito inicial e conceda o beneficío da pensão especial temporária para filha e Conselheirofalecido, devendo, para tanto, ser aquele dividido com a atual beneficiária, viúva do de cujus, quepercebe, atualmente, 100% (cem por cento) dos proventos, na proporção estipulada em lei, com efeitosfinanceiros a contar da data em que for publicada a portaria que concederá o beneficio.

É o parecer, s.m.j.

_____________________________Processo n° 1.310/90.Parecer n° 54/96-CJP

PARECER N° 54/96-CJP (COMPLEMENTAÇÃO)

Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico

Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com o incluso Parecer doilustre Assessor Jurídico Dr. Rodrigo Simões Frejat, no sentido favorável à concessão da pensão emcausa, dividindo-se o beneficio, doravante, à razão de metade para cada uma das pensionistas do decujus, quais sejam as suas viúva e filha.

Fazemos isto, porém, pedindo a máxima vênia, em face das razões que fundamentaram oindeferimento inicial (fls. 55-v) e do judicioso Parecer da douta Procuradoria Geral (fls. 78/80), quelastreou o douto voto condutor da Decisão de 20.8.91 (fl. 83). Como o direito à pensão não prescreve, opedido em causa seria possível de prosperar, como habilitação tardia, sem efeito retroativo, mas sim exnunc. Assim, recebido o presente pleito, vindo a prevalecer este entendimento aqui suscitado, de queemprego em sociedade de economia mista não se confundia com cargo público, para efeito da Lei n°3.373/58, parágrafo único do seu art. 5°, poderiam ser reexaminados o venerando Despacho de 21.6.90(fis. 55-v) e a consequente respeitável Decisão Plenária de 20.8.91 (fl. 83), para ser repartida a pensão,doravante, entre a viúva e a filha do de cujus.


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DOAÇÃO DE BENS INSERVÍVEIS

Getúlio Romeu RamosAssessor da Consultoria Jurídica

O fundamento da doação é a capacidade de dispor da coisa a ser doada, que por ato deliberalidade o proprietário transfere para o donatário.

A Administração, usando dessa faculdade para doar bens móveis ou imóveis de uso público,depende de norma legal que estabeleça condições para a sua efetivação.

A venda desses bens depende, sempre, do procedimento licitatório.

Há bens, entretanto, inservíveis, indiscriminados, tomando esse procedimento de venda bastanteoneroso para a Administração, cuja despesa supera, às vezes, o valor da coisa.

Assim, à luz da conveniência e do princípio da economicidade, podem tais bens ser entregues àsInstituições que tenham caráter filantrópico, de utilidade pública e sem fins lucrativos, havendo, porcerto, interesse do poder público em sua existência.

O que é inservível é o bem sem utilidade ou imprestável para o uso na sua forma primitiva, oumesmo de aproveitamento de seus componentes de alienação onerosa, tornando sua armazenagem ouguarda incômoda nos espaços físicos da Administração.

Tais bens podem ser retirados por simples autorização, sem nenhuma implicação de ordemjurídica, submetendo, apenas, que a Entidade autorizada para fazê-Io não tenha fins lucrativos e,preferencialmente, seja reconhecida de utilidade pública.

No caso concreto, a Ampare é entidade sem fins lucrativos e tem como objetivo principal, habilitare reabilitar a pessoa portadora de deficiência mental, visando sua integração social, tendo entre os seusalunos, onze crianças privadas da convivência familiar, sendo atendidas em regime de abrigo Casa-Lar.

Somos, assim, pela autorização da retirada, mensalmente, desses bens inservíveis, com reciboapenas, de serem os mesmos bens imprestáveis para uso no Tribunal, destinados à Ampare.

__________________________________-Processo n.º 4.147/84.Parecer n.° 65/96-CJP.

PARECER N° 65/96-CJP (COMPLEMENTAÇÃO)


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Sebastião Baptista Ajfonso Consultor Jurídico

Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestaçãodesta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. GetúlioRomeu Ramos, no sentido favorável à autorização, para serem doados à Ampare os bens jáconsiderados inservíveis aos serviços deste Tribunal. Trata-se, essencialmente, de Diários Oficiais ejornais, cuja utilização é restrita no tempo, sendo liberados pelas unidades destinatárias, depois delidos, anotados ou recortes porventura necessários. Na área federal, o Decreto 99.658, de 30.10.90,autoriza doação do material irrecuperável, para instituições filantrópicas, reconhecidas de utilidadepública. À falta de legislação local específica, poder-se-ia até recepcionar essa norma federal. No caso,porém, não se cuida, propriamente, de bem inservível ou material irrecuperável, mas sim de lixo, que aoinvés de ter seu curso apropriado seria colocado à disposição daquela entidade interessada, paraaproveitá10 e convertê-lo em módica importância, a ser apropriada como receita eventual.

Assim, afigure-se-nos juridicamente possível a autorização em causa, para a interessada retirardo local onde se encontra o referido material (lixo), constituído de diários e jornais, devendo o reciboindicar, apenas, a qualidade e quantidade aproximada desse acervo.


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CONTRIBUIÇÃO DE OUTROS TRIBUNAIS


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MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL JUDICIAL COMO MECANISMO DEADEQUAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA À REALIDADE

ECONÔMICA.

Paulo José Leite FariasMembro do Ministério Público do Distrito Federal.

“Uma constituição não é jamais idêntica a si própria, estando constantemente submetidaao pantha rei heraclitiano de todo o ser vivo.” Loewenstein

1. Introdução

Nesta década há uma rápida e intensa reordenação da política e da economia em todo o mundo.Na política, o principal fator de mudança é o fim da polarização Estados Unidos - União Soviética. Aperestroika de Gorbatchov e a queda do muro de Berlim precipitam o desmonte da União Soviética e,indiretamente, revigoram o sistema econômico capitalista modificando paradigmas existentes à época daelaboração da Constituição de 1988.

Na economia, novos blocos são formados. Os Tigres Asiáticos aceleram seu desenvolvimento, avelha idéia da unificação da Europa corporifica-se, cada vez mais, com a criação da ComunidadeEconômica Européia - hoje, União Européia1.

Na esfera das relações de trabalho, a introdução de novos sistemas tecnológicos e dos padrõesde organização do trabalho que os acompanham acarreta profundas transformações. Há uma crescenteprodutividade e, paralelamente, a redução da necessidade de mão-de-obra, dando ensejo ao chamadodesemprego estrutural - característico de economias desenvolvidas ou em fase de expansão.

Nesse inexorável contexto fático, ressurge a idéia de que a Constituição de um país deve ser obastante plástica e flexível para acolher e permitir mutações decididas pela sociedade por intermédio demecanismos democráticos estabelecidos pela própria Constituição.

Karl Loewenstein2, na obra Teoria de La Constitución, ressalta que: 1 A União Européia substitui a antiga Comunidade Econômica Européia criada em 1957, esse bloco, oficializado em 1992 pelo Tratado de Maastricht, visa à criação de um mercado

interno único, com uma moeda própria, um sistema financeiro e bancário comum.


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“De um ponto de vista puramente teórico - e com isso entramos no tema propriamente dito -uma Constituição seria aquela ordem normativa conformadora do processo político segundo o qual

todos os desenvolvimentos futuros da comunidade, tanto da ordem política como social, econômica ecultural, pudessem ser previstos de tal maneira que não fosse necessário mudar as normas reguladoras.Cada Constituição integra, por assim dizer, tão-só o statu quo existente no momento de seunascimento, e não pode prever o futuro; no melhor dos casos, quando esteja inteligentemente redigida,pode tentar levar em conta desde o princípio necessidades futuras por meio de destaques e válvulascuidadosamente colocados, ainda que uma formulação demasiado elástica possa prejudicar asegurança jurídica. Assim, pois, é preciso resignar-se com o caráter de compromisso inerente aqualquer Constituição. Cada constituição é um organismo vivo, sempre em movimento como a vidamesma, e está submetida à dinâmica da realidade que jamais pode ser captada através de fórmulasfixas. Uma Constituição não é jamais idêntica a si mesma, e está submetida constantemente ao pantarhei heraclitiano de tudo que vive.”

Por outro lado, observa-se que a preocupação principal das Constituições modernas foi, semdúvida, o exercício do poder político e a garantia dos direitos individuais, mas, entre estes, sempreestiveram direitos de caráter econômico. Assim, um documento pioneiro como a Magna Carta inglesa,de 1215, abordava o problema da garantia do direito de propriedade fundiária, de relevante importâncianaquele tempo. Da mesma forma, a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, apesar do liberalismocrescente, preocupou-se com problemas econômicos, objetivando a “oferecer proteção ao comércio e àindústria americanos”. A importância da regulamentação econômica, já naquele diploma legal, justificouum estudioso a afirmar que, “num sentido, a Constituição é ela mesma um documento econômico;certamente, eliminando a economia, ela ficaria uma sombra3”.

Assim, a crescente regulação do processo produtivo à nível constitucional, junto da evolução doconstitucionalismo clássico para o constitucionalismo social, ressalta a importância da verificação deadequação do dinâmico fenômeno econômico com a Constituição Econômica vigente. Os mecanismosinstitucionais de ajuste da letra constitucional mostram-se, pois, fundamentais.

Sob esse prisma, procura-se analisar, neste trabalho, a importância dos processos informais demudança constitucional, em especial a interpretação judicial, que vivificam a Constituição Econômicaadequando-a à complexa realidade fática econômica.

2. Formas de Mudança Constitucional

As Constituições, afirma Loewenstein, não mudam somente mediante emendas (processosformais) mas, em maior volume, há mudanças que a norma estabelecida sofre sem que haja mudançano texto constitucional (processos informais - mutação constitucional).4

Canotilho bem explica que “considerar-se-á como transição constitucional a revisão informal docompromisso político formalmente plasmado na constituição sem que haja alteração do textoconstitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto”5.

Jellinek, um dos mais destacados estudiosos do tema, sob o mesmo prisma, afirma :

“Las Constituciones contienen preceptos jurídicos y todo el Derecho es reformado y completadosea mediante la ley, sea a través del Derecho consuetidinário, o bien según unos afirmam y otrosrechazan, mediante el Derecho de los juristas (Juristenrecht). Ahora bien, si sólo utilizamos estascategorías generales no podremos formarnos un conocimiento cabal de la esencia de procesos tanextraños e interessantes sea com clara percepción o poco a poco, únicamente por medio de unaconsideración perspicaz, lograremos captar cómo los fundamentos existentes de un Estado sonsustituidos por outros.

Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producidapor acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la Constitución, entiendo la modificaciónque deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que iracompanhados por la intención, o consciencia, de tal mutación”6.

2 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de La Constitución. por Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. trad.. Barcelona : Ed. Ariel, 1976.3 BEARD, Charles A. American Government and Politics. New York : Macmillan, 1944. p. 341.4 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. trad. por Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª Ed. Barcelona, Ed. Ariel. p. 165.5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Almedina, 1993.6 JELLINEK, Georg. Reforma y mutacion de La Constitucion., trad. por Christian Förster. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 6/7.


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Na posição adotada pelo mestre de Heidelberg, fica clara a contraposição de mutaçãoconstitucional e reforma constitucional. Assim, a reforma da Constituição consiste na modificação

dos textos constitucionais produzida mediante ações voluntárias; ao contrário, a mutação constitucionalfirma-se em modificação de sentido sem mudança do dispositivo por fatos não acompanhados deconsciência de tais modificações. Assim, afigura uma característica subjetiva (voluntariedade ou não damodificação da norma) diferenciadora da reforma e da mutação que não se apresenta nos outrosestudiosos do tema.

Daí a distinção que a doutrina convencionou registrar entre reforma constitucional(Verfassungsänderung) e mutação constitucional (Verfassungswandlungen); a primeira consiste nasmodificações constitucionais reguladas no próprio texto da Constituição, pelos processos por elaestabelecidos para sua reforma; a segunda consiste na alteração, não da letra ou do texto expresso,mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, por meio ora dainterpretação, ora dos costumes, ora da legislação infra-constitucional. Tais mudanças, normalmente,se processam mais lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando comparado oentendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, ou em épocas distintas ediante de circunstâncias diversas.

Não obstante as colocações já feitas, observa-se que tal qualificativo - mutação “constitucional”,além de importar em alteração do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional, nãopode ofender a letra, nem o espírito da Constituição, estando, pois, sujeita a limites para que nãodesvirtue a vontade da Lei Maior.

3. A Interpretação Constitucional como Mecanismo de Adequação do Texto à Realidade.

O tema "interpretação constitucional" vem assumindo importância acentuada nos estudoscontemporâneos de Direito Constitucional. Nesse trabalho, entretanto, será abordado enquantoprocesso de mutação constitucional no âmbito da interpretação judicial.

A interpretação de disposição constitucional proporciona a atualização e a vivificação constantede seu sentido. Assim, qualificar a tarefa hermenêutica constitucional como operativa significa vincular àJurisdição Constitucional a qualidade de "válvula de adaptação do direito ao seu tempo".7

Considerável parcela da força normativa de uma Constituição decorre da interpretação desta pelosTribunais e aquela será tanto maior quanto mais atuante se tornar essa interpretação. Assim, já diziaHesse que um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seuconteúdo mas de sua praxis, que se efetiva por uma interpretação adequada que concretiza ao máximoo sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinadasituação.8

Como todas as normas jurídicas, a Constituição escrita deve ser compreendida e, para tanto,deve ser interpretada.

Nesse sentido, preleciona Carlos Maximiliano:

"Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do processo, daliberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de não tornar demasiado rígido,de permanecer dúctil, flexível, adaptável a época e circunstâncias diversas, destinado, como é, àlongevidade excepcional".9

Entretanto, tal relevante tarefa opera-se penosamente, pois quanto mais resumida é uma lei, maisgeral deve ser sua linguagem e maior, portanto, a necessidade e também a dificuldade de interpretaçãodo respectivo texto.

Assim, a interpretação constitucional é vista, em regra, como exigência prática para a atuação dotexto, trata-se, no entender dominante da doutrina, de operação mental “que acompanha o processo deaplicação da Constituição".10

7 USERA, Raúl Canosa. Interpretacion constitucional y formula politica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. p. 77.8 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 22.9 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 5ª ed. Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918. p. 99.10 Neste sentido, cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. trad. Luís Carlos Borges. Brasília, Martins Fontes e Univ. de Brasília, 1990. p. 137. Preleciona o professor da

Universidade de Viena que “há interpretação quando se trata de aplicar a Constituição, quer no processo legislativo, quer na criação de normas individuais ( sentenças judiciais,ordens administrativas etc.) ”.


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Em regra, atribui-se, pois, à interpretação constitucional, uma função, qual seja, "aplicaçãodo texto constitucional".11

Tal entendimento, reafirma-se na lição de Emílio Betai 12, a interpretação jurídica não é senãouma espécie, talvez a mais importante, do gênero “interpretação em função normativa". Essacaracteriza-se por um princípio atuante: entender para agir ou para decidir, ou seja, para tomar posiçãoem face de um preceito que se deve observar. Nela, o intérprete não pode limitar-se a uma merarepresentação do objeto, numa postura contemplativa.

Em se tratando da Constituição, a atividade interpretativa ganha ainda maior relevo e magnitude.Contendo as diretrizes superiores da organização política e jurídica de um povo, a Constituição só sefirmará e produzirá bons resultados à medida que souber se adaptar às novas realidades da vida social.

Essa capacidade de adaptação às novas realidades da vida social tem grande importância noâmbito da Ordem Econômica, conforme demonstraremos nesse trabalho.

4. O Elemento Político da Constituição como Impulsionador da Interpretação Dinâmica do Texto.

4.1. A influência do elemento político da Constituição na sua interpretação.

As normas constitucionais são políticas quanto à sua origem, quanto ao seu objeto e quanto aosresultados de sua aplicação. De fato, a Constituição resulta do poder constituinte originário, tido comopoder político fundamental13. A percepção teórica da existência desse poder mais elevado, superior àordem jurídica instituída, remonta à Revolução Francesa14, embora tenha sido posto em prática pelaprimeira vez na consumação do processo de emancipação dos Estados Unidos da América15.

A doutrina é unânime sobre a importância do elemento político na interpretação da Constituição.Consoante assinala Lucas Verdú16, a Constituição se destaca exatamente no mundo jurídico pelafórmula política que expressa.

Como sabemos, há fundamentalmente dois conceitos de Constituição: um formal e outromaterial. Dentro da primeira concepção, conceituamo-la como sendo aquela norma fundamental queexige certos requisitos especiais para sua criação e reforma, distinguindo-se das leis ordinárias. Já oconceito material refere-se, entre outras, àquelas normas definidoras da estrutura do Estado, dos direitosdos cidadãos e da regulação do sistema econômico.

Numa ou noutra perspectiva, não se deve perder de vista uma nota que lhe é característica: aConstituição tem caráter essencialmente político. Uma Constituição conduz em si, necessariamente,uma ideologia que determina os critérios de organização sob os quais se manifesta a estrutura social.

CARL SCHMITT sustenta que a essência da Constituição é ser o conjunto de decisões políticasfundamentais do poder constituinte. Referindo-se à Constituição de Weimar, assinala, exemplificando,que ela constitui a decisão: em favor da democracia; de uma estrutura de forma federal; de direitosfundamentais e da divisão de poderes.

Analogamente, autores como Washington Peluso Albino de Souza17, definem que há umaideologia econômica imanente a cada Constituição, que modernamente se denomina “ConstituiçãoEconômica”. Desse modo leciona, verbis:

“De modo geral, nas Constituições modernas, boa parte dos elementos considerados comocorrespondentes a esta ideologia estão reunidos nos capítulos da “Ordem Econômica e Social”, quemodernamente se denomina “Constituição Econômica”, apesar de muitos deles também se encontraremdispersos por outras partes do texto constitucional.”

Nesse sentido, é importante ressaltar que o conceito de ideologia tem relevância para o estudo darelação entre Direito e Economia, no sentido de implantação de uma política econômica. Karl

11 CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra, Almedina, 1993. p. 203. Segundo o mestre da Universidade de Coimbra “interpretar uma norma constitucional é

atribuir significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos”.12 BETTI, Emilio. Interpretacion de la ley y de los actos juridicos. Trad. José Luis de los Mozos. Madrid, Derecho Reunidas, 1975.13 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 355.14 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa - que é terceiro Estado?. Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1986.15 Ironicamente, HANNAH ARENDT, na obra On revolution. London, Penguin Books, 1987, assinala: “A triste verdade na matéria é que a Revolução Francesa, que acabou em

desastre ingressou na história mundial, enquanto a Revolução Americana, de sucesso tão retumbante, permaneceu como um evento menor”.16 LUCAS VERDÚ. Curso de Derecho Político. Madri, Temes, 1977. V. 2, p. 530.17 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo, LTR, 1994. p. 27.


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Loewenstein, acentuando o papel desempenhado pela ideologia na conformação do sistemapolítico, assim a define:

“O conceito de ideologia se pode definir da seguinte maneira: ‘Um sistema fechado depensamentos e de crenças que explicam a atitude do homem perante a vida e sua existência nasociedade, e que propugnam uma determinada forma de conduta e de ação que corresponde a taispensamentos e crenças, e que contribui para realizá-los’. As ideologias são as cristalizações dosvalores mais elevados em que crê uma parte predominante da sociedade, ou - o que ocorre de raro - asociedade em sua totalidade. É importante sublinhar expressamente que as ideologias - e é isto que asdiferencia da teoria ou filosofia política - compelem seus partidários à ação para conseguir suarealização. Ideologias são, portanto, o ‘telos’ ou o ‘espírito’ do dinamismo político numa determinadasociedade estatal.”18

Define Vital Moreira a constituição econômica como:

“O conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de umdeterminado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento daeconomia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou de outro modo,aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos,que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta.”19

Dessa definição se podem extrair todos os elementos que levam a conceituar o papel do Estadona edição de normas destinadas a reger o fenômeno econômico, bem como, especificamente, a suafunção de ordenador dos mecanismos de mercado.

A constituição econômica opera a conversão do regime econômico em ordem jurídico-econômica.Tem esta por finalidade estabelecer os princípios e regras, informadores das normas que regerão asrelações econômicas. E a regência dessas relações se dá sob dois prismas: a ordem jurídico-econômica aceita e acolhe o regime econômico existente, adotando-o como base de toda a organizaçãoque a norma implanta; a ordem jurídico-econômica procura criar um novo regime econômico. Daí ogrande número de normas programáticas existentes nas constituições modernas, que têm por finalidadejustamente reformular, dar outra forma, à ordem já adotada anteriormente.20

É importante, contudo, assinalar que existem limites à criatividade da constituição econômicadiretiva, quer decorrentes do contexto da constituição política, quer ainda provenientes da constituiçãoeconômica estatutária.

A constituição econômica tem seu quadro contextual no todo da constituição política, cujosprincípios devem traçar os parâmetros para aquela. Não pode haver conflito entre os princípiosestabelecidos pela constituição econômica e os adotados pela constituição política. A respeito dessanecessidade contextual, faz Manuel Afonso Vaz severo reparo às posições assumidas por GomesCanotilho e por Vital Moreira. A respeito da imperiosidade dessa adequação contextual, assim seexpressa ele:

“A constituição econômica é, pois, uma parte da constituição política e o seu objeto não seconfunde com a ordenação total, global e acabada da sociedade. A constituição econômica não se podeseparar da democracia nem das exigências de um Estado de Direito. A constituição econômica é, noentanto, um conceito central em qualquer estudo de direito econômico, que não, propriamente, daConstituição.

Concluindo, diremos que não é a expressão constituição econômica que, de per si, se tornasujeita a certos reparos, mas sim o enfoque ideológico que se lhe queira referir. De resto, a expressão,

18 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. trad. Alfredo Gallego Amabitarte. 2ª ed. Barcelona, Ed. Ariel, 1976. p. 30.19 Economia e Constituição, 1979, p. 41.20 Assinala Vital Moreira que “a característica mais notável das constituições econômicas contemporâneas é o fato de incluírem em geral um grande número de disposições destinadas a

informarem a política econômica, isto é, conterem uma ordem econômica programática, enfim, uma constituição econômica diretiva” (Economia e Constituição, 1979, p. 117).Focalizando a Constituição sob o aspecto diretivo, Gomes Canotilho aponta importante evolução: ‘Uma irredutível dualidade parece marcar as discussões em torno da constituição:a idéia de sociedade civil e liberdade dos homens assente no ‘mercado’; a idéia de sociedade e igualdade assente o ‘Estado”. A perspectiva que se vai adotar parte, pelo contrário,da idéia de conformação da sociedade, numa determinada situação histórica, como um problema aberto. Mais do que apurar uma ontologia do ‘ser do Estado’ ou do ‘ser domercado’ e considerar esses ‘seres’ como ‘pontos’ e ‘limites’ absolutos, importa inserí-los num processo dialético em que o problema da constituição social é um problema detransformação da realidade a realizar pelos homens. ...A ‘ordo’ surge como problema de ‘evolução’ ou de ‘construção’. O problema está em como se deve conformar a realidade ese a idéia da ‘boa conformação da realidade’ deve explicitar-se ou não nos textos constitucionais” (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1982, pp. 69-71). Adiretividade da constituição condiciona o surgimento das normas-fim e das normas-tarefa: A relevância das normas-fim e normas-tarefa ---- normas que determinam os fins a alcançare as tarefas a cumprir, no âmbito da Constituição dirigente, foi concretamente assinalada ao tratar-se das imposições constitucionais. O mais freqüente neste tipo de normasconstitucionais é que elas estabeleçam, como dever do legislador, alcançar certos fins, mas sem prescreverem, em geral, os meios ou comportamentos através dos quais eles possamser obtidos. Como normas teleológicas, impõem heteronomamente fins; a decisão autônoma quanto aos meios cabe no âmbito do poder-dever do legislador (Id., Ibid., p. 446).


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em si mesma, fornece-nos até um quadro terminológico simples para significar os princípiosjurídicos fundamentais da organização econômica de determinada comunidade política.”21

Ao se referir às correntes que estudam as Cortes Constitucionais como se fossem um órgãopolítico, o constitucionalista americano Lief H. Carter22, defensor de uma teoria estética interpretativa,assinala:

“En las tres últimas décadas han aparecido outra clase de libros útiles que tampoco tratan de“relacionar todos los casos”. Esos trabajos de “jurisprudencia politica” describen a la Corte y sussentencias en los mismos términos que los científicos políticos utilizam para describir y analizar otrasinstituciones políticas, como por ejemplo, la Comissión de las Fuerzas Armadas de la Câmara deDiputados, la Oficina de Administración y Presupoesto y las legislaturas estaduales. El interrogantecomún a todos las políticas pregunta a como la gente adopta decisiones en los grupos, cuáles han sidoo podrian ser las consecuencias de essas decisiones, etcétera”.

A corrente filosófica de Bentham, o utilitarismo, sustenta, aproveitando-se da Teoria Contratualistade Locke, que o Governo cumpre o “contrato”, na medida que suas políticas procurem alcançar o bem-comum para o maior número de pessoas. Essa resposta “utilitária” (finalística) que associamos comJeremias Bentham, assistida pela crescente crença da capacidade da ciência medir as preferênciashumanas, contrastando-as com as condições sociais vigentes, tem um efeito poderoso sobre asciências sociais e, também, sobre a aplicação do texto constitucional.

O que particulariza a interpretação da Constituição, de modo mais marcado, é o fato de ser ela oestatuto jurídico do político23, o que prontamente nos remete à ponderação de “valores políticos”.

Se, como vimos, traduzindo uma fórmula política, a Constituição se destina a disciplinar umaconvivência política que é em si mesma dinâmica, forçoso é reconhecer também a sua interpretação umcaráter intrinsecamente dinâmico.

Ademais, importante lembrar que o elemento político, imanente da norma constitucional, adapta-se às novas exigências, às novas situações, sendo elemento dinâmico cujo sentido atual será sempreperseguido pelo exegeta. Assim, a norma constitucional interpretada pode ganhar conteúdo novo,ressaltando, dessa forma, a interpretação constitucional como processo de mutação constitucional.

4.2. Os métodos interpretativos e a mutação constitucional.

Canotilho, ao tratar da interpretação constitucional, reconhece a proclamada "luta das teorias dainterpretação jurídica", que se resume, em última análise, em saber se o "último escopo dainterpretação da Constituição é determinado e fixado através da vontade do legislador constituintehistórico (teoria subjetivista) ou, se, pelo contrário, a Constituição tem autonomia em si mesma, nassuas palavras, permitindo, assim, falar-se de uma ‘vontade da Constituição’, independente dopensamento e do querer do constituinte histórico (teoria objetivista)"24, para concluir que, não sendo aconstituição um simples estatuto jurídico, mas sim, um estatuto político, a postura metodológicaconstitucional é fortemente influenciada pela carga de politicidade.

O citado Autor partidário do método interpretativo de concretização, ao assinalar o fim dainterpretação, diz que não se trata de procurar a "vontade do legislador constituinte ou da leiconstitucional", mas sim, de se saber "como concretizar a Constituição nos casos em que esta nãoestabeleça diretivas inequívocas, antes se limitando à fixação de pontos de partida, indeterminados eincompletos".25

Assim é possível afirmar que todos os métodos interpretativos podem ensejar mudançasconstitucionais, em maior ou menor amplitude. Por exemplo, até o método gramatical, em menorescala, permite mutação constitucional porque o sentido de determinado vocábulo se modifica, ao longo

21 Direito Econômico: a Ordem Econômica Portuguesa, 1990. p. 90-91.22 CARTER, Lief H. Derecho constitucional contemporâneo - La Suprema Corte y El Arte de La Politica. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985. p. 26.23 GOMES CANOTILHO, José Joaquim, op. cit., p. 146.24 GOMES CANOTILHO, José Joaquim, op. cit. p. 211.25GOMES CANOTILHO, José Joaquim, ob. cit., págs. 216-7. Para Canotilho, <<concretizar a constituição>> traduz-se fundamentalmente, no processo de densificação de regras e

princípios constitucionais. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta - norma jurídica- que, por sua vez será apenas um resultado intermédio, pois só com a descoberta da norma de decisão para a solução dos casos jurídico-constitucionais, teremos os resultado finalda concretização.


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do tempo, igualmente, em maior escala, o método evolutivo26, porque acompanha a alteração devalores e fins inspiradores das disposições constitucionais.

5. A Constituição Brasileira de 1988 e as Possibilidades de sua Mudança por InterpretaçãoJurisprudencial no Âmbito da Ordem Econômica.

5.1 Mutação constitucional por interpretação jurisprudencial.

O Direito, como observou Von Ihering27, existe em função da sociedade e não a sociedade emfunção dele. A realidade social é o presente; o presente é vida - e vida é movimento.

Desse modo recomenda Esser28 :

“Debe volver conscientemente la espalda a aquel espíritu ya superado y substituir las anticuadas‘representaciones de la ley’ por una solución que haya sido puesta a prueba sobre las ‘necesidades desu epoca’, pero cuya legitimación dogmática no puede efectuar-se más que merced a los princípiosgenerales que entresaca de la substancia de las antiguas normas, oponiéndose cada vez más a ladoctrina clásica de éstas, pero perfeccionado los conceptos desarrollados por tal doctrina”.

Desse modo, ressaltando que a aplicação do Direito não é mera dedução dele, mas sim processode contínua adaptação de suas normas à realidade e seus conflitos, surgiu a chamada doutrina brasileirado habeas corpus. Essa foi, sem sombra de dúvida, uma das mais importantes contribuições doJudiciário no desenvolvimento de uma interpretação jurisprudencial criativa em torno da ConstituiçãoBrasileira29. Por construção constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em 1909, deu amplo alcance aoconceito genérico contido no art. 72, § 22 da Constituição Federal de 1891, e estendeu o remédio dohabeas corpus, originalmente imaginado como instrumento de proteção apenas da liberdade delocomoção, à proteção de quaisquer lesões de direitos pessoais, praticadas por abuso de autoridadepública.

Sobre o elastecimento do remédio heróico, Seabra Fagundes30 leciona que foi expandido o âmbitode proteção desse direito mediante corajosa postura jurisprudencial adotada pela Suprema CorteBrasileira à época, verbis :

“Desenvolve-se, então, fecundo trabalho jurisprudencial, que se alinha entre o que de mais notávelse conhece na história do Direito, como contribuição pretoriana para a estrutura da ordem jurídica. OsJuízes da Excelsa Corte, a duras penas e a riscos sem conta (dois Presidentes da Repúblicadeclarariam formalmente não cumprir julgados do tribunal; um outro censurá-lo-ia em mensagem aoCongresso), fortaleceriam o constitucionalismo brasileiro. Ao habeas-corpus se atribui latitude que, empaís algum, jamais se lhe reconhecera. Os julgados ampliativos do instituto se fundamentam,principalmente, na correlação entre o exercício do direito de ir e vir e o exercício doutros direitos,acolhendo-se o pedido sempre que o direito de locomoção se mostre indispensável para o exercício deum outro, incontestável e líquido. Ao assegurar-se, a liberdade de movimento, porque condição para oexercício de um direito - o direito escopo, na conhecida expressão de Pedro Lessa - em verdade segarante é o exercício deste. O desempenho de funções políticas, as imunidades parlamentares, acessação, com o estado de sítio, de medidas tomadas sob ele, o exercício de profissão e de cargopúblico, tudo foram direitos protegidos através do habeas-corpus. Essa conceituação nova do writmultisecular, da qual resultou a denominada teoria brasileira do habeas-corpus, consideradas as suasrepercussões na vida do regime, se traduz em concurso inestimável ao aperfeiçoamento das instituiçõesrepublicanas, pela reivindicação, para o Poder Judiciário, da posição de supremo árbitro no amparo doindivíduo e das minorias contra os abusos do Poder Executivo”.

5.2. Interpretação jurisprudencial e Ordem Econômica.

Hodiernamente, a Constituição de 1988 abre espaços para essa tarefa criadora do JudiciárioBrasileiro, em especial no que se refere à Ordem Econômica. Assim, institutos como a função social dapropriedade poderão ter seu âmbito de aplicação ampliado e majorado por meio da modificação dainterpretação jurídica ora vigente.

26 O método evolutivo (método histórico-teleológico) é aquele que, sem contrariar o texto literal da Constituição, admite novos conteúdos ao mesmo, em razão de mudanças históricas ou

de fatores políticos e sociais, que não estavam presentes na mente dos constituintes quando elaboraram a Constituição, neste sentido vide BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional.Rio de Janeiro, Forense, 1980. p. 273.

27 IHERING, Rudolf Von. A evolução do Direito. Salvador, Progresso, 1956. p. 424.28 ESSER, Josef. Principio y norma em la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado. trad. de Eduardo Valenti Fiol. Barcelona, Bosch, 1961.29 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição. São Paulo, Max Limonad, 1986. p. 138.30 FAGUNDES, M Seabra. Meios institucionais de proteção dos direitos individuais. Revista Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v.. 10, p. 12 1977.


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Nesse sentido, ilustrando, essa possibilidade já verificamos, em arestos do SupremoTribunal Federal31, expressiva mitigação de certos dispositivos da Ordem Econômica. Nesse

sentido, a interpretação dada ao disposto no Capítulo

IV - Do Sistema Financeiro Nacional, art.192, § 3º que trata das taxas de juros reais nãosuperiores a doze por cento ao ano, demonstra a potencialidade da mutação constitucional judicialnessa área.

A respeito da limitação dos juros a nível constitucional, temos que a Constituição de 1891 foicompletamente omissa em relação à matéria. Todavia o parágrafo único do art. 117 da ConstituiçãoFederal de 1934 dispunha que “é proibida a usura, que será punida na forma da lei”, e o art. 142 daConstituição Federal de 1937 estabeleceu que “a usura será punida”. Já o texto da Carta de 1946, emseu art. 154, dizia que “a usura, em todas as suas modalidades , será punida na forma da lei”.

Pontes de Miranda alerta que os textos constitucionais de 1934, 1937 e 1946 apenas proibiram ausura, porém proibiram-na de acordo com a lei. Portanto, a lei ordinária teria que fixar a taxa máxima e apenalidade, bem como dizer se todo o negócio jurídico é nulo, ou só a parte em que havia usura, ouseja, considerar nulo todo o ato, sem qualquer restituição, ou considerá-lo nulo e regular-se opagamento do que não constitui usura, se separável32.

Assim, observa-se que a matéria analisada pelo Supremo Tribunal Federal não se constituía emnovidade no texto da Lei Magna. Na verdade, o que diferenciava o tratamento dado foi a maiordensificação normativa dada ao dispositivo que por sua determinabilidade ( inclusive na limitação da taxamáxima permitida) poderia ser auto-aplicável , independente de regulamentação.

Desse modo , verifica-se que a opção interpretativa do Supremo teve um cunho eminentementeincentivador da atividade capitalista, em especial do chamado capitalismo financeiro intimamenteconectado com a figura dos juros.

6 - Características da Ordem Econômica que Propiciam a Mutação ConstitucionalJurisprudencial.

6.1 O aspecto principiológico adotado pelo Constituinte. ( a escassez de regras).

O caráter de conjunto de princípios econômicos adotados pela Carta Magna de 1988 faz com queestas normas apresentem maior abertura, maior grau de abstração e, conseqüentemente, menordensidade jurídica. Conceitos como “livre iniciativa”, “existência digna”, “ditames da justiça social”,“função social da propriedade” e “livre concorrência”, dentre outros, conferem ao intérprete umsignificativo espaço de discricionariedade.

O problema dessa liberdade de conformação33 na interpretação judicial é mais agudo nos paísesde Constituição sintética, onde a plasticidade de certas cláusulas genéricas admite variações entreextremos. Porém, mesmo em Estados que adotam uma Carta analítica - ou casuística, como no casobrasileiro, a questão se coloca com frequência.

Singulariza o documento constitucional esses preceitos orientadores da atividade estatal. Contêmtal dispositivos indicações de valores a serem preservados e de fins a serem alcançados.

Nesse sentido, a norma do art. 170 , abaixo transcrita, mostra-se ilustrativa:

“Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tempor fim assegurar a todos existência digna, conforme dos ditames da justiça social, observados osseguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

31 Na ADIN nº 4, Rel. Min. Sydney Sanches, julgada improcedente, o PDT, partido político com representação no Congresso Nacional, requereu a declaração de inconstitucionalidade

de Parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente da República , que considerava que o art. 192, por inteiro, inclusive o § 3º (que trata da limitação dosjuros), norma de eficácia limitada e condicionada, dependente, portanto de intervenção legislativa. No mesmo sentido já havia se pronunciado Hely Lopes Meirelles, em artigointitulado “Tabelamento de Juros”, na Revista de Direito Público, nº 88, out- dez. de 1988 - Ano XXI, pág. 147. Nesse artigo o consagrado administrativista indica, conclusivamente,que a aplicação do tabelamento de juros depende de lei complementar, já que o dispositivo constitucional, que trata da matéria, não é um artigo, mas sim um parágrafo que, pelatécnica legislativa , se atrela ao “caput”, dele dependendo para ter vida e operatividade.

32 Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro, Henrique Cahen Ed., 1947. V. 4, p. 40.33 Conforme assinala J.J. Gomes CANOTILHO, op. cit. , p. 216: “as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior abertura ( e, conseqüentemente, uma menor densidade)

que torna indispensável uma operação de concretização na qual se reconhece às entidades aplicadoras um ‘espaço de conformação’ (‘liberdade de conformação’,‘discricionariedade’) mais ou menos amplo”.


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III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileirase que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Essas normas de princípios a serem seguidos pelo sistema econômico brasileiro, não sedestinam de forma precípua a disciplinar condutas de indivíduos ou grupos; têm caráter instrumental eprecedem logicamente, a incidência das demais. Contêm elas disposições indicadoras de valores aserem preservados e de fins sociais a serem alcançados. Seu objeto é de fixar programas de ação. Taldesiderato permite uma textura aberta à conjuntura econômica, fazendo com que esses princípiospossam ser harmonizados entre si, considerando a realidade econômica vigente.

6.2 A existência de normas sujeitas à complementação legislativa.

Conforme indica a doutrina americana, determinados dispositivos constitucionais não dependemde regulamentação para ter plena eficácia “self executing” outros , necessitam da interferência legislativa“not self executing” 34.

As normas constitucionais auto-executáveis identificavam-se com os preceitos dotados deaplicação imediata, porque revestidas de plena eficácia jurídica, a disciplinar diretamente as matérias,situações ou comportamentos de que cogitam. Já as normas constitucionais não auto-executáveiscorrespondiam às normas indicadoras de princípios, não dotadas de eficácia imediata, que exigiamprovidências legislativas ulteriores para sua efetivação. Explicava Rui Barbosa:

“Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral deconselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberanianacional ou popular de seus órgãos. Muitas, porém não revestem dos meios de açãoessenciais ao seu exercício, os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impõem:estabelecem competências, atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que aLegislatura, segundo seu critério, os habilite a exercerem. A Constituição não se executa asim mesma: antes requer a ação legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos”35.

Nesse sentido, surge a característica da Ordem Econômica nas Constituições Brasileiras defreqüente remissão à lei, para converter o legislador ordinário em destinatário da norma constitucional eem responsável pelo desenvolvimento da matéria originariamente consignada na Constituição.

Os textos de 1934, 1946 e 1967 exemplificam esse comportamento, que traduz o propósito dealcançar o amadurecimento do princípio constitucional, de modo a refletir as tendências do CongressoNacional, bem como incentivar o poder criador da jurisdição.

Por outro lado, a norma “not. self executing”, se não for executada em prazo razoável, poderáesvaziar o conteúdo econômico da Constituição, conduzindo ao dissídio entre o constituinte originário eo legislador ordinário, reduzindo enormemente a Força Normativa da Constituição.

Afastando-se da concepção de que certas normas constitucionais, fundamentalmente as normasprogramáticas ( normas not sef executing), são ineficazes ou desprovidas de valor jurídico vinculante,surge a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, monografia elaborada por José Afonso da

34 Uma das primeiras doutrinas que classificaram as normas constitucionais, sob o prisma da aplicabilidade, foi a norte-americana encabeçada por Cooley e acolhida no Brasil por Rui

Barbosa . Distinguiam-se, por esta doutrina, as normas constitucionais em normas auto-executáveis ( self executing provisions) e normas não auto-executáveis (not self executingprovisions).

35 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo, Saraiva, 1933. tomo II, p. 488 a 489.


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Silva, intitulada “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”36. Neste estudo, o constitucionalistaapresenta um teoria tricotômica da eficácia.

O primeiro postulado desta teoria centra-se na idéia de que todas as normas constitucionais sãodotadas de aplicabilidade. Todavia, variável é o grau de aplicabilidade por elas apresentado. Sob esteenfoque, as normas constitucionais são classificadas, quanto ao grau de aplicabilidade, em normas deeficácia plena, contida e limitada.

As normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, quenão dependem de legislação posterior para a sua inteira operatividade. Isto é, por receberem doconstituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata, não exigindo a elaboração de novasnormas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já seapresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados.

Por outro lado as normas de eficácia contida, define José Afonso da Silva, “são aquelas em que olegislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, masdeixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público nos termosque a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.

Por fim, surgem as normas típicas da Ordem Econômica, as normas de eficácia limitada oureduzida que são todas as normas que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seusefeitos essenciais, porque o legislador constituinte por qualquer motivo, não estabeleceu sobre a matériauma normatividade suficiente, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.Apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida porque somente incidem totalmente sobre essesinteresses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade37. São, pois, normasconstitucionais de eficácia limitada porque é o legislador ordinário que lhes vai conferir executoriedadeplena, mediante legislação integrativa.

As normas de eficácia limitada, por outro lado, subdividem-se em normas definidoras deprincípios institutivos ou organizativos e as normas definidoras de princípios programáticos. As primeirasdependem de lei para constituir órgãos e instituições previstos na Constituição, exemplifica-se com anorma do art. 131 da Constituição que cria a Advocacia-Geral da União, remetendo a lei complementar asua organização e funcionamento. As normas definidoras de princípios programáticos38 são, porexcelência, as normas contidas na Constituição

Econômica, constituem os elementos socioideológicos que caracterizam as Constituiçõescontemporâneas, condicionando a atividade os órgãos do poder público e estabelecendo verdadeirosprogramas constitucionais de ação econômica, a serem desenvolvidos mediante atuação integrativa davontade constituinte.

A Constituição de 1988 não abandonou a técnica de remeter ao legislador ordinário odesdobramento da norma constitucional da Ordem Econômica e Financeira. São numerosas asremissões à lei, para desdobrar relevantes decisões constitucionais.

Assim, exemplificando, citamos alguns dos dispositivos sujeitos à integração normativaconcretizadora:

a) “Art.173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividadeeconômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional oua relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

......................................................................

§ 3.º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade”;

b) “Art.174 Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, naforma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setorpúblico e indicativo para o setor privado.

36 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2ª edição, São Paulo,. Revista dos Tribunais, 1982.37 Op. cit, p. 73.38 LUÍS ROBERTO BARROSO, na obra O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro, Renovar, 1990. p. 85,

classifica as normas constitucionais em: “a) Normas constitucionais que têm por objeto organizar o exercício do poder político: NORMAS CONSTITUCIONAIS DEORGANIZAÇÃO; b) Normas constitucionais que têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos: NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITO;c)Normas constitucionais que têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS”.


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§ 1.º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacionalequilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de

desenvolvimento.

§ 2.º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

....................................................................

§ 4.º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ouconcessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas ondeestejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o Art.21, XXV, na forma da lei”;

c) “Art.175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessãoou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráterespecial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado”.

Verifica-se, no entanto, que, para determinados assuntos, o constituinte preferiu a normacompleta, dotada de executoriedade imediata.

Exemplifica essa conduta as regras originárias da promulgação da Carta Magna definidoras daempresa brasileira de capital nacional39, que dispensam maior concretização do legislador ordinário.

“Art. 171. São consideradas:

I – Empresa Brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administraçãono País;”

Observa-se que nesse caso, a existência de uma norma constitucional mais detalhada, definidorade um instituto delimitado - empresa brasileira - foi motivo ensejador de um processo de mudança formalda Constituição.

Assim, a falta de norma de eficácia imediata, também, favorece a mudança do sentido do texto,uma vez que não estando suficientemente detalhada fornece amplo âmbito de discricionariedade judicial,evitando-se a utilização do processo de modificação do enunciado normativo.

6.3 A necessidade de harmonização de princípios antagônicos.

Karl Engish ensina que a lei e seu conteúdo “não são uma coisa estática como, qualquer factohistórico passado (eternamente quieto permanece o passado), mas são algo de vivo e de mutável e são,por isso, susceptíveis de adaptação. O sentido da lei logo se modifica pelo facto de ela constituir parteintegrante da ordem jurídica global e de, por isso, participar na sua constante transformação, por forçada unidade da ordem jurídica” 40. Assim, retrata-se a necessidade de harmonização dos preceitosnormativos quando esses ingressam no Sistema Jurídico.

Por outro lado, a Ordem Econômica prevista na Constituição de 1988 encontra-se repleta deaparentes contradições. Raul Machado Horta conclui, em notável trabalho realizado sobre a OrdemEconômica na nova Constituição, que41 :

“A Ordem Econômica da Constituição está impregnada de princípios e soluções contraditórias.Ora inflete no rumo do capitalismo neo-liberal, consagrando os valores fundamentais desse sistema, oraavança no sentido do intervencionismo sistemático e do dirigismo planificador, com elementossocializadores. As cláusulas dotadas de função transformadora, que se difundem na ordem Econômica,

39 Tais normas foram revogadas posteriormente por meio da Emenda Constitucional nº 6 de 1995, publicada no Diário Oficial da União de 16.8.95.40 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. trad. de João Baptista Machado. 6ª ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbrenkian, 1977. p. 173.41 HORTA, Raul Machado. A Ordem Econômica na nova Constituição: problemas e contradições in A constituição brasileira - 1988- Interpretações, Rio de Janeiro, Forense, 1988.


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poderão unilateralizar os caminhos da Constituição e conduzir a soluções não expressamentecontempladas no seu texto “.

José Afonso da Silva referindo-se a circunstância de a Constituição declarar que a ordemeconômica é fundada na valorização do trabalho humano e na iniciativa privada, observa que ela“consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa privada é um princípiobásico da ordem capitalista”; mas “embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores dotrabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado”: e “conquanto se trate dedeclaração de princípio essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia,a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, não é apenasfundamento da ordem econômica, mas o é da República Federativa do Brasil ( art. 1º , IV)”42 .

A partir da “idéias do igual valor dos bens constitucionais”43, segue-se a necessidade deharmonização dos bens constitucionais tutelados. Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio daconcordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma aevitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros.

Esse princípio de hermenêutica constitucional, também conhecido como princípio daharmonização, consoante assinala Canotilho44, embora divulgado por Hesse, “há muito constitui umcanon of constitucional construction da jurisprudência americana”.

Fornece-nos um indicativo de que cada valor constitucional deve ser ponderado na circunstânciaespecífica, portanto com tal metodologia, cada valor constitucional variará conforme a necessidadefática da solução do problema. A solução de conflito de direitos ou de valores deve passar sempre porum juízo de ponderação, procurando ajustá-los à unidade da Constituição. Pode caracterizar-se,dependendo do caso concreto, em uma interpretação restritiva que deve ser verificada para que nãovalha para dois bens constitucionais a regra do tudo ou nada.

Detalhando o tema, Canotilho e Vital Moreira45 sugerem a elaboração a priori de soluçõesconcretas, ou tópicos de acordo com a natureza dos direitos e valores envolvidos num conflito. Assim,estando o intérprete perante dois direitos fundamentais, não restringíveis constitucionalmente por lei(infraconstitucional), em conflito, deve utilizar o método da concordância prática; um conflito entre umdireito não restringível por lei e outro direito fundamental passível de restrição legal prepondera a garantiade eficácia total do direito não restringível e, consequentemente, ocorre a limitação do direitorestringível, “mas com observância estrita do princípio da proporcionalidade”, caso o conflito ocorra entredois direitos fundamentais, ambos restringíveis por lei, o legislador deve atender ao princípio daconcordância prática; constatado conflito entre direitos fundamentais típicos (que dizem respeito aoindivíduo) não restringíveis legalmente e direitos fundamentais atípicos (ex: direito econômico, sociais eculturais), ou ainda , bens constitucionalmente protegidos (defesa, saúde), devem prevalecer aqueles;por último, o conflito entre direito fundamental legalmente restringível e outros bens e ou direitos, admite-se restrições aos primeiros, no sentido de resguardar os segundos.

6.4 A busca da concretização de termos imprecisos.

Exemplificando, a Lei Maior dispõe no art. 170, caput que a Ordem Econômica tem por fimassegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Na referência a ela, observa-se que justiça social46 é um conceito cujo termo é impreciso, contingencial. Do que seja justiça socialtemos a idéia, que fatalmente, no entanto, sofreria reduções - e ampliações, que demonstram aimprecisão do termo sujeito à atividade interpretativa para sua concretização efetiva.

Desse modo , mesmo o mais tenaz liberal defende esse preceito, tendo em vista principalmente asua largueza de conceituação.

6.4.1 Denotação e conotação.

Semanticamente, o significado das palavras abrange dois aspectos: a denotação e a conotação.

42 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5º ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 658.43 Idem, p. 234.44 CANOTILHO, op. cit., p. 234.45 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, Coimbra, Coimbra Ed., 1991. p. 137.46 Observa-se que a inserção do termo justiça social no âmbito constitucional vêm se repetindo desde a Constituição de 1946 (art. 145). Nesse diapasão, a Constituição de 1946 afirmava

que deveria a ordem econômica “ser organizada conforme os princípios da justiça social a Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 160), afirmava que incumbia à Ordem Econômica“realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social”.


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A denotação ou extensão diz respeito ao conjunto de objetos aos quais se aplica umamesma palavra (termo ou expressão). Assim, “Brasil”, “Argentina” e “Alemanha” são partes da

extensão ou denotação do termo “cidade”.

A conotação ou intenção, por outro lado, expressa as propriedades em função das quais aplicam-se a um conjunto de objetos a mesma palavra. Por exemplo, a expressão “mulher casada” apresentacomo conotação ou intenção as propriedades seguintes: ser humano, de sexo feminino, que possui ummarido, etc.

Deste modo, cabe distinguir, em termos de classe, dois aspectos: o intencional e o extensional.Pode-se dizer que, sob um certo ângulo, os exemplares, as coisas ou objetos, aos quais se podecorretamente aplicar um rótulo, constituem o “significado” do termo. É seu significado referencialchamado tradicionalmente: significado denotativo ou extensional. E também pode-se dizer que aspropriedades em função das quais se constitui a classe em questão delimitam o significado do termo. Éseu significado conotativo ou intencional.

6.4.2 Vagueza e ambigüidade.

Nem todos os termos de uma linguagem natural (palavras ou expressões) apresentam umadenotação ou uma conotação precisas, sendo possível encontrar nas línguas naturais imprecisões decaráter conotativo ou denotativo.

As imprecisões conotativas são denominadas ambigüidades. A ambigüidade se verifica quandonão é possível desde logo precisar quais são as propriedades em função das quais um termo deve seraplicado a um determinado conjunto de objetos. Por exemplo, a palavra “manga”. Sem que sejaexplicitado o contexto em que termo “manga” é usado concretamente, não é possível de antemão saber-se se o mesmo refere-se à fruta produzida pela mangueira ou a uma das partes que compõem umcamisa, blusa, vestido ou outras roupas. Nestes casos, estamos diante de ambigüidades lingüísticas,porquanto um determinado termo se aplica a duas ou mais classes de objetos diferentes.

Por outro lado, as imprecisões denotativas denominam-se vaguezas. A vagueza se verificaquando ocorre dúvida acerca da inclusão ou não de um ou mais objetos dentro da classe de objetos aosquais um determinado termo se aplica. Ou , ainda, quando ocorre incerteza sobre quais são os objetosque integram a denotação de uma palavra ou expressão lingüística. A vagueza ocorre, na prática,quando as condições de aplicabilidade ou critérios mediante os quais se pretendem explicar ossignificados dos termos gerais de linguagem natural não permitem identificar se determinado objeto éabrangido ou não pela extensão de um determinado termo.

Desse modo, diz-se que possa ter dúvida em relação a seu verdadeiro sentido, ou possa ser esteinterpretado de diferentes a lei é ambígua, ou há ambigüidade, quando, por defeito ou falta de clareza desua redação, se maneiras, em razão da falta de um contexto que defina univocamente o seu sentido.

A ambigüidade difere da obscuridade. A ambigüidade se interpreta e assim se tem o sentido daspalavras, em confronto com o espírito geral de disposições análogas ou do conjunto das disposiçõescontratuais. A obscuridade indica falta de clareza. E o juiz a remove, suprindo a deficiência, tambémprocurando encontrar o seu sentido racional, que as palavras não mostram, e que, no entanto, deveestar contido nelas.

Pelo sistema de nosso Cód. Civil (Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657/42,art.4º) não cabe ao juiz eximir-se de proferir sentenças ou despachos, sob alegação de ambigüidade ouvagueza da lei; a indeclinabilidade faz com que o juiz sempre decida.

Em tal caso lhe cabe, investigando ou analisando o sentido das palavras, tendo em vista oconjunto de demais regras análogas à matéria, concretizar o texto no exato sentido do problema que lheé posto.

No âmbito da Constituição Econômica, resurge o desiderato de dar efetividade a termos deflagrante imprecisão semântica.

ENGISH ressalta a importância da adaptação da norma jurídica ao substrato fático que valora.Assim, ressalta que: “As novas disposições legais refletem sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas”. Também o fluir da vida leva atrás de si o direito preexistente. Com base neste, “novos fenômenostécnicos, econômicos, sociais, políticos, culturais e morais têm de ser juridicamente apreciados”. Nãotendo podido prever tais acontecimentos, o legislador histórico “cresce para além de si mesmo”. Em


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razão disto, podemos ‘compreender melhor’ a lei do que ele a compreendeu. “Fidelidade à situaçãopresente, interpretação de acordo com a época atual, tal a tarefa do jurista. Fazer do órgão

aplicador do Direito um obediente servo do legislador ... significaria degradá-lo”47.

6.5 Características do Direito Econômico relacionadas à dinamicidade do fenômeno econômico.

O Direito Econômico caracteriza-se, prima facie, pelo objetivo visado no sentido de conferir aosnegócios econômicos do País um aspecto dinâmico, explica-se no sentido de adaptação constantes daregras jurídicas às mutações econômicas, afastando-se de institutos obsoletos.

Por outro lado, O Direito Econômico procura enquadrar a evolução mediante hierarquia de valores,tendente a coordenar os esforços individuais e coletivos, obstando que a aceleração venha a setransformar em anarquia.

Enquanto o direito clássico esmera-se na conservação, na preservação de institutos e princípiosjá superados, o Direito Econômico insurge-se contra o imobilismo, o superado, a fim de acompanharmediante fórmulas novas as grandes transformações tecnológicas.

Arnold Wald acentua magistralmente esse aspecto: “É assim o direito econômico o ramo que sehipertrofia no momento das grandes transformações nacionais. Foi, por exemplo, o direito específico aque recorreu a New Deal, de Roosevelt, para realizar as reformas básicas que pretendeu introduzir navida norte-americana”48

O Direito econômico apresenta as seguintes características principais relacionadas àdinâmicidade do fenômeno econômico que facilitam a mutação constitucional: delegação legislativadecorrente da imediatividade dos fenômenos econômicos; predominância do poder discricionário daadministração.

6.5.1 Flexibilidade e variabilidade.

As mudanças nos padrões tradicionais, advindas com intervenção no setor econômicoevidentemente determinam a presença de normas também flexíveis ou menos rígidas. A exigidaflexibilidade ou variabilidade das normas determina também que sejam evitadas as longas tramitaçõeslegislativas perante o Parlamento, para que sejam cuidadas no âmbito administrativo, não se dandotanta ênfase ao rigorismo técnico com que outrora se preocupava o Legislativo. Nessa fase dereelaboração normativa, até mesmo o Parlamento, que é considerado o Laboratório da Lei, mercê daurgência com que deve aprovar as normas, não tem primado pela perfeição. Dessarte, tanto elaboradapelo Parlamento como por órgãos administrativos, através de portarias, resoluções, circulares,pareceres-normativos, a norma apresenta a mesma imperfeição do ponto de vista técnico-jurídico,resultando daí a reconhecida instabilidade e alterabilidade.

A inconstância e a instabilidade da disciplina dos problemas econômicos e a dificuldade demantê-los em consonância com a idéia do Direito, anota SANTOS BRIZ49, constituem conseqüências dehipertrofia legislativa.

Salienta o notável mestre espanhol o aspecto centenário dos Códigos civis, indicando quejurisprudência vai aos poucos ajustando-os à evolução dos fatos.

Ao conduzir a atividade econômica, o Estado está tratando com um fenômeno que se caracterizapela constante evolução e pela contínua mobilidade. Uma medida de política econômica, por seendereçar a fatos concretos e, por isso mesmo, isolados, não consegue nunca gerar uma situação desatisfação generalizada. Os setores que, alcançados por aquela medida, se sentirem prejudicados,lançarão seus brados provocadores de mudança. E o Estado deverá certamente procurar adotar novasmedidas no intuito de alcançar o equilíbrio.

Todavia, nos últimos tempos, a sucessão de conjunturas e crises bem como outras aspiraçõessupervenientes têm exigido uma incessante adaptação do Direito a novas situações. Sucedem-se demaneira rápida novas leis, novas modificações da leis vigentes, resultando daí a obrigação de o Direito

47 ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. trad. de João Baptista Machado. 6ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbrenkian, 1977. p. 173.48WALD, Arnold. O direito do Desenvolvimento. Revista Forense , v. 220, p. 423.49 BRIZ, Santos. Derecho Económico y Derecho Civil. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, España, 1963. p. 44.


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Econômico ser atual. A estabilidade do ordenamento jurídico anterior é abalada por medidastransitórias e resoluções temporárias e improvisadas.50

6.5.2 Delegação legislativa decorrente da imediatividade dos fenômenos econômicos.

O problema da delegação legislativa ou outorga de poder do Legislativo ao Executivo para expedirnormas com força de lei, não constitui fenômeno novo. Lembra Francisco Sá Filho 51 que esteexpediente é conhecido há mais de um século, e tem sido objeto de numerosos estudos... Usados soba designação de “decretos-lei”, na França, no Segundo Império, e sob o nome de “leis de plenospoderes” na II.ª e III.ª República, assim como na Suíça republicana, nas primeiras Grandes Guerras, naItália, tornou-se questão jurídica palpitante, depois do restabelecimento da ordem constitucional, nosregimes democráticos. Em muitos deles, a despeito da aversão manifestada nas suas constituintes,não se dispensado o recurso e a forma excepcional de legisferar, que busca fundar-se nas exigênciasprementes e as situações de crise, compatíveis com natural lentidão homogênea.

E continuando, assegura o provecto mestre brasileiro que “a ação tardígrada dos parlamentosdeixa de atender por vezes, aos reclamos de multiforme e trepidante atualidade, notadamente nas suasmanifestações econômicas e financeiras. Daí, a votação de leis, pelas quais o próprio Parlamento, numgesto de confissão da sua insuficiência, habilita o governo a tomar determinadas medidas, que podeminterferir com a legislação em vigor.”

No mesmo diapasão, Clèmerson Merlin Clève, ao cuidar do fenômeno da descentralizaçãolegislativa no Estado Social52, ensina :

“A descentralização legislativa, este fenômeno que, no contexto do Estado Social, vem-sedesenvolvendo de uma maneira impressionante, consiste na possibilidade de criação de atosnormativos, sob a forma de lei ou não, por outros órgãos que não propriamente o Legislativo (nestepasso compreendido enquanto Plenário). Ou seja, consiste no exercício de uma função legislativa,definida quer seja sob o ponto de vista formal (forma de lei) ou material (regulação heterônoma deinteresses particulares - regra de direito - ou regulação genérica e abstrata - norma geral) “.

No regime da atual Constituição Brasileira, adota-se o sistema de delegação ao Executivo,ressalvadas a matérias que se compõem a competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmarados Deputados e do Senado Federal, além de outras elencadas na Constituição Federal de 198853.

Além do poder de elaborar leis delegadas, poderá o Presidente da República expedir medidasprovisórias54.

Na fase de elaboração do Direito Econômico, em que aumenta a complexidade técnica dasmatérias, ocorre a delegação legislativa do Parlamento a órgãos especializados da AdministraçãoPública. Tais órgãos se investem do poder disciplinar, fiscalizador e controlador dos assuntos que lheficam afetos por força da própria delegação. É exemplo o Conselho Monetário Nacional que recebeu dalei nº 4.595, de 31.12.64, atribuições para formular a política da moeda e do crédito objetivando oprogresso econômico e social do País (art. 12), e, inclusive, disciplinar o crédito em todas as suasmodalidades e as operações creditícias em todas as usa formas (art, 4º, item VI).

No âmbito administrativo, a delegação também fora justificada em razão de assegurar a maiorrapidez e objetividade das decisões, consoante os termos da Reforma Administrativa, aprovada peloDecreto-Lei nº 200, de 25.2.67, cujo art. 11, assim expressa:

50 Idem, p. 44/55.51 Relações entre os poderes do Estado. Editor Borsoi, 1959. p. 230.52 CLÈVE, Clemerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. p. 78.53 No Título IV - DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES, o art. 68 dispõe verbis:“Art.68 As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.§ 1.º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria

reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.§ 2.º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.§ 3.º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda”.54 O art. 62, regulando a matéria, dispõe, verbis:“Art.62 Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional,

que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso

Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.”


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“A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralizaçãoadministrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-os

na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender.”

Como se vê, embora o Direito Positivo Brasileiro, em alguns casos, tenha adotado o sistema dedelegação de competência diretamente a órgãos da Administração, como é o caso do ConselhoMonetário Nacional, tem também adotado o sistema da delegação de competência ao Presidente daRepública e deste a órgãos administrativos.

Além de constituir uma das características mais salientes do Direito Econômico, a delegação decompetência propicia uma grande possibilidade de conformação dos princípios da ConstituiçãoEconômica à realidade econômica vigente por órgãos da Administração Pública promovedores daspolíticas públicas instituídas na Constituição. Essa conduta colabora para a mutação da normaconstitucional, que, ao ser aplicada pelo Judiciário terá que levar em conta a regulamentaçãoadministrativa da matéria.

6.5.3 Predomínio do Poder Discricionário da Administração.

O poder discricionário de que dispõe a Administração Pública não traduz o arbitrário, o que épraticado à revelia de qualquer princípio constituído ou de direito, o que certamente estaria emdesacordo com os postulados do Estado de Direito. A sujeição à lei constitui princípio básico do Estadoconstitucionalmente organizado. Entretanto, convém notar, a lei deixa ao administrador certa margem deliberdade constituindo assim uma zona de oportunidade correspondendo ao chamado poderdiscricionário.

Assim como o Juiz não fica adstrito aos dispositivos da norma legal, podendo, inclusive,completá-la usando da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do Direito (Lei de Introdução, art.4º), o administrador também usa de liberdade de ação necessária e indispensável ao desempenho desuas funções.

A justificação do poder discricionário é explicada por André Hauriou,55 professor da Faculdade deDireito de Toulouse, pela “idéia de empresa, ou, mais precisamente, do reconhecimento de que a noçãode interesse público não é uma noção absoluta e definitiva e sim uma noção afetada de certarelatividade, uma noção que se determina progressivamente e, em parte, além disso, graças à lei, opoder discricionário se justifica pela margem de liberdade, de que gozam todos os entes sujeitos dedireitos no tocante às regras externas, na sua qualidade de chefes de empresas - no que concerne ànoção de interesse público e das diretrizes internas que podem decorrer, o poder discricionáriocorresponde ao fato da determinação progressiva do interesse público.”

Essa característica do Direito Econômico é acentuada pelo Professor Arnold Wald,56 quandoafirma que as suas normas “em certo sentido, representam o triunfo do poder discricionário daadministração que, nos países democráticos, exerce a sua tutela num clima de diálogo e decolaboração com a empresa privada.”

Parece evidente que a simples justificativa essencial do procedimento discricionário - o interessepúblico - ensejará a adoção de medidas urgentes e imprescindíveis pela Administração Pública, comvista à realização de suas finalidades. Assim, os regulamentos e demais normas baixadas pelaAutoridade Pública, com base na lei de intervenção no setor econômico ou como complementação anormas legais, revelam essa tendência do Direito Econômico, que retrata a sua dinamicidade.

7. Conclusão

1. Há duas espécies de mudança do texto constitucional, uma formal, prevista no corpo daprópria constituição, que modifica o próprio texto (reforma constitucional), outra informal sem amodificação do texto, mas com a mudança do significado, do sentido e do alcance das disposiçõesconstitucionais (mutação constitucional).

2. A vontade da Constituição não é algo imutável, ao contrário, mostra-se dinâmica e maleável, demaneira que uma mudança nas conjunturas essenciais implica em correspondente adaptação dosentido da norma constitucional.

55 HAURIOU, André. O Poder Discricionário e sua Justificação. Revista de Direito Administrativo, v. 19/27.56 WALD, Arnold. O Direito do Desenvolvimento. Revista Forense , v. 220, p. 423.


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3. Assim, como todas as normas jurídicas, a Constituição deve ser compreendida(interpretada) para que possa efetivamente ser aplicada. A própria estrutura da norma

constitucional favorece a sua flexibilidade e adaptabilidade à épocas e circunstâncias diversas, sem queseja necessário a mudança do disposto na norma; por outro lado essa estrutura torna a tarefa dointérprete mais desafiante.

4. O caráter finalístico da interpretação jurídica, no qual se compreende para aplicar determinadopreceito, mostra-se de maior relevo na interpretação constitucional, uma vez que a Constituição contémas diretrizes superiores da organização política e jurídica de um povo.

5. A Constituição , como Estatuto Fundante do Estado, traduz uma fórmula política, o queparticulariza um caráter dinâmico à interpretação constitucional, favorecendo a mutação constitucional.

6. Todos os métodos ou etapas de interpretação ensejam em maior ou menor escala mudançasconstitucionais, sendo que os métodos relacionados a teoria objetiva da interpretação jurídica permitemuma maior dimensão criadora da concretização.

7. As características imanentes da norma constitucional econômica, tal como o seu caráteresquemático e amplo, favorecem a mutação constitucional.

8. A Carta de 1988, no âmbito da Ordem Econômica, apresenta-se como sistema aberto àmutações judiciais enriqueceras do seu programa normativo.

9. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema, o sistemacapitalista, entretanto, possui textura aberta, em razão da necessidade de harmonização de princípiosconflitantes.

10. Há um modelo econômico definido na ordem econômica na Constituição de 1988, modeloaberto que permite a mutação constitucional.

11.O caráter principiológico adotado pelo Constituinte de 1988, bem como a existência de termossemanticamente imprecisos, favorece a abertura e conseqüente adequação do texto à realidade socialpelo judiciário.

12. Do mesmo modo, a existência de normas sujeitas à complementação legislativa, normas “no-self executing”, permite a discricionariedade enriquecedora do operador do direito.

13. A necessidade de interpretação da constituição como uma unidade e o esclarecimento dasimprecisões dos enunciados constitucionais também requer a harmonização dos bens constitucionaisestabelecidos na Constituição Econômica.

14. A dinamicidade do fenômeno econômico favorece sobremaneira a mutação dos dispositivosda Constituição Econômica, dando ensejo à necessidade de adequação da norma as mutáveis relaçõesdo sistema econômico.

15. A ordem econômica na Constituição de 1988, sendo objeto de mutação constitucional, poderáser adequada às intensas mudanças da realidade social e econômica.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA(*)

Flávio Sátiro FernandesConselheiro do Tribunal de Contas do Estado.

1. Introdução. 2. Probidade e Moralidade. 3. Agentes da Improbidade Administrativa. 4.Classificação dos Atos de Improbidade Administrativa. 5. Das Sanções Aplicáveis aoAgente da Improbidade. 6. Da Declaração de Bens. 7. Da Prescrição. 8. Do ProcedimentoAdministrativo e do Processo Judicial. 9. Conclusão.

1. Introdução

A palavra improbidade vem do latim, improbitas, atis, significando, em sentido próprio, máqualidade (de uma coisa). Também em sentido próprio, improbus, i, que deu origem ao vernáculoímprobo, significa mau, de má qualidade. Da mesma forma, probus, i, em português, probo, quer dizerbom, de boa qualidade. O sentido próprio dessas palavras, pois, não se reporta, necessariamente, aocaráter desonesto do procedimento incriminado, quando se faz referência a “administrador ímprobo”.

Administração ímproba quer significar, portanto, administração de má qualidade. Isso éimportante para se alcançar o verdadeiro significado legal e jurídico da expressão, levando, porconseguinte, primeiramente, a uma distinção entre “probidade na administração” e “moralidadeadministrativa”.

2. Probidade e Moralidade

Há quem confunda probidade com moralidade ou, correspondentemente, improbidade comimoralidade.

Luiz Alberto Ferracini, por exemplo, no livro Improbidade Administrativa (Julex Edições, 1997, pág.16) preleciona:

Entende-se por ato de improbidade má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, lega-se aosentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter.

De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, pág. 431, trilhando o mesmo caminho, diz que:

(*)Palestra proferida em 24 de julho de 1997, na abertura do I Ciclo de Palestras, realizado para assinalar a inauguração do Auditório “Conselheiro José Braz do Rego”, no Tribunal de

Contas do Estado da Paraíba


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improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, queage indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral.

Autores existem, por outro lado, que, distinguindo nitidamente as duas noções, entendem ser amoralidade o gênero do qual a probidade seria uma espécie.

Tal é o entendimento de Marcelo Figueiredo, em seu livro Probidade Administrativa (MalheirosEditores, São Paulo, 1995, pág. 21), quando ensina:

Entendemos que a probidade é espécie do gênero “moralidade administrativa” a que alude, “v.g.”,o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior damoralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se corretaestiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atosatentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmarque ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto damoralidade administrativa.

De nossa parte, divergindo dos que assim pensam, entendemos: a) moralidade e probidadeadministrativas são noções bem claramente distintas, que se não podem confundir ante os textos legaisque, a partir da Constituição Federal, a elas se referem; b) por esses mesmos textos, é forçosoreconhecer, como demonstraremos a seguir, que a probidade é que é o gênero, do qual a moralidade éespécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela ConstituiçãoFederal e pela legislação ordinária.

De fato, examinando-se o que a Constituição de 5 de outubro de 1988 e a legislaçãoinfraconstitucional contêm a respeito dos princípios aqui aludidos, verifica-se que probidade e moralidadeadministrativas são conceitos que se não podem confundir e que a segunda dessas noções está contidana primeira.

Repassemos os dispositivos que mencionam, expressamente, os dois conceitos.

Ao tratar da administração pública, apontando-lhe os princípios fundamentais (art. 37, caput), aCF indica, entre estes, a moralidade, sem referência à probidade:

A administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

Já no § 4° do mesmo artigo 37, a Carta Magna alude à improbidade administrativa, sem aludir àmoralidade, ao determinar que:

os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública, aindisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas emlei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em outro dispositivo da CF (art. 5º, LXXIII) está dito que:

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo aopatrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, aomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Definindo os crimes de responsabilidade do Presidente da República, a Lei Maior (art. 85, V)considera como um deles o ato daquela autoridade que atentar contra a probidade na administração.

A Lei nº 8.429/92, por sua vez, complementando as disposições constitucionais, classifica osatos de improbidade administrativa em três tipos:

I) atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito;

II) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;

III) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Os dispositivos constitucionais e legais acima apontados, a par de evidenciar a distinção quedeve existir entre probidade e moralidade, servem para fundamentar o nosso entendimento, acima


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manifestado, de que a probidade administrativa contém a noção de moralidade administrativa, ouseja, é conceito amplo, de modo a abarcar em si o conceito de moralidade administrativa.

Senão, vejamos:

O artigo 37, § 4°, da CF, está dito que os atos de improbidade administrativa importarão aperda da função pública. Perguntamos, então: será que os atos contra a moralidadeadministrativa não ensejam, também, a perda da função pública? Evidentemente, sim. Se aviolação a tal princípio não está ali referido como determinante dessa sanção é porque, semdúvida, ela está compreendida entre os atos de improbidade a que se reporta a disposiçãoem referência.

O mesmo podemos indagar em relação ao artigo 85, V, da CF, que prevê como crime deresponsabilidade o ato de atentar o Presidente da República contra a probidade na administração. Seráque os atos contra a moralidade administrativa, na medida em que revelam a desonestidade, acorrupção, a má-fé, não configurarão crime de responsabilidade daquela autoridade? Evidentemente,sim. Do mesmo modo que na situação anterior, se a violação à moralidade administrativa não estáindicada, expressamente, como tipificadora do crime de responsabilidade, é porque tal conduta, comtoda certeza, está embutida na compreensão do que seja improbidade administrativa.

A evidência maior, porém, de que a probidade administrativa abarca o princípio da moralidadeestá, sem dúvida, na maneira como a Lei 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa. Deacordo com o mencionado diploma legal, a improbidade na administração se verifica quando se praticamatos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios daadministração, definidos no artigo 37, § 4°, da CF, entre os quais está incluída a moralidade, ao lado dalegalidade, da impessoalidade e da publicidade, além de outros que, mesmo não apontados,explicitadamente, no citado dispositivo, mas distribuídos por todo o texto constitucional, também seaplicam à condução dos negócios públicos.

Caberia, aqui, deixar clara a distinção entre uma e outra.

O ato de imoralidade - segundo a lição dos doutos - afronta a honestidade, a boa fé, o respeito àigualdade, as normas de conduta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, a dignidade humanae outros postulados éticos e morais.

A improbidade, por sua vez, significa a má qualidade de uma administração, pela prática de atosque implicam em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário ou, ainda, em violação aosprincípios que orientam a pública administração.

Em suma, podemos dizer que todo ato contrário à moralidade administrativa é ato configurador deimprobidade. Porém, nem todo ato de improbidade administrativa representa violação à moralidadeadministrativa.

3. Agentes da Improbidade Administrativa

A lei nº 8429/92 define quais as pessoas consideradas como passíveis de sanção pela prática deatos de improbidade. Tais são:

a) qualquer agente público, servidor ou não, em relação a atos de improbidade praticados contra aadministração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidadepara cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento dopatrimônio ou da receita anual, reputando-se agente público, para os efeitos da lei, todo aquele queexerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,contratação, ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nasentidades acima mencionadas;

b) qualquer pessoa que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática doato de improbidade ou dele se beneficie por qualquer forma direta ou indireta.

Vale observar que estão também sujeitos às sanções da lei os atos de improbidade praticadoscontra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, deórgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com


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menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, asanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Como se vê é amplíssimo o universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado comoímprobo, desde, servidores ou terceiros, incidam nas situações apontadas pela lei.Exemplificativamente, estariam sujeitas às cominações legais, membros de colegiados que não sãoremunerados, dirigentes de entidades privadas, fornecedores, enfim todos os que concorram para aprática dos atos previstos na lei.

Bastante largo é, também, o número de entidades cujo patrimônio se acha protegido pelasdisposições legais em referência. Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observarque empresas que gozam de incentivos fiscais, a exemplo das empresas favorecidas através daSUDENE, SUDAM e outros organismos nacionais ou estaduais, como o FAIN, encontram-seprotegidas pela legislação ora comentada, em relação à conduta irregular de seus administradores,dolosa ou culposa, em que pese sua condição de empresas privadas.

Finalmente, é de atentar-se para a circunstância relevante de que a obrigação de ressarcir odano, integralmente, dar-se-á sempre, seja este causado por ação ou omissão, dolosa ou culposa,pouco importa.

4. Classificação dos Atos de Improbidade Administrativa.

Como foi dito antes, a Lei 8429/92 conhece três tipos de atos ímprobos na administração, asaber:

I) atos que importam em enriquecimento ilícito.

II) atos que causam prejuízo ao erário.

III) atos que atentam contra os princípios da administração pública.

A primeira classe de atos de improbidade administrativa compreende os seguintes:

a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,mandato, função ou emprego, ou atividades nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

b) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagemeconômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quemtenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrentedas atribuições do agente público;

c) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locaçãode bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preçosuperior ao valor de mercado;

d) utilizar, em obra ou serviço particular, veículo, máquinas, equipamentos ou material de qualquernatureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei,bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

e) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploraçãoou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualqueratividade ilícita, ou aceitar promessas de tal vantagem;

f) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaraçãofalsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade,peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidadesmencionadas no art. 1º desta Lei;

g) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública,bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agentepúblico;

h) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento parapessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ouomissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.


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i) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba públicade qualquer natureza.

j) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato deofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.

l) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantesdo acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei.

m) usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonialdas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

A segunda classe de atos de improbidade, na conformidade do da disposição legal, é a dos quecausam prejuízo ao erário, compreendendo as seguintes práticas:

a) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, depessoa física ou jurídica, de bens, rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidadesmencionadas no art. 1º desta Lei.

b) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ouvalores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

c) doar a pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de finseducativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidadesmencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveisà espécie.

d) permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrantes do patrimônio dequalquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviços por parte delas,por preço inferior ao de mercado.

e) permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao demercado.

f) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitargarantias insuficientes ou inidôneas.

g) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ouregulamentares aplicáveis à espécie.

h) frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

i) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.

h) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito àconservação do patrimônio público.

l) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquerforma para a sua aplicação irregular.

m) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.

n) permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos oumaterial de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadasno art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados poressas entidades.

Finalmente, a terceira classe dos atos de improbidade administrativa contempla os atos queatentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente os seguintes:

a) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra decompetência.

b) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

c) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que devepermanecer em segredo.


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d) negar publicidade aos atos oficiais.

e) frustrar a licitude de concurso público.

f) deixar de prestar contas quando obrigado a fazê-lo.

g) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgaçãooficial, teor de medida política ou econômica capaz de

5. Das Sanções Aplicáveis ao Agente da Improbidade

A lei nº 8.429/92 não se preocupa em definir crimes. Os atos tipificados nos arts. 9°, 10 e 11 nãoconstituem crimes no âmbito da referida lei. Muitas das condutas ali descritas são de natureza criminal,assim definidas, porém, em outras leis, a exemplo do Código Penal, do Decreto-Lei 201, da Lei n°8.666/93 etc.

Não sendo crimes, têm, contudo, uma sanção, de natureza política ou civil, cominada na lei sobcomentário, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislaçãoespecífica.

Assim, os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito estãosujeitos às seguintes cominações:

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

b) ressarcimento integral do dano, quando houver;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de dez anos.

Na hipótese da prática de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, as sançõesaplicáveis são:

a) ressarcimento integral do dano, se houver;

b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer estacircunstância;

c) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

d) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditício, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de cinco anos;

Finalmente, a prática de atos de improbidade, que atentam contra a moralidade e demaisprincípios da administração, acarreta como sanção:

a) ressarcimento integral do dano;

b) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

c) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de três anos.

6. Da Declaração de Bens -

Para possibilitar uma fiscalização efetiva e um acompanhamento eficaz da evolução patrimonialdos agentes públicos, a Lei nº 8.429/92 prevê a obrigação para todo agente público de apresentardeclaração de bens e valores que compõem seu patrimônio particular, quando de sua posse em


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qualquer cargo público. Tal declaração deverá ser atualizada anualmente, bem como no momentoem que o agente deixar o exercício de mandato, cargo, emprego ou função.

Legislação específica, Lei nº 8.730/93, estipula que as declarações em referência sejamentregues também aos Tribunais de Contas, aos quais caberá averiguar a respeito das situações emutações patrimoniais ocorrentes, em relação ao patrimônio dos agentes públicos.

7. Da Prescrição -

Cumpre-nos referir ao prazo para ajuizamento das ações destinadas a levar a efeito as sançõesprevistas na lei nº 8.429/92. Segundo esta, as mencionadas ações podem ser propostas até cinco anosapós o término do exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança.

Nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, devem as ações ser propostas dentro doprazo prescricional previsto na lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem doserviço público.

8. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial.

Questão da maior relevância é a que diz respeito ao procedimento administrativo e ao processojudicial que devem ser seguidos visando à apuração de atos de improbidade e à aplicação das sançõesde que são merecedores os respectivos agentes.

A lei prevê um procedimento administrativo, que servirá de base para o processo judicial visando àaplicação das sanções, notadamente a perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, decompetência privativa do Poder Judiciário.

Confere a Lei nº 8.429/92 a qualquer pessoa a capacidade para representar à autoridadeadministrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato deimprobidade. A comissão que for designada para apurar a prática de improbidade dará conhecimento desua instauração ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas, os quais poderão designarrepresentantes para acompanharem o procedimento administrativo em referência.

Nessa fase, poderá ser solicitada pela comissão, ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgãoque seja requerida ao juízo competente o seqüestro dos bens do agente ou de terceiro que tenhaenriquecido ilicitamente ou causado dano ao erário.

E aqui cabe-nos tocar em ponto da maior importância relativamente às atribuições dos Tribunaisde Contas.

Como ficou assinalado, a lei prevê um procedimento administrativo, conferindo poder a qualquerpessoa para representar à autoridade administrativa competente, para que seja instaurada investigaçãodestinada a apurar a prática de ato de improbidade. Entendemos que os processos de prestação decontas dos diferentes agentes públicos, cujo julgamento cabe ao Tribunal de Contas, valem como osprocedimentos administrativos a que se reporta a lei 8.429/92. Em tais processos, dada a amplitude desuas atribuições, e graças ao trabalho de suas equipes técnicas, os Tribunais de Contas verificam alegalidade das despesas; constatam a ocorrência de prejuízos aos erários sob sua proteção; atestam aprática de violação à moralidade administrativa, exercitada por diferentes meios; certificam o desvio derecursos, em favor dos agentes ou de terceiros; demonstram a realização de aquisições ou alienaçõesviciosas de bens; comprovam o favorecimento de terceiros em detrimento do patrimônio público;evidenciam a omissão ou negligência do agente público; testemunham infrações aos princípios dalegalidade, da legitimidade, da economicidade; enfim, procedem a toda uma investigação que, ao final,se revela capaz de autenticar a probidade ou improbidade do agente público. inclusive mediante análiseda evolução de seu patrimônio conforme atribuição dada aos mencionados Tribunais pela Lei nº8.730/93. Além disso as investigações feitas no âmbito dos Tribunais de Contas têm oacompanhamento diuturno do Ministério Público que, por imperativo constitucional (arts. 73, § 2°, I e130) atua junto àquelas Cortes, exigência também feita pela lei 8.429/92. E mais: os agentes públicos,cujos procedimentos são fiscalizados e cujas contas são julgadas pelos Tribunais, têm assegurado emseu favor o contraditório e o exercício da mais ampla defesa, podendo defender-se pessoalmente ouatravés de procurador ou advogado, legalmente habilitado, e, em um outro caso, requerer diligências,vistorias, inspeções, tudo de modo a tornar efetiva a garantia constitucional prevista no artigo 5°, LV, daConstituição Federal:


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Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, diante de investigação tão completa, quer do ponto de vista formal quer do ponto de vistamaterial, parece-nos que outro procedimento administrativo para apuração de improbidade administrativanão teria cabimento ou sentido nenhum, representando, tão somente, uma duplicidade de esforços e degastos financeiros.

Se isso ocorre em relação aos agentes públicos comuns, com muito mais razão é de secompreender com referência aos chefes de Poderes, quer estaduais, quer municipais.

O artigo 14 da Lei nº 8.429/92 faculta a qualquer pessoa representar à autoridade administrativacompetente, para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de improbidade. Ora,tomemos o exemplo do Prefeito - chefe do executivo municipal. Se a representação a que se reporta omencionado dispositivo legal há de ser feita à autoridade administrativa competente para que sejainstaurada a investigação, perguntamos: a que autoridade municipal seria encaminhado o pedido, já queo Prefeito é, sem dúvida, a maior autoridade local, no âmbito executivo?

Aqui, socorre-nos a lição de Manuel Gonçalves Ferreira Filho, para quem:

“A probidade é uma obrigação elementar, a que todos, especialmente os que recebem,administram a aplicam dinheiro público, estão jungidos. O Presidente da República, evidentemente, nãoescapa a essa obrigação. Desse modo tem de zelar para que toda a administração pública se atendaestritamente às normas de probidade, sobretudo financeira.

A prestação de contas - enfatiza o renomado mestre - é um dos aspectos principais por que semanifesta a probidade administrativa” (Comentários, Saraiva, vol 2).

A prestação de contas - já tive ocasião de dizer - é instrumento de transparência daadministração e é através dela que, na lição do renomado mestre, se revela a sua probidade ou a suaimprobidade. Os Tribunais de Contas, no exame de contas tomadas por sua iniciativa ou prestadaspelos administradores municipais, pondo em movimentação todo o procedimento técnico-administrativoa que acima aludimos, têm condições de, à luz dos elementos contidos na Prestação de Contas ou poreles colhidos “ in-loco”, atestar o modo como se comportou o Prefeito, ou qualquer outra autoridade àfrente dos negócios públicos. As suas investigações são, portanto, capazes de fazê-lo firmar juízo devalor sobre a conduta proba ou ímproba do agente público, competência reforçada com a disposiçãoconstitucional que confere às suas decisões, no caso de imputação de débito ou aplicação de multa, aeficácia de título executivo.

9. Conclusão.

Em conclusão, do que vimos a respeito da Lei nº 8.429/92, força é convir que esse diploma legalrepresenta valioso instrumento para assegurar-se a probidade administrativa por parte de todos aquantos se acha entregue a condução dos negócios públicos, nos entes a que se refere a mencionadalei, garantindo-se, assim, a incolumidade do patrimônio público e o respeito aos princípios da sãadministração, mediante o ressarcimento do erário, a punição dos culpados e sua retirada temporáriados quadros político-administrativos.

Eram estas as observações que tínhamos a fazer, no momento em que este Tribunal instala esteauditório, denominado “Conselheiro José Braz do Rego”, local que faltava a esta Casa, para possibilitar odebate de idéias em torno das questões que se compreendem no âmbito de sua competência.

Muito obrigado.


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RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 179.461-5

Néri da SilveiraMinistro do Supremo Tribunal Federal

Recurso extraordinário. Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Nomeaçãopara a vaga a ser provida por auditor, mediante o critério de antigüidade. 2. Trata-se denomeação (provimento originário) e não de promoção (provimento derivado), segundoresulta do art. 73, parágrafos 1ª e 2°, da Constituição Federal. 3. A indicação, peloTribunal de Contas, ao Chefe do Poder Executivo, dosnomes ou de auditores ou demembros do Ministério Público junto ao Tribunal, conforme o caso, alternadamente porantigüidade e merecimento, deve ser feita sempre em lista tríplice, não prevalecendo oentendimento segundo o qual, quando se cogite de nomeação pelo critério de antigüidade,o Tribunal de Contas encaminhará ao Chefe do Poder Executivo, apenas, o nome doauditor ou membro de Ministério Público junto à Corte de Contas mais antigo. 4. Exigindo anorma constitucional em referência lista tríplice, nesses casos, sem distinção, querassegurar ao Chefe do Poder Executivo afaculdade de escolher, o que pressupõe apossibilidade de opção entre mais de um nome. 5. Não há incompatibilidade entre o critériode antigüidade e a cláusula constitucional da indicação em lista tríplice. 6. Quando houverde compor a lista tríplice, por antigüidade, o Tribunal de Contas indicará os nomes dos trêsmais antigos auditores ou membros do MP junto à Corte, não cabendo, destarte,encaminhar, apenas, o nome do mais antigo, salvo recusa pelo Tribunal, como sucede empromoção por antigüidade, hipótese esta última que não se configura nas nomeaçõesprevistas no art. 73, § 2°, I, da Constituição. 7. No caso concreto, não houveinconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação da litisconsorte passiva para o cargo deConselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Tanto o impetrante como a listarriplice encabeçada pelo recorrente, mais antigo dos três, figurando a litisconsorte passivaem terceiro lugar. Nada impedia ao Chefe do Poder Executivo de escolher, como o fez, onome da litisconsorte passiva, constante da lista tríplice, indicando-a, à época, ao Senadoh'ederal, onde mereceu aprovação, sendo, a seguir, nomeada para o cargo de Conselheiro.8. Alegação improcedente de ofensa ao art. 73, § 2°, I, da Constituição. 9. Recursoextraordinário não conhecido.

ACÓRDÃO


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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo TribunalFederal, em sessão plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por

maioria de votos, não conhecer do recurso extraordinário.

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Néri da Silveira (Relator):

Julgando mandado de segurança impetrado por Auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal,contra ato de nomeação de Auditora da mesma Corte, para o cargo de Conselheiro do Tribunal deContas local, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por maioria de votos,denegar a segurança, estando o acórdão assim ementado (fl. 365):

"Mandado de Segurança - Decadência - Direito Líquido e Certo. Auditor. Conselheiro do Tribunalde Contas do Distrito Federal - Critérios para Escolha.

Tratando-se de ato administrativo complexo, o prazo decadencial se inicia a partir daquele queaperfeiçoa o comando da Administração Pública- ato de Autoridades Administrativas escalonadas ou atode que participaram Poderes diferentes

Não há direito líquido e certo à nomeação, mesmo se a indicação for exclusiva de um nome, seesta está sujeita à aprovação pelo Poder Legislativo.

O Art. 11 da Lei n° 91/DF, de 30 de março de 1990, incorporou o conceito contido no § 2°, do Art.73, da Constituição Federal, segundo o qual os Conselheiros do Tribunal de Contas do DF serãoescolhidos, três pelo Governador, sendo dois alternadamente, dentre Auditores e membros do MinistérioPúblico junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice. Segundo os critérios de antigüidade emerecimento, além dos quatro escolhidos pelo Poder Legislativo. As regras exigem lista tríplice, semdistinguir hipóteses do critério de antigüidade e merecimento.

Segurança denegada.

Inconformado com a decisão, interpôs o impetrante recurso em mandado de segurança para oSuperior Tribunal de Justiça, o qual, por sua quinta turma, em decisão majoritária, negou provimento aorecurso, em acórdão que exibe esta ementa (fl. 452):

"Constitucional. Tribunal de Contas. Conselheiro. Nomeação. Critério. Mandado de Segurança.Recurso.

1. Não havendo direito liquido e certo a assegurar, nega-se provimento ao recurso, mantendo-sepor inteiro o acórdão recorrido.

2. Recurso conhecido mas improvido."

Irresignado, interpõe o impetrante com apoio no art. 102, inciso IIl, letra "a", da Constituição, orecurso extraordinário de fls. 454/475. Sustenta, em suma, que o cresto recorrido, ao interpretar o art.73, § 2°, da Lei Maior, deu-lhe exegese contrária ao seu próprio texto, destacando que, apesar de ser oAuditor mais antigo da mencionada Corte, dentre os integrantes da lista tríplice submetida aoGovernador do Distrito Federal, restou nomeada, para a vaga de Conselheiro, a Auditora mais moderna, àdata da nomeação.

Discorrendo acerca da elaboração da lista tríplice e dos critérios de antigüidade e merecimento,para efeito da nomeação em apreço, assinala o recorrente, às fls. 468/470:

"32. O c. TCDF elaborou a malsinada lista tríplice, sem dizer, ao menos se ela atendia aosnotórios critérios de antigüidade e de merecimento ou se fora confeccionada de acordo com um terceiroe inusitado critério, que poderia ser um critério misto de antigüidade e merecimento, que a Cortehouvesse entendido possível.

33. Qualquer que seja a hipótese a considerar, a lista tríplice não justificaria:

a) se fosse a lista por antigüidade - como deveria ter sido, por se tratar da primeira vaga deConselheiro destinada a Auditor, a ser provida, "segundo a Constituição e a lei local, pelos critérios deantigüidade e merecimento, com precedência literal e lógica daquele sobre este último" - não deveria elaser tríplice, mas uninominal, pois só seria possível incluir nela o nome do Auditor mais antigo, ou seja, o


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do recorrente, que excluiria os dois outros, a menos que a Corte houvesse pretendido, como não ofez, vetar-lhe o acesso ao Tribunal, o que talvez lhe fosse possível por aplicação subsidiária do

preceituado para a promoção dos magistrados (CF, art. 93, II, alínea d);

b) se se pretendeu fazer lista por merecimento, incluindo-se nela os nomes dos três únicosAuditores, para posterior escolha do Governador entre os três, a c. Corte teria simplesmente invertido aordem dos critérios, tal como estabelecida na Constituição (art. 73, § 2°) e na lei local (art. 11, I), poisambas mencionaram o "critério da antigüidade como o primeiro termo da alternativa";

c) se a lista tríplice houvesse resultado de um critério misto, que reunisse os escolhidos pormerecimento, apresentados pela ordem de antigüidade, o c. Tribunal teria, sem dúvida, incorrido emverdadeiro delírio de imaginação, repudiando os critérios conhecidos e recomendados, que são os deantigüidade e merecimento, por um misto, até hoje ignorado pela prática administrativa e absolutamenteinjustificável, inexpressivo e inútil (infelizmente, o v. acórdão recorrido parece propender para esseterceiro critério, que, além de injurídico, é de todo ilógico, porque faz desaparecer o critério deantigüidade, como mostraram os defensores da corrente vencida).

4. O que está na Constituição e na lei local é a conhecidíssima alternativaantigüidade-merecimento, com precedência da primeira sobre a segunda, que deve obedecer, poranalogia, ao mesmo sistema de promoções dos juízes: organiza-se, pelo critério de antigüidade, paraprovimento da primeira vaga de Auditor, uma lista uninominal com a indicação do Auditor mais antigo,que deve excluir os demais nomes, salvo eventual exercício da faculdade de recusar o mais antigo; paraa vaga subseqüente, faz-se lista tríplice de Auditores, segundo o merecimento auferido pelo Tribunal deContas; na etapa seguinte, a lista uninominal ou a lista tríplice, conforme seja de antigüidade ou demerecimento, será encaminhada ao Poder Executivo para a nomeação do Conselheiro, que dependeráainda da prévia aprovação do Legislativo (ao tempo, do Senado Federal), hoje da Câmara Legislativa doDF. Todas essas operações são largamente conhecidas nos Tribunais, porque diuturnamente nelespraticadas, embora só agora estendidas às Cortes de Contas."

Mais adiante, insistindo na tese de que fora preterido o Auditor mais antigo, dentre oscomponentes da lista tríplice, acrescenta o recorrente (fl. 470):

"35. Para agir de acordo coma Constituição e alei, deveria o Tribunal de Contas do DistritoFederal ter encaminhado ao Governador a lista uninominal com o Auditor mais antigo, que, como senegou, era, e ainda é, o recorrente (seu nome, que contou com os mesmos quatro votos dados aosoutros dois colegas, acabou sendo preterido pelo Governador em favor da litisconsorte, que aprovadapelo Senado Federal, foi nomeada e está hoje no pleno exercício do cargo de Conselheiro, no qualdeveria ter sido provido o recorrente, por efeito dos arts. 73, § 2°, e 75 da Constituição e dos arts. 74 e11, I, da Lei n° 91, de 30.3.90).

36. Fazendo "tábula rasa" do critério da antigüidade a que estava adstrito, o ato de nomeaçãopreteriu, pois, o mais antigo em benefício da mais moderna, tudo isso em nome de uma míope exegeseliteral, que a lógica e o sistema constitucional e legal estão a repelir."

Intimada, apresentou a litisconsorte-passiva, ora recorrida, as contra-razões de fls. 477/497, emque, argüindo, preliminarmente, que as instâncias ordinárias não foram esgotadas, que não houveobservância dos requisitos legais, bem assim "que incorreu prequestionamento de tema constitucional,versando a questão mera aplicação de direito local `e' que houve inovação do objeto no recurso" (fl. 480),procurou refutar, no mérito, a argumentação desenvolvida pelo recorrente, pleiteando, afinal, oimprovimento do apelo extremo.

De sua vez, com a petição de fls. 499/507, manifestou o Distrito Federal suas contra-razões, nasquais, retomando as preliminares suscitadas pela litisconsorte passiva e asseverando a total ausênciade pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, propugna pelo não-conhecimento doapelo derradeiro, ou, se conhecido, pelo seu improvimento.

Em despacho exarado às fls. 509/510, anotando que a "questão de fundo é de índoleconstitucional, o recurso é adequado, obedeceu às exigências procedimentais quanto à interposição e foimanifestado tempestivamente, preenchendo, desta forma, os requisitos objetivos quanto ao seucabimento", bem assim "que o tema transcende a mera disputa local e se reveste de contornos queextrapolam a espécie de que se cuida, ao referir inteligência de norma constitucional destinada aproduzir reflexos diretos em todos os Tribunais de Contas do País" (fl. 510), admitiu o processamento


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da irresignação extrema o ilustre Ministro Bueno de Souza, então Vice-Presidente do SuperiorTribunal de Justiça.

Oficiando nos autos, opinou a Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 515/520, pelonão-conhecimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Néri da Silveira

Ministro-Relator

"Sedes materiae" é o § 2° do art. 73 da Constituição Federal, quando dispõe sobre a forma deprovimento dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União, norma aplicável à composição dosTribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, a teor do art. 75 da Lei Magna da República.Estipula o art. 73, § 2°, da Constituição:

"Art. 73 - O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no DistritoFederal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber,as atribuições previstas no art. 96.

§ 2° Os Ministros. do. Tribunal de. Contas. da. União serão. escolhidos:.

1 - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em listatríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antigüidade e merecimento.

II - dois terços pelo Congresso Nacional."

Cargo isolado o de Ministro do Tribunal de Contas da União, seu provimento dá-se de formaoriginária por via de nomeação, e, em nenhum caso, de forma derivada, mediante promoção.Enumeram-se no § 1° do referido art. 73 da Constituição os requisitos a serem preenchidos para anomeação dos Ministros da Corte de Contas da União, verbis:

"§ 1 ° - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros quesatisfaçam os seguintes requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral ereputação ilibada;

III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administraçãopública;

IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija osconhecimentos mencionados no inciso anterior."

Desde que preencham os requisitos constantes do § 1 ° do art. 73 da Lei Magna os referidos,dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União são de livre escolha pelo Congresso Nacional.Estabelece, de outra parte, a Constituição, no inciso I do § 2° do art. 73, que um terço dos integrantesda Corte, mencionada será escolhido pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal,o que significa serem três dos nove membros indicados ao Senado Federal pelo Chefe do PoderExecutivo, sendo um, livremente, bastante atenda aos requisitos do § 1° do art. 73, e dois outros que,além de satisfazerem a esses mesmos requisitos, deverão pertencer, conforme exigênciaconstitucional, a uma das duas áreas de recrutamento: ou ao quadro de Auditores da Corte, ou aoMinistério Público junto ao Tribunal. Assim, dos três membros do Tribunal de Contas da União, a seremescolhidos pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, tão-só um será de livreescolha do Chefe do Governo, atendidas as qualificações do § 1° do aludido art. 73, sendo os doisoutros escolhidos, conforme a regra constitucional, "alternadamente, dentre auditores e membros doMinistério Público junto ao Tribunal". A escolha, entretanto, de quem integrante dessa dupla área derecrutamento, está condicionada pela norma maior àexigência de figurarem lista tríplice elaborada peloTribunal, que, à sua vez, para fazê-lo, se vincula a procedimento posto na Constituição, qual seja, fazer aindicação, em lista tríplice, organizada segundo os critérios de antigüidade e merecimento. Dessa


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maneira, quando se cuidar de vaga da Corte de Contas a ser provida por auditor ou por membro doMinistério Público junto ao Tribunal, quer a Constituição, no art. 73, §2°, I, que a Corte faça a

indicação de três nomes, ou de auditores, ou de membros desse Ministério Público especial.Estabelece a Constituição que os auditores ou membros do MP junto ao TCU serão indicados em listatríplice pelo Tribunal. É ainda a Constituição, na regra mencionada, que determina, em cada caso, seelabore lista tríplice , "segundo os critérios de antigüidade e merecimento". Não prevê a Constituição,para a indicação ao Chefe do Poder Executivo, com vistas à escolha de que cuida o art. 73, § 2°, I, daLei Maior , outra via, senão a lista tríplice. Cuida-se de escolha pelo Presidente da República de umnome, dentre os integrantes da lista tríplice de auditores ou membros do Ministério Público junto à Cortede Contas, a ser submetido àaprovação do Senado Federal. O preceito maior assegura ao Presidente daRepública, em cada oportunidade, escolher dentre componentes de lista tríplice. Porque não se trata depromoção, mas de nomeação, vale dizer, provimento originário, não cabe retirar, em nenhuma hipótese,do Presidente, a faculdade de escolher. Assim o quer a Constituição: a escolha dar-se-á dentreintegrantes de lista tríplice. Existentes, no Tribunal, três ou mais auditores, três ou mais membros doMinistério Público, não há falar senão, nos termos da Constituição, em lista tríplice.

Não é de acolher-se a assertiva, consoante a qual, quando se tratar de indicação, pela Corte, deauditores ou membros do Ministério Público junto ao Tribunal, segundo o critério de antigüidade, a listatríplice será substituída por indicação uninominal, o que implicaria encaminhar ao Presidente daRepública, conforme o caso, o nome do auditor ou do membro do Ministério Público junto à Corte, maisantigo. Se dessa forma fosse possível proceder, a regra constitucional em exame estaria sendorelegada ao oblívio, quer porque exige lista tríplice, sem distinção, quer porque assegura ao Presidenteda República, em todos os casos, a faculdade de escolher, o que pressupõe a possibilidade de opçãoentre mais de um nome.

De outra parte, também não merece guarida a afirmação de que o critério de antigüidade éinconciliável com a cláusula constante do dispositivo maior em análise, de acordo com a qual o Tribunalindica os auditores ou membros do Ministério Público em lista tríplice. Ora, o art. 73, § 2°, I da LeiMagna determina que o Tribunal indique em lista tríplice, o que significa, desde logo, que a Cortecompõe a lista tríplice para submeter os nomes à escolha do Presidente da República. Emconseqüência, quando houver de seguir, para tanto, o critério de antigüidade, o Tribunal comporá a listatríplice, conforme o caso, com os três auditores ou três membros do MP junto à Corte, mais antigos.Nessa hipótese de antigüidade, porque não lhe cabe fazer indicação por merecimento, o Tribunal nãoescolhe, mas, tão-só, aponta ao Chefe do Poder Executivo os três mais antigos, em lista tríplice, comoquer a Constituição, em ordem a que, a partir dessa indicação, o Presidente faça sua escolha. Certo hádireito dos três mais antigos, ou auditores, ou membros do MP junto à Corte, de figurarem na listatríplice e não de outros mais modernos, se o critério for o de antigüidade. Não interessa, aqui, discutir aquestão referente à competência do Tribunal para recusar, ou não, qualquer dos três mais antigos,porque essa matéria é irrelevante, na hipótese dos autos, em que a lista tríplice se constitui,precisamente, com os três auditores mais antigos. Repitase, pois: se o critério a ser adotado é o daantigüidade, a lista tríplice se constitui pelos três mais antigos. Impende, no exame deste ponto, aindaconsiderar que não é invocável, aqui, a regra de promoção por antigüidade, onde se reconhece o direito àinvestidura do mais antigo, desde que não recusado pela Corte competente, porquanto a hipótese não éde promoção, mas de nomeação dentre integrantes de certa área de recrutamento, sempre reservada aoChefe do Governo opção entre nomes, qualquer que seja o critério. Ad instar do que sucede com ainvestidura dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, ut art. 104, parágrafo único, incisos I e II daConstituição, em que não há falar em promoção dos juízes dos Tribunais Regionais Federais tiu dosdesembargadores dos Tribunais de Justiça, ou dos membros do Ministério, de juízes de TRFs oudesembargadores de Tribunais de Justiça, ou de membros do MP, federal, estadual ou distrital, com osrequisitos do parágrafo único do art. 104 da Constituição, independentemente da eventual precedênciapor antigüidade na Corte, ou no MP, de origem. Se, na hipótese do Tribunal de Contas da União, a LeiMaior, em regra expressa, manda que se faça a Público Federal, Estadual ou do Distrito Federal, à CorteSuperior referida, também os auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas daUnião serão nomeados, e não promovidos, na conformidade do procedimento da investidura originária aque se refere o art. 73, § 2°, I, da Constituição. É certo que, em se tratando do STJ, a lista tríplice seelabora, sem referência, na Constituição, a critérios de antigüidade e merecimento, o que possibilitaformar-se lista tríplice com escolha, pela Corte indicação em lista tríplice, seguindo-se, para tanto, oscritérios de antigüidade e merecimento, exato está que, só por só, não se transmuda a nomeação,investidura originária, prevista também explicitamente no art. 73, § 1°, da Constituição, em promoção,


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provimento derivado e sujeito a princípios específicos, com cuja forma de preenchimento são, deresto, incompatíveis os cargos de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas, por sua própria

natureza. Nem caberia, ademais, ver similitude entre essa forma de provimento e o que se estipula noart. 93, 11 e III, da Constituição, quanto aos magistrados, em seu acesso por promoção dentro dacarreira respectiva.

De outra parte, quando, no exercício da competência de indicar ao Presidente da Repúblicaauditores ou membros do Ministério Público junto à Corte, houver o Tribunal de Contas de elaborar listatríplice, segundo o critério de merecimento, outro não poderá ser, então, o procedimento senão o deescolher, de acordo com os padrões valorativos, três dentre os auditores ou os membros do MinistérioPúblico aludido, conforme o caso, independentemente da antigüidade na respectiva área derecrutamento.

Não sendo, desse modo, hipótese de promoção, nem se cuidando de carreira composta doscargos de auditor e Ministro, este na cúpula da carreira, ou de membro do Ministério Público junto aoTribunal e Ministro da Corte, também com ápice da carreira, não cabe a invocação que se fez, no votovencido de fls. 438/440, ao anotarse, após referência ao art. 93, III, letras a e b, da Lei Maior, in verbis (fl.439):

"Por aí se vê que, em se tratando de merecimento, há uma lista, mas quando se vai preenchervaga pelo critério de antigüidade, a seleção é interna corporis, valendo a indicação do Tribunal."

Nesse sentido, dispõe, também, a Lei n° 8.443, de 16.7.92, de organização do TCU, em seu art.72, I, ao dispor sobre a escolha dos Ministros, verbis:

"Art. 72 - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,indicados em lista tríplice pelo Plenário segundo os critérios de antigüidade e merecimento.


Na mesma linha, o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União dispõe em seu art. 101,prevendo, sempre indicação "em lista tríplice pelo Plenário, segundo os critérios de antigüidade emerecimento, na forma estabelecida no art. 281 deste Regimento." Está no art. 281 do RITCU, verbis:

"Art. 28 - Ocorrendo vaga de cargo de Ministro a ser provida por Auditor ou por membro doMinistério Público junto ao Tribunal, o Presidente convocará Sessão Extraordinária paradeliberar sobre a respectiva lista tríplice, dentro do prazo de quinze dias, contados da datada ocorrência da vaga.

§ 1° - O quorum para deliberar sobre a lista triplice a que se refere o caput deste artigo seráde, pelo menos, cinco Ministros efetivos, inclusive o que presidir o ato.

§ 2° - A primeira lista tríplice obedecerá ao critério de antigüidade, e a segunda, ao demerecimento.

§ 3° - Quando o preenchimento da vaga deva obedecer ao critério de antigüidade, caberá aoPresidente elaborar lista tríplice, no caso de vaga a ser provida por auditor, e, aoProcurador-Geral, se o provimento for destinado a membro do Ministério Público, a sersubmetida ao Plenário.

§ 4° - No caso de vaga a ser preenchida segundo o critério de merecimento, o Presidenteapresentará ao Plenário, conforme o caso, a lista dos nomes dos auditores ou dosmembros do Ministério Público que possuam os requisitos estabelecidos no art. 100 desteRegimento, cabendo ao Procurador-Geral, ouvido o respectivo Colégio de Subprocuradorese Procuradores, elaborar lista sêxtupla para os fins de formação da lista tríplice peloTribunal.

§ 5° - Cada Ministro escolherá, na forma estabelecida no parágrafo anterior, três nomes, sehouver, de auditores ou de membros do Ministério Público, considerando-se indicados osmais votados.

§ 6° - O Presidente chamará, na ordem de antigüidade, os Ministros, que colocarão na urnaos votos contidos em invólucro fechado.


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§ 7° - Serão escolhidos, na forma do § 5° anterior, três nomes, se houver, de auditoresou de membros do Ministério Público.

§ 8° - Os três nomes mais votados constarão da lista tríplice a ser encaminhada aoPresidente da República."

Nesse sentido, quando se pronunciou, pela primeira vez, às fls. 314/316, a Procuradoria-Geral daRepública, fazendo então menção à hipótese em debate, observou, verbis:

" O art. 11, I, da Lei n° 91 /90, que repete a norma-padrão do art. 73, § 2°, mc.1, daConstituição Federal, obrigatória para os Estados e o Distrito Federal (art. 75), impõe oseguinte:

a) nomeação do Conselheiro pelo Governador do Distrito Federal; b) aprovação prévia pelaCâmara Legislativa;

c) alternância entre Auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal;

a1) indicação de nomes ao Governador por meio de lista tríplice elaborada pelo Tribunal,seguindo critérios de antigüidade e merecimento."

Não me parece certo argumentar com a promoção de magistrados para os Tribunais judiciários,caso em que, quando o critério for a antigüidade, só se poderá indicar um nome.

O caso dos autos é diverso, porque não se trata de promoção de membros de uma carreira paraórgão superior, mas de situação que se assemelha à do art. 94 da Constituição Federal, que trata denomeação (ato de provimento originário) do quinto Constitucional, isto é, de pessoas estranhas àmagistratura, coisa diferente da promoção (ato de provimento derivado) de integrantes de uma carreira.

Tanto a lei quanto a Constituição não autorizam a argumentação do impetrante, de que o Tribunalde Contas só poderá indicar um nome ao Governador, por se tratar de vaga a ser provida porantigüidade.

As normas são claras quando exigem lista tríplice, sem distinguir as hipóteses; e nada há deaberrante nisso. A referência a antigüidade e merecimento diz respeito aos critérios a serem observadosna confecção da lista: os três mais antigos ou os três considerados merecedores.

No primeiro caso (antigüidade), a elaboração da lista é deliberação vinculada e, no segundo(mérito), discricionária. Com isso, o legislador valorizou a antigüidade, mas conjugando-a com aliberdade de escolha do Chefe do Executivo e, assim, afastou o automatismo dessa escolha, talvezjustificável na promoção, em que há carreira, mas não na nomeação.

Não houve, portanto, nenhum vício que pudesse invalidar à nomeação da litisconsorte passiva enem há direito do impetrante seja à nomeação, seja à indicação exclusiva de seu nome."

Ainda na mesma linha, em novo parecer, à fl. 519, observou o ilustre Subprocurador-Geral daRepública, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, verbis:

"13. Ora, in casu, além de não se cuidar de hipótese de promoção, o que por si só afasta osembaraços lógico-conceituais vislumbrados pelo recorrente, não se pode olvidar que tanto a normaconstitucional como a ordinária em causa realçam o requisito da escolha pelo Chefe do PoderExecutivo, escolha que, evidentemente, pressupõe a indicação de pelo menos dois nomes. Se apenas onome do recorrente fosse o indicado ao Governador, obviamente não se lhe estaria facultando escolhaalguma. Por isso mesmo é que não parece plausível descartar a referência à lista triplice como se setratasse de algo não importante para a definição do sentido normativo, nas hipóteses em que o critériode antigüidade deva ser o observado. É importante, sim, e não só como elemento gramatical, mastambém, pela razão já apontada, como elemento lógico, sem o qual as normas em exame ficariamdesprovidas de sentido."

Emprestada, destarte, essa exegese à regra constitucional do art. 73, § 2°, I, da Lei Magna de1988, entendo que o recurso extraordinário não é de conhecer-se.

Não procedem, é certo, as preliminares trazidas pela litisconsorte passiva, conforme bem anotouo Dr. Subprocurador-Geral da República, à fl. 518, verbis:

"9. Data venia, nenhuma das preliminares suscitadas tem consistência, devendo todasserem repelidas sem maiores considerações. O recurso de embargos infringentes não era


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mesmo cabível na espécie, nada se podendo extrair, no sentido da tese defendidapela recorrida, do disposto na Lei n° 8.038/90. Quanto ao prequestionamento do tema

constitucional, é evidente a sua configuração, e daí resulta claramente que as instânciasordinárias não se limitaram à mera aplicação de direito local. Relativamente à últimapreliminar agitada pela litisconsorte, basta o simples cotejo do pedido formulado na inicial, efoi acima transcrito, com o pedido deduzido no RE (fl. 475), para que se fique convencido deque não houve qualquer inovação do objeto, mas tão-somente a explicitação de algo queestava implícito, até porque o recorrente em momento algum parece ter-se insurgido contrao requisito da aprovação de seu nome pela Câmara Distrital ."

Quanto ao exaurimento das instâncias ordinárias, está na Súmula n° 597 desta Corte: "Nãocabem embargos infrigentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, aapelação."

No ponto, assim definiu a controvérsia constitucional o ilustre procurador do recorrente, às fls.472/475, verbis:

"41. Já se viu que a norma constitucional contrariada pelo v. acórdão recorrido (art. 73, § 2°) foi expressamente incorporada no direito local do Distrito Federal pelo art. 11, I da Lei n°91, de 30.3.90, fato, aliás, a que não poderia esquivar-se o legislador estadual ou distrital,ex vi do art. 75 da Constituição Federal, como aceitaram tanto os votos vencedores quantoos vencidos no c. Tribunal de origem.

42. Como controvérsia jurídica posta nestes autos está precisamente na cláusulaconstitucional incorporada à lei local - "alternadamente, dentre Auditores" e membros doMinistério Público junto ao Tribunal, indicados por este em lista tríplice, segundo oscritérios de antigüidade e merecimento"-, não há a menor dúvida de que o presente recursoextraordinário aborda uma verdadeira e adequada questão constitucional, que há de merecerapreciação e decisão final pela Corte Suprema, a quem compete, precipuamente, a guardada Constituição Federal em nosso ordenamento jurídico (CF., art. 102, caput ).

43. A propósito do controle abstrato de normas estaduais, que reproduzam obrigatoriamentenormas constitucionais federais, o e. Supremo Tribunal vem legitimando a atuação daJustiça Estadual, exatamente porque não fica a Corte Suprema impedida de dar a palavrafinal sobre elas na via do recurso extraordinário. Eis a expressiva ementa do leading case -Rcl 383, de 11.6.92, relator o eminente Ministro Moreira Alves, verbis:

"Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo TribunalFederal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justiça na qualse impugna lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduaisque reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelosEstados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdiçãoconstitucional dos Estados-membros.

Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiçalocal, "com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual,que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar osentido e o alcance desta."

Reclamação conhecida, mas julgada improcedente" (Ementário STF, n° 1.704/1).

44. Na mesma linha, o entendimento do STF, no AgRgRcl n° 425, julgado em 27.5.93, comocomprovam estes excertos da elucidativa ementa da lavra do eminente Ministro Néri da Silveira:

"Na reclamação, alega-se que o dispositivo aludido da Carta fluminense mera reprodução doart. 18, § 4°, da Constituição Federal, havendo, em conseqüência, a Corte estadual, aotomar conhecimento da representação, deferindo o relator a liminar para suspender avigência da lei local, usurpado a competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art.102, I, letra a, da Constituição Federal". (...)"Em hipótese como a em exame, se a reclamação é improcedente, isso não significa que acausa impugnada não poderá vir a ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Dadecisão de Tribunal de Justiça, em representação de inconstitucionalidade, com base noart. 125, § 2° da Constituição Federal, "poderá caber recurso extraordinário, a teor do art.


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102,111 da Lei Maior da República". Nada impede que, nessa ação do art. 125, § 2°da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a Constituição Federal, a

interpretação dada ao preceito de reprodução existente na Constituição do Estado, por seressa exegese violadora da norma federal reproduzida, que não pode ser desrespeitada, naFederação, pelos diversos níveis de Governo (Reclamação n° 383-3-SP). Desprezada aimpugnação, em princípio poderá caber recurso extraordinário, submetendo-se, assim, aoSTF, o debate da matéria, onde se assentará o exato entendimento da regra constitucionalfederal reproduzida (Ementário STF, n° 1722-1)."

45. Em face desse precedente, é tranqüilo o cabimento de recurso extraordinário nas hipótesesanálogas à vertente, em que há simples reprodução no direito local de norma constitucional federal."

No item 15 da inicial, à fl. 9, o recorrente já anotava:

"15. Antes de iniciar a demonstração da ilegalidade do ato impugnado, cabe lembrar quevem à Suprema Corte, não uma simples questão de direito local, mas uma das maisrelevantes inovações da própria Constituição Federal de 5.10.88, cujas disposições foramconfiadas pelos constituintes à suprema vigilância de nosso mais alto Tribunal.

Superadas, assim, as preliminares, não tenho, entretanto, haja o acórdão recorrido vulnerado opreceito do art. 73, § 2°,1 da Constituição, ao confirmar o aresto que indeferiu o mandado de segurança,por não ver ofensa à regra maior em referência e ao art. 11, I da Lei n° 91 de 30.3.90, que dispõe sobre aorganização do TCDF, no ato de nomeação como Conselheira desse Tribunal da litisconsorte passiva.Com efeito, a referida litisconsorte passiva, na condição de terceira mais antiga, ocupou a últimaposição na lista tríplice, precedida por mais outro, havendo o ora recorrente, que era efetivamente o maisantigo, ponto este incontroverso, encabeçado a lista. Como se afirma na inicial à fl. 5, no Oficio deencaminhamento da lista tríplice ao Governador do Distrito Federal, ficou esclarecido que, emcumprimento ao art. 74 da Lei n° 91/90, o Tribunal, em sessão administrativa de 16.7.90, "elegeu osseguintes Auditores para comporem a lista tríplice para provimento da vaga de Conselheiro, criada pelalei e que lhes é destinada: 1) Auditor recorrente-4 votos; 2) outro Auditor - 4 votos; 3) Auditora recorrida-4votos. Essa ordem de colocação corresponde à antigüidade na função de Auditor deste TCDF". À fl. 4, orecorrente, ao sustentar que deveria ter sido indicado para nomeação, o nome do impetrante, anota queera ele o mais antigo "entre os três únicos ocupantes desse quadro de Auditores.

Pois bem, presente a lista tríplice, tal como decorre do art. 73, § 2°, I da Constituição Federal, eda Lei n° 91, de 30.3.90, art. 11,1, o Governador do Distrito Federal escolheu um dos nomes e osubmeteu ao Senado Federal, à época competente para apreciar a indicação, a teor do art. 75 da Lei n°91/90 mencionada. Aprovada a indicação pelo Senado Federal, foi nomeada a litisconsorte passiva e noexercício do Cargo de Conselheiro, desde então, se encontra. É de observar, inclusive, que, enquantointegrou a lista tríplice, e antes da escolha governamental, não se provou haja o impetrante, orarecorrente, sequer, a ela se oposto. Não escolhido e consumada a nomeação da litisconsorte passiva, orecorrente veio, a seguir, com o presente mandado de segurança, sustentando, verbis (fl. 14):

"24. Para agir de acordo com a Constituição e a lei deveria o c. Tribunal de Contas doDistrito Federal ter encaminhado ao Governador a lista uninominal com o Auditor maisantigo, que, como não se negou, era, e ainda é, o impetrante (seu nome, que contou comos mesmos quatro votos dados aos outros dois colegas, acabou sendo preterido peloGovernador em favor da litisconsorte, que, aprovada pelo Senado Federal, foi nomeada eestá hoje no pleno exercício do cargo de Conselheiro, no qual deveria ter sido provido oimpetrante, por efeito dos arts. 74 e 11, n° 1, da Lei n° 91, de 30.3.90)."

Como se demonstrou, entretanto, essa pretensão do recorrente não encontra amparo naConstituição, art. 73, § 2°,1, nem na Lei n° 91/90, art. 11, I. Não caracterizada, destarte, ofensa à normaconstitucional em referência pelo acórdão recorrido, não conheço do recurso extraordinário.

VOTO

Ilmar Galvão Ministro Senhor Presidente, a Constituição Federal, no art. 73, § 2°, I, adotou, parafins de preenchimento de vaga no Tribunal de Contas da União, destinada a Auditores, e também amembros do Ministério Público, os critérios de antigüidade e merecimento.


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O critério de merecimento é que, a meu ver, o texto mencionado contempla, quando alude àtradicional lista tríplice, não havendo como estendê-la à nomeação de Conselheiros da classe dos

Auditores, por antigüidade, o que redundaria, logicamente, na descaracterização da antigüidade,principalmente quando se verifica que são, de ordinário, bastante exíguos os quadros de Auditores nosTribunais de Contas. No Tribunal de Contas da União, e também no do Distrito Federal, os Auditoressão apenas três, valendo dizer que a obrigatoriedade de elaboração de lista tríplice de Auditores, sejapor merecimento, seja por antigüidade, anula completamente o efeito da distinção entre os critériosestabelecidos na Constituição.

É fora de dúvida que, em sede de interpretação de norma constitucional, não se pode chegar aresultado dessa ordem.

Na verdade, nenhuma razão especial poderia justificar que, justamente, para quadros tãoreduzidos, como o dos Auditores, houvesse sido preconizado o sistema de antigüidade misto,desnaturando-se, por esse modo, por completo, o instituto.

Veja-se, por exemplo, que, no caso sob apreciação, a aplicação de tal critério levou, de modoabsurdo, a que, pelo critério de antigüidade, houvesse sido nomeado Conselheiro o Auditor maismoderno.

Interpretação dessa ordem, em absoluto, não pode ser extraída do simples fato de, no texto do §2° do art. 73, haver sido empregado o termo "escolhidos" no lugar de "nomeados", inexistindo dúvida deque assim o fez o legislador, tão-somente para que o texto do parágrafo pudesse prestar-se paracomplementação, a um só tempo, tanto pelo inciso I, como pelo inciso II, o que não seria possível se seestivesse diante do vocábulo "nomeados".

Com efeito, o Presidente da República nomeia para o cargo de Conselheiro o integrante maisantigo do quadro de Auditores, ou um dentre os figurantes da lista tríplice, alternadamente. O fato denão se tratar de promoção, mas de simples nomeação, não seria motivo suficiente para desvirtuar oprincípio da antigüidade. Quem escolhe Conselheiro, por meio de votação, é o Congresso Nacional.

Senhor Presidente, pelas razões expostas, que tenho por suficientes para meu convencimento,peço venia aos eminentes Ministros Relator e Francisco Rezek, para, conhecendo do recurso, dar-lheprovimento, deferindo a impetração.

VOTO

Marco Aurélio

Ministro

Senhor Presidente, há uma preliminar que não diz respeito à causa, mas ao recurso. Refiro-me àarticulação da Recorrida, litisconsorte passiva, segundo a qual a decisão proferida pelo Superior Tribunalde Justiça não se mostra de última instância. Creio que, diante dos termos da Lei n° 8.038, de 1990, etambém considerando o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte deve adotar umaposição clara sobre o assunto .

O Regimento do Superior Tribunal de Justiça abrange preceito que, de certa forma, repete normado Código de Processo Civil. De acordo com o art. 260:

"Cabem embargos infringentes, no prazo de quinze dias, quando não for unânime o julgadoproferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serãorestritos à matéria objeto da divergência."

Já o artigo 247 do mesmo Regimento, ao cuidar do recurso ordinário em mandado de segurança,dispõe:

"Aplicam-se, ao recurso ordinário em mandado de segurança, quanto aos requisitos deadmissibilidade e ao procedimento no Tribunal recorrido, 63 das regras do Código deProcesso Civil relativas à apelação."

Teria o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a latere da Carta da República, criado,em si, um recurso? Não, porque nesses dois artigos lidos por mim inexiste qualquer alusão explícita aocabimento dos embargos.


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Já a Lei n° 8.038 de 1990, consigna que, relativamente ao recurso em mandado desegurança, serão aplicadas, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no

tribunal recorrido, as regras do Código de Processo Civil sobre a apelação. Dir-se-á que esse preceitoatrai a incidência do art. 530 do Código de Processo Civil. Ledo engano, porque afigura-se categórico aorevelar que a aplicabilidade das normas concernentes à apelação diz respeito à admissibilidade e aoprocedimento do recurso ordinário no tribunal recorrido.

Portanto, tal como o nobre Ministro Relator, entendo que a decisão impugnada mostrou-se deúltima instância.

Também lançaria, registrando a minha perplexidade, a questão mencionada pelo Ministro IlmarGalvão: como pode uma vaga, a ser preenchida pelo critério de antigüidade, vir a ser ocupada peloauditor mais novo?

O que se tem é que o impetrante, primeiro do concurso, foi nomeado imediatamente, enquanto alitisconsorte passiva veio a ser aproveitada dois anos após, porque, creio, não havia, à época, vaga.

No entanto, exsurgindo uma vaga de Conselheiro, para preenchimento pelo critério deantigüidade, ela, a litisconsorte passiva, acabou sendo nomeada pelo Presidente da República.

Senhor Presidente, o sistema constitucional mescla, é verdade, dois critérios: o de merecimentoe o de antigüidade, fazendo-o em via única, ao condicionar a confecção da lista de merecimento atinenteà magistratura à antigüidade. Isso notamos na alínea "b" do inciso II do art. 93 da Constituição de 1988:

"a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrânçia eintegrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver comtais requisitos quem aceite o lugar vago;"

Indaga-se: é compatível com a Constituição Federal o merecimento repercutir atingindo vagadestinada à antigüidade? A meu ver, não. A meu ver, o preceito do art. 73, § 2°, I, há de merecerinterpretação consentânea com o que conhecemos acerca de preenchimento de vaga própria àantigüidade.

Dir-se-á: no dispositivo cuida-se de lista tríplice e em expressão que, para mim, não é única,muito embora compreendida em um mesmo parágrafo.

Consoante o inciso I:

"um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em listatríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;"

São indicados, portanto, pelo Tribunal. Quanto a isso não há a menor dúvida. Somente oliteralismo é conducente a dizer-se que, mesmo em se tratando de uma vaga destinada apreenchimento pelo critério de antigüidade, cabe a confecção da lista tríplice.

Senhor Presidente, o objeto da norma não é esse. Ela não alberga interpretação que leve o maisnovo auditor a preencher vaga destinada à antigüidade.

Senhor Ministro Néri da Silveira (Relator)

Senhor Ministro. Trata-se do terceiro mais antigo. Então, ele integrou a lista de forma regular. Foiuma lista de antigüidade composta pelos três mais antigos que havia no Tribunal. Eram esses os trêsmais antigos que foram indicados na lista, inclusive, pela ordem de antigüidade que detinham.

Senhor Ministro Marco Aurélio

V. Ex.ª permitiria, para maior reflexão e, talvez, para a minha evolução no tema, uma resposta?

Qual seria o elemento que distinguiria essa lista da lista de merecimento?

Senhor Ministro Néri da Silveira (Relator)

Eu observei isso no relatório: o Tribunal disse que os três tinham o mesmo merecimento;obtiveram o mesmo número de votos.

Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente)


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Ex.ª, se não se pode interpretar a Constituição à base de um quadro que diz ter somentetrês auditores em um determinado Tribunal, senão, também o critério de merecimento acabou.

Se se parte da premissa de que haverá apenas três auditores até a consumação do século,realmente esta discussão é toda ociosa, porque também não pode escolher merecimento.

Senhor Ministro Marco Aurélio

Senhor Presidente, o nosso sistema jurídico contempla os dois critérios porquanto, no tocante àmovimentação, possuem peculiaridades.

Ouso dizer, e com desassombro, que o critério de antigüidade tem como mola mestra oafastamento, tanto quanto possível, do aspecto político.

Jungir-se o preenchimento de uma vaga, destinada ao mais antigo, a lista tríplice, é atrair-senovamente esse aspecto político que nem sempre é salutar, principalmente em relação àqueles que, emTribunais de Contas, atuam com eqüidistância, com independência, contrariando interessesmomentâneos e isolados dos mais fortes.

Senhor Presidente, este não é um argumento jurídico, mas que levo em conta, porque, comoJuiz, potencializo a minha formação humanística, e o faço, principalmente, quando busco o real alcanceda Carta Política da República. Se há vaga destinada a ser preenchida pelo critério de antigüidade, nãohá que se cogitar da livre escolha com base em lista tríplice. O Tribunal deve indicar, ou não, o maisantigo, aquele que, portanto, conta com maior tempo como auditor ou como membro do MinistérioPúblico.

Peço venia ao nobre Ministro Relator para assim concluir. Relativamente à decadência, S.Ex.ªtambém a afasta, porque o mandado de segurança foi impetrado dentro dos cento e vinte diasposteriores à nomeação da litisconsorte passiva.

Concedo a ordem para que, fulminada a nomeação e o processo que a originou, o Tribunalproceda à indicação de um único nome, objetivando a nomeação por quem de direito.

É o meu voto.

VOTO

Celso de Mello Ministro

Tenho para mim que a referência constitucional ao critério de antigüidade suprime qualquerpossibilidade de liberdade decisória em favor do Chefe do Poder Executivo no processo de investidura deAuditor no cargo de membro de Tribunal de Contas, pois, em tal circunstância, deixa de existir qualquerespaço de discricionária atuação que permita ao Governador ou ao Presidente da República, tal seja ahipótese, o exercício de uma escolha executiva de caráter nitidamente pessoal, essencialmente regidapela nota da discricionariedade político-administrativa.

O tratamento autônomo dispensado pelo legislador constituinte ao critério de antigüidade paraefeito de provimento no cargo de membro do Tribunal de Contas impõe que se lhe dê conseqüênciacompatível com o caráter estritamente objetivo e vinculante que deriva desse fator de ordem temporal,sob pena de completa e inconstitucional descaracterização do critério em referência.

Afinal, se o critério a ser respeitado é o critério da antigüidade - que repele a possibilidade deatuação executiva a livre discricionária no processo de escolha de Auditor para efeito de provimento nocargo de membro integrante do Tribunal de Contas -,torna-se incogitável pretender a elaboração de listade conteúdo múltiplo (lista tríplice), pois, se fosse lícito assim proceder, a determinação constitucionalpertinente ao fator antigüidade restaria completamente desatendida.

Afigura-se-me irrecusável a asserção de que o provimento dos cargos públicos - trate-se deprovimento originário, como no caso, ou cuide-se de provimento derivado -,quando condicionado pelocritério objetivo da antigüidade, revela-se inconciliável com o reconhecimento, em favor do Chefe doPoder Executivo,.de qualquer possibilidade discricionária de opção.


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Daí a observação feita pelo em. Min. Maurício Corrêa, na condição de Senador daRepública, na Comissão do Distrito Federal, quando S. Ex.ª, a partir de uma perspectiva

estritamente lógico jurídica, revelou, com inteira razão, a sua perplexidade, havendo então salientado,verbis:

"O procedimento adotado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal no encaminhamento donome indicado foi a elaboração da lista tríplice contendo os nomes dos três mais antigos auditores juntoàquele órgão, em seguida submetida à escolha do Governador do Distrito Federal, que houve por bemindicar o mais novo dentre os três.

A priori, tem sido de dificil compreensão para mim a razão do preparo de lista tríplice parapreenchimento de vaga pelo critério da antigüidade.

No meu entender, data maxima venia, mais antigo só existe um, porquanto descabida aelaboração de lista.

Com efeito, a melhor interpretação do texto em tela não deve ser a literal, mas, sim, asistemática, permitindo-se, desta forma, a aplicação analógica, na falta de normas específicas, da LeiOrgânica da Magistratura, neste particular, em que o procedimento é de submissão ao Chefe do PoderExecutivo, em caso de antigüidade, apenas do nome do mais antigo para a formalização da escolha aser aprovada pelo Poder Legislativo."

Bem por isso, sustentou o ora recorrente, com inteiro acerto, que, "se fosse a lista tríplice porantigüidade (...) não deveria ser ela tríplice, mas uninominal, pois só seria possível incluir nela o nomedo Auditor mais antigo, ou seja, o do recorrente, que excluiria os dois outros, a menos que a Cortehouvesse pretendido, como não o fez, vetar-lhe o acesso ao Tribunal, o que talvez lhe fosse possível poraplicação subsidiária do preceituado para a promoção dos magistrados (CF, art. 93, II, alínea d)".

Sendo assim, Sr. Presidente, e tendo em consideração as razões expostas, peço venia para, emconhecendo e dando provimento a este recurso extraordinário, deferir o mandado de segurançaimpetrado pelo ora recorrente, observados os estritos limites temáticos por ele delineados no ato deformalização desse writ constitucional.

É o meu voto.

VOTO

Octavio Gallotti

Ministro

Sr. Presidente, a Constituição Federal de 1988, com reconhecida dose de ambigüidade e, ao meuver, com aparente contradição entre dois elementos do inciso I do § 2° do art. 73, ao dispor sobre aconstituição do Tribunal de Contas da União, estabeleceu que um terço dos Ministros seriam nomeadospelo Presidente da República, "com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentreauditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal,segundo os critérios de antigüidade e merecimento".

Penso, por isso, que se impõe, ao intérprete, conciliar dois termos contraditórios; e, se tivermosque sacrificar, como fez o Tribunal de Contas do Distrito Federal, com o apoio do Superior Tribunal deJustiça, o critério da antigüidade, absoluta, terá sido, ao meu ver, a eliminação porque, tal como oseminentes Ministros Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de Mello, não posso compreender adeterminação da antigüidade, fora de um conceito absoluto e aritmético que lhe é inerente, mas deixeàmargem à escolha subjetiva de um ou outros candidatos considerados igualmente habilitados; ao passoque, superando o critério da lista tríplice, meramente instrumental, não o teremos riscado da norma,mas somente limitado a sua incidência, chegando, a uma interpretação racional, no sentido de que essaexigência instrumental se aplica ao processo de escolha por merecimento - como é da tradição denosso direito positivo -, e não por antigüidade, porque, jamais, até agora, se cogitara de organizar umalista tríplice, para o preenchimento de uma vaga de antigüidade.

Fugindo a esse sentido que dou à norma em exame, ter-se-á, em última análise, ou a livreescolha, pelo Chefe do Executivo, para uma vaga de antigüidade - o que, ao meu ver, estáabsolutamente fora do sistema da Constituição -, ou estaremos, então, outorgando, embora


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implicitamente, ao Chefe do Executivo, a competência para recusar algum nome da lista deantigüidade; o que, para mim, só poderia partir do próprio Tribunal de Contas, ou da Câmara

Legislativa do Distrito Federal, mas jamais assegurar, sob color da interpretação literal de uma normaconstitucional, que o Governador ou Presidente da República venham livremente escolher um candidatoque deveria ascender por antigüidade e, em conseqüência, culminem, aquelas, por recusar dois outroscandidatos, sobretudo quando se trata de servidores expressamente investidos, pela ConstituiçãoFederal, nas garantias da magistratura. É o que vem estabelecido, quanto aos auditores, no § 4°, art.74, que os equiparou, em garantias, aos juízes dos Tribunais Regionais Federais.

O que tivemos na prática - e bem o ressaltou o eminente Ministro Marco Aurélio -,foi a virtualtransformação, em livre escolha, de provimento por antigüidade, que está subordinado a um critériotemporal absoluto, salvo imputação desabonadora, de que ora não se cogita.

Para encaminhar uma conclusão diferente, o douto voto do eminente Ministro Assis Toledo, noSuperior Tribunal de Justiça, considerou que, tradicionalmente, as escolhas para o Tribunal de Contasda União obedecem um critério precípuamente político. Tal era, porém, a regra incontrastável até oadvento da Constituição de 1988, onde foram repartidas as vagas em duas vertentes. Quanto a seisMinistros do Tribunal de Contas da União, o critério político foi até exacerbado, porque passaram a serlivremente eleitos, não pelo Presidente da República, mas pelas próprias Casas do Congresso.

Mas, para contrabalançar essa exacerbação, a Constituição reservou duas vagas a um critérioque nada tem de político, sobretudo quando se refere ao provimento por antigüidade. Lista tríplice,critério político de escolha, e critério de antigüidade são conceitos que se repelem.

Caso contrário, teríamos que abolir a antigüidade por completo - o que é uma questão substantiva- ou, como preferir fazer, parcialmente restringir o critério instrumental da lista tríplice, interpretando-ocomo exigido, pela Constituição, apenas para a hipótese das vagas de merecimento.

Com estes fundamentos, peço venia, aos eminentes Ministros Relator e Francisco Rezek, paraacompanhar os votos que me precederam dos eminentes Ministros Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celsode Mello, conhecendo do Recurso e dando-lhe provimento.

VOTO

Sydney Sanches

Ministro

Sr. Presidente, diz o art. 11 da Lei n° 91, de 30 de março de 1990, que dispõe sobre aorganização dos Tribunal de Contas do Distrito Federal:

"Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal serão escolhidos:

I - três, pelo Governador do Distrito Federal, com aprovação da Câmara Legislativa doDistrito Federal, sendo dois, alternadamente, dentre Auditores e membros do MinistérioPúblico junto ao Tribunal, indicados por este em lista tríplice, segundo os critérios deantigüidade e merecimento;

II - quatro, pelo Poder Legislativo."

O dispositivo observa o § 2° do art. 73 c/c art. 75 da Constituição Federal.

Reza, com efeito, este último, o art. 75 da Constituição Federal:

"As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização,composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bemcomo dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios."

E o § 2° do art. 73:

"§ 2° Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalterrtadamente dentre Auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;



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Vê-se, pois, que, no caso do Distrito Federal, três Conselheiros também são escolhidos,pelo Governador, com aprovação da Câmara Legislativa, "sendo dois, alternadamente, dentre

Auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados por este em lista triplice,segundo os critérios de antigüidade e merecimento.

A Constituição poderia ter dito que a lista somente seria tríplice para a nomeação pormerecimento. Mas deixou claro que ambas serão triplice, tanto nos casos de escolha e nomeação pormerecimento, quanto por antigüidade.

Não se aplica à hipótese o critério de promoção por antigüidade, que esta, sim, pressupõe anomeação do mais antigo de todos, como acontece, por exemplo, com o acesso dos magistrados aostribunais de segundo grau (art. 93, III da Constituição Federal).

É que, no caso presente, não se trata de promoção de Auditor ao cargo de Conselheiro doTribunal de Contas do Distrito Federal, até porque não há uma carreira, que abranja Auditores eConselheiros, de modo que aqueles possam ser promovidos aos cargos destes.

O que há é um recrutamento, dentre Auditores, no caso, os três mais antigos, para que oGovernador escolha e nomeie um deles, em face do disposto nos artigos 84, inciso XV, 73, § 2°, e 75,da Constituição Federal. Não está obrigado a nomear o mais antigo dos três, porque, então, não estariaescolhendo, como exige a norma constitucional.

Aliás, o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, no tratar, no art. 281, de provimentode cargo de Conselheiro, por Auditor ou membro do Ministério Público, junto àquela Corte, acrescenta no§ 2°:

"A primeira lista tríplice obedecerá ao critério de antigüidade, e a segunda, ao demerecimento".

Ambas tríplices, portanto. (Ver também art. 72, I da Lei n° 8.443, de 16.7.92).

Quanto ao fato de no Tribunal de Contas do Distrito Federal haver apenas três Auditores, isso nãoimpedirá a inclusão dos três nomes na lista por antigüidade, cabendo ao Governador a escolha enomeação de qualquer deles.

Se, eventualmente, em algum Tribunal de Contas, não houver número de Auditores e de membrosdo Ministério Público suficiente para a formação da lista tríplice, então se poderá cogitar de umasolução, em face do sistema constitucional.

Mas não é o que ocorre no Distrito Federal.

Isto posto, considerando não violada a norma constitucional em questão, seja pela lei local, sejapelo acórdão extaordinariamente recorrido, peço venia ao eminente Ministro Relator, para acompanharos votos dissidentes, inclusive em seus fundamentos, e, assim, não conhecer do recurso.

VOTO

VOTO PRELIMINAR

Moreira Alves

Ministro

Sr. Presidente, neste Tribunal, várias vezes, tenho criticado a má feitura de nossa Constituição,mas, no caso, com a devida venia, não vejo absolutamente nada que me leve a deixar de aplicar o textoconstitucional. Só poderia deixar de fazê-lo se ele conduzisse a uma impossibilidade ou a um absurdo,e, no caso, não ocorre nenhuma dessas duas hipóteses.

Basta ler o referido dispositivo para, primeiro, verificar que a Constituição estabeleceu para oPresidente da República a prerrogativa de escolha, e, segundo, que a Constituição é categórica quandoalude à lista tríplice, estabelecendo os seus critérios de elaboração, "indicados em lista tríplice peloTribunal, segundo os critérios de antigüidade e de merecimento" (art. 73, § 2°,1). Isso quer dizer que oTribunal está vinculado ao critério de antigüidade e merecimento. Para observar-se o primeiro énecessário que a lista seja tríplice e haja escolha do Presidente da República, o que "plica dizer que


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essa elaboração se fará no universo limitado aos três mais antigos entre os Auditores ou entre osmembros do Ministério Público.

Com relação ao merecimento, a limitação será apenas de natureza subjetiva, que fica a critério doTribunal.

Não vejo, pois, absolutamente nada que impeça entender-se que o critério de antigüidade nãosignifica deva ser necessariamente indicado um só, porque o entendimento contrário entra em choquecom dois elementos: a lista tríplice e a prerrogativa de escolha do Presidente da República. Há, sim, umsistema lógico: com relação aos três mais antigos, estabelece-se critério objetivo, independentementede outras cogitações senão a da antigüidade; com referência ao critério de merecimento fica sujeito àapreciação subjetiva do Tribunal.

Por outro lado, não há sequer, a possibilidade de o Tribunal deixar de indicar, pelo critério daantigüidade, alguém por considerá-lo inidôneo. É competência exclusiva do Senado verificar a ocorrênciado requisito da reputação ilibada.

Com a devida venia dos que entendem ao contrário, acompanho o em. Relator, não conhecendo,preliminarmente do recurso.

VOTO

VOTO PRELIMINAR

Sepúlveda Pertence

Ministro Presidente

Normalmente, me dispensaria de maiores considerações, a essa altura da discussão.Infelizmente, a responsabilidade do Voto de Minerva me obriga a fundamentar o meu voto.

Está em causa a interpretação do art. 73, § 2°, I da Constituição. Afasto, de logo, a preliminar deque se trataria de direito local. Reporto-me, aí muito à vontade, ao voto que proferi na Reclamação n°383, quando sustentei que a reprodução em Constituição ou lei local da norma constitucional federal deabsorção compulsória pelos ordenamentos locais, constitui uma norma ociosa: tanto faz que seja ounão transcrita na legislação local.

A matéria é, assim, exclusivamente constitucional e diz respeito a saber-se da exigência de listatríplice, ou não, para a escolha de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro de Tribunaisde Contas locais, entre Auditores e membros do Ministério Público, segundo o critério de antigüidade.

Diz o texto:

"§ 2° Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo doisalternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade emerecimento."

A letra, como se vê, é clara. Não há dúvida de que, em termos literais, a oração "indicados emlista tríplice" abrange, segundo os critérios de antigüidade e merecimento, ambas as hipóteses.

Já muito se repetiu, porém, nesta casa, que a interpretação literal é apenas um dos métodos,talvez o mais pobre deles, de interpretação jurídica.

Hoje, o eminente Ministro Octávio Gallotti viu no preceito uma verdadeira antinomia a ser resolvidacom a ablação de um dos termos do dispositivo: a lista ou o critério de antigüidade, que seriam deconvivência impossível.

Também confesso, tive perplexidade original em conceber esta "lista de antigüidade". É que veminsistentemente, conscientemente ou não, ao raciocínio, o nosso hábito de pensar no modelo tradicionalde promoção pelos critérios alternados de antigüidade e merecimento, em torno do qual já muito sediscutiu, ao tempo em que, fosse qual fosse o critério, o provimento dos cargos de carreira nosTribunais, não competia ao próprio Tribunal, mas ao Chefe do Poder Executivo.


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Nessa hipótese comum das promoções por merecimento ou antigüidade, não há dúvida, osdois critérios eram de todo inconfundíveis.

No primeiro, de merecimento, havia um duplo momento de discricionariedade: na escolha, peloTribunal, de uma lista tríplice, para a composição da qual já se chegou a desconsiderar até asentrâncias, permitindo uma verdadeira inclusão per saltum de juiz de qualquer entrância na lista demerecimento: típica escolha, eleição discricionária, pelo Tribunal, dos três nomes que lhe parecessemcom mais merecimento para o posto. E o segundo momento, também inteiramente discricionário,embora com a opção limitada pela lista, do Chefe do Poder Executivo, dentre os nomes listados peloTribunal.

Na antigüidade, ao contrário, o problema, já no Tribunal, era menos da escolha de um nome aindicar do que da apuração do titular do direito à promoção, salvo a única hipótese de recusa, por maioriaqualificada, daquele que fosse o mais antigo. E indicado o nome, observadas as formalidades legais,nenhuma discrição no momento do provimento: incumbia ao Chefe do Executivo simplesmente lavrar oato de nomeação ou de promoção. Tal como mutatis mutandis, acontece hoje, na composição doTribunal de Contas, em relação aos nomes que, segundo a Constituição, são escolhidos pelo PoderLegislativo: um nome único é encaminhado ao Presidente da República para um ato vinculado,puramente formal, de nomear alguém eleito por outrem.

No entanto, ainda que afastada até a distinção entre "promoção" e "provimento originário" - queserve, ao meu ver, como explicação do preceito controvertido, o que é certo é que se tem, na letramesma do art. 73, § 2°,1, um elemento diferencial decisivo com relação ao esquema tradicional daspromoções alternadas por merecimento e por antigüidade: é que não se cuidando de promoção (porquenão se cuida de promoção) as vagas cogitadas foram confiadas, literalmente, à escolha do Presidente daRepública, no TCU, ou à escolha do Governador nos tribunais locais. Escolha, sim - repito -,conforme overbo que comanda a oração principal do período: os Ministros do Tribunal de Contas da União "serãoescolhidos" - verbo, importante assinalar, que materializa não apenas a competência do Presidente,mas é que também comanda a competência - ninguém nega - amplamente aberta à discrição doCongresso Nacional na escolha dos nomes que lhe cabe.

Ora, não há escolha na clássica promoção por antigüidade: há um ato vinculado de provimento deuma vaga pela nomeação de alguém que foi objeto de indicação alheia, de regra, também compulsória.

Por isso, também entendo que, ao contrário de conter antinomias ou contradições, data venia, odispositivo constitucional que estamos a tentar compreender é coerente, quando faz da antigüidade e domerecimento, não critérios de provimento da vaga, mas critérios de elaboração da lista tríplice quedetermina se faça em qualquer hipótese.

Daí, com todas as venias, parece-me conter uma petição de princípio o argumento de que oExecutivo não tem discricionariedade na promoção por antigüidade, ou na escolha por antigüidade.Precisamente o que se trata de demonstrar-se, tendo a Constituição lhe dado a escolha e determinadoque lhe seja submetida uma lista tríplice, deu-lhe discricionariedade, ou não; e, ao meu ver, claramentepretendeu sim, dar discricionariedade ao Presidente, e - conspiro no ponto com o eminente MinistroMoreira Alves, num acidental raríssimo elogio de S. Exa ao texto de 1988 - fê-lo com absoluta clareza.

Também não se diga que se identificariam os dois sistemas, da antigüidade e o de merecimento.Aqui, data venia argumentou-se, com inteligência, a partir de um elemento puramente acidental, aexistência de apenas três auditores no TCDF e no TCU: poderia até haver apenas dois. Mas, sehouvesse mais, se houvesse 15 auditores - não vigorando aqui a limitação ao primeiro quinto daantigüidade do universo da escolha das listas de merecimento da Magistratura (CF, art. 93, II, b) - odécimo quinto poderia compor a lista e ser escolhido, se se tratasse de lista a ser composta pelocritério de merecimento. Já na lista pelo critério de antigüidade o Tribunal não tem escolha: trata-se, aísim, simplesmente de apurar o nome dos três Auditores mais antigos, sejam eles apenas três, sejameles duas dezenas ou uma centena.

Por isso, peço todas as venias aos que dissentiram, para acompanhar o voto do eminenteMinistro Relator e não conhecer do Recurso.

EXTRATO DE ATA

DECISÃO


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Por maioria de votos, o Tribunal não conheceu do recurso extraordinário, vencidos osMinistros Ilmar Galvão, Marco Aurélio, Celso de Mello e Octavio Gallotti, que dele conheciam e lhe

davam provimento para deferir o mandado de segurança. Declarou impedimento, Maurício Corrêa. Votouo Presidente. Falou: pelo recorrente, o Dr. José Guilherme Villela e, pela 3ª recorrida, o Dr. SebastiãoBaptista Affonso. Plenário, 9.8.95.

Presidência do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Senhores MinistrosMoreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Marco Aurélio, IlmarGalvão, Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Secretário, Luiz Tomimatsu.


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ADMISSÕES IRREGULARES DE SERVIDORES PÚBLICOSE SUAS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS(*)

Flávio Sátiro FernandesConselheiro do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba

1. Introdução. 2. Abrangência da norma 3. Registro dos atos de admissão. 4. Admissõesirregulares. 5. Conseqüênciasjurldicasdaadmissão irregular ao serviço público. 6. Conclusões.

1. Introdução.

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 erigiu os princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade e publicidade como norteadores da pública administração no Brasil, a qualse insere em um sistema nacional, de que participam a União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios, conforme o disposto no seu art. 37, caput.

Como exigência da moralidade e da impessoalidade, vislumbrou o Constituinte a necessidade deimpor a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como requisitoindispensável à admissão de qualquer pessoa ao serviço estatal, quer como ocupante de cargo ouemprego. Excepcionado dessa regra ficou o provimento de cargos em comissão, tendo em vista, emprimeiro lugar, a confiança que deve presidir a escolha do nomeando, em segundo, a temporariedade doexercício e, em terceiro, a demissibilidade ad nutum dos ocupantes de tais cargos.

Em ternos literais está assim disposta a prescrição constitucional:

"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios dalegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - ......................................................................................................

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso públicode provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

2. Abrangência da Norma

A simples leitura do dispositivo acima dá-nos algumas indicações dos propósitos do constituintede 1988 e da abrangência por ele atribuída à norma em apreço.

(*)Texto básico de palestra proferida em 9 de outubro de 1997, no Ciclo de Debates da Justiça Trabalhista, em Campina Grande (PB).


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Inicialmente, é de salientar que a obrigação se dirige tanto para o provimento de cargosquanto para o preenchimento de empregos. Trata-se, como se sabe, de inovação da Carta Magna

em vigor. Os textos constitucionais anteriores determinavam a realização de concurso público apenaspara os cargos públicos. Os empregos eram providos livremente pelos administradores. Hoje, osempregos, em qualquer setor da administração, também se sujeitam a concurso público, com o que sedepreende a maior amplitude dada pela Constituição à exigência do art. 37,11.

Verifica-se, outrossim, como acima já fizemos ver, que a sujeição da admissão ao serviço estatalà prévia aprovação em concurso público satisfaz aos princípios da moralidade e da impessoalidade,porquanto:

a) evita o favorecimento de afilhados ou terceiros, o que ocorre sempre em detrimento daquelesque, embora capazes, não tenham aproximações com o administrador e não possam beneficiar-se deseus favores;

b) privilegia o mérito, apurado de maneira impessoal e comprovado mediante a aprovação emcertame no qual se observem as normas comezinhas da correção, decência e transparência;

c) assegura a lealdade à administração, na medida em que o administrador só convocará os maiscapazes, que demonstrem aptidão para o serviço público, rejeitados os que não preencham taisrequisitos.

Por outro lado, com referência ao âmbito de aplicação da norma, fácil é constatar que toda aadministração pública a ela se sujeita. Nesse sentido, quer sejam da União, dos Estados, do DistritoFederal ou dos Municípios, quer sejam da administração, direta, indireta ou fundacional, os órgãosestatais só podem admitir servidor após sua prévia aprovação em concurso público.

Por algum tempo discutiu-se sobre a inclusão das sociedades de economia mista e empresaspúblicas no rol das entidades submetidas ao acatamento da disposição constitucional acima transcrita.Na discussão que se travou, nos começos da vigência da nova Constituição, pensavam uns,pouquíssimos aliás, que a administração indireta estaria excluída da exigência do concurso público paraadmissão de pessoal; outros consideravam que somente as empresas que prestassem serviço públicose achavam obrigadas ao cumprimento daquele preceito, ficando deste desobrigados os órgãos daadministração indireta que se dedicassem à exploração de atividade econômica, por força do disposto noart. 173, § 1 °, da CF. ( "A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades queexplorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusivequanto às obrigações trabalhistas e tributárias." ); finalmente uma terceira corrente defendia o ponto devista de que todas as entidades paraestatais, componentes da administração indireta estariamvinculadas à realização de concurso público para admissão de pessoal.

A grande maioria, porém, de cujo entendimento resultou a mansa e induvidosa jurisprudência emvigor, concluiu estarem todos os órgãos da administração indireta sujeitos ao princípio da préviaaprovação em concurso público para admissão de servidores, independentemente de suas finalidades,ou seja, destinam-se à mera prestação de serviços ou à exploração de atividade econômica.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar matéria constante do Mandado de Segurança n°21.322-1-DF (DJ-23.4.93) determinou a realização de concurso público para admissão de empregadosem empresas paraestatais, em cumprimento ao que dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal.

No âmbito do Tribunal de Contas da União, o entendimento é tão reiterado que originou a Súmula231, segundo a qual:

"A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda aAdministração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas peloPoder Público e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pelaUnião, mesmo que visem objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividadecom a iniciativa privada".

Em nosso Estado, o Tribunal de Contas foi um dos primeiros a filiar-se à corrente vencedora, aodar pela ilegalidade da admissão de servidores pela Sociedade Anônima de Eletrificação da Paraíba -Saelpa e pelo Banco do Estado da Paraiba - Paraiban.

Em suma, o que rege a admissão de servidores públicos, com o advento da Constituição de1988, sob o manto da universalidade, é o princípio da prévia aprovação do nomeando em concurso


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público. Disso resulta que ninguém, em nenhum órgão público, quer federal, estadual, distrital oumunicipal, quer, ainda, da administração direta, indireta ou fundacional, poderá ser admitido ao

serviço público sem que satisfaça aquela exigência constitucional.

3. Registro dos Atos de Admissão

Ao mesmo tempo em que tornou obrigatória a prévia aprovação em concurso público, paraadmissão válida ao serviço estatal, a Constituição de 1988, suprindo lacuna existente nos ordenamentospolíticos anteriores, determinou que os atos respectivos fossem apreciados por um órgão competentepara lhes conferir registro.

Digo que a Carta Magna em vigor supriu lacuna, porque, efetivamente, essa era uma medida quese impunha e que jamais fora adotada pelas Constituições ou pelas legislações anteriores. Os atos deadmissão de pessoal eram prolatados e quaisquer que fossem seus defeitos passavam a vigorar semnenhum questionamento, justamente pela falta de um exame ou verificação, por um órgão a quem fossedada a atribuição de analisá-los e certificar a sua correção.

De acordo, pois, com o mandamento constitucional em vigor, cabe aos Tribunais de Contasapreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, naadministração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público,excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão.

Mais uma vez se vê que a exigência estende-se a toda a administração -- direta, indireta efundacional - de todas as esferas estatais - União, Estados, Municípios e Distrito Federal-, a todos osatos de admissão---seja em cargos ou empregos-, e a que título for.

A negativa de registro do ato pelo Tribunal de Contas decorre da sua nulidade e acarreta umasérie de conseqüências que vão desde o seu desfazimento até a aplicação de multa ao responsável pelonão atendimento às determinações do Tribunal.

4. Admissões Irregulares

Como já vimos, a atual Constituição brasileira, em seu art. 37,11, dispõe, expressamente:

"A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursopúblico de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo emcomissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração";

Importante é, sem dúvida, cotejar a dicção constitucional em vigência com a que vigorava no textoconstitucional derrogado.

A Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, em relação à matéria aquitratada, assim dispunha (art. 97, § 1°):

"A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concursopúblico de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei."

Do enunciado supra, duas conclusões podem ser extraídas:

a) sabendo-se que são mais de uma as formas de investidura em cargo público, somente para aprimeira exigia a Constituição de 1967 a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos;

b) a própria Constituição autorizava, expressamente, que a lei criasse exceções ao princípio daprévia aprovação em concurso público.

Como está claro, o texto constitucional em vigor trilhou caminho diametralmente oposto aoanterior e, nesse passo, não limitou a exigência de concurso à primeira investidura, nem tampoucoautorizou à lei indicar casos em que a mesma possa ser dispensada.

Assim, a investidura em cargo público podia-se dar através de nomeação, (primeira investidura)após aprovação em concurso público, e através dos chamados provimentos derivados, dos quais sãoexemplos costumeiros a transferência, a ascensão, o acesso, etc. O art. 37,11, da atual Constituiçãoda República é enfático ao dispor que "a investidura em cargo público depende de aprovação prévia emconcurso público". Ao fazê-lo, pois, não se refere, restritamente, à primeira investidura, como o fazia aConstituição anterior, mas, ao contrário, reporta-se à investidura, de maneira geral. Da dicçãoconstitucional, a unanimidade dos intérpretes entende que o constituinte direcionou-se no sentido de


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considerar que o novo ordenamento constitucional não mais permite as formas derivadas deprovimento de cargos públicos, salvo os casos expressamente postos no texto da Carta Magna.

Com respeito a tal matéria, veja-se a fulminante decisão do Supremo Tribunal Federal, na AçãoDireta de Inconstitucionalidade n° 231-7, na qual se diz que:

- O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atualsistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação eexoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, emqualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e peloconcurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentesque nela se escalonam até o final dela, pois para estes, a investidura se fará pela forma de provimentoque é a "promoção".

- Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição, a ascensão e atransferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor públicoingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira,ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá careira, mas, sim, umasucessão ascendente de cargos isolados.

- O inciso II do art. 37 da Constituição Federal também não permite o "aproveitamento", uma vezque, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionadodispositivo."

No corpo do Acórdão proferido na supracitada ADIN, esclarecem-se melhor os seus fundamentos,inclusive com apelo à justificativa dada aos dispositivos correspondentes, durante os trabalhosconstituintes:

"- Não mais aludindo a atual Constituição, em seu art. 37, II, à "primeira" investidura, nemadmitindo que a lei possa dispensar o concurso público de provas ou de provas e de título,é evidente que caíram por terra os argumentos que compatibilizavam os institutos datransferência e da ascensão (ou acesso) com o art. 97, § 1°, da Emenda Constitucional n°1/69, por exigir este concurso público, e serem aqueles institutos formas de provimentoderivado de quem já fora investido, originariamente, em cargo público por concurso.

"Essa interpretação que decorre, inequivocamente, do próprio texto constitucional,independentemente do elemento histórico de sua formação, é corroborada categoricamentepor este, que demonstra que se trata de modificação consciente e que visou exatamente -como resulta da justificativa da emenda que suprimiu o adjetivo "primeira" que qualificava a"investidura" - impedir o que a expressão "primeira investidura" permitia, ou seja:"

"O texto, da forma como está redigido, permite o ingresso no serviço público através de umconcurso público para carreira cujas exigências de qualificação profissional sejam mínimascomo mero trampolim para, por mecanismos internos, muitas vezes escusos, se atingircargos mais especializados.

Da mesma forma, por este dispositivo, nada impede que alguém ingresse por concurso em umórgão "x", onde não há grande concorrência, e isto sirva como justificativa para admissão em outroórgão sem qualquer concurso". (Emenda supressiva 2T00736-1, apresentada em 11.7.88 e aprovada emvo tação plenária)."

Lembra, porém, o Supremo Tribunal Federal, ainda persistirem algumas formas de provimentoderivado, porquanto expressamente admitidas no texto constitucional, a exemplo do "aproveitamento"para os casos de servidores em disponibilidade que devam voltar ao serviço ativo (art. 41, § 3°) e a"promoção", por merecimento ou antigüidade. A promoção é imprescindível, tendo em vista que aConstituição prevê a existência de carreira no serviço público e esta, segundo o entendimento daSuprema Corte, sem a promoção seria uma mera "sucessão ascendente de cargos isolados".

Lembraríamos, ainda, que a Constituição autoriza, expressamente, outras formas de provimentoderivado, tais como a reintegração e a recondução; a primeira, quando invalidada por sentença judicial ademissão de servidor estável; e a segunda quando, na mesma ocasião, o eventual ocupante daquelavaga tiver de ser reconduzido ao cargo de origem. Nenhuma outra forma de provimento derivado épermitida.


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Também alijou-se a possibilidade de a lei estabelecer exceções ao princípio de que oratratamos, como permitia a Carta Magna derrogada, através de enquadramentos, inclusões,

aproveitamentos, etc.

Em resumo, apenas mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas etítulos, pode alguém ser investido em cargo público.

Em que pese a expressa vedação constitucional à admissão de servidores sem a satisfaçãodessa exigência, inúmeros são os exemplos de atos violadores do preceito constitucional, acarretando acorrida ao Poder Judiciário daqueles que se vêem prejudicados em face de medidas saneadorastomadas por órgãos encarregados de fazer prevalecer a Constituição e a lei.

As irregularidades mais encontradas, em tal matéria, dizem respeito à:

a) admissão sem a prévia aprovação em concurso público;

b) admissão mediante aprovação em concurso público em cuja realização não se seguiram osprincípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade;

c) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, masviolando a ordem de classificação oficialmente divulgada;

d) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, masprocedida após decorrência do prazo de validade do certame, com violação ao disposto no art. 37, III; e

e) admissão mediante qualquer uma das antigas formas derivadas de provimento, tais como,transferência, enquadramento, ascensão, etc.

5. Conseqüências Jurídicas da Admissão Irregular ao Serviço Público

Chegados a este ponto, cabe-nos indicar as conseqüências jurídicas da admissão irregular aoserviço público.

A própria Constituição Federal já prescreve, de maneira taxativa, o resultado desse procedimentoanômalo. Segundo o texto constitucional (art. 37, § 2°), a não observância do disposto nos incisos I e IIimplicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Assim sendo, as conseqüências da admissão irregular de servidores, com infringência ao art.37,II e III, da Constituição, se centram em dois pólos: nulidade do ato e punição da autoridaderesponsável.

Tocante ao primeiro deles, cabe observar que, sendo o ato nulo, nenhum efeito ocasionará. E anulidade, no caso, tem sede constitucional, o que representa um dado fundamental para análise daquestão. A violação ao preceito maior fulmina de nulidade o ato, impedindo-o de gerar efeitos.

A jurisprudência tendente a determinar a nulidade dos atos irregulares de admissão de pessoal écopiosa, avolumando-se dia a dia. E não poderia ser diferente. Tratando-se de questão eminentementede ordem pública, reconhece-se até que tem prevalência sobre certos aspectos de ordem individual.

Uma visão, perfunctória embora, do decisório jurisprudencial dá-nos uma idéia de como oproblema tem sido visto pelos Tribunais:

1. A primeira medida que o ato irregular de admissão de pessoal exige é o seu desfazimento pelaprópria administração. Se o administrador não o faz sponte sua, haverá de fazê-lo por decisão judicial,por determinação de autoridade superior ou por deliberação do Tribunal de Contas correspondente,quando do exame do ato, nos termos do art. 71, III, da Constituição Federal.

É entendimento pacífico, aliás, sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, que àadministraçãocabe anular seus próprios atos, quando se mostrarem irregulares. Mas se ela não o faz,espontaneamente, haverá de fazê-lo compulsoriamente, por imposição de qualquer dos órgãos acimamencionados, sob pena de sujeitar-se a cominações de natureza administrativa, penal ou civil.

2. Se o caráter irregular da admissão de pessoal decorre de vícios que contaminaram o concursopúblico correspondente, nasce para a administração a necessidade imperiosa de, anulando o certame,anular igualmente as admissões dele decorrentes.


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É entendimento assente e revelado em sucessivas decisões de nossos Pretórios. Apropósito, é tão relevante a questão, do ponto de vista do interesse público, sobrepondo-se ao

interesse individual, que o Supremo Tribunal Federal já deliberou no sentido de que a anulação deconcurso público viciado dispensa a notificação dos interessados e beneficiários dos atos nulosoriginados de certame inválido.

No julgamento do RE n° 85.557-SP, que assim decidiu, o Ministro Moreira Alves enfatizou:

"2. Decidiu o acórdão recorrido que a Administração Pública pode declarar a nulidade deconcurso público em virtude de ilegalidades ocorridas na sua realização,independentemente de ouvir, em processo administrativo, os candidatos nomeados emvirtude dele, e em período de estágio probatório."

E, ao meu ver, decidiu corretamente:

Com efeito, dispõe a Súmula n° 346 "que a administração pública pode declarar a nulidade dosseus próprios atos.

E, declarada a nulidade do ato - que opera ex tunc - não há que se falar em direitos deledecorrentes.

A circunstância de os candidatos nele aprovados já terem sido nomeados e se encontrarem emestágio probatório em nada modifica a questão. Nulo o concurso, nulas as nomeações e investiduras.

Hipótese, evidentemente, diversa daquela a que se refere a Súmula n° 21:

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou semas formalidades legais de apuração de sua capacidade".

A exoneração ou a demissão pressupõem investidura válida, sendo formas de ruptura de vínculopreexistente entre a Administração Pública e o servidor. Por isso, para que se apure a falta ou aincapacidade alegada como fundamento dessa ruptura, é mister, nos termos da Súmula n° 21, que hajaprocesso administrativo em que se possa defender o servidor regularmente investido.

O mesmo, porém, não ocorre quando se trata de nulidade do ato administrativo em virtude do qualhouve a investidura do servidor. Neste caso, como sucede com qualquer outro ato administrativo - quetambém pode causar prejuízo ao seu beneficiário - o que há é o simples restabelecimento da ordemjurídica, violada pela administração pública, e passível de ser restaurada por ela mesma. Não teriasentido a exigência de processo administrativo em que tomassem a defesa, não de si mesmos - não setrata de falta pessoal ou de incapacidade profissional -, mas do ato impugnado como nulo, porilegalidade, pela própria administração que o praticou e que posteriormente reconheceu sua falha, osbeneficiários do ato. Ademais, é de considerar-se que a declaração de nulidade do concurso é atoimpessoal, já que atinge a todos os classificados nele e não a este ou àquele candidato.

Por outro lado, os prejudicados com a nulidade poderão atacá-la judicialmente, para demonstrarque ao contrário do que entendeu a administração pública, o ato declarado nulo não o era porinexistirem as razões em que esta se fundou para caracterizar a nulidade.

3. Se nula é a admissão de pessoal, quer pela nulidade do certame, quer pela falta deste,evidentemente nenhum efeito dela decorrerá. Daí resulta que nenhum direito, inclusive pecuniário, têmos servidores admitidos irregularmente.

A questão apresenta uma importância significativa em relação à Justiça do Trabalho, cujosintegrantes, em sua grande maioria, abraçam o entendimento de que nenhum direito possuem, em taiscasos, os interessados, no tocante às diferentes parcelas asseguradas pela legislação laboral aosempregados.

Entendemos inteiramente procedente a orientação adotada.

Se nulo é o ato de admissão, incapaz se mostra de gerar efeitos. Mesmo frente a direitostrabalhistas, tutelados por justiça especializada. Com respeito a isso, é de todo colacionável o judiciosopronunciamento da 3a. Junta de Conciliação e Julgamento de João Pessoa, onde se lê:

"É certo que o Direito do Trabalho revela um inquestionável caráter tutelar, almejandoproteger o hipossuficiente em face à maior força econômica da entidade patronal, e éigualmente verdade que o trabalho é um elemento infungível, sendo impossível retornar ao


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status quo ante após a prestação ao serviço (motivo pelo qual o trabalhador teriadireito a uma contraprestação ou indenização pelas tarefas executadas). Assim, uma

parte considerável dos jusiaboristas defende a tese de que no âmbito trabalhista inexiste anulidade do contrato de trabalho, mas apenas a sua anulabilidade com efeitos ex nunc,sendo anulado o pacto sem retroagir a ineficácia à data da sua celebração (sob pena depermitir o enriquecimento ilícito do tomador dos serviços)."

"O presente caso concreto, no entanto, revela uma peculiaridade: a nulidade encontra-seexpressamente estabelecida em dispositivo constitucional. O parágrafo segundo do artigo37 dispõe explicitamente sobre a nulidade do ato da contratação. Não se refere àanulabilidade do ato. A primazia da norma constitucional expressa, assim, é indubitável. Acontratação de servidor celetista após 5.10.88, sem a observância de suas regras, torna oelo de emprego nulo de pleno direito. E, registre-se, não pode o obreiro alegar odesconhecimento da norma em seu benefício (art. 3° da Lei de Introdução ao Código Civil:Ninguém escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece)".

Tal é o entendimento dominante no Eg. TRT da 13ª Região, conforme revela a seguinte ementa:"Contrato Nulo. Improcedência do Pedido. Nulo é o contrato de trabalho celebrado com infração àsdisposições do artigo 37, II, da Constituição Federal, não gerando qualquer efeito na ordem jurídica.Remessa oficial conhecida e provida para decretar a improcedência do pedido." (TRT 138 R - Acórdão n°16.048 - REO 452/93 - Relatora Juiz Tarcísio de Miranda Monte - DJPB 21.8.94).

Como conseqüência de tais constatações, incumbe a este colegiado declarar a nulidade absolutado contrato de trabalho celebrado pelas partes, motivo pelo qual improcede na íntegra a reclamatóriaquanto às postulações do demandante."

A propósito da observação acima, de que não pode o obreiro alegar o desconhecimento danorma, devemos atentar também para outro aspecto. É que, quando se trata de atos de corrupção, desuborno, inclusive, nós temos o vezo de censurar apenas aquele que se deixa corromper ou subornar, enos esquecemos da figura do corruptor ou subomador, quase sempre deixado ao abrigo de acusações.Recentes episódios derepercussão nacional deixaram bem clara essa tendência. E necessário, pois,que tanto um quanto o outro sejam censurados e punidos.

O mesmo ocorre no caso de que ora tratamos, quando há necessidade de punir tanto o agentepúblico, do que falaremos adiante, como o beneficiário do ato irregular. Ambos são responsáveis pelaviolação à norma constitucional. Não há falar, no caso, em hipossuficiência do contratado. Inúmeros sãoos casos em que os beneficiários do ato irregular são pessoas de nível superior de escolarização, bemcientes, por conseguinte, do caráter irregular de sua contratação.

Alguns Pretórios trabalhistas têm entendido serem devidos os salários, se constantes dareclamação ajuizada. O contrário, porém, parece-me mais aceitável, porquanto se o contrato laboral énulo, não há de gerar qualquer efeito.

Nesse sentido, veja-se decisão do Tribunal Regional do Trabalho, 8ª Região:

"A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursopúblico, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livrenomeação e exoneração. A não observância desse dispositivo constitucional implicará anulidade do ato de contratação e a punição da autoridade responsável (art. 37,II e seu § 2°da Constituição Federal). Tratando-se de nulidade absoluta, a sua declaração judicialindepende de provação dos litigantes. Os seus efeitos são ex tunc. Incabível, portanto, acondenação mesmo a título de verbas salariais, eis que a nulidade, no caso, decorre denorma constitucional, cuja sanção prevalece sobre a doutrina clássica do direito dotrabalho. Apenas por eqüidade não se determina a devolução dos salários e vantagens jápercebidas pelo reclamante, ante a impossibilidade de restituição da força de trabalho. Oprincípio da moralidade pública, consagrado no texto constitucional, deve ser observado".(Ac. Unânime, TRT 8ª Região, 2ª T. REX-OF-RO-7.457/93, Rel. Juiz Vicente JoséMalheiros da Fonseca, 16.3.93, LTR, 58-09/1104).

O Ministro Nogueira de Brito, em voto lapidar, assim se manifesta:

"A natureza e importância do princípio constitucional posto em evidência tem, sem dúvida,significado especialíssimo. Não se está aqui examinando uma relação pura e simples entre


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patrão e empregado, mas sim uma relação entre Estado, lato sensu, e o cidadão. Eaqui as normas de ordem pública assumem especial relevância. Se a Constituição, no

caso específico da investidura em cargo ou emprego público, penaliza com a nulidade o atopraticado sem observar o requisito por ela estabelecido - o concurso público - não podemosnós, a pretexto de resguardar suposto direito, empreender novo tipo de conspiração à LeiMaior, suavizando os efeitos da penalidade nela contida. Se o ato énulo, assim deve serconsiderado."

Ao defendermos o ponto de vista de que nem o pagamento de salários deve ser reconhecido emfavor do empregado irregularmente admitido, não queremos com isso defender a idéia de que o Estado,em sentido lato, possa se locupletar à custa do trabalho alheio. Se o empregado prestou serviços aoente público, este tem obrigação de pagar-lhe por essa prestação, mas não a título de salário. Salário éa remuneração paga ao trabalhador legalmente contratado. Na hipótese, como não há contrato válido,não há direito a salários. No entanto, se o contratado prestou serviços, há de ser remunerado pelaprestação desses serviços, do mesmo modo como são remunerados todos os prestadores de serviçoque usualmente contratam com a administração, sem ter, contudo, tal retribuição caráter salarial.

Tal orientação consubstancia, aliás, o entendimento do Tribunal de Contas da União, "no sentidode dispensar o recolhimento dos valores despendidos a título de remuneração dos empregadosirregularmente contratados, uma vez que tais valores correspondem ao pagamento de serviçosprestados e, por isso, devidos". (Acórdãos 78/95 e 182/96 - Plenário).

A outra decorrência constitucional da admissão irregular de servidor público é, ao lado da suanulidade, a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

As punições aplicáveis ao responsável pela admissão irregular de servidores públicos vão desde aaplicação de sanções administrativas, até a aplicação de pena, se configurado algum tipo delituoso,assim definido em lei.

As decisões dos Tribunais de Contas, por exemplo, compreendem o julgamento irregular dascontas, por configurar-se, no caso, a prática de gestão ilegal, e a aplicação de multa ao responsável,com todos os seus consectários, dentre os quais a possível declaração de inelegibilidade pela JustiçaEleitoral, conforme dispõe a legislação própria. Da mesma forma, a admissão irregular de servidorpúblico, representando um ato que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade elealdade às instituições, pode configurar improbidade administrativa, nos termos da Lei n° 8.429, de 2 dejunho de 1992.

Não se têm as Cortes de Contas manifestado pela devolução aos cofres públicos, peloresponsável, das quantias pagas, a título de vencimentos, aos servidores admitidos irregularmente, porentenderem, como já dissemos acima, que os valores pagos correspondem aos serviços prestados e,por isso, devidos.

Tocante, particularmente, aos Prefeitos, há legislação específica (Deçreto-Lei n° 201/67) quetipifica como crime de responsabilidade, de apuração privativa do Poder Judiciário e punível com penaprincipal, de detenção, de três meses a três anos, e com pena acessória de perda do cargo einabilitação para o exercício de cargo público, eletivo ou de nomeação, o ato de "nomear, admitir oudesignar servidor, contra expressa disposição de lei".

Do mesmo modo recai sobre os administradores municipais a possibilidade de seuenquadramento como gestores ímprobos, na forma do disposto na lei acima mencionada.

6. Conclusões

Do que até aqui expusemos, podemos concluir que:

1. as admissões de servidores em cargos ou empregos, nos órgãos da administração direta,indireta e fundacional, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, só se podem efetuarmediante a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos;

2. em vista da dicção constitucional em vigor, não mais se permitem as formas derivadas deprovimento de cargos públicos, tais como, transferência, ascensão e acesso, somente permitidasaquelas expressamente autorizadas pela Constituição: aproveitamento de disponíveis, promoção porantigüidade ou merecimento, reintegração e recondução, nas hipóteses de invalidar-se por sentençajudicial a demissão de servidor estável;


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3. todos os atos de admissão de pessoal, a qualquer título, têm de ser apreciados peloTribunal de Contas correspondente, o qual, para fins de registro, apreciará a sua legalidade; e

4. os atos irregulares de admissão de pessoal, por expressa disposição constitucional, são nulosde pleno direito, não gerando quaisquer efeitos, acarretando a sua prática a punição da autoridaderesponsável, do ponto de vista penal, administrativo, civil e até mesmo político.

Muito obrigado!


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NOTICIÁRIO


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DISCURSO PROFERIDO NA SOLENIDADE DE LANÇAMENTO DOPROGRAMA TCDF DA QUALIDADE E PRODUTIVIDADE, LEVADA

A EFEITO NA SESSÃO DE ABERTURA DO I ENCONTRO DAQUALIDADE E PRODUTIVIDADE DO TCDF, REALIZADO EM

29.9.97, NO AUDITÓRIO D. JOÃO VI, DA IMPRENSA NACIONAL,BRASÍLIA-DF.

Conselheiro Frederico Augusto Bastos Vice-Presidente no exercício da Presidência do Tribunalde Contas do Distrito Federal

Excelentíssima Senhora Conselheira, Dra. Marli Vinhadeli, e Senhor Conselheiro-Substituto, Dr.Osvaldo Rodrigues de Souza, do Tribunal de Contas do Distrito Federal, aqui presentes;

Excelentíssimo Senhor Presidente do Instituto Rui Babosa, Conselheiro João Féder,

Excelentíssimos representantes dos Tribunais de Contas do Brasil, Presidente do Tribunal deContas de Pernambuco, Conselheiro Ruy Lins de Albuquerque; VicePresidente do Tribunal de Contas doParaná e Presidente do Instituto Rui Barbosa, Conselheiro João Féder; Vice-Presidente do Tribunal deContas do Estado do Ceará, Conselheiro Luís Alexandre Figueiredo; Conselheiro José Sebba, de Goiás;Conselheiro Reinaldo Fernandes N. Filho, de Roraima; Conselheiro Raimundo Oliveira Filho, doMaranhão; Conselheiro Mário Alves Moreira, do Espírito Santo;

Excelentíssimo Senhor Conselheiro do Tribunal de Contas do Município de São Paulo,Conselheiro Euripedes Sales, e sua equipe, que nos contarão as experiências de seu Tribunal na áreada Qualidade;

Ilustríssimo Senhor Diretor-Geral da Imprensa Nacional, Professor Antônio Eustáquio Corrêa daCosta, e seus dirigentes, que, em profícua parceria com o Tribunal de Contas do Distrito Federal,reservou-nos este local, para realização do nosso Encontro;

Excelentíssimo Senhor Secretário de Administração do Distrito Federal, Torquato Fernando Lima,e representantes de órgãos da administração direta e indireta do Distrito Federal, Luiz Eduardo Francode Abreu, Diretor-Presidente do Banco de Brasília; Luís Riogi Miura, Diretor-Geral do Departamento deTrânsito; Luciano Sales de Oliveira, Diretor-Geral do Serviço Autônomo de Limpeza Urbana;

Ilustres componentes do corpo gerencial do Tribunal de Contas do Distrito Federal, e demaisservidores;

Jornalistas aqui presentes;

Senhoras e Senhores.


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Sejam bem-vindos! e um bom dia para todos!

Na honrosa posição de Vice-Presidente no exercício da Presidência desta Corte de Contas,quero, inicialmente, expressar meus mais sinceros agradecimentos pela gentil acolhida dos presentesao nosso convite.

Eventos iguais a este representam oportunidade muito especial de estreitar o relacionamento compersonalidades que têm, entre suas principais preocupações, a de contribuir para o aperfeiçoamento daadministração pública.

Creio, portanto, ser bastante compreensível a satisfação que todos nós, Conselheiros, Gerentes eTécnicos do Tribunal, temos de poder contar com a presença das Senhoras e Senhores em nossoevento.

Dois são os objetivos que pautam nosso Encontro: o lançamento do Programa TCDF daQualidade e Produtividade, e a apresentação das experiências dos Tribunais de Contas do Município deSão Paulo e do Estado do Paraná na área da Qualidade Total.

Preliminarmente, gostaria de realçar o descortino do nosso colega, Presidente desta Corte deContas. Com visão administrativa e permanente preocupação com a qualidade dos trabalhos naorientação das ações institucionais para beneficiar o cliente-cidadão, incluiu, no elenco de suasdiretrizes de gestão, o desenvolvimento de programa da qualidade.

A elevada honra de promover esta solenidade, que, com certeza, ficará registrada na história doTribunal em prol do aperfeiçoamento do desempenho das atividades do controle externo, por certo, farájustiça com aqueles profissionais que se preocupam com o futuro das Instituições Públicas, como é ocaso do Conselheiro Jorge Caetano, atual Presidente desta Corte, que seguramente tem sua execuçãona competência e dedicação do Dr. Renato Carreri Palomba, Chefe de Gabinete da Presidência.Profissional que é, de alto nível, integrante da elite de administradores do setor público.

Cumpre-me, também, agradecer o valioso apoio e compreensão dos meus Pares, insignesConselheiros, que viabilizaram a decisão desta Corte, aprovando o programa em lide, bem como a todosos funcionários que nos dão suporte para a realização deste evento com sacriffcio inclusive de suashoras de lazer.

Vale, ainda, registrar a contribuição da eminente Conselheira Marli Vinhadeli, relatora do processoque culminou com a aprovação plenária da estruturação do Programa TCDF da Qualidade eProdutividade.

Gostaria de consignar, por fim, meus agradecimentos ao Secretário da Receita Federal, Dr.Everardo Maciel, pelo precioso apoio no registro videográfico deste Encontro.

Feitos esses merecidos registros, permito-me agora, para melhor encaminhamento de minhabreve exposição, mencionar dois fenômenos interdependentes que vêm moldando o processo detransformação por que passa a humanidade: a globalização e a velocidade das mudanças.

Tema amplamente debatido, a globalização, de forte conotação econômica, evidencia sobretudo aquestão da competitividade como maior desafio para a sobrevivência das organizações, principalmentediante do elevado grau de exigência do cliente-cidadão.

Com esse objetivo observa-se o setor privado treinando seus empregados para corrigir falhas eaumentar a produtividade, com conseqüente melhoria da competitividade.

Nesse contexto inserem-se as instituições públicas, que, embora em sua maioria não estejamsujeitas aos mecanismos dos mercados competitivos, têm constantemente ameaçada suasobrevivência, sob alegações vinculadas a seu desempenho e custos.

A propósito, vale lembrar recentes iniciativas no sentido de desestabilizar o sistema de controleexterno no âmbito das competências atribuídas aos Tribunais de Contas do País. Entendemos que asolução não é questionar sua existência, e sim ajudar no aperfeiçoamento e forma de atuação dosTribunais.

Para tanto, é imprescindível estarmos preparados para acompanhar o aparecimento de novasrealidades, que, neste cenário global, ocorrem com acentuada e progressiva rapidez. Isso me faz


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lembrar Heráclito, que, 450 anos antes de Cristo, já reconhecia: "A única coisa permanente nouniverso é a mudança".

Cumpre ao administrador público que busca a economicidade na aplicação dos recursospúblicos, vislumbrar soluções capazes de garantir, de forma efetiva, eficaz, eficiente e econômica, oatendimento adequado às aspirações e anseios da sociedade.

Essa exigência de desempenho institucional encontra, na aplicação dos princípios e ferramentasda Qualidade, um dos caminhos mais seguros para sua concretização. Qualidade a serviço dainstituição, do cliente, da sociedade.

Não pretendo discorrer sobre conceitos relacionados ao tema Qualidade, os quais certamenteserão abordados com competência e entusiasmo, logo a seguir, pelos ilustres representantes dosTribunais do Paraná e do Município de São Paulo.

Considero, no entanto, oportuno, lembrar aqui os três processos básicos pelos quais nósgerenciamos: o planejamento; o controle; e o aperfeiçoamento, que compõem a Trilogia da Qualidade,expressão cunhada pelo mundialmente famoso Dr. Juran, um dos pioneiros nessa área.

A Trilogia mostra que a Qualidade dos produtos e serviços não ocorre por acaso. Em outraspalavras, não haverá Qualidade se não dermos a devida atenção a seu planejamento, controle eaperfeiçoamento. E para concebermos e implementarmos com sucesso os três componentes daTrilogia, não tenho dúvida em afirmar: é preciso orientar nossas decisões em direção tal que possamos,ao longo do caminho, estar convictos do comprometimento organizacional com os clientes, com osprocessos e com as pessoas.

O cliente, razão de ser das organizações, é quem diz se o produto ou serviço que lhe oferecemosatende ou não às suas aspirações. Temos de conhecer seus anseios e expectativas, e, a partir desseconhecimento, trabalhar nos processos institucionais, desenvolvendo técnicas e procedimentos quepropiciem resultados condizentes com esses anseios e expectativas.

E quem trabalha nesses processos? São as pessoas.

Clientes, processos, pessoas. Essas três palavras são a base do processo de mudança. E estãopresentes, explícita ou implicitamente, em todo e qualquer programa da qualidade que se pretendaimplementar, seja no setor privado, seja no âmbito das instituições públicas, junto ao cliente-cidadão.

É particularmente confortante constatar que o Brasil despertou para a necessidade de se integrarao movimento mundial da Qualidade. Desde o lançamento do Programa Brasileiro da Qualidade eProdutividade em 1990, pelo Governo Federal, inúmeras têm sido as empresas brasileiras que lançaramprogramas próprios e tiveram a Qualidade de seus processos certificada, em conformidade com asnormas internacionais ISO 9000.

O setor público, podemos dizer, está firmemente engajado nesse movimento, e com resultadosexpressivos. Torna-se cada dia mais extensa a relação das instituições que vêm integrar esse seletogrupo.

E já desponta, para satisfação de todos nós, do controle externo, a crescente participação dasCortes de Contas do País nessa Cruzada da Qualidade. Diversas iniciativas nesse sentido vêmocorrendo, com freqüência cada vez maior, e merecem ser divulgadas, não só neste evento, mastambém em outros foros apropriados.

A propósito, creio ser oportuno, neste momento, relembrar e reafirmar a proposta lançada em SãoPaulo pelo Conselheiro Eurípedes Sales, no sentido de ser o Instituto Ruy Barbosa, presidido peloConselheiro João Féder, um órgão de consultoria para os Tribunais de Contas implantar em programasde Qualidade Total.

Ademais, pelo que tem representado em termos de agente indutor do intercâmbio e da salutartroca de experiências, o Centro de Coordenação dos Tribunais de Contas do Brasil, do qual tenho ahonra de ser seu Secretário-Executivo, poderá também contribuir na promoção de eventos queseguramente iluminarão os caminhos a serem trilhados em busca da excelência.

Hoje, entretanto, nosso espaço é limitado, razão pela qual seremos brindados, tão-somente, comos ensinamentos de duas das mais representativas Cortes de Contas do País. O Tribunal de Contas doEstado do Paraná, cujas incursões na área da Qualidade Total tive o prazer de conhecer, no Simpósio


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promovido na cidade de São Paulo pelo Instituto Ruy Barbosa, tão bem dirigido pelo digno ecompetente Conselheiro João Féder, que ao liderar a sua equipe trouxe-nos abordagens sobre a

matéria que em muito engrandeceram o tema. Aliás, não seria demais aqui ressaltar a grandecontribuição que o Instituto Ruy Barbosa, na pessoa de seu Presidente, vem dando ao aperfeiçoamentodos Tribunais de Contas do País, por meio de cursos, palestras e treinamentos, incluindo-se agora aQualidade Total.

Mantido o mesmo enfoque, também receberemos os ensinamentos do não menos competenteConselheiro Eurípedes Sales, que com sua capacidade, eloqüência e descortino, não só da QualidadeTotal como da coisa pública, nos traz de São Paulo, com o apoio dos mais renomados técnicos de seuEscritório da Qualidade, o que se insere no contexto das mais precisas colocações da Qualidade Total,na difícil tarefa dos Tribunais de Contas.

Nossos sinceros agradecimentos aos Tribunais de Contas do Paraná, na pessoa de seuPresidente Artagão de Matos Leão, e do Município de São Paulo, dirigido que épelo ilustre ConselheiroWalter Abrahão, hóspede que foi de tão produtivo encontro promovido pelo Instituto Ruy Barbosa.

Da parte do Tribunal de Contas do Distrito Federal, posso dizer que estamos nos primeiros, masfirmes passos, na trilha da Qualidade.

Ações dessa natureza refletem, em sua expressão maior, algumas das diretrizes do ProgramaTCDF da Qualidade e Produtividade, com o qual esperamos obter, entre outros, os seguintes benefícios:

- ampla credibilidade do Tribunal junto à sociedade;

- incrementos reais e mensuráveis nos índices de efetividade, eficácia, eficiência eeconomicidade;

- elevação da Qualidade de vida pessoal e profissional dos servidores.

O que se pretende, portanto, com o Programa é prover o Tribunal dê instrumentos de gestão cadavez mais responsivos, ou seja, instrumentos que possibilitem respostas ágeis e eficientes às mudançasna forma de pensar e perceber nossa realidade.

É isso que importa. E é isso que temos de fazer, seja por idealismo, seja para bem cumprirmosnossa missão institucional, ou ainda, para não ficarmos à margem da história, dissonantes damensagem transmitida no 51 ° Congresso Anual da Qualidade, realizado em maio na cidade de Miami(EUA), que diz o seguinte: "Os sobreviventes serão aqueles que se prepararem para o futuro."

Tal preparação implica, necessariamente:

1 ° - Entender o ambiente e o que está acontecendo em volta;

2° - Observar a direção da mudança;

3° - Personalizar as ações na nova direção;

4° - Mover-se rapidamente;

5° - Experimentar e refetir sobre a experiência, aprendendo com os erros;

6° - Ajustar-se; e

7° - Fazer tudo novamente.

Está, portanto, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, buscando materializar essas premissasem ações concretas, como a de hoje, quando tenho a honra de assinar, nesta solenidade que contacom a presença das mais ilustres figuras públicas, a Resolução n° 90, que aprova a estruturaadministrativa necessária à implantação do Programa TCDF da Qualidade e Produtividade.

Senhoras e Senhores, entendo que a data de hoje é um marco na história do Tribunal, na históriados esforços desenvolvidos em prol da melhoria de sua forma de atuação. Esperamos que possa servirde estímulo a iniciativas, também por parte dos órgãos e entidades jurisdicionados, no sentido deoferecermos, a cada dia, resultados cada vez melhores em termos de controle social das receitas egastos públicos.

Trabalhando nessa direção, estaremos fortalecendo as ações dirigidas para o bom emprego dosrecursos públicos, condição indispensável para o resgate da imensa dívida social que ainda hoje aflige o


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nosso Brasil. E estaremos seguros de que as sementes hoje lançadas poderão brotar e sedesenvolver fortes e saudáveis.

Muito obrigado!

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V. 23 1997 DISTRITO FEDERAL REVISTA DO TRIBUNAL DE