Verfassungsbeschwerde 2008

RECHTSANWALT PETER BURKES

P. Burkes, Blumenstr. 6, 93055 Regensburg

BundesverfassungsgerichtSchlossbezirk 3

76131 Karlsruhe

ohne Anlagen vor per Fax: 0721/9101-382, mit 2 Ordnern Anlagen per Expresspostpaket

Verfassungsbeschwerde

In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde von

extra radio Rundfunkprogramm GmbHvertreten durch den Geschäftsführer Gerhard Prokscha5016 Hof, Kreuzsteinstraße 2-6

gegen

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Mai 2008------------- zugestellt am 4. Juni 2008, sowie der Bescheid der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien vom 8. September 2004 in der Fassung des Widerspruchbescheids vom 17. Mai 2005

erhebe ich unter Vorlage einer speziellen Vollmacht namens und im Auftrag des Beschwerdeführers

Verfassungsbeschwerde

1. Die Beschlüsse des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Mai 2008 und des Verwaltungsgerichts Bayreuths vom 19. Juni 2006 sowie des Bescheides der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien vom 8. September 2004 in der Fassung des Widerspruchbescheids vom 17. Mai 2005 verletzen Grundrechte des Beschwerdeführers; insbesondere aus

– Art. 5 I GG (Grundrecht der Rundfunkfreiheit), – Art. 3 GG (Gleichbehandlungsgebot) – Art. 103 I GG (Anspruch auf rechtliches Gehör)– Art. 19 IV GG i.V.m. Art. 2 I GG (Anspruch auf effektiven Rechtsschutz)

2. Das Land Bayern erstattet dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens

Bankverbindung: Sparkasse Regensburg (BLZ 750 500 00) Konto 38 000 19 66

Peter Burkes, Rechtsanwalt Blumenstraße 6

93055 Regensburg

Tel. 0941-4671869Fax 0941-4671872

[email protected]

www.kanzlei-burkes.de

Regensburg, den 04. März 2012

Seite 2

S a c h v e r h a l t

2.1 Überblick

Streitgegenstand ist eine Ausschreibung von Hörfunkfrequenzen in Hof zum Betrieb zweier Sendeprogramme, einem normalen Lokalprogramm und einem Jugendradiosender.

Die berücksichtigten Bewerber waren:

– Die schon davor unter der Kennung "extra radio" sendende Beschwerdeführerin (nachfolgend "extra radio" genannt)

– Neue Welle Antenne Hof Hörfunk- und Fernsehprogrammanbietergesellschaft mbH

Die Ausschreibung sieht vor, dass die beiden Frequenzen nur gemeinsam an einen Anbieter oder eine Anbietergemeinschaft vergeben werden, um das bis dahin existierende Frequenzsplitting zu beenden.

Beide Bewerber hatten sich jeweils vollumfänglich für 88.0 MhZ (Hauptsendeschiene) als auch für 94.0 MHz (Jugendradio) beworben.

Die Landeszentrale fällte am 8.9.04 eine Ausschreibungs-Entscheidung (gleichzeitig Sendegenehmigung), bei der die Mitbewerberin Neue Welle in vollem Umfang die Jugendradiofrequenz erhielt, sowie im Splittingwege den Hauptanteil der Sendezeit auf den Hauptfrequenzen für das normale Lokalradioprogramm erhielt.

Die zum 31.5.2012 befristete Genehmigung (aktuelle Sendeperiode) vergab also die Frequenzen nicht einheitlich, wie eigentlich vorgesehen, sondern splittete wie folgt:

1. Bewerber "Neue Welle Antenne Hof Hörfunk- und Fernsehprogrammanbieter GmbH (Neue Welle Antenne Hof)

– Frequenz 88.0 MHz (Senderkennung Euroherz)Splitting mit täglich 18 Stunden (von 0.00 bis 12.00 und 18.00 bis 24.00 Uhr)

– Frequenz 94.0/97.3 MHz (Senderkennung Radio Galaxy Hof)ganztäglich

2. Antragstellerin (extra radio Rundfunkprogramm GmbH):

– Frequenz 88.0 MHzSplitting täglich 6 Stunden Sendezeit (12.00 bis 18.00 Uhr)

.

Beweis: Bescheid vom 8.9.04 in AnlageWiderspruchsbescheid vom 17.5.2005 in Anlage


Seite 3

Gegen den Bescheid der Landeszentrale hat die Antragstellerin am 5.10.2004 Widerspruch erhoben, und mehr Sendezeit am Sendestandort begehrt.

Dass die Sendezeit schon allein auf 88.0 MHz ungleich verteilt ist, davon geht auch der Widerspruchsbescheid aus (S. 16).

Die Antragstellerin hatte von Anbeginn des Hofer Lokalfunks an die Sendezeitenverteilung gerügt und mehr Sendezeit begehrt, zuletzt gerichtlich im Laufe der letzten Sendeperiode mit Antrag vom 25.5.2001, VG-Bayreuth Az B 6 E 01.450.

Damals stand hinter dem auf 88.0 operierenden Sender "Euroherz" eine GbR, ein Gesellschaftskonglomerat, an dem neben der Neuen Welle Antenne Hof eine Vielzahl von örtlichen Gesellschaftern mit "Vertretern aus Wirtschaft Print-Medien, Kultur und Sport" (Zitat aus dem Beschluss des VG Bayreuth vom 20.2.2002).

Das damals sendende Jugendradio auf 94.0 wurde von einer aus vier natürlichen Personen gehaltenen HOT-FM GbR betrieben, deren personelle Verflechtung mit Euroherz zwar erkennbar war, die aber stets Wert auf ihre Eigenständigkeit legte.

Die Antragstellerin wurde im obigen Gerichtsverfahren als "Familienbetrieb" bezeichnet, wobei sie ebenfalls wie andere Lokalsender in Bayern bezahlte Moderatoren und Mitarbeiter hatte und eine Mitarbeit der Gesellschafter in dieser Branche verbreitet ist..

Die gerichtliche Durchsetzung einer anderen Sendezeitenverteilung war erschwert durch die Tatsache der Gesellschaftervielfalt auf Seiten von Euroherz, ferner der Tatsache, dass der formelle Antrag auf mehr Sendezeit mitten in der Genehmigungsperiode gestellt wurde, und schließlich der Tatsache, dass die Identität von Jugendradio und Euroherz nicht nachweisbar war.

In der ablehnenden damaligen Entscheidung des VG Bayreuth vom 20.2.02, B 6 E 01.450 heißt es in den Gründen (auszugsweise).

S. 21: Es besteht nach wie vor die Situation, dass an der Beigeladenen eine Vielzahl von natürlichen und juristischen Personen beteiligt ist, während es sich bei der Antragstellerin um einen "Familienbetrieb" handelt … zeichnet sich doch angesichts der Beteiligung von Vertretern aus Wirtschaft Print-Medien, Kultur und Sport - neben der von der Familie Oschmann getragenen "Neue Welle,Antenne Hof" - eine pluralere Zusammensetzung der Anbietergemeinschaft [von Eurozerz] ab.

S. 22: Nach alledem ist die Kammer der Ansicht, dass die Antragsgegnerin zwar nicht gehindert gewesen wäre, der Antragstellerin mehr oder bessere Sendezeiten in der Sendeperiode 96 bis 04 zuzubilligen...

S. 23: Allerdings ist die Kammer der Ansicht, dass sich ... die Frage stellen wird, ob für die folgende Sendeperiode nicht eine Neuverteilung der Sendezeiten zugunsten der Antragstellerin erforderlich werden wird, bei der auch die Vermarktungschancen der einzelnen Sendestunden ... berücksichtigt werden müssen.

Entscheidung des VG Bayreuth vom 20.2.02

Auch in einer damaligen Medienratssitzung wurde öffentlich geäußert, dass (trotz der damaligen Gesellschafterverhältnisse in Hof) zumindest ab der nächsten Genehmigungsperiode eine andere Verteilung geboten ist.


Seite 4

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom zurückgewiesen, die Landeszentrale hielt an ihrer Entscheidung fest.

Ein hierauf gerichteter Klageverfahren vor dem VG Bayreuth hatte insoweit Erfolg, als das VG zumindest hälfte Sendezeitenverteilung anordnete.

(Klage vom 30.5.2005, VG Bayreuth Urteil 19.6.2006; am mit Begründung 13.10.2006 zugestellt (4 Monate später),)

Das Berufungsverfahren vor dem VGH ist anhängig; ein Antrag gemäß § 123 VwGO der Klägerin wurde aber mit der streitgegenständlichen Entscheidung abgelehnt.

Berufungszulassung Beschluss 23.3.2007, , mdl. Verhandlung 12.10.2007 VGH, Vergleichsbeschluss 24.10.2007, Nachtragsbescheid der BLM vom 7.12.2007 als Ergänzung zum Ausgangsbescheid vom 8.9.2004, mdl. Verhandlung 11.12.2007, Ablehnung des Eilantrags (der in 2. Instanz erhoben wurde, also originär) mit der streitgegenständlichen Entscheidung des VGH vom 30.5.2008.

Seit der Entscheidung von 2004 und damit dem Beginn der achtjährigen Sendeperiode sind, trotz anhängiger Eilverfahren, 4 Jahre vergangen, ohne dass eine Hauptsacheentscheidung in Sicht ist.

Diese Hauptsacheentscheidung wird zudem negativ sein, sofern man die Rechtsansichten des VGH im Eilverfahren zugrundelegt. Ferner wird, ausweislich der Erfahrungen der letzten zwei Jahrzehnte, die Landeszentrale bis zum BVerwG prozessieren.

Weitere Sachverhaltsausführungen sind notwendig

a) zur Bewerbersituation in Hof und der Vorgeschichte, da relevant für die rundfunkrechtlichen Aspekte (unten 1.3)

b) zu dem ungewöhnlichen Verfahrensablauf, der einen ernsthaften Rechtsschutz unmöglich machte, und der aber wesentlicher Teil der Begründung war, den Eilantrag abzulehnen (unten 1.4)

2.2 Einzelheiten zur Bewerbersituation

1.2.1 Die Bewerber:

extra radio

Die sendende Beschwerdeführerin (nachfolgend "extra radio" genannt), sendet seit 20 Jahren unter der Kennung "extra radio" auf der Hauptfrequenz im Wege des Frequenzsplittings. Gesellschafter und Geschäftsführer sind die in Hof lebende Ehepaar Gerhard und Irmgard Prokscha, die sich auch persönlich um die journalistische, redakionelle Belange des Senders kümmern.


Seite 5

Extra radio hatte ausweislich der Hörerzahlen von Anfang an (1988) bayernweit überdurchschnittlich gute Hörerzahlen und auch in Hof, bis heute, eine sehr gute Hörerakzeptanz, wie auch die Landeszentrale im vorliegenden Verfahren einräumt

Beweis: (Zitate der BLM aus dem bisherigen Schriftverkehr)

Die Neue Welle .Nürnberg

Die Neue Welle ist eine Gesellschaft mit Sitz in Nürnberg und "gehört" dem ebenfalls dort lebenden Nürnberger Telefonbuchverleger Gunther Oschmann (Müller Verlag, also lokal nicht verwurzelt.

Die Neue Welle ist Teil der so genannten "Oschmanngruppe", die an 22 bayerischen Lokalradios, 10 TV-Stationen, und bayernweiten Sendezulieferers BLR beteiligt ist, was die Landeszentraleeindeutig als ausdrücklichen Grund für die Berücksichtigung des Senders nennt

vgl. beispielhaft Schreiben der BLM vom 7.12.2007, das kurz vor der zweiten mündlichen Verhandlung eingebracht wurde.

Die Neue Welle war bis zur Ausschreibung 2004 an der so genannten "Euroherz GdbR" in Hof beteiligt, die neben extra radio im Wege des Frequenzsplittings ebenfalls auf den Frequenzen in Hof sendete. Außerdem war sie Lizenzinhaberin der ebenfalls schon vorher sendenden Jugendradiofrequenzen.

1.2.2 Die aufgelöste Euroherz GdbR und das Frequenzsplitting in Hof

Die Mitbewerberin "Neue Welle" war als Gesellschafterin an der nicht mehr existierenden Euroherz-GdbR beteiligt, die in den vergangenen Jahren unter der Kennung Euroherz in Hof sendete. Ihre Rolle hierbei spielt eine zentrale Rolle in diesem Verfahren.

Die Euroherz GdbR war ein Gesellschaftskonglomerat von bis zu 361 örtlichen Gesellschaftern. Dies war in zahlreichen Gerichtsverfahren der letzten 16 Jahre über den Sendestandort Hof stets Argument der Landeszentrale dafür, dass Euroherz wesentlich mehr Sendezeit auf der Hauptfrequenz (anfangs 20 Stunden zu 4 Stunden, später zusätzlich das Jugendradio zu 100%,).

extra radio und Euroherz sendeten von 1988 bis 1992 im Wege des Frequenzsplittings auf den Hauptfrequenz in Hof, extra radio mit 4 Stunden, Euroherz mit 20 Stunden.

Die Landeszentrale hatte zum Ablauf der ersten Hofer Sendeperiode, also im Jahre 1992, versucht, das Frequenzsplitting in Hof zu beenden, indem es zunächst versuchte, extra radio in eine Anbietergemeinschaft (als Minderheitengesellschafter) mit Euroherz zu drängen, danach im Wege der Neuausschreibung ganz abzuschalten.

Hiergegen musste extra radio gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, bis hin zum BVerfG

BVerfG-Verfahren , erste Eilentscheidung vom 29.04.1994, Az 1 BvR 661/94, vier Verlängerungsentscheidungen, Hauptsacheentscheidung am 20.02.1998


Seite 6

In der Hauptsacheentscheidung wurde dann auch die bis dahin in Bayern angewandte verfassungswidrige Rechtsauffassung über die Rundfunkrechts-Trägerstellung korrigiert.

Die Landeszentrale benutzte als Argument immer wieder, dass man Frequenzsplitting in Hof und allgemein an Einfrequenzstandorten abschaffen wolle, weil es wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Zugelassen sollte nur ein einzelner Anbieter oder Anbietergemeinschaft werden.Sie hat deshalb auch nach der BVerfG-Entscheidung an ihrer Ansicht festgehalten und – in der Hauptsache weiter prozessiert:

Hauptsacheentscheidung erster Instanz des VG Bayreuth vom 30.03.1993 Aktenzeichen B 3 K 92.387, zugunsten von extra radio.

Hauptsacheentscheidung zweiter Instanz des BayVGH vom 26.2.1997, Az 7 B 93.2122

BVerwG Berlin 16.6.1999, Az 6 B 57.97, Hauptsacheentscheidung dritte Instanz, Revisionsverfahren): Bestätigung der bisherigen Gerichtsentscheidungen gegen die BLM.

Die Prozesse mussten aus formalen Gründen wegen Ablaufs der Genehmigungsperiode komplett von vorne an neu begonnen werden (incl. Antragstellung, Widerspruchsverfahren einstweiliges Verfahren, Hauptsacheverfahren):. Die Landeszentrale hielt an ihrer Entscheidung, extra radio wegen Aufgabe des Splittings abzuschalten, fest.

Einstweilige Anordnung des VG Bayreuth vom 22. Mai 1996 zugunsten extra radio, Aktenzeichen B 3 E 96.316, mit der auch für die Folgeperiode die Sendetätigkeit des Anbieters gesichert wurde;

Bestätigender Beschluß des BayVGH zur einstweiligen Anordnung vom 14.08.1996 Aktenzeichen 7 CE 96.1847.

Bestätigende Hauptsacheentscheidung 1. Instanz: VG Bayreuth 12.11.1997, Az B 6 K 96.317

Berufung im Hauptsacheverfahren beim BayVGH unter Az 7 ZB 98.445. Verfahren war zeitweilig ausgesetzt, um die BVerwG-Entscheidung zur ersten Sendeperiode abzuwarten;.

Die Landeszentrale akzeptierte dann für die laufende Sendeperiode die Sendetätigkeit von extra radio, hielt aber an der massiven Ungleichbehandlung von Euroherz fort.

1.2.3 Die gesellschaftsinterne Machtpolitik der Neuen Welle

Die Zustimmung zu einer Anbietergemeinschaft waren übrigens, neben der rigiden Forderungen von Euroherz bei den ersten Verhandlungen, insbesondere

– der Wunsch, journalistisch tätig zu sein und nicht nur Gesellschafter zu sein

– die damals branchenbekannte interne Verdrängungspolitik der Neuen Welle als Hauptgesellschafter der Oschmanngruppen-Sender; diese bestand darin, durch massive Verluste die Mitgesellschafter aus der Gesellschaft zu drängen (bereits im


Seite 7

genannten Verfassungsbeschwerdeverfahren im Jahre 1994 vorgetragen, siehe Schriftsatz vom 9.4.1994 in der Sache Az 1 BvR 661/94)

Extra radio hatte dabei immer wieder darauf hingewiesen, dass die vielen Mitgesellschafter faktisch keinen Einfluss auf die Sendetätigkeit hatten, weder auf das Programm noch auf die wirtschaftlichen Entscheidungen. Sie konnte dies damals allerdings nicht durch Strengbeweis belegen, da sich die Gesellschafter nicht öffentlich äußern wollten.

Dies spielt insofern eine Rolle, als sich mit Ablauf der letzten Sendeperiode und der Auflösung der Euroherz GdbR alle Prognosen von extra radio bestätigten, die Neue Welle also schon wegen dieser Machtpolitik nicht hätte zugelassen werden dürfen.

Wie noch weiter unten ausgeführt wird, konnte extra radio, kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung, sogar noch namhafte Zeugen für diese benennen und hat dazu (vergeblich) Beweis angeboten. Das diesbezügliche Vorbringen und die Beweisangebote wurden sowohl von der Landeszentrale als auch von den Gerichten ignoriert.

Da bei den Verfahren gerügt wurde, dass der stets bevorzugt behandelte Euroherz-Anbieter zur Oschmanngruppe zählt, die schon von Anfang an wegen der bayernweiten Machtposition umstritten ist, wurde von Anfang an die Rolle der Neuen Welle als Gesellschafterin stets heruntergespielt und als nicht wesentlich dargestellt: i.a. im

Verfassungsbeschwerdeverfahren vor dem BVerfG, Az 1 BvR 661/94 Eilverfahren vor dem 29.4.04,

wo z.T. sogar bestritten wurde, dass es eine Oschmanngruppe gibt.

Im streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid wird nun die Neue Welle als führendes Element der früheren Euroherz-Gruppe bezeichnet die mit ihrem Durchhalten in de letzten Sendeperiode trotz Verlustzahlen ein "Sonderopfer" gebracht habe, weshalb man sie am Hörfunk beteiligen müsse.

vgl. Genehmigungsbescheid der Landeszentrale in Anlage,

ferner Schreiben der Landeszentrale vom 7.12.07 (in Anlage)"... Im drahtlosen Hörfunk Hof hat die Neue Welle als maßgebliche Gesellschaft der Grenzlandwelle ..."

1.2.4 Die multimedialen Verflechtungen der Neuen Welle in Hof und in Bayern (Oschmann-Kette)

Die Neue Welle Antenne Hof ist nach wie vor am regionalen Fernsehen beteiligt. Seit dem Konkursantrag von Oberfranken TV und der Neugründung von TV Oberfranken beträgt der Anteil der Neuen Welle am TV jetzt 50 Prozent.

Laut Handesregistereintrag vom 16.12.04 ist der ehemalige Prokurist von Radio Euroherz, Werner Jerono, Erlangen, jetzt alleiniger Geschäftsführer der Neuen Welle, Antenne Hof. Dieser ist auch Geschäftsführer von Radio Galaxy und TV Oberfranken. Es liegt also eine einheitliche Führung vor, die ungeachtet der Gesellschafterquoten wirtschaftlich gezielt und abgestimmt operieren kann.


Seite 8

Die Oschmann-Gruppe ist ferner fast zur Hälfte an der bayerweiten Programmzulieferer BLR und der bayernweiten Lokalradio-Vermarktungsgesellschaft BLW beteiligt, ferner an Antenne Bayern, an 25 Lokalradio-Stationen, einer Vielzahl an bayerischen Regional-Fernsehstationen, dem deutschlandweiten Programm Radio-Melody sowie am bayernweit gesendeten Galaxy-Matelprogramm

Der Umstand, dass die Neue Welle Bestandteil der bayernweit dominierenden Oschmann-Kette ist, ist u.a. auch deswegen bedeutsam, weil die Landeszentrale dies ausdrücklich als Argument genutzt hat, warum die Neue Welle zu berücksichtigen sei, obwohl dies aus rundfunkrechtlicher Sicht zum Gegenteil hätte führen müssen. Diese Begründung durchzieht sich vom Verwaltungsverfahren bis zum Berufungsverfahren hin und wird, in komprimierter Form sehr schön durch ein Schreiben der BLM vom7.12.2007 verdeutlicht. Dieses Schreiben datiert auf ein paar Tage vor der letzten mündlichen Verhandlung; dort heißt es:

"Gesellschafterin der Neuen Welle ist die Neue Welle Bayern Verwaltungsgesellschaft mbH & co KG. Deren Alleingesellschafterin ist die Müller Medien GmbH & Co KG. Die Gesellschaftsanteile der Müller Medien GmbH & Co KG werden von Herrn Gunther Oschmann im Umfang von 80%, von Michael Oschmann im Umfang von 10% und Frau Oschmann-Lauchstett im Umfang von 10% gehalten. Die Müller Medien GmbH & Co.KG ist ein Unternehmen der Medienbranche im Nordbayerischen Raum mit Hauptsitz in Nürnberg. Der Müller Verlag gibt z.B. gemeinsam mit der DeTe-Medien die Telekommunikationsverzeichnisse Gelbe Seiten, das Örtliche und das Telefonbuch heraus. Die Müller Medien GmbH & Co KG verfügt, wie seit Jahrzehnten allgemein bekannt, über eine erhebliche finanzielle Basis sich im Medienbereich zu engagieren.

Über ihre Rundfunkholding Neue Welle Bayern Rundfunk Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG und als Gesellschafterin der Studio Gong GmbH & Co KG ist die Unternehmensfamilie der Müller Medien in 22 Hörfunkstandorten und in 10 Fernsehstandorten an der Produktion von Rundfunkangeboten beteiligt ...." (Unterstreichung nicht im Original)

Beweis: Schreiben der BLM vom7.12.07 (Seite 3) in Anlage

Die Dominanz von Gunther Oschmann im bayerischen Lokalfunkbereich wurde von Anbeginn des "Privat"-Hörfunks in Bayern öffentlich gerügt und erörtert., z.B, im

Aufsatz von Konstantin Korosides in der "WELT" , vom 13.3.2000, Fränkischer Verleger zieht Strippen bei Bayerns Privatfunk (online lesbar unter http://www.welt.de/print-welt/article506720/Fraenkischer_Verleger_zieht_Strippen_bei_Bayerns_Privatfunk.html)

Im Wesentlichen ist der Rundfunkmarkt in Bayern unter zwei Anbietergruppen aufgeteilt: den Zeitungs- und Zeitschriftenverlegern (wobei Burda und die Ippen-Gruppe zu den einflussreichsten zählt), und dem Nürnberger Telefonbuchverleger Gunther Oschmann. Die Nürnberger Gong-Gruppe spielt ebenfalls eine führende Rolle, wurde aber im vergangenen Herbst verkauft: Burda hält 40 und Oschmann zehn Prozent.

Oschmann gilt bundesweit als der viertgrößte private Hörfunkanbieter. In Bayern ist er mit Abstand an den meisten Sendern beteiligt: Offiziell an 31 beim Hörfunk und


Seite 9

neun beim Fernsehen. Maßgeblich beteiligt ist er unter anderem an Radio Charivari (Würzburg, Nürnberg, Regensburg, München), am bayernweiten Sender Antenne Bayern (sieben Prozent; Burda hält 16, "Focus"-Chefredakteur Helmut Markwort fünf Prozent), an Unser Radio Passa", Radio Mainwelle (Bayreuth), Radio Arabella (München) sowie an der BLR, die 45 bayerischen Lokalradios Programme zuliefert.

Inzwischen wächst Kritik an diesen Konzentrationstendenzen. So meint Frauke Ancker, Geschäftsführerin des Bayerischen Journalistenverbandes und Mitglied des Medienrates der Bayerischen Landeszentrale für Neue Medien (BLM), mit Blick auf die Zeitungsverleger und die Oschmann-Gruppe, "dass hier lokale und regionale Meinungsmonopole entstanden" seien. Und die grüne Landtagsabgeordnete Christine Stahl fürchtet bereits um die Medienvielfalt unter Bayerns privaten Rundfunkanbietern.

.............

Die Oschmann-Gruppe ist inzwischen aber auch ins Visier der Länderkommission zur Ermittlung der Konzentration (KEK) in Potsdam geraten. Sie will dem Telefonbuchverleger in ihrem nächsten Konzentrationsbericht, der Mitte des Jahres erscheint, ein eigenes Kapitel widmen. Bernd Malzani von der KEK erklärte dazu, er sehe die bayerische Rundfunklandschaft als besonders geeignet, "um über horizontale Konzentrationstendenzen zu berichten".

Sehr gründlich wird die Oschmanngruppe in der Fach-Studie "Radiomarkt in Deutschland: Entwicklung und Perspektiven - Analyse der Strukturen, Vertriebswege, Programmformen und Vermarktung des Hörfunks" Von Christian Breunig*, media perspektiven 9/2001, erörtert.

(Online-Version als PDF-Dokument: http://www.media-perspektiven.de/uploads/tx_mppublications/09-2001_Breunig_neu.pdf)

Die Unternehmensgruppe Oschmann (Müller MedienGmbH & Co KG), die im Hörfunkbereich ihreAktivitäten vor allem in der Holding Neue WelleBayern Rundfunkverwaltungsgesellschaft mbH zusammengefassthat, ist der größte Player imbayerischen Lokalfunk-Markt. Diese Holding istein Tochterunternehmen der Telefonbuch VerlagHans Müller GmbH & Co. KG, die quasi als Konzernzentraledient. Der Nürnberger VerlegerGunther Oschmann ist Chef des vom Großvaterübernommenen Müller-Verlags und seit 1985 imHörfunkmarkt tätig. Gesellschafter sind GuntherOschmann (80 %) sowie dessen Kinder Constanzeund Michael Oschmann (je 10 %). Müller-Medienverlegt Nachschlagewerke, Zeitschriften, Anzeigenblätterund jährlich fast 19 Millionen Telefonbücherin Deutschland, Ungarn, Österreich und derSchweiz. Diese florierenden Printprodukte erlaubenes Oschmann, das kostspielige Rundfunkgeschäft zu finanzieren und immer mehr Anteilezu sammeln, was ihm auch die Bezeichnung „Leo


Seite 10

Kirch des Radios“ eingebracht hat. (9)

Zwar ergibt sich nach der AKM-Studie für dieOschmann-Gruppe in ganz Bayern „nur“ ein Besitzanteilvon 15 Prozent und ein Hörermarktanteilvon unter 20 Prozent, weshalb der Präsident derBayerischen Landeszentrale für neue Medien, Wolf-Dieter Ring, davon spricht, dass der „Stellenwertder so genannten Oschmann-Gruppe als Gesellschafterim lokalen Rundfunk Bayerns meist überbewertet“werde und man nicht „von einer markbeherrschendenStellung“ sprechen könne. (10) DieKEK (Kommission zur Ermittlung der Konzentrationim Medienbereich) attestierte der Oschmann-Gruppe jedoch durch ihre Hörfunk- und Fernsehbeteiligungenin Bayern insgesamt einen „gewichtigenEinfluss auf die öffentliche Meinungsbildung“und hält es für möglich, dass „die Bedeutung undder Einfluss der Oschmann-Gruppe in den nächstenJahren fortgesetzt wachsen“. (11) In einzelnenRegierungsbezirken sind die Kapitalanteile vonOschmann nämlich deutlich höher: 18,4 Prozent inder Oberpfalz, 25 Prozent in Niederbayern, 27,5Prozent in Oberfranken und sogar knapp 51 Prozentin Unterfranken. Die starke Präsenz Oschmannsin Franken steht in Zusammenhang mitdem Standort der Gruppe in Nürnberg. WährendOschmann am hart umkämpften Münchener Hörfunkmarkt12 Prozent Kapitalanteile besitzt (Burdaund andere Multimedia-Konzerne: 6%), sind es inRegensburg 20 Prozent (Burda u.a.: 15 %), in Nürnberg18,6 Prozent (Burda u.a.: 4%) und in Würzburgfast 54 Prozent (Burda u.a.: 19,7 %) (vgl.Tabelle 5). Laut KEK-Bericht hält die Oschmann-Gruppe Beteiligungen an insgesamt 40 Prozent derbayerischen Lokalsender und an 53 Prozent derStandorte mit eigenen Lokalprogrammen. (12)Auf gesamtbayerischer Ebene ist Oschmann mit7 Prozent der Kapitalanteile an Antenne Bayernund mit 15 Prozent an Radio Galaxy beteiligt.Über größeren Einfluss verfügt die Oschmann-Gruppe bei der BLR Dienstleistungsgesellschaft fürBayerische Lokalradioprogramme mbH & Co. KG,die das Mantelprogramm für viele bayerischeLokalradios erstellt, mit 32 Prozent. An demSchwesterunternehmen der BLR für die Werbeakquisition,der BLW Bayerische Lokalradio-WerbungGmbH, hält Oschmann 30 Prozent. (13)

...


Seite 11

(dazwischen u.a. tabellarische Darstellungen der Präsenz der Oschmannkette auf Seite 9 des PDF-Dokuments)...

Das Hörfunkengagement von Oschmann gehtaußerdem weit über die Grenzen Bayerns hinaus.Hinzu kommen Beteiligungen an Hörfunksendernin Baden-Württemberg (bigFM, Radio FR 1 in Freiburg),Hessen (Hit Radio FFH), Mecklenburg-Vorpommern(Ostseewelle), Sachsen (mehrere Senderüber die MTS Mediengesellschaft TelefonbuchverlagSachsen GmbH) und Schleswig-Holstein (RadioNORA) sowie am bundesweiten Sender RadioMelodie bzw. an der Gong-Gruppe und an Hörfunksendernin Österreich. (14)

Die KEK (Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich) listet auf ihrer Internetpräsenz "kek-online.de" auch die Beteiligungen der Oschmann-Gruppe auf.

http://www.kek-online.de/db/index.php?c=2066&mt=2&s=&f=1

Die Marktmacht der Neuen Welle ist also öffentlich bekannt, unbestritten und gut dokumentiert. Sie wird von der Landeszentrale selbst hervorgehoben.

1.2.5 Lokalbezug

Das Konzept des Bayerischen Mediengesetzes bezüglich des bayerischen Lokalfunks (das nach wie vor kein echter Privatfunk ist) basiert auf regionalen und lokalen Sendern (Art 3 Absatz 2 Bayerisches Mediengesetz). Dementsprechend sieht die Hörfunksatzung ausdrücklich den Lokalbezug als Auswahlkriterium vor.

Dabei geht Praxis und Rechtsprechung davon aus, dass bei juristischen Gesellschaften nicht der Gesellschaftssitz, sondern die Verwurzelung der Gesellschafter entscheidend ist.

Auszug aus der Hörfunksatzung (Satzung über die Nutzung von Hörfunkprogrammen nach dem Bayerischen Mediengesetz (Hörfunksatzung – HFS) Vom 11. Mai 2004 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 20) geändert durch Satzung vom 13.10.2005 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 42)

§ 8 Auswahlgrundsätze

(1) 1Die Landeszentrale organisiert das Gesamtprogramm insbesondere unter Anwendung der Auswahlgrundsätze des Absatzes 2. In der Regel sollen bis zu drei geeignete Anbieter berücksichtigt werden, soweit nicht als Anbieter eine Gesellschaft oder Gemeinschaft der ausgewählten Bewerber genehmigt wird; § 9 Abs. 1 und § 10 bleiben unberührt.

3Bei einer Auswahl sollen Bewerber oder Zusammenschlüsse von Bewerbern, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt bereits im zukünftigen Versorgungsgebiet haben (örtlicher Bezug)


Seite 12

und deren Angebote einen Beitrag zur Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, bevorzugt berücksichtigt werden.

Bei der Feststellung des örtlichen Bezugs kann die Landeszentrale auch darauf abstellen, inwieweit die Gesellschafter der Bewerber zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt im zukünftigen Versorgungsgebiet haben. 5Satz 3 gilt nicht für die Auswahl von Spartenanbietern.

Die Hörfunksatzung ist online verfügbar auf der Internetseite der BLM unter http://www.blm.de/inter/de/pub/aktuelles/publikationen/rechtsgrundlagen.cfm

Die Vorschrift des geforderten „lokalen Bezugs“ der Bewerber sollte den lokalen Bewerbern eine „eindeutige Schutzwirkung“ vor großen überregionalen Anbietern zukommen lassen. (Abgeordneter Hermann Regensburger in Schriftenreihe der CSU-Fraktion, Band XXIII „Öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunk in Bayern – Fragen und Antworten im Bayerischen Landtag“, Seite 63.)

Was das Auswahlkriterium "Lokalbezug" betrifft, hätte extra radio die alleinige oder mehrheitliche Berücksichtigung finden müssen. Die Antragstellerin (formal die extra radio Rundfunk GmbH) und die hinter ihr stehenden Gesellschafter sowie der Redaktion war von Anfang an örtlich mit Hof verwurzelt.

Die Neue Welle wird von Nürnberger Gesellschaftern gehalten. Die formal in Hof gegründete Gesellschaft (Neue Welle Antenne Hof) war ein Mitgesellschafter der früheren, örtlichen Anbietergemeinschaft, die hinter dem Euroherz-Betrieb stand.

Die Landeszentrale hat beim Begriffs Lokalbezugs stets auf die Gesellschafter abgestellt. Dass jemand vor Ort eine GmbH gründet, bedeutet nicht, dass er auch entsprechend lokal verwurzelt ist. Es geht nicht um die lokale Verwurzelung der Gesellschaft, sondern um die des Gesellschafters. Dies selbst formuliert die BLM sehr zutreffend im Beschluss des Medienrats zu Münchener Senders "tv-münchen" 6.12.2004 (Quelle: 20 Jahre BLM – eine Chronik, herausgegeben von der BLM). TV-München wurde die Lizenz entzogen, da sich heraustellte, dass die wahren Gesellschafter unbekannt und wohl aus dem südosteuropäische Raum stammen.

„Beschluss des Medienrats zum lokalen/regionalen Fernsehen in München: Falls die „Das Stadtfernsehen Programmgesellschaft mbH“ (tv.münchen) bis 20.Januar 2005 keine neue genehmigungsfähige Gesellschafterstruktur mit lokal verwurzelten Gesellschaftern (!) vorlegt, soll der Genehmigungsbescheid zur Verbreitung eines lokalen/regionalen Fernsehvollprogramms in München widerrufen werden.“

Dies zeigt eindeutig, dass natürlich auch tv.münchen eine lokal verwurzelte Gesellschaft ist, aber eben nicht deren Gesellschafter. Nicht anders ist die Betrachtungsweise in Hof. Die Familie Oschmann ist in Nürnberg verwurzelt, nicht aber in Hof.

In früheren Sendeperioden war die Neue Welle ein einzelner Gesellschafter der Euroherz GdbR, die übrigen Gesellschafter waren fast alle örtliche verwurzelt. Der Einwand, dass diese keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik der letztlich federführenden Neue Welle hatten, wurde in allen früheren Verfahren von der Landeszentrale bestritten und konnte den Gerichten nicht vermittelt werden. Diese Feigenblattfunktion ist jedoch mittlerweile endgültig weg.


Seite 13

Die Frequenzen wurden neu ausgeschrieben, der Bewerber Oschmann hat sich hierauf als einziger aller bisherigen Euroherz-Gesellschafter beworben. Somit hat er keinen Anspruch auf Berücksichtigung. Dies hätte die BLM berücksichtigen müssen und extra-radio die Frequenzen für UKW 88.0 und das Jugendradio allein zuweisen müssen

Die Landeszentrale schreibt zum Lokalbezug in ihrer Veröffentlichung "Wirtschaftliche Verflechtungen und Wettbewerb der Medien in Bayern", BLM-Schriftenreihe Nr. 83, Februar 2006, S. 567 ff. hier S. 581

Zur Substanz der Vielstimmigkeit auf lokalen und regionalen Medienmärkten gehört es außerdem, dass die Medienunternehmen auf die eine oder andere Weise ortsgebunden sind, so dass ein plötzliches Erlöschen des Investitionsinteresses unwahrscheinlich ist. Wünschenswert sind in den bayerischen Landkreisen und Großstädten somit starke Wettbewerber mit heimischen Fundamenten."

Das eigentliche Interesse an der bayernweiten Lokalfunkbeteiligung des Telefonbuchverlags Müller gibt Gunther Oschmann im Interview in "Die WELT" vom 10.März 2001 die Antwort!

Die WELT: "Was war Ihr Antrieb, sich im Rundfunk auf so breiter Ebene zubeteiligen?"

G. Oschmann: "Für mich sind die Beteiligungen eine unternehmerische Absicherung unserer regionalen Auftritte als Telefonbuch-Verlag. Wer heute über regionale Kräfte verfügt, hat auch Zutritt zu Innungen, zu Handelskammern. Das ist für ein Unternehmen wie das unsere wichtig. Es geht natürlich auch um Umsatzrendite."

Zu diesem Aspekt des Lokalbezugs wurde während Widerspruch und Gerichtsverfahren mehrfach und ausführlich vorgetragen

Insbesondere wird auf die umfangreichen Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 7.7.2002 verwiesen, die ergänzenden Vortrag enthält.

Weder Verwaltungsgericht noch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof haben die Rügen zum Aspekt des Lokalbezugs behandelt. Dies bedeutet eine Verkennung der Bedeutung der Rundfunkfreiheit, sowie eine Missachtung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutzes.

2.3 Querfinanzierung

1.3.1 Grundlegendes

Im Laufe des Verfahrens haben die Beklagte und die Beigeladene zunehmend das Argument der Quersubventionierung des Jugendradios herausgearbeitet, das auch Bestandteil des Widerspruchbescheides war. Es wurde immer ersichtlicher, dass dieser Punkt das verbleibende und eigentlich zentrale Thema ist, das im Rahmen dieses Rechtsstreits zu klären ist. Denn für die reine Aussage im Bescheidungsurteil, dass die Gleichbehandlung gebietet, noch mehr Sendezeit zuzuteilen, mag die Urteilsbegründung genügen. Spätestens beim Vollzug des Bescheidungsurteils, sowie beim Erlass einer einstweiligen Anordnung, wäre dieser Aspekt ein entscheidendes Kriterium geworden.


Seite 14

Die Querfinanzierung wurde stets pauschal behauptet und trotz vieler Rügen und Aufforderungen von der Landeszentrale nie durch irgendwelche Zahlen oder Berechnungen untermauert.

Auch das Verwaltungsgericht ist diesen Rügen in keinem Punkt nachgegangen. Obwohl es in seiner Begründung von dieser angeblichen querfinanzierung ausgeht, hat es weder selbst Auskünfte oder Berechnungen von der Landeszentrale verlangt, noch hat es eigene Ausführungen hierzu gebracht. Es wurde einfach die pauschale Behauptung der Landeszentrale von der Notwendigkeit der Querfinanzierung ungeprüft übernommen.

Dasselbe gilt für den VGH: Die Notwendigkeit der Querfinanzierung, die kurz zuvor nochmals von dem Vertreter der Landeszentrale vorgebracht wurde, hat der Unterfertigte im Schriftsatz vom 2.2.2007 (Berufungsverfahren) auf den Seiten 7 bis 14 gründlich aufgearbeitet und widerlegt; auf die Einzelheiten wird verwiesen.

Schreiben vom 2.2.2007 Seite 7 bis 14

Auf diesen umfangreichen Vortrag hat der VGH völlig ignoriert, sowohl seiner späteren ersten mündlichen Verhandlung im Oktober, als auch im Vergleichsvorschlag, als auch in der zweiten mündlichen Verhandlung und im streitgegenständlichen Urteil.

Dies wird als Verstoß gegen den Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz gerügt.

1.3.2 Die Zuteilung der Jugendfrequenz an die Neue Welle als Grundlage der Quersubventionierung

Die Begründung für die massive Ungleichbehandlung bei der Sendezeitverteilung in Hof basiert u.a. auch darauf, dass die Landeszentrale behauptete, sie hätte das Jugendradio der Neuen Welle geben müssen, was wiederum dazu geführt hat, dass wegen der angeblich notwendigen Querfinanzierung auch auf der Hauptfrequenz mehr Sendezeit zuzuteilen wäre. Das ist auch grundlegendes Argument des VGH im streitgegenständlichen Bescheid.

Es wird wohl auch dazu führen, dass in dem anstehenden Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Berufung der Landeszentrale stattgegeben wird und die Angelegenheit an den VG zurückgewiesen wird.

Die Beklagte behauptet nur pauschal , die Möglichkeit der Zuweisung der Jugendfrequenz (mit den entsprechenden streitgegenständlichen Folgen für die Hauptfrequenz) sei

. schon deshalb nicht genehmigungsfähig war, weil das Gesamtkonzept (Hauptfrequenz und Jugendradio) wirtschaftlich nicht genehmigungsfähig anzusehen sei, da die Finanzierung des Gesamtprogrammes insoweit nicht gesichert gewesen wäre

Auch hier ist die Landeszentrale das komplette Verfahren eine genauere Erklärung oder einen Nachweis schuldig geblieben.

Die Bevollmächtigten der Landeszentrale vertraten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Ansicht, dass man diese Einschätzung schon der Landeszentrale überlassen müsse, und man sie sie nicht näher erörtern könne.

vgl. auch Schreiben vom 2.2. 2007 Seite 1112


Seite 15

Dieser Punkt ist wiederholt vom Unterfertigten gerügt worden. Weder das Verwaltungsgericht noch der VGH haben sich mit damit auseinandergesetzt und haben die pauschale Behauptungen der Landeszentrale übernommen.

In diesem Zusammenhang ist auch deutlich geworden, dass die Gericht den wesentlichen Prozessstoff nicht aufgearbeitet hatten. Schon in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in Bayreuth musste der Unterfertigte die Anwesenden darüber aufklären, dass auch extra radio sich für das Jugendradio beworben und entsprechende Berechnungen vorgelegt hat; etwas anderes wäre auch nicht möglich gewesen, denn die Ausschreibung sah eine einheitliche Vergabe vor. Das Gericht war aber von einer Teilbewerbung ausgegangen.

Ähnliches geschah in den Verhandlungen vor dem VGH. Auch hier musste der Unterfertigte auf diesen Sachverhalt und die Untrennbarkeit der Sendeschienen bei der Ausschreibung hinweisen. Dies war offenbar vergeblich, denn der VGH machte in der zweiten und letzten mündlichen Verhandlung den Hinweis, dass ein Drittwiderspruch gegen das Jugendradio nie eingelegt wurde (was dann nicht bestritten werden konnte, da es ein Widerspruch nicht möglich und nicht notwendig gewesen wäre).

Dies zeigt, dass sich der VGH nicht mit dem grundlegenden Prozessstoff vertraut war, denn dieser Punkt war in den Schriftsätzen gut dokumentiert, nochmals in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, und an sich auch ausschreibungstechnisch unmöglich und unnötig.

Zu diesem Punkt wird auf die ausführliche Erörterung im Schriftsatz vom 2.2.2007 verwiesen.

Schriftsatz vom 2.2.2007, Seite 12 bis 14

Der Hinweis des Unterfertigten in der zweiten mündlichen Verhandlung auf die Unnötigkeit eines Drittwiderspruchs gegen die Jugendradiogenehmigung hat das Gericht erneut ignoriert.

2.4 Ermessensreduzierung bei Bewerberauswahl

Die Landeszentrale will seit 20 Jahren das Frequenzsplitting in Hof abschaffen. Entsprechend hat sie auch die Ausschreibung so formuliert, dass die Frequenzen einheitlich vergeben werden sollen.

Beworben haben sich extra radio als Altanbieter, der alle Voraussetzungen erfüllte, und die Neue Welle als ortsfremder neuer Bewerber, der sich nicht auf das Altanbieter-Grundrecht der Rundfunkfreiheit stützen konnte.

Die Landeszentrale hätte dementsprechend eine Bewerberauswahl treffen müssen und die Frequenzen einheitlich vergeben müssen.

Bei der Bewerberauswahl in der streitgegenständlichen Ausschreibung hätte aus den zwei in Frage kommenden Bewerbern, an sich extra radio den Zuschlag bekommen müssen.

Das wusste die Beklagte und hat deshalb folgende Argumentationskette aufgebaut (und ausführlich versucht zu begründen), mit deren Hilfe die Beigeladene überhaupt berücksichtigt werden musste, das abzuschaffende Frequenzsplitting somit nun doch wieder verwendet werden sollte: Dazu war das einzige Argument die pauschale Behauptung, die Neue Welle hätte an das Jugendradio vergeben werden müssen. Die Argumentationskette:


Seite 16

– Für das Jugendradio komme nur die Neue Welle in Betracht (angeblich einzig tragfähiges Konzept wegen Zulieferung etc.)

⇒ diese muss sich durch Zusammenarbeit mit der Hauptfrequenz subventionieren (gemäß Ausschreibung korrekt),

⇒ da aber extra radio angeblich nicht zur Zusammenarbeit bereit sei,

⇒ müsse die Beigeladene auch an der Hauptfrequenz 88.0 MHz beteiligt sein, weshalb man hier nun doch Splitting fortsetzen müsse

⇒ wo sie dann aus diversen Gründen die Mehrheit haben müsse (Querfinanzierung, Belohnung für bisher erbrachte Sonderopfer usw.)

Der Geschäftsführer von extra radio hat im Verfahren richtigerweise, darauf hingewiesen, dass es für die laufende Sendeperiode schon die ganze Zeit eine

schriftliche Kooperationsvereinbarung

zwischen den beiden Sendern gibt. Dies war niemanden bekannt und interessierte auch niemand mehr im weiteren Verfahren. Dies war aber Ausgangspunkt der Überlegungskette.

Abgesehen, dass nicht erkennbar ist, wie diese unterstellende und nicht belegte Behauptung den Einbezug der Neuen Welle rechtfertigen soll (diesbezüglich wird auf die anliegenden Schriftsätze verwiesen), soll hier extra radio erneut für seine Weigerung zu einer Betriebsgemeinschaft abgestraft werden. Denn schon in allen früheren Gerichtsverfahren gemachte Vorwurf, extra radio sei nicht kooperativ, bezieht sich auf die Tatsache, dass sich extra radio gegen die Eingliederung in eine Anbietergesellschaft mit der Euroherz GdbR geweigert hat.

Dass diese Weigerung aber rechtens war, haben sämtliche Gerichte bis hin zum BVerwG und BVerfG bestätigt.

Dass bei dieser wackeligen und mühsamen Konstruktion schon der Ausgangspunkt falsch ist, und dass ferner die übrigen Punkte (Zusammenarbeitsbereitschaft und Querfinanzierung) ebenfalls fehlerhaft sind, haben die bisherigen Ausführungen gezeigt. Es gibt die aufgezeigten Notwendigkeiten nicht.

Somit bleibt vom Ausgangspunkt aus gesehen die Frage der Bewerberauswahl neu zu beurteilen, und zwar mit durchaus vorhandenen Kriterien, die die Beklagte vollständig ignoriert – oder ins Gegenteil verkehrt – hat. Diese Punkte führen zum Ergebnis, dass extra radio die Lizenz – wie beworben – für beide Frequenzen bekommen müsste.

Dass und warum an sich klar war, dass im Falle der angestrebten Alles-oder-Nichts-Entscheidung extra radio als Altanbieter den Zuschlag erhalten hätte müssen, hat der Unterfertigte ausführlich im Schriftsatz vom 2.2.2007 auf Seiten 14-19 dem VGH erläutert, worauf das Gericht sicht ansatzweise befasst hat.

Schriftsatz vom 2.2.2007Seite 14 bis 19


Seite 17

Zusammengefasst waren diese Punkte:

Somit bleibt vom Ausgangspunkt aus gesehen die Frage der Bewerberauswahl neu zu beurteilen, und zwar mit durchaus vorhandenen Kriterien, die die Beklagte vollständig ignoriert – oder ins Gegenteil verkehrt – hat. Diese Punkte führen relativ klar zum Ergebnis, dass extra radio die Lizenz – wie beworben – für beide Frequenzen bekommen müsste.

Diese Kriterien sind, zusammengefasst

– Extra radio ist zu Hundert Prozent lokal verwurzelt, der Gesellschafter der Neuen Welle nicht (§ 8 Hörfunksatzung), wobei die frühere Betreibergesellschaft mit zahlreichen örtlichen Mitgesellschaftern nicht mehr existiert, sondern nur noch die von der Oschmannfamilie gehaltene "Neue Welle";

– Extra-radio will in Hof weitgehend eigenproduziertes Jugendradio anbieten, was klar im Hörerinteresse ist,

– und auch den Unterschied zwischen ortsansässigem Bewerber und einem Bewerber ohne örtliche Ambitionen zeigt; ferner im Interesse der langfristigen Hörerakzeptanz (worauf die Landeszentrale Wert legt und bisher über die angebliche Professionalität erreichen wollte)

– Extra radio hat ausweislich der Hörerzahlen der letzten 20 Jahre die bessere Hörerakzeptanz und Hörerbindung

– Es hat durch seine ununterbrochene und zuverlässige Sendetätigkeit – trotz nur 4 Stunden Sendezeit außerhalb der Prime Times eindrucksvoll bewiesen, dass es wirtschaftlich arbeiten kann,

– und zwar wirtschaftlicher als die Beigeladene oder frühere Euroherzgesellschaft (egal, ob man den jetzigen Bewerber "Neue Welle" damit gleichstellt oder nicht),

– die gemäß ihren bisherigen Ausführungen in diesem Verfahren klargestellt hat, dass sie es nicht schafft, Hauptfrequenz und Jugendradio ohne Defizite zu gestalten (!) und deshalb nach den Maßstäben der Landeszentrale eine Gefahr für den Sendestandort Hof ist (das Argument, dass man dieses Opfer belohnen müsse, ist unlogisch)

– Extra radio weist keine Medienverflechtung auf, während die Neue Welle auch zu 50% an TV Oberfranken ist und zu 100 % das Jugendradio anbietet,

– was sowohl wettbewerbsverzerrend ist als auch für die Meinungsfreiheit (als Kern der Rundfunkfreiheit) unerwünscht ist und von der Landeszentrale gegenzusteuern ist (gemäß Verfassungsrechtsprechung, Gesetzgeberbegründung zum BayMG und den eigenen Kundgebungen der Landeszentrale in ihren Selbstdarstellungen)

– Die Medienverflechtung führ zusätzlich zu einer Interessenvermischung die verhindert, dass die Neue Welle als Betreiber alles daran setzt, um das Jugendradio möglichst attraktiv zu gestalten.

– Die Neue Welle als Teil der Oschmannkette ausweislich von Interviews und der BLM-Schriftenreihe zu den wirtschaftlichen Verflechtungen (Ausgabe 2006) keine journalistische Ambitionen hat, sondern ihre Kapitalmacht stärken will


Seite 18

– Unter Führung der Beigeladenen hat das Jugendradios "Galaxy" von 2005 zu 2006 einen extremen Einbruch der Hörerzahlen von 5.000 auf 1.000 Hörer (durchschnittlich pro Sendestunde) erlebt, was man als Fiasko bezeichnen kann, das nicht allein auf die bayernweite Entwicklung zurückgeführt werden kann. Sie hat damit kein gutes Zeugnis für den Betrieb des Jugendradios bewiesen.

– Extra radio ist durch die jahrelang mit vier Sendestunden wirtschaftlich benachteiligt und knapp gehalten worden, hat aber trotzdem zuverlässig und programmlich engagiert gesendet.

– Extra radio ist ein echtes "Familienunternehmen", was gemäß den aktuellen Untersuchungen über den Erfolg boomender Familienunternehmen nicht gegen sie, sondern für sie spricht, und zwar sowohl was das inhaltliche Engagement betrifft, als auch was das "Wirtschaften" betrifft.

Bezüglich der Einzelheiten verweise ich auf den genannten Schriftsatz. Bereits die Zusammenfassung zeigt, dass es sich hier nicht um abwegige oder oberflächliche Vortrag handelt, den das Gericht hätte übergehen können.

2.5 Dokumentation der Willkür

Die willkürliche, rechtwidrige Förderung der Neuen Welle in den letzten vergangenen 25 Jahren hat extra radio in einem 42-Punkte-Katalog zusammen getragen , und zwar in einer 15 Seiten umfassenden Dokumentation vom 30.6.07.

Schriftsatz vom 30.6.07, Seite 2 bis 17.

Auf diese wird vollumfänglich verwiesen.

Diese Dokumentation, zusammen mit der im Bescheid evidenten Ungleichbehandlung, zeigt so massive medienpolitische Begünstigung der Neuen Welle, dass es nicht verständlich ist, wieso der VGH diesen Punkt nicht weiter verfolgt oder diskutiert hat.

2.6 Prozessgeschichte im Ausgangsverfahren

Nachdem vor dem VG Bayreuth Klage erhoben und der Antrag nach § 123 VwGO gestellt war, kam es zunächst zu dem üblichen Austausch umfangreicher Schriftsätze. Als dann der Unterfertigte wegen des Sachstandes nachfragte, wurde er wiederholt von der zustänidgen Sachbearbeiterin vertröstet, hauptsächlich mit dem Argument, dass noch eilbedürftigere Asylanträge oder Ausweisunganträge zu entscheiden sei und der Akt dann sofort danach bearbeitet werden. Es folgten dann Vertröstungen wegen wiederholte Erkrankungen, dazwischen wegen Urlaubs, jeweils dann mit Hinweis auf die aufgestaute Arbeit. Die angekündigten Entscheidungen waren dann aber immer so, dass eine Untätigkeitsklage oder Beschwerden oder weitere Nachfragen keinen Sinn hatte. Bei einem Telefonat am 18. 10.05 beispielsweise hatte Frau Schrenker versichert, über den Antrag werden noch vor Ende des Jahres verhandelt, so dass der Unterfertigte erst im Januar 06 Anlass zur Nachfrage hatte. nach weiteren Vertröstungen wegen Urlaubs/Krankheit stellte sich bei einem Gespräch mit dem Vorsitzenden heraus, dass die Sachbearbeiterin offenbar schon seit vor der Klageerhebung wegen häufiger Kurzerkrankungen immer wieder ausgefallen war, aber so, dass eine Vertretung innerhalb der Kammer nicht möglich sei.


Seite 19

Im März 2006 teilte der Unterfertigte mit Schriftsatz vom 30.3.06 dem Gericht mit, dass eine Untätigkeitsbeschwerde zum VGH in Vorbereitung ist. Die Berichterstatterin war, soweit erinnerlich, in dieser Zeit ebenfalls abwesend. Der Vorsitzende bat in einem darauffolgenden Telefonat noch abzuwarten, er werde sich um einen Abschluss des Verfahrens, auch in der Hauptsache, kümmern, und eine davor gestellte Untätigkeitsbeschwerde würde sowieso zunächst nur zur Anfrage beim VG zur Stellungnahme, so dass hier ebenfalls einige Zeit vergehen würde.

Am 4. Mai dann versandte das Verwaltungsgericht zwei Ladungen zur mündlichen Verhandlung am 29.5.06, und zwar mit der Besonderheit, dass an diesem Tag sowohl über den Eilantrag als auch über die Hauptsache entschieden werde. Wegen Terminverschiebungsantrag der Gegenseite wurde dann der Termin auf den 19.6.06 verlegt. Zur telefonischen vorherigen Anregung des Gerichts, den Eilantrag wegen des anstehenden Haupttermins zurückzunehmen, hatte der Unterfertigte erklärt, dass er wegen schlechter Erfahrungen in früheren Verfahren vor dem Termin keine Anträge zurückgenehmen werde.

Im Termin wurde zur Hauptsache verhandelt, die Urteilsverkündigung sollte noch am selben Tag erfolgen. Am Ende der Verhandlung wurde über den Eilantrag verhandelt, bei dem das Gericht darauf hinwies, dass es hier zu einer Abweisung kommen werde, da wegen der anstehenden Hauptsacheentscheidung nicht mehr die essentielle Eilbedürftigkeit bestehe.

Nach diesem Hinweis nahm der Antragsteller den Antrag zurück. Die Möglichkeit der Erklärung der Hauptsacheerledigung schied nach Aussage des Gerichts aus, abgesehen davon, dass dies dieselbe Wirkung gehabt hätte.

Vgl. Protokoll vom 19.6.06 in Anlage

Der Unterfertigte wusste aufgrund der rechtlichen Vorbereitung, dass ein Aufrechterhaltung des Antrags ausschied, obwohl hier eine Realisierungs-Lücke entstand, die bei normalem Instanzenzug nicht entstanden wäre. Im Normalfall wäre parallel zum Hauptsacheverfahren eine einstweilige Anordnung ergangen, die dann über Beschwerde einer der beiden Parteien in die zweite Instanz beim VGH (Verwaltungsgerichtshof) übergeleitet hätte. Hier jedoch musste, obwohl die Fortführung in die zweite Instanz jedem Beteiligten klar war, der Antrag gleichwohl zurückgenommen werden und in der zweiten Instanz erneut gestellt werden (als neuer, erstmaliger Antrag). Die daraus entstehenden Lücken bei der Durchsetzung ergaben aber keine Anspruchsgrundlage für die Aufrechterhaltung des Eilantrags.

Auch die Tatsache, dass das Urteil ein Verbescheidungsurteil war, dessen Durchsetzung wegen der vielfältigen Möglichkeiten der Umsetzung zu weiteren Streitigkeiten im Vollstreckungsverfahren führen wird, reichte hierzu nicht aus, ebenso wenig die Tatsache, dass das Urteil erst mit Zustellung der Urteilsgründe vollziehbar wird.

Das Gericht erließt am selben Tag, dem 19.6.06, folgendes Urteil, das keine Urteilsgründe enthielt:

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8.9.04 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.5.05 verpflichtet, der Klägerin zusätzlich zu den im Genehmigungsbescheid vom 8.9.04 eingeräumten Sendestunden auf der UKW-


Seite 20

Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen.

vgl. Urteil in vom 19.6.06 in Anlage Nr.

Da die Urteilgründe noch ausstanden, war das Urteil weder vollziehbar noch war klar, in welchem Umfang hier weitere Sendezeit zugestanden werden sollte.

Bezüglich der ausstehenden Urteilsbegründung kam es erneut zu Verzögerungen, die dadurch entstanden, dass die hierfür zuständige Berichterstatterin erneut wiederholt abwesend war. Somit wurde das vollständige, mit Begründung versehene, Urteil

erst am 12. Oktober 2006

ausgefertigt und den Parteien übersandt.

Erst hierauf konnte es zu einem Antrag auf Zulassung der Berufung und somit der Einleitung des zweitinstanziellen Verfahrens kommen, wobei sich die zweite Instanz nur auf die Hauptsache bezog, da das Eilverfahren in der ersten Instanz enden musste.

Den für die zweite Instanz erneut zu erhebende Eilantrag nach § 123 VwGO konnte der Unterfertigte erst mit Schriftsatz vom 4.12.06 stellen.

Nach Austausch umfangreicher Schriftsätze erfolgte die Berufungszulassung. mit Beschluss vom 23.3.07.

Am 4.4.07 teilte dann der VGH mit, dass er bezüglich der Hauptsache (also des Berufungsverfahrens hierzu) bereits am 4.4.07 eine endgültige Hauptsacheentscheidung fällen wolle, so dass auch hier das Eilverfahren überholt sei. Es bat um Mitteilung, ob der Antrag nach § 123 VwGO aufrechterhalten werden soll. Dem folgte der Unterfertigte noch nicht, sondern behielt sich eine Rücknahme in der Verhandlung vor.

Durch Terminverlegungen kam es erst am 12.10.07 zu einer Hauptverhandlung, über den Eilantrag wurde bis dahin gleichwohl nicht entschieden.

In diesem Termin wurde, aus Sicht der Parteien abschließend, zur Hauptsache verhandelt; das Gericht wollte die Entscheidung zustellen

Beschluss: Eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren wird den Beteiligten zugestellt(Protokoll vom 12.10.07 in Anlage).

Angesichts der Tatsache, dass auch hier bereits in der Hauptsache verhandelt wurde und auf Anregung des Gerichts sah sich die Klägerin (Berufungsbeklagte) auch hier gezwungen, den Antrag nach § 123 VwGO zurückzunehmen, da keine ausreichende Eilbedürftigkeit mehr vorhanden zu sein schien. Eventuelle nachträgliche Sachaufklärungen hätten auch im Eilverfahren zur selben Verzögerung geführt wie im Hauptsacheverfahren, ein Auseinanderfallen. Auch hier war absehbar, dass (im Falle der Berufungsabweisung und Rechtskrafteintritt des VG-Urteils) weitere Verzögerung bei der Umsetzung des Bescheidungsurteils entstehen, was aber auch hier keine Anspruchsgrundlage für ein Eilverfahren ergeben hätte (siehe oben).


Seite 21

Notiz: Zur Verhandlung am 12.10.07 (inhaltlich)Gemäß Protokoll vom 12.10.07 zeigte sich, dass auch hier das Gericht die grundlegende Ausgangslage für die Ausschreibungsentscheidung (und damit die Bestandskraftfrage) nicht verstanden hat, denn das Gericht ging von einer Teilbarkeit der Frequenz für Jugendradio und Hauptsendetätigkeit aus, die ausschreibungstechnisch gar nicht möglich gewesen wäre

Von Seiten des Gerichts wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidung bezüglich der Genehmigung der Jugendwelle von der Klägerin nicht angefochten worden ist.

(Protokoll vom 12.10.2007, Seite 3)

Dies, obwohl der Punkt bereits vorher in der Verhandlung erläutert wurde und sogar von der Gegenpartei angesprochen war, dass eine Trennung nicht möglich ist; vgl. Protokoll Seite 2 unten

Zur Frage, inwieweit die Verbindung der Jugendfrequenz zu dem Hauptangebot auf der Frequenz 88,0 berücksichtigt werden darf, verweist der Bevollmächtigte der Beklagten auf den schon in erster Instanz vorsorglich gestellten Beweisantrag sowie auf den Umstand, dass beide genannten Frequenzen gemeinsam ausgeschrieben worden waren.

Am 24.10.07 fällte der VGH eine Entscheidung, die überraschenderweise darin bestand, dass ein Vergleichsvorschlag beschlossen wurde

Beweis: Beschluss vom 24.10.07 in Anlage

Der Vorschlag und seine Begründung zeigten der Beschwerdeführerin, dass sich der VGH in seinen Überlegungen weitab von den Klageargumenten und Beweisanträgen bewegt, elementare Beweisanträge und Vorbringen ignoriert oder nicht verstanden hat und das ganze als ein Problem von etwas mehr oder weniger Stunden ansieht. Der Vorschlag zeigt zudem, dass der VGH hinter den Vorstellungen des VG Bayreuth zurückbleibt. Der Vergleichsvorschlag lautete:

Der Klägerin wird die Verbreitung ihres Programmangebots extra radio in Verantwortung und Trägerschaft der Beklagten für das Versorgungsgebiet Hof (kreisfreie Stadt und Landkreise Hof und Wunsiedel) über die UKW-Frquenzenz 88,0 MHz mit zugeordneten Füllsenderfrequenzen mit einer täglichen Sendezeit von 11:00 Uhr – 19:00 Uhr befristet bis zum 31.5.2012 genehmigt.

Aus de Begründung:

Andererseits kann diese (Beklagte) entgegen der Annahme im erstinstanzlichen Urteil jedenfalls nach heutigem Stand im Hinblick auf die Sendezeitenverteilung im abgelaufenen Genehmigungszeitraum wohl keinen prinzipiell gleichwertigen Sendezeitanteil für sich beanspruchen, zumal nach der bestandskräftigen Vergabe der wirtschaftlich nicht allein tragfähigen Jugendfrequenz ausreichende Gründe dafür bestehen, der Beigeladenen besonders günstige Bedingungen bei der Nutzung der Hauptfrequenz einzuräumen.


Seite 22

Diese Begründung zeigte massive Fehler bei den Vorstellungen des Gerichts auf. Der VGH unterstellte hier die Richtigkeit der pauschalen Behauptung der Beklagten, das Jugendradio sei finanzierungsbedürftig, obwohl dies während des Verfahrens immer wieder bestritten wurde und die Gegenseite nie eine nähere Begründung hierfür vorlegte. Es ging ferner fehlerhaft davon aus, dass über das Jugendradio eine isolierte "bestandskräftige" Entscheidung vorliege.

Nachdem bereits die Gegenseite den Vorschlag abgelehnt hatte, und das Gericht einen weiteren Verhandlungstermin ansetzen wollte, verzichtete der Unterfertigte gemäß einem Telefonat mit dem Gericht auf eine eigene Stellungnahme.

Das Gericht setzte dann einen erneuten Verhandlungstermin für den 11.12.2007 an. Die Ladung enthielt den Hinweis:

"Zeugen und Sachverständige sind nicht geladen worden"

Es folgte dann ein Schreiben des Unterfertigten vom 7.12.07 unter Hinweis auf die Klärungsbedürftigkeit der formalen Auslegung. des Tenors des VG-Urteils und nochmals der Hinweis, dass die Finanzierungsbedürftigkeit des Jugendradios nach wie vor streitig ist und nicht unterstellt werden darf, ferner ein nochmaliger Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Bezüglich weiterer Einzelheiten verweise ich auf beiliegendes Schreiben.

Schreiben vom 7.12.2007 in Anlage

Unmittelbar vor dem Termin erließ die Landeszentrale mit Bescheid vom 7.12.07 eine

Ergänzungsbegründung zum umstrittenen Ausgangsbescheid

Dieser hatte allerdings keine prozessformale Auswirkung, ist aber materiell beachtlich, da es die Rechtsansicht der Landeszentrale bestätigt, dass die Finanzstärke der Anbieter bei Ausschreibungsentscheidungen ein positiver Faktor sei und deshalb die Neue Welle wegen ihrer finanzkräftigen Gesellschafter zuzulassen war. Wegen der Einzelheiten wird auf das beiliegende Schreiben verwiesen.

Schreiben (Bescheid) vom 7.12.2007

Der zweite Verhandlungstermin fand am 11.12.07 statt. Unmittelbar davor, nämlich teilweise am Freitag und Samstag, teilweise Montagmorgen, erfuhr die Klägerin brisante Sachverhalte,, die sie mangels Zeit für eine Aufbereitung in der Verhandlung ansprach und nach der Verhandlung mittels nachgelassenen Schriftsatz vom 11.1.2008 genauer erläuterte

Schriftsatz vom 11.1.2008 in Anlage

Dabei handelte es sich kurzgefasst um folgende Informationen (wegen der Einzelheiten wird auf das anliegende Schreiben verwiesen):

– Vom Leiter der Frankenpost, der örtlichen Tageszeitung, früher 1/6-Gesellschafter der Euroherz GdbR, war zu erfahren, dass sich diese durchaus auch für die anstehende Sendeperiode interessiert hatte und auch bei der Landeszentrale vorstellig geworden


Seite 23

war. Diese hatte aber wider besseres Wissen stets damit argumentiert, dass die übrigen Gesellschafter wegen mangelnder Gewinne nach und nach abgesprungen seien (weshalb der Neuen Welle ein Sonderopfer zugute zu halten sei)

– Von ihm war auch zu erfahren, dass Frankenpost und alle anderen Mitgesellschafter im Grunde keinen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen in den vorangegangenen Sendeperioden hatten, und dass die bisherigen Gesellschafter verärgert über die Unternehmenspolitik der Neuen Welle waren. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 11. Januar 08, Seite 6, verwiesen.

– Ein weiterer Zeuge über die geschilderte Unternehmenspolitik,, nämlich der Kreisjugendring Hof, wurde bekannt und dem Gericht auch als Zeugen angeboten (vgl. Schreiben Seite 7)

– Bei einer am Freitag (7.12.07) stattfindenden BLR-Tagung in Bayreuth wurden die Rundfunkanbieter über das neue RegioSat Netzwerk informiert, das wiederum auf das neue BaySatNetz-System, einem Satellitenverbreitungssystem, stützt, das beginnend ab Juli 2008 die alten Systeme ablöst, bei denen die Sendesignale per Telekomleitung vom Studio aus zu den Sendemasten übertragen werden. Hierfür fielen bisher stets hoheLeitungskosten der Telekom an, die einen erheblichen Kostenfaktor in der Kalkulation der Sender darstellten. Damit würde auch das (angeblich querzufinanzierende) Jugendradio entlastet, denn die Telekomleitunge werden nicht mehr benötigt. Dieser Punkt wurde in der Verhandlung bestritten; es sei nur eine Überlegung. In Wirklichkeit war aber das neue System schon fest geplant. Die Landeszentrale, die bisher pauschal die Querfinanzierungsnotwendigkeit behaupteten, ohne in den vergangenen 4 Jahren auch nur einmal eine nähere Erläuterung hierzu vorzubringen, waren an den Planungen mit beteiligt und förderten u.a. die notwendigen Hardwareanschaffungen

(vgl. Einzelheiten und Beweisanträge im Schreiben vom 11. Januar 2008 auf Seite 9)

Am Montag den 11.12.2007 fand die zweite mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof statt.

Überraschenderweise hatte das Gericht fast nur Fragen an die übrigen Beteiligten (Beklagte und Beigeladene) bezüglich der wirtschaftlichen Wertigkeit der einzelnen Sende-Tagesstunden auf den Frequenzen für die Hauptsendetätigkeit (88.0 MHz)

vgl. Protokoll vom 11.12.07 in Anlage

Anmerkung: die Wertigkeit spielt eine Rolle bei der Zuweisung einzelner Sendestunden. Die einzelnen Tagesstunden haben unterschiedliches Interesse für die Werbekunden, was sich z.B. durch unterschiedliche Werbe-Sekundenpreisen ausdrückt. Werbung wiederum ist die entscheidende Einnahmequelle bei Privatfunksendern. Eine rein nominale Verteilung oder Erhöhung von Sendestunden ist deshalb unstreitig sinnlos. Zur Vermarktbarkeit von Sendestunden in Hof wurde ausführlich im Schriftsatz vom 2.2.2007 vorgetragen und belegt, siehe dort insbesondere die Aufstellungen und Belege in den dortigen Anlagen zum Schreiben vom 2.2.07

Schreiben vom 2.2.2007 in Anlage


Seite 24

Die entscheidenden klärungsbedürftigen Aspekte blieben außen vor.

– Der Hinweis auf die noch fehlende Auslegung des Wortlauts des erstinstanziellen Urteils (Schreiben vom 7.12.07) wurde überhaupt nicht diskutiert.

– Es wurde nicht besprochen, ob die Neue Welle überhaupt zulassungsfähig war.

– Es wurde nicht diskutiert, warum sie die Jugendradio bekam, was wiederum Begründung für den Hauptanteil an der Hauptfrequenz war.

– Das Gericht ging nicht auf die Frage ein, ob überhaupt eine Querfinanzierung für das Jugendradio notwendig ist und wenn ja in welchem Umfang und warum die Landeszentrale hierzu bisher weder Details, noch Zahlen noch Belege vorgelegt hat.

– Sämtliche Vorbringen über die offenbaren Willkürelemente bliebe wie bei der ersten Verhandlung unbesprochen,

– Ebenso unerwähnt blieb die Frage, inwieweit die offenkundige Verdrängungspolitik der Neue Welle als frühere Gesellschafterin der Euroherz GdbR ihre Genehmigungsfähigkeit unmöglich machte.

– Der vorangegangene Hinweis darauf, dass das jüngste Schreiben der BLM mit der Nachtragsbegründung im Grunde dokumentiert, dass die Landeszentrale die finanzkräftigen Bewerber ausdrücklich fördert und damit gegen sämtliche rechtlichen Vorgaben verstößt, blieb ebenfalls unbesprochen.

Das Gericht hatte, wie gesagt, im wesentlichen nur Fragen an die Beklagte (Landeszentrale) und die Beigeladene (Neue Welle), die sich auf die wirtschaftliche Wertigkeit der einzelnen Sende-Tagesstunden bezog. Auch hier beließ es das Gericht bei den pauschalen Antworten, ohne Nachweise zu verlangen, und ohne auf die früher schriftsätzlich vorgebrachten Tabellen und Belege (vgl. Schreiben vom 2.2.07) auch nur zu erwähnen.

Das Gericht regte an, dass nach der Verhandlung keine Entscheidung geplant ist und die Parteien die Gelegenheit nutzen sollten, einen Vergleich zu schließen, da sonst weitere zeitraubende Auseinandersetzung über die konkrete Sendezeitenzuteilung, also die Umsetzung eines Bescheidungsurteils im Vollzugsbereich, zu erwarten sei (so schon in der Begründung zum vorangegangenen Vergleichsvorschlag, siehe dort).

Von Seite des Gerichts wurde noch der Punkt angesprochen, dass das Frequenzsplitting in Hof eine schlechte Sache sei, und eigentlich eine Alleinzuweisung günstig ist.

Dieser Punkt blieb unter den Beteiligten unbestritten. Auch die Beigeladene bekräftigte dies, ebenso die Klägerin. Die Klägerin ging auch in der Gerichtsverfahren der vorangegangenen Jahren stets davon aus, dass Splitting wirtschaftlich suboptimal ist, es aber trotzdem nicht sein kann, dass mit nachträglicher Abschaffung des Splittings ein einmal zugelassener Anbieter ausgeschlossen wird.


Seite 25

Erneut ging das Gericht fehlerhaft von einer Trennbarkeit von Hauptfrequenz und Jugendradio aus; so wies es die Klägerin formal darauf hin, dass "kein Drittwiderspruch gegen das Jugendradio vorliege". Dieser Hinweis ergibt nur Sinn, wenn man von zwei getrennten Bescheiden für Jugendradio und Hauptsendetätigkeit ausgeht.

Wegen der noch aufzuarbeitenden neuen Erkenntnisse, sowie wegen der noch erforderlichen Stellungnahme zur Nachtragsbegründung der BLM (Schreiben vom hat der Unterfertigte eine Frist beantragt, in der gegebenenfalls auch der Klageantrag modifiziert werden kann.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2008 hat die Klägerin das neue Vorbringen detailliert, Beweisanträge gestellt.

Schreiben vom 11.1.2008 in Anlage,

auf dessen Inhalt ich verweise.

Mit diesem Schreiben hat der Unterfertigte ferner den Klageantrag und den (vermeintlich noch rechtshängigen) Eilantrag dahingehend modifiziert, dass nicht pauschal nur irgendein Mehr an Sendezeit verlangt wird, sondern soviel Mehr, dass der Klägerin die volle Sendzeit auf der 88.0 MHz und der Jugendfrequenz eingeräumt wird.

Damit wurde, gemäß der Erläuterung im genannten Schreiben,

der ursprüngliche Klageantrag eingeengt. Dieser forderten lediglich ein "Mehr an Sendzeit am Sendestandort Hof bis hin zur vollen Zuweisung". Gewünscht ist in der Hauptsache nur noch eine Entscheidung über die vollständige Lizenzerteilung, sowie in der Ausschreibung vorgesehen, und von der Klägerin bei der Bewerbung beantragt.

Schreiben vom 11.1.08 Seite 1 in anlage

Klägerin und Unterfertigte gingen mittlerweile davon aus, dass genügend Material und Beweismittel vorliegen, um eine

Ermessenreduzierung auf Null

beweisen und durchsetzen zu können. Klägerin und unterfertigter gingen außerdem davon aus, dass vom Gericht keine neutrale Auseinandersetzung mit dem Streitstoff mehr zu erwarten sei, entweder aus Befangenheit, oder aus fehlendem Willen, die Sach- und Rechtslage aufzuarbeiten.

Der neue Klageantrag lautete:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 8.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 17.5.2005 verpflichtet, der Klägerin die von von ihr beantragte Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30.1.04 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung des drahtlosen UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben wurden.


Seite 26

Dazu gehören die UKW-Frequenz 88.0 MHz und die zugeordneten Füllsenderfrequenzen und die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97,3 MHz in Wunsiedel und die zugeordneten Füllsenderfrequenzen.

(a.a.O. Seite 1)

Der vermeintlich noch rechtshängige Antrag nach § 123 VwGO wurde so formuliert:

Der Antrag nach § 123 VwGO wird wie folgt erweitert.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin am Sendestandort Hof bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die im Klageantrag beschriebenen Frequenzen zur vorläufigen Nutzung zuzuweisen

(a.a.O. Seite 2).

Auf einen späteren Hinweis des Gerichts durch Schreiben vom 14.1.2008 hat die Klägerin mitgeteilt, dass die Antragsänderung als neuer Antrag nach § 123 VwGO gelten soll.

Schriftsatz vom _______ in Anlage

Ein (erneuter) Antrag nach 123 VwGO war, trotz Verhandlung zur Hauptsache, notwendig, weil nach derzeitigem Stand kein effektiver Rechtsschutz mehr möglich gewesen wäre, was sich u.a. aus folgenden Aspekten ergab:

– Vergleichsvorschlag und zweite Verhandlung ohne Beweisaufnahme zeigten, dass sich das HS-Verfahren noch hinziehen wird.

– Die Begründung zum Vergleichsvorschlag zeigte, dass die Berufung der Beklagten erfolgreich sein wird und das erstinstanzielle Urteil nicht mehr vollstreckbar sein wird.

– Der Gang der Verhandlung nach der ersten Verhandlung zeigten außerdem, dass das Gericht jegliche Auseinandersetzung mit den rundfunkrechtlichen Aspekten vermissen lässt und deshalb eine Verfassungsbeschwerde ins Blickfeld rückte. Diese wiederum wäre bei einem HS-Verfahren erst nach Abschluss des Revisionsverfahrens möglich gewesen, also wahrscheinlich nach Ablauf der Sendeperiode und Erledigung der Verfahren. - es sei denn, es existiert eine nicht mehr anfechtbare Entscheidung über einen Eilantrag

– Aufgrund der Einschätzungen von VG und VGH war auch vorprogrammiert, dass auch künftig die willkürliche Förderung der Oschmanngruppe und die Willkürliche Ungleichbehandlung in Hof weiterhin übergangen wird, so dass hier an sich Verfassungsbeschwerden vorprogrammiert, aber nicht innerhalb einer sinnvollen Zeitrahmens eingelegt werden können.

Die Umstellung des Klageantrags wurde im Schriftsatz vom 11. Januar 2008 begründet. Es folgt ein Auszug aus dem Schriftsatz (Seite 3):


Seite 27

(5.) Anlass für die Antragsumstellung sind das Zusammentreffen neuer Informationen, die erst an dem Wochenende vor der mündlichen Verhandlung bekannt wurden, das Schreiben der Landeszentrale mit der ergänzenden Bescheidsbegründung, sowie der vorangegangene gerichtliche Vergleichsvorschlag und der Verlauf der mündlichen Verhandlung am 11. Dezember.

Dabei wurde der Klägerseite klar, dass die seit zwei Jahren akribisch recherchierten und aufbereiteten Fakten und Beweise über die Willkür der Landeszentrale völlig untergehen, e und jetzt offebar nur noch über Sendestundenbewertung und ein paar Stunden mehr oder weniger verhandelt wird, gleichgültig ob innerhalb der Berufung, oder später bei der Vollziehung eines Bescheidungsurteils.

Ein solches Ergebnis währe sowohl Hohn als auch unternehmerisch sinnlos. Ein paar Stunden mehr auf einer Splittingfrequenz, im Konkurrenz zueinen finanzkräftigen Medienmulti, der bereit war in Hof 2,9 Millionen Verluste zu investieren und weiterhin präsent bleiben will, der dann auch noch den überwiegenden Sendezeitenanteil in Hof bekommt, würde bedeuten, dass extra radio weiterhin im Existenzminimum kämpfen muss. Und mittlerweile ist über alle Maßen dokumentiert und ersichtlich, dass die Neue Welle, mit voller Unterstützung der Landeszentrale, weiterhin einen Machtkampf bereit ist. Es ist dokumentiert, dass die Beklagte trotz Urteile von BverwG und BVerfG nicht bereit ist, von ihrer Unterstützung der Oschmanngruppe in Bayern wie in Hof abzuweichen, was den Kampf besonders ungleich macht. Es reicht eine neue Ausschreibung mit besonderen Bedingungen und Umständen, und die Klägerin muss erneut um ihre Position kämpfen. Es wurde ferner belegt, dass die Landeszentrale die Neue Welle auch während des Sendealltags rechtswidrig unterstützt, z.B. indem sie unerlaubte Schleichwerbung der Neuen Welle nicht nur duldet, sondern auch noch verteidigt, bis endlich von dritten Stellen interveniert wird. Beklagte und Beigeladene haben in der Vergangenheit bewiesen, dass sie nach wie vor der Klägerin gegenüber unnachgiebig sind.

Die Aufrechterhaltung des Splittings in Hof durch lediglich mehr Sendezeit ist deshalb sinnlos. Der "weich" formulierte ursprüngliche Klageantrag, der die Möglichkeit offen ließ, gegebenenfalls statt der eigentlich begehrten Lizenzen-Erteilung auch eine andere angemessene Situationsverbesserung akzeptieren zu können, kann deshalb so nicht aufrechterhalten werden. Er belastet zudem die Gerichte mit der Frage, wie Sendezeiten zu bewerten sind und zu welchen konkreten Sendezeiten extra radio senden soll, was die Gerichte selbst nicht bestimmen können, und die Landeszentrale mit Sicherheit angemessene Zeiten nicht einräumen wird. Das alles hat die bisherige Entwicklung gezeigt.

Ende des Auszugs aus Schreiben vom 11. Januar 2008 in Anlage

Im Schreiben vom ________, mit welchem der vermeintlich noch rechtshängige Antrag nach § 123 VwGO nachträglich neu gestellt wurde, wurde die Eilbedürftigkeit wie folgt begründet (folgt Auszug aus dem Schriftsatz im Originalwortlaut):

Zum Anordnungsgrund:

Es ist abzusehen, dass über Rechtsmittel die Realisierung einer positiven Entscheidung sich weiter verzögern wird. Insgesamt sind jetzt vier Jahre vergangen, in denen sich kein Gericht bereit erklärt hat, eine Eilentscheidung zu treffen; das sind irreversible Nachteile sowohl im Bereich Rundfunkfreiheit als auch im wirtschaftlichen Bereich. Es ist absehbar, dass bis zur Realisierung einer Hauptsacheentscheidung weitere Jahre vergehen.


Seite 28

In dieser Zeit sind die Möglichkeiten der journalistisch und redaktionell engagierten Betreiber, ihre Meinungs- bzw. Rundfunkfreiheit zu realisieren, stark beschränkt. (6 Stunden auf einer Sendeschiene statt beide Sendschienen komplett). In den zur Verfügung stehenden sechs täglichen Stunden können nach Abzug des üblichen und erwarteten Anteils an Musikbeiträgen sowie nach Abzug des für die Finanzierung notwendigen Zeitanteils für Werbung nur noch sehr wenig Wortbeiträge untergebracht werden. Die Genehmigungsentscheidung verletzt also den verfassungsrechtlichen Anspruch der Antragstellerin auf Ausübung der Rundfunkfreiheit.

Außerdem verhindert die Entscheidung erneut die der Antragstellerin zustehende Möglichkeit zur wirtschaftlichen Verwertung, Finanzierung, Refinanzierung und Weiterentwicklung.

Im übrigen kann "extra radio" durch die momentane 6-Stunden-Sendezeit in Konkurrenz mit der Neuen Welle nicht wirtschaftlich arbeiten. Extra radio ist permanent der Gefahr ausgesetzt, dass der Neue-Welle-Gesellschafter G. Oschmann durch seine Kapitalkraft einen ruinösen Preiskampf anzettelt und extra radio in seiner Existenz gefährden kann. So wie durch seinen Einsatz von fast 3 Millionen Euro die Gesellschafter aus der Euroherz-Gesellschaft gedrängt wurden, ist zu befürchten, dass durch neuerlichen Kapital-Einsatz der letzte Mitbewerber in Hof vernichtet werden soll.

3. Zur Folgenabwägung und gleichzeitig zum Anordnungsanspruch

Die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung ist so evident, dass eine Folgenabwägung nicht notwendig ist (§ 123 iVm § 80 V analog, Eyermann VWGO § 80 RN 73,75) .

Die Landeszentrale hatte den Sendeplatz Hof mitsamt den streitgegenständlichen Frequenzen einheitlich ausgeschrieben und zwar erneut mit dem Ziel, einen einzigen Anbieter, also ohne Frequenzsplitting, zuzulassen. Aufgrund der Situation (Lokalbezug, Altanbieterstatus, bisherige Verdienste) blieb kein Raum mehr für eine andere Entscheidung als die Zulassung von extra radio. Das damit seit Jahren von der Landeszentrale verfolgte Ziel eines einheitlichen Anbieters, sowohl im Gesetz als auch in der Satzung als auch in der Ausschreibung manifestiert, war also einwandfrei realisierbar.

Die bisher gebrachte Begründung, warum die Landeszentrale, unter Verstoß gegen diese Vorgaben, nun ausnahmsweise doch Splitting will, um den Nürnberger Bewerber "Neue Welle" in Hof zu berücksichtigen, sind abwegig und nicht nachvollziehbar. Zudem zeigt die nachgeschobene Begründung für die Genehmigungsentscheidung in konzentrierter Form den Kern der Entscheidungsbegründung, nämlich die Förderung finanziell stärkerer Anbieter, hier sogar die eigentlich nicht notwendige Einbringung finanziell stärkerer Anbieter. Diese Begründung kann ohne große Sachverhaltsüberprüfung rechtlich bewertet werden, und die Bewertung ergibt aufgrund der in diesem Punkt völlig unstreitigen einhelligen Rechtslage, dass diese Richtung aus verfassungsrechtlichen Gründen gerade nicht erwünscht ist, und sogar zu verhindern gilt.

Im übrigen würde eine Folgenabwägung (§ 123 iVm 80 V VwGO) der begehrten Entscheidung nicht entgegen stehen

Es offensichtlich, dass die Nürnberger Neue Welle durch eine Abschaltung von Euroherz in Hof existentiell nicht im geringsten gefährdet ist. Der Gesellschaftszweck der Neuen Welle besteht nicht im Betrieb des Hofer Lokalradios; vielmehr ist an 22 bayerischen Lokalradios, 10 TV-Stationen, und der bayernweiten


Seite 29

Sendezulieferergesellschaft " BLR" beteiligt. Die Hofer Sendetätigkeit ist also nur ein weiterer Tätigkeitszweig, eine weitere Filiale sozusagen, dieser Gesellschaft.

Beweis: aktenkundiges Schreiben der Landeszentrale vom 7.12.2007

Bei den von der BLM selbst hochgelobten enormen Finanzkraft ist es für den Bewerber wirtschaftlich kein Problem, im Falle einer nachträglichen Korrektur im Hauptsacheverfahren, den Sendebetrieb erneut aufzunehmen. Dies wird auch bestätigt durch die jüngste Aussage der BLM, dass die Neue Welle 2,96 Millionen Verluste im Hofer Rundfunk "investiert" hat, und trotzdem noch weiter dort tätig sein will.

Beweis: aktenkundiges Schreiben der Landeszentrale vom 7.12.2007

Ende des Auszugs aus dem genannten Schriftsatz

Das Gericht erließ dann den streitgegenständlichen Beschluss, in welchem der Antrag nach §123 VwGO abgewiesen wurde. Über die Berufung selbst ist noch nicht entschieden.

2.7 Besonderheiten des bayerischen Medienrechts

1.7.1 Weites Ermessen des VGH und Antragsformulierungen

Die bayerischen Gerichte, so auch das VG Bayreuth und der BayVGH, gehen trotz des genannten BVerfG-Urteil (extra-radio-Entscheidung) immer noch von einer Grundrechtsträgerschaft der Landeszentrale, und, daraus abgeleitet, immer noch von einem "besonders weitem Ermessensspielraum" der Landeszentrale aus. Dies wirkt sich schon auf die Formulierung von Anträgen, Klageanträgen und Anträge auf einstweilige Anordnung aus. Schon die ersten Anträge in der Geschichte des bayerischen Rundfunkrechts in den Jahren 1986 ff scheiterten an dieser Besonderheit – die Anträge müssen "weich" formuliert werden, damit sie nicht sofort abgelehnt werden. Die Antragsteller können nicht darauf vertrauen, dass ein Gericht der unteren Instanzen diesen Punkt überprüft und eine andere Ansicht zugrundelegt.

Zwar gehen die Gerichte seit der BVerfG-Entscheidung davon aus, dass die Landeszentrale bei Ausschreibungsentscheidungen auch die Rundfunkfreiheit der Altanbieter in die Abwägung einbringen müssen (die Grundrechtsträgerschaft der Anbieter war bis dahin verneint und ein Rechtsschutz auf Willkürrügen eingeschränkt), aber an dem grundsätzlich weiten Ermessen haben die Gerichte nicht gerührt.

Dieses "weite Ermessen" ist auch Grund, warum Urteilsformulierungen sowie der Vollzug von Bescheidungsurteilen Schwierigkeiten bereiten, die einen effektiven Rechtsschutz der klagenden Anbieter aushöhlen. Bei diesen Verfahren ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Genehmigungen nur für eine Sendeperiode (derzeit 8 Jahre) gelten und die Landeszentrale es in der Hand hat oder verpflichtet ist, danach erneut Ausschreibungen anzuordnen, u.U. mit wieder geänderten Vorgaben und Vorstellungen über den Hörfunk in der betreffenden Region.

Lediglich das BverwG hat herausgearbeitet, dass eine verbleibende Grundrechtsträgerschaft der Landeszentrale (neben den Anbietern) im Grunde offen ist, und auch verneint oder auf eine partielle Grundrechtsträgerschaft reduziert sein könnte. Das BVerwG hat dann aber diesen Punkt selbst offen gelassen, weil es feststellte, dass selbst bei Annahme dieser (echten oder paritiellen) Grundrechtsträgerschaft das daraus abgeleitete Ermessen ein "dienendes


Seite 30

Ermessen" ist, das nicht, wie von der Landeszentrale nach wie vor behauptet, ein weites Ermessen liefert, das die Landeszentrale zur Durchsetzung persönlicher Vorstellungen und zur Abwehr gerichtlicher Überprüfung von Ermessensentscheidungen befugt. Zitat aus dem Urteil:

"... Denn damit würde die Beklagte ihr Grundrecht nicht dazu benutzen, um Ausgewogenheit und Vielfalt durchzusetzen (Seite 15,Ziffer II 3 d - 3.Absatz). Das bedeutet: Das Grundrecht, soweit es der BLM zusteht, ist kein gewöhnliches Freiheitsrecht wie bei den anderen Grundrechten (so ständige Rechtsprechung des BVerfG), sondern in der Hand der BLM funktionell beschränkt und darf nur dazu benutzt werden, Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit durchzusetzen oder zu sichern"

Beweis: BVerwG Berlin 16.6.1999, Az 6 B 57.97 in Anlage

Zudem spricht das BVerwG von einer Grundrechtsverpflichtung der BLM, aus der sich gleichzeitig die Grenze dieses Grundrechts ergibt (Seite 15, Ziffer II 3 d - 3.Absatz am Ende)

Als Ergebnis dieser Überlegungen und Grundrechtsabwägung sieht das BVerwG keine Möglichkeit dem (unterstelltem) Grundrecht der BLM einen “Vorrang” einzuräumen. Es sieht ein derart “einseitiges Abwägungsergebnis weder als angemessen noch als systemgerecht” an (Seite 17, II.3.d). Damit verwirft es die Ansicht der Landeszentrale, die diese in der Revisionsbegründung zum angeblichen Vorrang ihrer Rechte vorgebracht hat.

Das BVerwG postuliert die Formel der “diskreten Letztverantwortung” der BLM. Es sei ihr nicht aufgetragen, fortlaufend und unmittelbar programmgestaltend am journalistischen Wettbewerb teilzunehmen, weshalb sie in diesem Bereich ihre Verantwortung nur als diskrete Letztverantwortung wahrnehmen soll. Solange ausreichende Substanz für privater journalistischer Wettbewerb unter öffentl-rechtl. Verantwortung verfügbar ist, muß sie den Anbietern und Bewerbern existenziellen Grundrechtsschutz einräumen (Seite 17 mitte, Ziffer II 3 d)

Die Optimierung des Programms sei deshalb in erster Linie Sache der unmittelbar am publizistischen Wettbewerb beteiligten Anbieter, und nicht der BLM. Die BL; muß vielmehr dafür Sorge tragen, daß die Anbieter in ihrer Eigenständigkeit geschützt sind, damit sie diese Aufgabe erfüllen können.

Beweis: Urteil des BVerwG in Anlage(Urteilsumdruck Seite 17 unten, Ziffer II.3.d)

1.7.2 Kein Drittwiderspruch notwendig

Eine weitere Besonderheit im bayerischen Rundfunkrecht ist, dass bei Genehmigungsentscheidungen der Landeszentrale für mehrere Anbieter kein Drittwiderspruch notwendig ist, selbst wenn isolierte Genehmigungen für Splittingsender auf einer Frequenz vorliegen.Denn die gesetzlichen Regeln erlauben es der Landeszentrale, im Falle einer erfolgreichen Anfechtung die jeweils zweite Genehmigung ohne weiteres revidieren zu können.


Seite 31

Auch das hat übrigens den Rechtsschutz im bayerischen Medienrecht von Anbeginn an erschwert.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Ausschreibung einheitlich war, der Genehmigungsbescheid einheitlich war, der Widerspruch eine "Aufhebung des Genehmigungsbescheides" und Klageantrag auch die "Aufhebung des Genehmigungsbescheides". Der Genehmigungsbescheid bzw. die darin enthaltenen Genehmigungen sind deshalb nie bestandkräftig geworden.

B e g r ü n d u n g

2.1 Verstoß gegen Art 5 I GG

Dass die beiden Gerichte die rundfunkrechtlichen Aspekte der Rundfunkfreiheit, Medienvielfalt und Medienkonzentration ausgeklammert hat, zeigt, dass die Gerichte die Bedeutung der Rundfunkfreiheit verkannt haben.

Das Thema der Medienkonzentration ist aber nach Ansicht von Lehre, Rechtsprechung und BVerfG-Rechtsprechung ein Thema mit höchstem Rang. Gemäß der Rechtsprechung des BVerfG, zuletzt bestätigt und hervorgehoben im DSF-Beschluß vom 18.12.96, besteht ein bundesverfassungsrechtlicher Auftrag, Tendenzen zur Konzentration im Rundfunkwesen rechtzeitig und so wirksam wie möglich entgegenzutreten (BVerwG 19.3.1997 6 C 8.95; vgl. BVerfGE 57,295,323, BVerfGE 73,173, BVerfGE 83,324, BVerfGE 74,297,327, vgl. ferner die Ausführungen im Schriftsatz vom 12.9.97, S. 5 und S. 37)

Dasselbe gilt für die Landeszentrale.

Dass die Landeszentrale die Finanzkraft von Bewerbern als Argument für deren Berücksichtigung und dort bevorzugten Berücksichtigung benutzt (schön dokumentiert in ihrem Schreiben vom 7.12.2007), zeigt, dass die Vorgaben zur Meinungsvielfalt in's Gegenteil verkehrt – den Schutz des Meinungsmarktes vor finanzkräftigen Anbietern.

2.2 Verstoß gegen Art 3 GG

Die willkürliche Ungleichbehandlung ist im vorliegenden Fall so evident, dass es unverständlich ist, dass der BayVGH hier in keiner Weise darauf einging . Dabei beziehe ich mich nicht allein auf die angegriffene Entscheidung, sondern auch auf die beiden mündlichen Verhandlung und der Begründung zum Vergleichsvorschlag. Die endgültige Abweisung nach der Antragsverschärfung mit formaler Begründung enthob sie dann völlig der Verpflichtung, hierauf einzugehen.

Auch das bedeutet, dass nicht nur die Landeszentrale, sondern auch der BayVGH die Bedeutung des Willkürverbots verkennen.

Eine besondere Berücksichtigung des Aspekts der Willkürbehandlung wäre auch deshalb geboten gewesen, weil es sich erkennbar nicht um einen Einzelfall handelt, wo eine Behörde einen Bürger willkürlich behandelt, sondern eine politisch motivierte generelle


Seite 32

Willkürbehandlung für den gesamten bayerischen Rundfunkbereich, der also übergeordnete Bedeutung hat.

2.3 Verstoß gegen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz

Der VGH hat gegen den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verstoßen, indem es die im Laufe der vier Jahre vorgebrachten Belege für Willkürbehandlung und Ermessensfehlgebrauch sowie die grundlegenden Aspekte der Auswahlentscheidung (inkl. rundfunkrechtlicher Überlegungen) im Verfahren bis hin zur angegriffenen Entscheidung ignoriert hat.

Dabei kann man im konkreten Fall nicht isoliert auf die streitgegenständliche Entscheidung abstellen. Diese muss vielmehr in Verbindung mit dem vorangegangenen Verhalten des Gerichts gewertet werden, also in den beiden Verhandlungen und in dem Beschluss über den Vergleichsvorschlag.

Das Gericht hätte vor allem berücksichtigen müssen, dass durch das unglückliche Verhalten der ersten Instanz (überlange Verfahrensdauer, kein Mut zu einer vorläufigen Regelung mit konkreter Sendezeitzuweisung) sowie dem allgemein schwierigen Rechtsschutzsystem im bayerischen Rundfunkrecht (Probleme bei der Antragsformulierung, unklare Rechtsprechung bezüglich der Rechte der Landeszentrale, kein Drittwiderspruch, Streit über unterschiedliche Wertigkeiten von Tagesstunden und damit Schwierigkeiten und Zeitverzögerung bei der Umsetzung von Bescheidungsurteilen im Vollzugsbereich, Problem der begrenzten Sendeperiode und damit der systemimmanenten Aushöhlung von Rechtsschutz) besondere Mühe bei der Behandlung des Falles geben müssen.

Dazu gehört z.B. eine Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff (die an sich auch so geboten ist), der Mut zu einer einstweiligen Regelung mit konkreter Zuweisung, die Überprüfung der Basisfakten, bevor Behauptungen der Landeszentrale übernommen und zugrundegelegt werden (z.B. Faktoren der Ausschreibungsentscheidung).

Angesichts der Tatsache, dass bereits die Hälfte der Sendeperiode verstrichen ist (was einen nicht reversiblen Verlust der Möglichkeit der journalistisch-redaktionellen Sendetätigkeit bringt) und weitere Zeit bis zur Umsetzung verstreichen wird, wäre auch eine wohlwollende Auseinandersetzung mit dem neuen Antrag (und den neuen Erkenntnissen) geboten gewesen. Damit beziehe ich mich auf das Problem der Teilrechtskraft des Urteils des VG Bayreuth, bei dem man darüber streiten mag, ob sich aufgrund der Begründung eine Anschlussberufung geboten oder notwendig gewesen wäre. Immerhin war damals die Klägerin in der Situation, dass so oder so noch Streit und Zeitverlust bei der Umsetzung des Bescheidungsurteils in konkrete Sendestunden vergehen wird und der VG Bayreuth nicht gewillt war, eine einstweilige Anordnung zu schaffen. So gesehen wäre eine Streitfortsetzung mit dem Ziel, eine günstigere Begründung zu erreichen, die dann ebenfalls erst wieder im Vollzugsbereich in konkrete Sendestunden umzusetzen sein wird, und somit wieder Zeitverlust und Unsicherheit über das konkrete Ergebnis bringen wird, eine ungünstige Alternative, so dass die Klärung, ob eine Berufung notwendig ist, eine schon unzumutbare Forderung an die Klägerin gewesen wäre. Angesichts der Evidenz der Untragbarkeit des Genehmigungsbegründung war zu erwarten, dass sich auch der VGH dem VG anschließt und dessen Urteil bestätigt, so dass man sich darauf hätte konzentrieren können, eine ordentliche und akzeptable Umsetzung des Urteils in konkrete Sendestunden im Verhandlungswege erreichen zu können.


Seite 33

Aufgrund der weiteren Entwicklung, die erkennbar eine fast vollständige Aushöhlung des Rechtschutzes für die Sendeperiode indizierte, war die Umstellung auf eine Alles-oder-Nichts-Entscheidung eine an sich für alle Beteiligten gute Wahl, da keine Umsetzungsprobleme mehr bestanden hätten und die Gerichte um das Problem der Wertigkeit einzelner Stunden und der Berechnung der Querfinanzierung entlastet gewesen wären.

So hätte das Gericht, bevor es von einer Teilrechtskraft des VG-urteils ausgeht, prüfen können oder müssen, ob man den Antrag nicht auch als nachträglich geänderten Verwaltungsantrag sieht und hier aufgrund er besonderen Umstände die Notwendigkeit verneint, nochmals den üblichen Rechtsschutzweg durchlaufen zu müssen.

Dies wäre angesichts des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz geboten gewesen.

2.4 Grundrechtsträgerschaft der BLM

1.4.1 Relevanz

Die bayerischen Gerichte haben immer noch nicht richtig das Urteil des BVerfG in der extra-radio Entscheidung umgesetzt (20. 2. 1998, - 1 BvR 661/94).

Das BVerfG hatte im Jahre 1998 (20. 2. 1998, - 1 BvR 661/94) entgegen der bisher vertretenen bayerischen Rechtsprechung klargestellt, dass den bayerischen Lokalradioanbietern in Bayern das Grundrecht der Rundfunkfreiheit zusteht.

Bis dahin hatte die Landeszentrale die umstrittene Ansicht vertreten, dass sie selbst das Grundrecht der Rundfunkfreiheit beanspruchen könne, da sie die eigentliche Veranstalterin des bayerischen Lokalfunks sei.

Deshalb habe sie auch bei Ausschreibungsentscheidungen ein "besonders weites Ermessen".

Aus der damaligen BVerfG-Entscheidung geht eindeutig hervor, dass die Landeszentrale nicht Veranstalterin sein kann. Dass damit die Grundrechtsträgerschaft wegfällt, ist inzidente Folge, denn eine andere Herleitung ist nicht ersichtlich.

Trotzdem gehen die Gerichte auch nach der BVerfG-Entscheidung nach wie vor von einem "weitem Ermessen der BLM" aus, ferner davon, dass die Landeszentrale auch weiterhin Grundrechtsträgerin sei. Dem BVerfG-Beschluss wurde nur insoweit Rechnung getragen, als jetzt die Grundrechtsansprüche (Landeszentrale vs. Lokalradioanbieter) abzuwägen seien.

Auch die erkennenden Gerichte gehen von dieser Rechtsansicht aus. Die Rechtsansicht ist deshalb mit entscheidungserheblich"; sie hat zwangsweise Einfluss auf alle Gerichtsentscheidungen, da es sich bei Ausschreibungsentscheidungen um Ermessensentscheidungen handelt.

Dies hat im konkreten Fall sowohl Einfluss auf die Frage, in welchem Umfang einzelne Anbieter zu berücksichtigen sind, als auch auf die Frage, wann eine Ermessensreduktion auf Null anzunehmen ist.


Seite 34

Deshalb ist eine rechtliche Auseinandersetzung mit Problem geboten:

1.4.2 BVerfG-Beschluss vom 20.2.98 (extra-radio-Entscheidung, 1 BvR 661/94)

Das BVerfG hat zwar in seinem Beschluß vom 20.2.1998 (1 BvR 661/94) die Frage (scheinbar) offengelassen, eine genauere Lektüre zwingt aber zur Schlußfolgerung, daß eine Grundrechtsträgerschaft für die Revisionsklägerin ausscheidet.

Das BVerfG hat bei der Prüfung der Grundrechtsträgerschaft auf die Eigenschaft des "Programmveranstalters" abgestellt. Diese Veranstalterfunktion ist aber nach Ansicht des BVerfG Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Rundfunkfreiheit des Art 5 GG. Dies hat das BVerfG in Bezug auf die Beklagte verneint; es hat nicht etwa erklärt, daß die Privatanbieter jedenfalls auch eine Veranstalterfunktion haben, sondern vielmehr deutlich und begründet ausgeführt, daß die Landeszentrale keine Programmveranstalterin im Sinne des Art 5 I GG ist. Das Gericht gab damit dem früher zuständigen 25. Senat des VGH sowie weiterer Kritik aus der Literatur recht (vgl. Schütz in ZUM 1993 S. 55). Diese Funktion erfüllen faktisch nur die bayerischen Privatanbieter.

Ob der BLM ein Grundrecht aus Art 111a BV zusteht, hat das BVerfG zwar offengelassen, allerdings erkennbar nur deswegen, weil es über den Art 111a BV mangels Prüfungskompetenz nicht befinden darf.

Da Art 111a BV aber dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit entspricht und es gemäß dem Willen des Verfassungsgesetzgebers konkretisieren will (Nachweise im Schriftsatz vom 12.9.97 Seite 16/17), sind die Gedanken des BVerfG übertragbar. Das bedeutet, daß auch für die aus Art 111a BV abgeleitete Rundfunkfreiheit die Eigenschaft als "Programmveranstalter" zu prüfen ist, die das BVerfG bei der Beklagten nicht erkennen konnte. Mangels Veranstalterfunktion kann die Landeszentrale nicht Grundrechtsträger sein. Das BVerfG durfte dies nur nicht aussprechen.

1.4.3 BVerwG 16.6.2999 (Az 6 B 57.9)

Es war das Bundesverwaltungsgericht, das in Fortführung des BVerfG-Urteils erstmals klar verneinte, dass der Landeszentrale allein aufgrund ihrer vom Gesetz (BayMG) eingeräumten Stellung Grundrechtsträger sei.

BVerwG Urteil vom 16.6.1999, Az 6 B 57.97 in Anlage(Urteilsumdruck Seite 12 bis 14)

Es hält lediglich eine "partielle Grundrechtsträgerschaft" wie bei anderen außerbayerischen Medienanstalten für möglich, was aber eine ganz andere Funktion hat.

1.4.4 Stellungnahme Staatskanzlei und Literatur (im o.g. BVerfG-Verfahren

Zu diesem Schluß ist schon vor fünf Jahren die Staatskanzlei gekommen. In einer Stellungnahme zum betreffenden Verfassungsbeschwerdeverfahren (damals noch kurz vor der ersten einstweiligen Anordnung des BVerfG im Jahre 94) setzte sie sich sehr ausführlich und gutachterlich mit der bayerischen Rechtslage unter Berücksichtigung historisch/teleologischer Gesichtspunkte auseinander und führte im Ergebnis aus, daß aufgrund der gesellschaftlichen und technischen Fortentwicklung die bayerische Konstruktion nicht mehr dem Art 5 GG


Seite 35

entspricht und deshalb die Verfassungsbeschwerde Erfolgsaussicht hat. Dies ist zusammenfassend wiedergegeben im Hauptsachebeschluß des BVerfG vom 20.2.1998:

"Die Bayerische Staatsregierung räumt der Verfassungsbeschwerde Erfolgsaussichten ein. Sie ist der Auffassung, daß die restriktive Auslegung von Art 111a Abs. 2 Satz 1 BV im Sinne einer in einem sehr engen Wortsinn wahrzunehmenden Trägerschaft vor der in Art Abs. 1 GG und in der Bayerischen Verfassung selbst garantierten Rundfunkfreiheit kaum mehr Bestand hätte". Der Zugang zum Rundfunk könne heute nicht mehr allein öffentlichrechtlichen Körperschaften vorbehalten werden" (BVerfG 20.2.98, 1 BvR 661/94, Gründe A IV 1)

Das genannte Gutachten ging von der schadensbegrenzenden Auffassung aus, daß Art 111a BV selbst trotz der Fortentwicklung vor dem Art 5 I GG Bestand haben könne, sofern man ihn verfassungskonform auslegt und die Landeszentrale wie eine (außerbayerische) Lizenzbehörde ohne eigenen Grundrechtsstatus behandelt. An sich war und ist jedoch zu prüfen, ob das in Art 111aBV verankerte Verbot des Privatfunks aufgrund der Entwicklung noch haltbar ist.

Dies ist zu verneinen; der Art 111aBV, der nur den Art 5 I GG bekräftigen und konkretisieren wollte und gemäß Verfassungsväter ausdrücklich unter dem Vorbehalt laufender Anpassung an die tatsächlichen Verhältnisse und der Rechtsprechung zum Art 5 I GG stand, ist aufgrund der Entwicklung hinfällig und nicht mehr mit Art 5 I GG konform (Richter S. 97, Börner S.38f, Degenhart, Bayern auf dem Weg zur dualen Rundfunkordnung in AfP 1/87 S. 371, Peter Salje, "Die Medienordnung als Wettbewerbsordnung" in "Elektronische Medien im Recht" von Großfeld/Salje, S. 124, Scheuner AafP 1977 S. 370, Doll S. 61 mit weiteren Nachweisen). Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise ich auf meine Ausführungen und weitere Literaturnachweise im Schriftsatz vom 12.9.97 Seite 19; ferner auf den dort noch nicht berücksichtigten Beitrag von Westphal (MMR 1995 S. 200 ff/ S. 201 re Spalte mit weiteren Nachweisen, z.B. Kreile/Westphal, Ist der Weg frei für den Start ins neue Medienzeitalter, 1994, UFITA-Schriftenreieh Bd 121,155 ff)Auch das Gutachten hat letztlich die Frage verneint, hat jedoch die genannte verfassungskonforme Auslegung gewählt.

1.4.5 Art 111a BV verfassungswidrig im Sinne von Art 5 I GG?

Bestätigt werden diese im letzten Absatz erwähnten Ansichten durch das mittlerweile ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrecht (EGMR-Entscheidung vom November 1994 zum österreichischen Rundfunkmonopol, EGMR Serie A Nr. 276 = Medien und Recht 93 S. 239.

Das EGMR ging (bereits damals, 1994) davon aus, dass aufgrund der technischen Entwicklung ein Rundfunkmonopol nicht mehr verfassungskonform ist. Es urteilte damals über das Rundfunkmonopol im österreichischen Recht, das genauso wie im bayerischen Art 111a BV einen Privatfunk verbietet.

Auf Art 111a BV wiederum stützt sich das Bayerische Mediengesetz (BayMG) und das bayerische "Privatfunk"-Recht, wo auch Organisation, Rechte und Pflichten der Bayerischen Landeszentrale definiert sind. Aus Art 111aBV und dem BayMG.

1.4.6 BayMG verfassungswidrig im Sinne von Art 111a BV?


Seite 36

Selbst bei Fortbestand des Art 111aBV das Bayerische Mediengesetz in seiner gegenwärtigen Gestalt noch Bestand haben kann. Das Mediengesetz ist Grundlage für Existenz, Zusammensetzung, Funktionsweise und Machtausstattung der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien. Die Konstruktion des BayMG ist nach Ansicht seiner Kritiker ein Feigenblatt und läßt effektiv Privatfunk zu, obwohl Art 111a BV nur öffentlich-rechtlichen Rundfunk erlaubt. Die gewählte Konstruktion und der BLM zustehenden die Steuerungsmechanismen seien nicht geeignet, die vom BVerfG aufgestellten Kriterien eines öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters zu erfüllen, so insbesondere der frühere 27. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, so aber schon die Kritik bei Einführung des bayerischen Sondermodells.

Die o.g. Stellungnahme der Staatskanzlei sieht dies ansatzweise auch so, versucht aber eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes, indem es der Landeszentrale eine andere als die vorgesehene Stellung zuweist.

2.5 Bitte um richterlichen Hinweis

In der knappen Zeit, die für die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung stand, und die nicht verlängerbar ist, musste der Unterfertigte mehrere Ordner Prozessstoff auswerten. Das Gericht möge verzeihen, wenn stellenweise das Material nicht optimal ausgewertet und erläutert ist. Das gilt insbesondere für die Verweise auf die früheren Schriftsätze. Ich muss deshalb ergänzend auf die anliegenden Kopien der Verfahrens-Schriftsätze verweisen, die weitere relevante Ausführungen enthalten (können).

In der zur Verfügung stehenden Zeit konnte der Unterfertigte nicht eindeutig klären, ob in vorliegender Sache eine einstweilige Anordnung technisch möglich und/oder sinnvoll ist. Sofern die Gefahr einer Fristversäumnis davon abhängt, bitte ich um einen richterlichen Hinweis hierzu.

Gezeichnet

Peter BurkesRechtsanwalt


Documents

Verfassungsbeschwerde 2008