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80 VI. DERECHO CONSUETUDINARIO, SISTEMAS PENALES Y ACCESO A LA JUSTICIA

VI. DERECHO CONSUETUDINARIO, SISTEMAS …...VI. DERECHO CONSUETUDINARIO, SISTEM AS PENALES Y ACCESO A LA JUSTICIA 81 6.1. COSTUM BRES Y DERECHO CONSUETUDINARIO Muchos pueblos ind!genas

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80

VI.

DERECHO CONSUETUDINARIO,

SISTEMAS PENALES Y ACCESO

A LA JUSTICIA

81VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA

6.1. COSTUM BRES Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Muchos pueblos indígenas y tribales poseen sus

propias costum bres y prácticas y con ellas conform an

su derecho consuetudinario. Dicho derecho ha ido

evolucionando a lo largo de los años, lo que contribuye a

m antener una sociedad arm ónica. En general, para poder

aplicar estas prácticas y costum bres tradicionales, los

pueblos indígenas cuentan con sus propias estructuras

institucionales, com o los órganos o consejos judiciales

y adm inistrativos. Estos órganos poseen norm as y

reglam entaciones que aseguran el cum plim iento de las

leyes consuetudinarias. C on frecuencia, el incum plim iento

se sanciona, y las faltas individuales suelen tener un

castigo específico.

La im plem entación eficaz de los derechos de los pueblos

indígenas reconocidos internacionalm ente – incluso

los derechos sobre las tierras y los recursos, y los

derechos culturales, sociales y económ icos – exige el

reconocim iento y la aceptación de las costum bres, el

derecho consuetudinario y los sistem as jurídicos de los

pueblos indígenas, en especial en lo que respecta a los

derechos colectivos, de fundam ental im portancia para los

pueblos indígenas.

El C onvenio núm . 169 reconoce el derecho a que los

pueblos indígenas tengan sus propias costum bres y leyes

consuetudinarias, y establece que tales costum bres y

leyes deben tenerse en cuenta en la aplicación de las

leyes nacionales.

Convenio núm . 169, artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos

interesados deberán tom arse debidam ente en

consideración sus costum bres o su derecho

consuetudinario.

2. D ichos pueblos deberán tener el derecho de

conservar sus costum bres e instituciones propias,

siem pre que éstas no sean incom patibles con los

derechos fundam entales definidos por el sistem a

jurídico nacional ni con los derechos hum anos

internacionalm ente reconocidos. Siem pre que sea

necesario, deberán establecerse procedim ientos

para solucionar los conflictos que puedan surgir en

la aplicación de este principio.

82 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT

De conform idad con el artículo 8(2) del C onvenio,

sólo quedan excluidas del principio consagrado en el

artículo 8(1) aquellas costum bres e instituciones que

sean incom patibles con los derechos fundam entales

definidos por el sistem a jurídico nacional y con los

derechos hum anos internacionalm ente reconocidos. Esta

disposición establece un criterio de exclusión acum ulativo:

las costum bres deben ser incom patibles tanto con (a) la

legislación nacional com o con (b) las disposiciones de

los derechos hum anos internacionalm ente reconocidos.

En consecuencia, no podrán em plearse aquellas

disposiciones legales nacionales que sean incom patibles

con los derechos hum anos internacionalm ente

reconocidos para justificar el desconocim iento de las

costum bres de los pueblos indígenas en la aplicación

de la legislación nacional. Por otra parte, no pueden

justificarse las costum bres indígenas si transgreden

los derechos hum anos fundam entales. U n ejem plo

de ello es el caso de la m utilación genital fem enina1),

llevada a cabo en ciertas com unidades indígenas

com o práctica tradicional, o el ritual de enterrar vivos

a niños discapacitados o de m adres solteras, según lo

establecido por las norm as culturales2).

El artículo 34 de la Declaración de las N aciones U nidas

sobre los D erechos de los Pueblos Indígenas reafirm a

el principio contenido en el artículo 8(2) del C onvenio

en el sentido de que son los derechos hum anos

internacionalm ente reconocidos los que determ inan

los parám etros para decidir qué costum bres son

inaceptables: los derechos hum anos internacionalm ente

reconocidos establecen los parámetros universales

mínimos para los derechos y libertades hum anos que

surgen de la dignidad inherente a la persona hum ana.

El artículo 34 de la D eclaración estipula que los pueblos

indígenas tienen derecho a prom over, desarrollar y

m antener sus estructuras institucionales y sus propias

costum bres, espiritualidad, tradiciones, procedim ientos,

prácticas y, cuando existan, costum bres o sistem as

jurídicos, de conform idad con las norm as internacionales

de derechos hum anos. Asim ism o, el artículo 35 de la

D eclaración establece que los pueblos indígenas tienen

derecho a determ inar las responsabilidades de los

individuos para con sus com unidades. Esta disposición

1) Práctica cultural habitual en algunos pueblos indígenas, por ejemplo

de Kenia y Tanzania.

2) (a) Hugo Marques (2008) The Indian Child who was Buried Alive

http://www.lifesitenews.com/ldn/2008/feb/08022604.html ;

(b) O’Brien, Elisabeth (2007) Anthropology Professor says Tribal Killings

of Disabled Babies should be Respected (http://www.lifesitenews.com/

ldn/2007/jul/07070403.html)

guarda estrecha relación con la cuestión del derecho

consuetudinario, en virtud de que tal derecho constituye

una fuente im portante para la enum eración de los

derechos y responsabilidades de las personas indígenas

que viven dentro de com unidades indígenas (H enriksen

2008).

D eclaración de las N aciones U nidas sobre los

D erechos de los P ueblos Indígenas

A rtículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a

prom over, desarrollar y m antener sus estructuras

institucionales y sus propias costum bres,

espiritualidad, tradiciones, procedim ientos,

prácticas y, cuando existan, costum bres o

sistem as jurídicos, de conform idad con las norm as

internacionales de derechos hum anos.

A rtículo 35

Los pueblos indígenas tienen derecho a determ inar

las responsabilidades de los individuos para con

sus com unidades.

El reconocim iento constitucional de las costum bres y

sistem as jurídicos de los pueblos indígenas constituye una

m edida prim ordial para el desarrollo de un régim en jurídico

que verdaderam ente contem ple los derechos y prácticas

consuetudinarios indígenas y les perm ita coexistir

con el sistem a jurídico nacional. El reconocim iento

y la aceptación de las costum bres y el derecho

consuetudinario en las decisiones sobre las políticas y en

la aplicación de las leyes y reglam entaciones nacionales,

por parte de las autoridades nacionales parece depender

de dos factores principales:

el nivel de aceptación general del pluralism o legal 1.

dentro del sistem a jurídico nacional;

las áreas en las cuales se busca que las costum bres 2.

o el derecho consuetudinario sean aplicables.

La tendencia general indica que las costum bres y el

derecho consuetudinario indígenas tienen m ás aceptación

cuando se aplican en relación con individuos que habitan

dentro de las com unidades indígenas. Esta tendencia se

verifica en el ám bito del derecho consuetudinario personal,

y en diferentes costum bres y rituales religiosos, culturales

o sociales dentro de las com unidades. Por el contrario,

los aspectos colectivos del derecho consuetudinario

indígena, con frecuencia parecen verse com o una

“am enaza” para los sistem as jurídicos nacionales m ás

83VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA

que com o una aportación com plem entaria y válida para

el desarrollo de un pluralism o jurídico, que es un requisito

indispensable del m ulticulturalism o. Las costum bres y el

derecho consuetudinario indígenas se aplican con m ayor

reticencia, cuando se tienen en cuenta, a lo relacionado

con las cuestiones que afecten los intereses económ icos

del estado o de terceros, en especial en lo que respecta

a derechos consuetudinarios sobre las tierras, territorios y

recursos (R oy 2004: pp. 305-312).

Aun así, el nivel de aceptación del pluralism o jurídico,

que se refleja en la aceptación del estado y la aplicación

de las costum bres y leyes consuetudinarias de los

pueblos indígenas, parece ser selectivo y pragm ático,

y determ inado, en gran m edida, por los intereses

económ icos de la población m ayoritaria de la población o

de ciertos sectores de la com unidad nacional (H enriksen

2008).

6.2. DELITOS Y SISTEM AS PENALES

El C onvenio núm . 169 establece que deberán respetarse

los m étodos tradicionales de sanción de los pueblos

indígenas e incluso tenerse en cuenta en la aplicación de

la legislación en general.

Convenio núm . 169

A rtículo 9

1. En la m edida en que ello sea com patible con

el sistem a jurídico nacional y con los derechos

hum anos internacionalm ente reconocidos,

deberán respetarse los m étodos a los que los

pueblos interesados recurren tradicionalm ente

para la represión de los delitos com etidos por sus

m iem bros.

2. Las autoridades y los tribunales llam ados a

pronunciarse sobre cuestiones penales deberán

tener en cuenta las costum bres de dichos pueblos

en la m ateria.

A rtículo 10

1. C uando se im pongan sanciones penales

previstas por la legislación general a m iem bros de

dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus

características económ icas, sociales y culturales.

2. D eberá darse la preferencia a tipos de sanción

distintos del encarcelam iento.

En virtud del artículo 9(1), los Estados deberán respetar

los m étodos em pleados tradicionalm ente por los pueblos

indígenas para la represión de los delitos penales y otras

84 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT

ofensas, en la m edida en que dichos m étodos sean

com patibles con el sistem a jurídico nacional y con los

derechos hum anos internacionalm ente reconocidos.

Esto significa que los m étodos de sanción tradicionales

que violan los derechos hum anos individuales no quedan

legitim ados en virtud de esta disposición. El otro criterio

que m enciona el artículo 9(1) (la com patibilidad con el

sistem a jurídico nacional), no se lim ita a la cuestión de la

com patibilidad jurídica sustantiva sino que se extiende a

la com patibilidad integral con el sistem a de adm inistración

de justicia del país en cuestión.

Muchos pueblos indígenas continúan aplicando sus

m étodos tradicionales para sancionar los delitos m enores

com etidos por sus m iem bros, sin que el estado interfiera

en ello, m ientras que para la sanción de delitos m ás

graves sí se observan los procedim ientos jurídicos

nacionales correspondientes. Sin em bargo, en los casos

en los que se aplican los procedim ientos legales generales

en respuesta a delitos com etidos por individuos indígenas,

las autoridades y tribunales que lleven adelante dichos

casos tam bién deberán tener en cuenta las costum bres

del pueblo indígena en cuestión (Artículo 9(2); cf.

H enriksen 2008).

C on frecuencia, el m ayor porcentaje de presos

y m uertos detenidos pertenece a m iem bros de

los pueblos indígenas. En Australia, entre 1980

y 1997, por lo m enos 220 aborígenes m urieron

durante su detención. Siendo sólo el 1,4% de la

población adulta, los aborígenes representaban

m ás del 25 % del total de m uertes ocurridas en

prisión, generalm ente debidas a m alas condiciones

de detención, problem as de salud y suicidios, entre

otras causas. Esto subraya la necesidad de que

los jueces, tribunales y adm inistradores nacionales

se esfuercen por encontrar form as alternativas de

sanción cuando se juzga a ofensores indígenas o

tribales.3)

3) ILO C onvention N o. 169: A M anual, ILO, 2003.

6.3. ACCESO A LA JUSTICIA

La posición de m arginación de los pueblos indígenas se

refleja con frecuencia en su lim itado acceso a la justicia.

N o sólo corren el riesgo particular de ser víctim as de

corrupción, explotación sexual y económ ica, violaciones

de los derechos fundam entales del trabajo, violencia, etc.,

sino que tam bién cuentan con escasas posibilidades de

obtener una reparación judicial. En m uchos casos, los

pueblos indígenas no están fam iliarizados con las leyes

nacionales o con el sistem a jurídico nacional ni cuentan

con el contexto educativo ni los m edios económ icos que

puedan garantizarles el acceso a la justicia. Por lo general,

tam poco hablan ni leen el lenguaje oficial que se em plea

en los procedim ientos legales, por lo que pueden sentirse

confundidos en la cortes, audiencias o tribunales. Para

abordar esta situación, el artículo 12 del C onvenio estipula

que los pueblos indígenas deben tener acceso al uso del

sistem a jurídico para que pueda asegurarse la aplicación

de los derechos que les fueron garantizados. Asim ism o,

establece que, si fuere necesario, los pueblos indígenas

podrán contar con intérpretes en las cortes y en otros

procedim ientos legales. Esta últim a disposición tiene por

objeto garantizar que puedan com prender lo que está

sucediendo y, adem ás, que puedan hacerse entender.

Convenio núm . 169

A rtículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección

contra la violación de sus derechos, y poder

iniciar procedim ientos legales, sea personalm ente

o bien por conducto de sus organism os

representativos, para asegurar el respeto efectivo

de tales derechos. D eberán tom arse m edidas para

garantizar que los m iem bros de dichos pueblos

puedan com prender y hacerse com prender en

procedim ientos legales, facilitándoles, si fuere

necesario, intérpretes u otros m edios eficaces.

85VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA

U n enfoque operativo para m ejorar el acceso a la

justicia

El PN U D define el “acceso a la justicia” com o:

“La capacidad de los individuos de buscar y obtener

una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas

a través de las instituciones form ales o inform ales de

justicia, de conform idad con las norm as de derechos

hum anos”.

Al vincular el acceso a la justicia con los derechos

hum anos en general y el m arco del desarrollo, el PN U D

pone el acento en la facultad que tienen los individuos de

exigir la responsabilización de dos m aneras: em pleando

los derechos hum anos para definir el alcance m ínim o

de los reclam os legítim os, y m ejorando los m ecanism os

y procesos de responsabilización m ediante los cuales

protegen dichos reclam os. D ichos m ecanism os de

responsabilización no sólo com prenden los sistem as

jurídicos form ales y consuetudinarios, sino tam bién

diferentes m ecanism os, que incluyen los m edios de

com unicación, las com isiones parlam entarias, etc. Es

por ello que el acceso a la justicia se entiende com o un

proceso que debe adaptarse a un contexto específico

y que requiere la capacitación de todos los actores. En

este sentido, el PN U D identifica los siguientes elem entos

esenciales:

Protección legal (reconocim iento de los derechos •

dentro de los sistem as de justicia que otorgue

la posibilidad de obtener una respuesta a

sus necesidades jurídicas ya sea m ediante

m ecanism os form ales o tradicionales).

C onciencia legal (conocim iento por parte de •

los individuos de la posibilidad de obtener una

reparación jurídica m ediante los sistem as de

justicia form ales o tradicionales).

Asistencia y asesoram iento legal (acceso a •

profesionales capacitados para iniciar y llevar

adelante procedim ientos jurídicos).

Adjudicación (proceso de determ inación del •

tipo de reparación jurídica o com pensación m ás

adecuado, ya sea regulado por la legislación

form al, com o ocurre en los tribunales, o por los

sistem as jurídicos tradicionales).

Ejecución (im plem entación de órdenes, •

resoluciones, y acuerdos que surjan de la

adjudicación form al o tradicional).

Supervisión de la sociedad civil y del parlam ento •

(funciones de vigilancia y control con respecto a

los sistem as de justicia).4)

4) U N DP: Programming for Justice - Access for All. A

Practitioner’s Guide to a Human-Rights –Based Approach to

Access to Justice, 2005.

86 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT

6.4. APLICACIONES PRÁCTICAS: DERECHO CONSUETUDINARIO

América Latina: Reconocimiento del derecho

consuetudinario indígena

En América Latina, la incorporación del derecho

consuetudinario indígena a los sistemas jurídicos

nacionales viene desarrollándose desde la década

de 1990 para cubrir los vacíos que surgieron de una

administración ineficaz y deplorable de la justicia, para

servir de respuesta de los estados a la intensa presión por

parte de las organizaciones indígenas, y para satisfacer

los requisitos surgidos de la ratificación del Convenio núm.

169 de la OIT.

Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay,

Perú y Venezuela admiten el pluralismo jurídico en sus

constituciones reconociendo la naturaleza multicultural o

multiétnica de sus sociedades.

Donna Lee Van Cott: Legal Pluralism and Informal

Community Justice Administration in Latin America. http://

www.nd.edu/~cmendoz1/datos/papers/vancott.pdf

Ecuador: Reconocimiento del pluralismo jurídico

El reconocimiento del pluralismo jurídico se ha venido

desarrollando en Ecuador desde 1998, año en el que

el país ratificó el Convenio núm. 169. La Constitución

Nacional de 1998, estableció que “Las autoridades de

los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia,

aplicando normas y procedimientos propios para la

solución de conflictos internos de conformidad con sus

costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no

sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará

compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial

nacional”.

Este reconocimiento constitucional reafirma la

heterogeneidad de las culturas y la existencia de un

pluralismo jurídico en el país. Ello implica que en un mismo

ámbito territorial conviven dos o más sistemas jurídicos.

A pesar de la ratificación del Convenio núm. 169 y

las reformas constitucionales, Ecuador aún no se ha

transformado plenamente en un Estado multicultural y

pluralista. En la práctica, los jueces y otras autoridades

en la materia desestiman los sistemas jurídicos indígenas

87VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA

por considerarlos “estáticos”, “arcaicos” y “salvajes” por

lo que continúan actuando en el marco de una sociedad

caracterizada sólo por una cultura, un idioma y un sistema

judicial. D e esta manera, ignoran la naturaleza flexible y

dinámica de los sistemas contemporáneos indígenas que

tienden a adaptarse a las cambiantes relaciones con los

actores externos así como a los cambios que acontecen

dentro de sus comunidades.

A fin de subsanar dicha situación, el Consejo de

D esarrollo de las N acionalidades y Pueblos del Ecuador

(C OD EN PE), suscribió un convenio con el M inisterio

Público con el objeto de crear una U nidad de Justicia

Indígena. Las fiscalías indígenas tienen por objeto velar

por el respeto y la vigencia de los derechos de los

indígenas en los procedimientos jurídicos nacionales en

los que se esté procesando a un indígena. El CO D ENPE

y la Corte Suprema trabajan coordinados con el fin de

lograr el nombramiento de jueces indígenas que puedan

dictaminar respecto de casos penales en las provincias en

las que operan los fiscales.

Lourdes Tiban: El derecho indígena y su relación con la

justicia ordinaria

http://www.latinoamerica-online.info/2008/indigeni08_

derecho.htm;

http://www.ecuanex.net.ec/constitucion.

Caso preparado por B renda G onzáles M ena.

B angladesh: Reconocimiento del derecho

consuetudinario familiar

La situación de Bangladesh es un ejemplo de que el

reconocimiento de los sistemas legales indígenas por

parte del estado varía en función de la naturaleza de los

casos.

Las leyes personales de los pueblos indígenas de

Chittagong H ill Tracts (CH T), Bangladesh, sobre

matrimonio, herencia, y otras cuestiones afines se rigen

por prácticas, usos y costumbres no escritos. El Estado

acepta dicha situación en virtud de que el derecho

consuetudinario familiar de los diferentes pueblos

indígenas de CH T por lo general no entra en conflicto

con otras legislaciones y sistemas debido a que la

región cuenta con su propio sistema de autogobierno

parcialmente autónomo que reconoce el derecho y la

jurisprudencia indígenas. La regulación del derecho

consuetudinario personal de los pueblos indígenas

de CH T proviene en gran medida de las instituciones

tradicionales de CH T, los jefes de las aldeas, los caciques,

y los jefes tradicionales o rajas.

S in embargo, se cuestiona mucho más el estatus legal

del derecho consuetudinario de estos pueblos sobre las

tierras y los recursos naturales de CH T. Es común que los

derechos consuetudinarios forestales y sobre las tierras

sólo sean válidos en la medida que no entren en conflicto

con las leyes estatales.

R aja Devasish R oy (2004), Challenges for Juridical

Pluralism and Customary Law of Indigenous Peoples: The

Case of the Chittagong H ill Tracts, B angladesh;

Defending Diversity: Case S tudies (Ed. Chandra R oy), the

Saami Council, pages 89-158;

Caso citado en John H enriksen: K ey Principles in

Implementing ILO Convenio N o. 169, ILO , 2008.

K enia: Aceptación selectiva del derecho

consuetudinario

Existe un reconocimiento limitado del derecho

consuetudinario en K enia y en muchas ex colonias

inglesas, donde las constituciones establecen el

reconocimiento obligatorio del derecho consuetudinario

en lo que respecta a adopciones, matrimonios, divorcios,

entierros y devolución de la propiedad en caso de muerte,

entre otras cosas. El derecho consuetudinario también

se aplica, con alcance limitado, al reconocimiento de

los dirigentes locales, como los jefes, si bien se han

creado estructuras paralelas para subvertir y debilitar las

existentes. Al mismo tiempo, la autoridad y validez de este

derecho se ha visto debilitada gracias a la cláusula de

contrariedad (repugnancy clause) recibida de la herencia

de las leyes y tradiciones coloniales, que exigen que haya

coherencia entre el derecho consuetudinario, todas las

leyes escritas y la constitución. La cláusula permite la

aceptación del derecho consuetudinario en tanto no sea

contrario a las leyes escritas.

La mutilación genital femenina (MG F) es una práctica

común y muy arraigada entre muchas comunidades

africanas, tanto indígenas como no indígenas. La

MG F consiste en un rito social de paso en estas

sociedades, y las niñas a las que no les ha practicado la

mutilación se consideran incompletas por lo que deben

enfrentar la estigmatización. La MG F suele traer graves

complicaciones físicas y a largo plazo, por lo que se

considera que constituye un acto de violencia contra la

mujer, más bien contra las niñas, y una violación de los

derechos humanos.

S i bien ya ninguna institución del gobierno de K enia lleva

a cabo las circuncisiones a las niñas, y la Ley de la Niñez

88 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT

de 2001 (artículo 8) prohíbe la circuncisión de las niñas, la

MG F aún es una práctica generalizada en la comunidad

M aasai y en otras comunidades. En cierta medida, ello

se debe a la falta de implementación, por parte de las

autoridades, de medidas de prevención adecuadas

que protejan a las niñas de la mutilación forzosa. D esde

el punto de vista de los derechos humanos, es una

costumbre inaceptable y el Estado está obligado a

garantizar que no se practique, no obstante el hecho de

que, en ciertos casos, pueda definirse a este fenómeno

como una costumbre indígena.

Por el contrario, muchas veces se recurre a la cláusula

de contrariedad para invalidar el derecho consuetudinario

positivo. Por ejemplo, las costumbres Maasai que rigen

los derechos sobre las tierras y los recursos sólo se

aceptan y tienen en cuenta en cierta medida.

G . N asieku Tarayia (2004) Legal Perspectives of M aasai

Culture, Customs and Traditions;

Defending Diversity: Case S tudies (Ed. Chandra R oy), the

Saami Council.

Caso preparado por N aomi K ipuri y John H enriksen.

Finlandia, N oruega y S uecia: Reconocimiento de las

costumbres y el derecho consuetudinario sámi

S i bien, en principio, las costumbres y prácticas

tradicionales sámi constituyen fuentes de aplicación bajo

los respectivos sistemas jurídicos nacionales, puede

decirse que sólo se tienen en cuenta hasta cierto punto,

y con varias limitaciones, en las decisiones sobre las

políticas o en el desarrollo y la aplicación de la legislación

nacional.

El artículo 9 del borrador del C onvenio N órdico sobre los

Sámi que figura a continuación aborda la cuestión de las

costumbres jurídicas de los sámi:

Los estados mostrarán el debido respeto por las

concepciones que el pueblo sámi tenga sobre el derecho

y las tradiciones y costumbres jurídicas. De conformidad

con las disposiciones del primer párrafo, durante la

elaboración de la legislación en las áreas donde puedan

existir costumbres jurídicas sámi trascendentes, los

estados deberán investigar de manera particular si tales

costumbres existen y, de ser así, considerar si debe

otorgarse protección a las costumbres o reflejarse de

otro modo en la legislación nacional. Asimismo, deberán

considerarse debidamente las tradiciones jurídicas sámi

en la aplicación de la ley.

Caso citado en John H enriksen: K ey Principles in

Implementing ILO Convenio N o. 169, ILO , 2008.

N amibia: Reconocimiento de las autoridades

tradicionales

La C onstitución de N amibia reconoce el derecho

consuetudinario y las autoridades tradicionales como

parte de su sistema jurídico. La Ley de Autoridades

Tradicionales N° 25 del año 2000 prevé el establecimiento

de autoridades tradicionales, como jefes o dirigentes de

las comunidades tradicionales y consejeros tradicionales.

D ichas autoridades tienen la responsabilidad de

89VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA

implementar las leyes consuetudinarias y resolver

disputas. Para ser reconocidas, deben presentar una

solicitud al Estado, por lo que la facultad de otorgar o

negar el reconocimiento a los dirigentes tradicionales

recae en el gobierno. S in embargo, el Comité para la

Eliminación de la D iscriminación R acial (C ER D ), entre

otros, ha cuestionado la falta de un criterio claro para

el reconocimiento de los dirigentes tradicionales y el

hecho de que no exista ninguna institución que evalúe

las solicitudes de reconocimiento además del gobierno.

S in embargo, ciertas O NG consideran que la Ley de

Autoridades Tradicionales es una oportunidad para

que los pueblos indígenas participen de manera más

eficaz en la toma de decisiones, si bien resta resolver

algunos desafíos, como la capacitación necesaria en

administración y liderazgo, que sería necesaria para

la plena implementación de la Ley para los pueblos

indígenas.

O bservaciones finales del C omité para la Eliminación de la

Discriminación R acial (CER D): N amibia, agosto de 2008

(Documento de la O N U : CER D/C/N AM /CO /12)

N amibian Constitution, Traditional Authorities Act;

R K appleca & W IM SA ‘Civil R ights in Legislation and

Practice: A Case S tudy from Tsunkwe District W est,

N amibia’ en H itchcock and D Vinding (eds) Indigenous

Peoples R ights in Southern Africa (2004) 91.

Caso preparado por N aomi K ipuri

G roenlandia (D inamarca): C ódigo penal basado en el

derecho consuetudinario

El Código Penal de G roenlandia se basa, en parte, en el

derecho consuetudinario de los inuit de G roenlandia, al

que se recurre en especial para la sanción de los delitos

penales, mientras que la determinación de la culpabilidad

se recurre al derecho penal danés.

El encarcelamiento como sanción sólo es aplicable en los

casos de los delitos más graves, o en otros casos que

se considere necesario. Las sanciones individuales por

lo general consisten en amonestaciones, multas, prisión

en suspenso y servicio comunitario. No existen prisiones

de régimen cerrado en G roenlandia sino sólo institutos

correccionales nocturnos. D urante el día, los reclusos

pueden salir del instituto correccional para trabajar,

estudiar y llevar a cabo otras actividades, entre las que se

incluyen la caza y la pesca.

El sistema jurídico de G roenlandia también difiere

notoriamente en otros sentidos de los sistemas jurídicos

de otros países. Por ejemplo, los jueces de distrito,

asesores y abogados de la defensa son individuos

locales legos y no abogados profesionales. Sólo cuando

se presenta un caso ante el tribunal de apelaciones, el

Tribunal Superior de G roenlandia permite la participación

de fiscales, jueces y abogados capacitados en la materia.

Commission on G reenland’s Judicial S ystem, R eport N o.

1442/2004;

John H enriksen: K ey Principles in Implementing ILO

Convention N o. 169, ILO , 2008.

Filipinas: Instituciones de resolución de conflictos

La Ley de D erechos de los Pueblos Indígenas reconoce

el derecho de los pueblos indígenas a “emplear los

sistemas jurídicos, instituciones para resolución de

conflictos, procesos o mecanismos para consolidar

la paz y otras leyes y prácticas consuetudinarias

comúnmente aceptados por ellos, dentro de sus

respectivas comunidades, en tanto sean compatibles

con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos

internacionalmente reconocidos” (art.15).

http://www.ncip.gov.ph/mandatedetail.php?mod=ipra.