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Capítulo XVI – Nulidades 999

Capítulo XVI – Nulidades

e) De acordo com a jurisprudência do STJ, deve ser interpretada de forma restritiva a norma constitucional segundo a qual o preso deve ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegu-rada a assistência da família e de advogado.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do Autor: optamos por inserir a questão no tópico sobre nulidades, eis que a maioria das alternativas, direta ou indiretamente, acabam por relacionar-se com tal tema.

Alternativa correta: letra “D”: é, de fato, o entendimento do STJ: “(...) O Diário da Justiça não constitui repositório oficial de jurisprudên-cia (art. 255, § 3º, do RISTJ), é apenas órgão de divulgação (art. 128, I, do RISTJ). Nele é publicada somente a ementa do acórdão. Deixando-se de citar o repositório oficial ou autorizado de juris-prudência, impõe-se a juntada de certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma (art. 546, parágrafo único, do CPC, c/c os arts. 266, § 1º, e 255, § 1º, “a” e “b”, do RISTJ) (…)” (AgRg nos EREsp 932334-RS, Rel. Min. João Otávio de Noro-nha, j. 07.11.2012).

Alternativa “A”: o entendimento do STF é o oposto ao citado na alternativa, consoante habeas corpus relativos à notória “operação Satiagraha”: “(…) O mandado de busca e apreen-são deve conter a indicação mais precisa possível do local da busca, os motivos e fins da diligência e ser emanado de autoridade competente. (…) É legal o mandado de busca e apreensão ainda que não tenha feito uma referência precisa do local a ser cumprido, quando autorizada a diligência em outro local do mesmo prédio, desde que a apreensão dos objetos seja realizada pelas fun-dadas suspeitas de relacionar-se com o crime em apuração. (…)” (HC 124.253-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.02.2010).

CF, art. 5º

CPP, arts. 563 a 573

QUESTÕES

01. (CESPE – Juiz Federal Substituto 5ª região/

2011) Em relação ao tribunal do júri, ao recurso especial, ao acusado e seu defensor e à prova, assinale a opção correta.

a) É ilegal o mandado de busca e apreensão no qual inexista referência precisa do local onde deva ser cumprido, tendo sido autorizada a diligência em outro local do mesmo prédio, ainda que a apreensão seja realizada por fun-dada suspeita de relacionar-se com o crime em apuração.

b) Consoante jurisprudência pacífica do STJ, é desnecessária a prévia notificação do réu para, espontaneamente, constituir novo advogado antes de o magistrado nomear outro defensor a fim de apresentar alegações finais não oferecidas pelo inicialmente cons-tituído.

c) A ausência física do réu em audiência de oitiva de testemunhas para a apuração de delito doloso contra a vida, ainda que haja comparecimento do defensor, é causa de nulidade processual absoluta, não depen-dendo, assim, de comprovação de prejuízo.

d) De acordo com entendimento pacificado no STJ, o Diário da Justiça, embora seja utilizado como veículo de comunicação dos atos pro-cessuais, não constitui repositório oficial de jurisprudência para fins de demonstração analítica no recurso especial.

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Alternativa “B”: o entendimento do STJ a respeito não é nada pacífico, conforme se veri-fica explicitamente no seguinte julgado: “(…) Não se nega que a jurisprudência deste STJ tem oscilado quanto à necessidade, ou não, de prévia notificação do réu para que, querendo, constitua novo defensor, antes de o magistrado nomear outro defensor para que apresente as alegações finais. Deve prevalecer, no entanto, o entendi-mento, manifestado em diversos precedentes de ambas as Turmas deste STJ, nos quais se assentou a necessidade de prévia notificação do réu para, querendo, constituir novo defensor, a fim de que apresente as alegações finais não oferecidas pelo advogado inicialmente constituído (…)” (REsp. 565.310-TO, Rel. Min. Celso Limongi (Des. convo-cado), j. 21.10.2010). E exemplo de tal variação de entendimento: “(…) Hipótese em que o paciente foi citado pessoalmente, foi interrogado e apre-sentou defesa prévia, por intermédio do defen-sor por ele constituído. Apesar de intimado para a audiência de instrução, nem ele nem o seu advogado compareceram, sendo decretada a revelia e designado defensor ad hoc. Devida-mente intimado, o advogado anterior informou que continuava no patrocínio da defesa do paciente, mas, após várias intimações, quedou--se inerte e não apresentou as alegações finais, ensejando a nomeação da Defensoria Pública. (…) A partir do não comparecimento do acusado em juízo, tornou-se desnecessário fosse intimado dos atos processuais, nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal, inexistindo qualquer ilegalidade na nomeação da Defensoria Pública para dar prosseguimento ao feito. (…) Ademais, não se logrou demonstrar qualquer prejuízo ao paciente, que foi devidamente representado pela Defensoria Pública. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar pre-juízo para a acusação ou para a defesa’. (…)” (HC 108.127-DF, Rel Maria Thereza de Assis Moura, j. 01.09.2011). Particularmente, concordamos com a conclusão do primeiro acórdão citado.

Alternativa “C”: o entendimento que tem prevalecido é de que a nulidade é apenas rela-tiva. Neste sentido, o seguinte julgado do STJ: “(…) A jurisprudência desta Corte tem enten-dimento pacífico de que a falta do acusado na audiência de oitiva das testemunhas consti-tui nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno e comprovado o prejuízo à defesa. Na hipótese, não há demonstração nos

autos de que a defesa tenha levantado a ques-tão nas alegações finais, e, sequer, na apelação interposta em benefício do paciente. Além disso, o édito condenatório não está baseado apenas no depoimento da vítima colhido na referida audiência. (…)” (HC 170.817-SP, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada), j. 13.11.2012).

Alternativa “E”: segundo o STJ, a interpreta-ção deve ser extensiva, não restritiva, verbis: “(…) Nos termos do art. 5º, inciso LXIII, da Carta Magna ‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe asse-gurada a assistência da família e de advogado’. Tal regra, conforme jurisprudência dos Tribunais pátrios, deve ser interpretada de forma exten-siva, e engloba cláusulas a serem expressamente comunicadas a quaisquer investigados ou acusa-dos, quais sejam: o direito ao silêncio, o direito de não confessar, o direito de não produzir provas materiais ou de ceder seu corpo para produção de prova etc. (…)” (HC 167.520-SP, Rel. Min. Lau-rita Vaz, j. 19.06.2012).

02. (FCC – Juiz de Direito – AP/2014) Em relação às nulidades no processo penal, é INCORRETO afir-mar:

a) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao Juiz competente.

b) É relativa a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção.

c) No processo penal, a deficiência da defesa constitui nulidade absoluta, independente-mente da prova de prejuízo para o réu.

d) É nulo o julgamento da apelação se, após a mani festação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

e) Constitui nulidade a falta de intimação do denun ciado para oferecer contrarrazões ao recurso inter posto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa incorreta: letra “C”: o entendi-mento que prevalece não é esse. Segundo o STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o

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Capítulo XVI – Nulidades 1001

anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523).

Alternativa “A”: é a regra do art. 567 do CPP.

Alternativa “B”: é o teor da Súmula 706 do STF, que revela o entendimento majoritário sobre a matéria.

Alternativa “D”: é o teor da Súmula 708 do STF.

Alternativa “E”: é o teor da Súmula 707 do STF.

03. (FMP – Juiz de Direito – MT/2014) No tocante às nulidades, assinale a afirmativa correta.

a) O princípio que proíbe ao juiz ou tribunal declarar qualquer nulidade arguida pela parte interessada é absoluto, isto é, não com-porta exceções, mesmo quando a declaração puder beneficiar a defesa.

b) Apreciando recurso de ofício, o tribunal poderá reconhecer e declarar nulidade abso-luta em prejuízo da acusação ou da defesa, ainda que as partes tenham-se conformado com a decisão recorrida.

c) O Código de Processo Penal adotou um sis-tema formalista segundo o qual basta o desrespeito às exigências legais inerentes à forma para que o processo ou o ato proces-sual seja necessariamente anulado.

d) A regra que proíbe à parte arguir nulidade a que haja dado causa não se estende à parte que tiver apenas concorrido para com o advento da nulidade.

e) Enunciado da Súmula do STF define como absoluta a nulidade tanto por ausência quanto por deficiência de defesa.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: segundo a Súmula 160 do STF, é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Ou seja, nesse último caso, nem há mesmo como haver arguição de nulidade pelas partes e o efeito devolutivo do recurso é total.

Alternativa “A”: no art. 565 do CPP, há a seguinte disposição: “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a

formalidade cuja observância só à parte contrá-ria interesse”. Ora, vê-se que não há proibição alguma a que o juiz ou tribunal reconheça nuli-dade arguida pela parte interessada.

Alternativa “C”: ao contrário, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563, CPP). Além disso, o art. 572 traz diversos casos em que a nulidade pela falta de determina-das formalidades são consideradas sanadas.

Alternativa “D”: o art. 565 do CPP, como visto antes, inclui também a hipótese de concor-rência para a nulidade em tal regra.

Alternativa “E”: segundo a Súmula 523: “No processo penal, a falta da defesa constitui nuli-dade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

04. (PUC – PR – Juiz de Direito – PR/2014) Ana-lise as assertivas abaixo e escolha a resposta COR-RETA.

I. as nulidades ocorridas durante o julgamento em plenário do júri devem ser arguidas logo depois de ocorrerem.

II. as nulidades decorrentes de falta de inter-venção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intenta da e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tra-tar de crime de ação pública; e de citação do réu para ver se processar, o seu interrogató-rio, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa, consideram – se sana-das se não arguidas em tempo oportuno, ou se, praticados de outra forma, o ato tiver atingido o seu fim, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

III. a incompetência do juízo anula todos os atos do processo, devendo este, quando for decla-rada a nulidade, ser re metido ao juiz compe-tente.

IV. desde que arguida pela parte, deve ser decla-rada a nulidade do ato, mesmo que não tenha influído na decisão da causa.

a) Apenas as alternativas I e IV estão corretas.

b) Apenas as alternativas I e II estão corretas.

c) Apenas as alternativas I, II e III estão corretas.

d) Apenas as alternativas II, III e IV estão corre-tas.

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|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: estão certas as Afirmativas I e II.

Afirmativa I: certo. É a regra que se extrai do art. 571, VIII, do CPP.

Afirmativa II: certo. São todas hipóteses pre-vistas no art. 572 do CPP, que tratam de nulida-des consideradas sanadas.

Afirmativa III: errado. Como vimos acima, parte minoritária da doutrina entende que a incompetência absoluta provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios. Posição majo-ritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos deci-sórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Ocorre que o STF passou a entender que até mesmo os atos decisórios proferidos por juiz incompetente podem ser rati-ficados pelo juiz que receber o processo. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINIS-TÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PRO-CURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. Lei nº 8.038/90. 1. ‘Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente’. Preceden-tes. (...)” (HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003).

Afirmativa IV: errado. O art. 566 do CPP dis-põe que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

05. (Vunesp – Juiz de Direito – PA/2014) Acu-sado não é intimado para contrarrazoar recurso inter posto pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia. De acordo com o enten-dimento sumulado pelo STF (súmula 707):

a) deve-se aguardar o julgamento do recurso e, somente em caso de procedência e prejuízo, há de ser decretada nulidade.

b) a ausência de intimação constitui nulidade, mesmo que tenha sido nomeado defensor dativo.

c) não há nulidade, uma vez que a relação pro-cessual só se aperfeiçoa com o recebimento da denúncia e a citação do acusado.

d) apenas haverá nulidade se constatado preju-ízo, sen do este presumido se o recurso minis-terial for julgado procedente.

e) não há nulidade se houver nomeação de defensor da tivo, sendo que eventual defici-ência da defesa apenas gera nulidade se cau-sar prejuízo.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B” (responde

também todas as demais alternativas): o pró-prio anunciado dá o caminho para a solução da questão, ao citar expressamente que ela está na Súmula 707 do STF, cujo enunciado diz: “Consti-tui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso inter-posto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Não importa que ainda não tenha havido a citação, pois a solução do recurso interessa àquele que foi denunciado.

06. (TJ/RS – Juiz de Direito Substituto –

RS/2012) Relativamente às nulidades processuais, considere as assertivas abaixo.

I. Vigora o princípio geral de que, inexistindo prejuí zo, não se proclama a nulidade de ato processual, inobstante produzido em des-conformidade com as formalidades legais.

II. Para o réu sem procurador constituído e não lhe tendo sido nomeado defensor para defesa em au diência, a nulidade se impõe, exceto na hipótese de interpretação favorá-vel a ele.

III. Conforme determina o art. 212 do Código de Pro cesso Penal, as perguntas serão formula-das pe las partes diretamente à testemunha. Não obser vado esse sistema, impõe-se a declaração de nu lidade, desde que demons-trado o prejuízo.

Quais são corretas?

a) Apenas I

b) Apenas II

c) Apenas III

d) Apenas I e II

e) I, II e III

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: tradicionalmente, enten-de-se que os casos de nulidade absoluta não

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Capítulo XVI – Nulidades 1003

exigem a demonstração de prejuízo, enquanto que os de nulidade relativa só são proclamados se o prejuízo for demonstrado (pas de nullité sans grief ). Porém, o STF possui julgado no qual que exigiu a prova do prejuízo também no caso de nulidade absoluta: “(…)À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a juris-prudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief). (…)” (HC 104.648-MG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 12.11.2013).

Alternativa correta: letra “E”.

Assertiva I: certo. É o entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência. Ou seja, não se proclama nulidade sem que tenha havido prejuízo, salvo se se tratar de nulidade absoluta e, ainda assim, já há entendimento de que mesmo nesse caso exige-se o prejuízo (vide nota do autor). Observamos, ainda, que o art. 564, IV, do CPP, trata do caso de nulidade por falta de formalidade que constitua “elemento essencial” de determinado ato. Porém, o art. 572 traz situações que permitem seja sanado o ato, sendo uma delas a hipótese em que ele atingiu sua finalidade. Logo, o tal “elemento essencial” não é realmente “essencial”.

Assertiva II: certo. A ausência de defesa implica em nulidade absoluta, conforme enten-dimento sumulado do STF (Súmula 523). A res-salva final da assertiva está de acordo com o entendimento visto na assertiva anterior e na nota do autor. Porém, a nosso ver, a ausência de defesa em audiência não pode ser em hipótese alguma aceita e validada.

Assertiva III: certo. O entendimento que prevalece é o de que se trata de nulidade ape-nas relativa, devendo ser demonstrado o preju-ízo para que o ato seja anulado. Nesse sentido, julgado do STF: “(…)INQUIRIÇÃO DE TESTEMU-NHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008. ADO-ÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUN-TAS INICIADAS PELO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. (…) O art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº 11.690/2008, inaugurou nova sistemática para a inquirição das testemunhas, franqueando às partes a formulação de perguntas diretamente e em primeiro lugar, com a complementação pelo juiz. A não observância de tal ordem, no

caso, não implicou prejuízo processual, a atrair a aplicação do princípio maior regente da matéria – pas de nullité sans grief –, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, em se tratando de nulidade relativa. Não se prestigia a forma pela forma. Se do vício formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. (…)” (HC 114.512-RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.09.2013).

07. (CESPE – Juiz de Direito Substituto-ES/

2012) Em relação às nulidades, assinale a opção correta.

a) A falta de requisição de réu preso para a audi-ência de oitiva de testemunhas realizada por precatória constitui nulidade absoluta, sendo dispensável, dessa forma, a comprovação de efetivo prejuízo pela defesa.

b) Verificada a hipótese de mutatio libelli e oportunizado à defesa o direito de se mani-festar e produzir provas, a inércia do advo-gado do denunciado impõe à autoridade judiciária a obrigação de nomeação de outro defensor ad hoc, sob pena de nulidade abso-luta.

c) A instauração do incidente de insanidade mental é direito subjetivo do réu, devendo ser realizada em qualquer fase processual, inclusive em grau de apelação, não cabendo ao julgador indeferi-la, sob pena de nulidade, ainda que a defesa tenha permanecido inerte ao longo da instrução criminal.

d) A nulidade decorrente da citação, por edital, de réu preso só será verificada se o denun-ciado estiver custodiado no mesmo estado em que atuar o juiz processante.

e) De acordo com o sistema da instrumentali-dade das formas, não se declara nulidade do ato sem a demonstração do efetivo prejuízo, e, de acordo com a recente jurisprudência do STJ, apenas na hipótese de nulidade absoluta tal demonstração será prescindível.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão lida basica-mente com a casuística das nulidades, ou seja, com situações específicas, não com os princípios gerais aplicáveis ao tema.

Alternativa correta: letra “D”: é o enten-dimento prevalecente na jurisprudência. Nesse sentido, a Súmula 351 do STF (“É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da

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federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”). Tal entendimento somente é justificável porque, no Brasil, ainda não se tem um sistema unificado entre todas as Justiças dos Estados-membros e entre estas e a Justiça Federal. Assim, realmente é muito difícil para um juiz de determinado Estado saber que o acusado está preso em outro. Porém, se o acusado está preso no mesmo Estado em que o juiz atua, não há desculpas: a citação deve ser pessoal, sob pena de nulidade.

Alternativa “A”: na jurisprudência, preva-lece o entendimento de que não há nulidade absoluta nesse caso, mas apenas relativa, sendo necessária a demonstração do prejuízo para a defesa. Nesse sentido: “(...)Segundo a jurispru-dência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemu-nhas realizada por precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo, o que não se verificou na hipótese. (…)” (HC 176.894-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.08.2013).

Alternativa “B”: há entendimento no STJ de que basta que seja dada à Defesa a oportunidade para se manifestar sobre o aditamento à denún-cia, no caso de mutatio libelli, não havendo neces-sidade de efetiva manifestação. Assim, no caso de silêncio da Defesa, ocorreria a preclusão (HC 100.874-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. 09.12.2008). Porém, entendo que o § 2º do art. 384 do CPP exige a oitiva prévia da Defesa, antes de ser ou não recebido o aditamento (“Ouvido o defen-

sor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de tes-temunhas, novo interrogatório do acusado, reali-zação de debates e julgamento” – grifos nossos). Assim, parece-nos que a melhor solução seria a de intimar o acusado para que constitua novo defensor. E, caso permaneça inerte, aí sim deve o juiz nomear defensor dativo.

Alternativa “C”: cabe ao juiz apreciar se há realmente dúvida quanto à insanidade mental do acusado. Somente se constatar a dúvida é que determinará a instauração do incidente, não sendo, portanto, direito subjetivo do acusado. Nesse sentido, julgado do STJ: “(…)ALEGADO CER-CEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INEXISTÊNCIA DE DÚVI-DAS ACERCA DA SAÚDE DO RECORRENTE. ILE-GALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO IMPRO-

VIDO. 1. Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, ‘quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz orde-nará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal’. 2. Da leitura do mencionado dispositivo legal, depre-ende-se que a implementação do exame não é automática ou obrigatória, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. Na hipótese em apreço, tendo as instâncias de origem, a partir da análise do con-junto fático-probatório, consignado inexistirem nos autos quaisquer dúvidas acerca da sanidade do recorrente, asseverando que em nenhum momento do processo ele teria demonstrado ser portador de qualquer deficiência mental ou distúrbio que comprometesse a sua capacidade de compreensão dos fatos que lhe foram impu-tados, não há que se falar em necessidade de instauração de incidente de insanidade mental. (…)” (RHC 36.996-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.05.2013).

Alternativa “E”: parece haver uma tendên-cia nos Tribunais Superiores de exigir a demons-tração do prejuízo mesmo nos casos de nulidade absoluta, para que possa ser declarada. Vejam o exemplo seguinte, em que, primeiro, o STJ diz que a falta de resposta à acusação é causa de nulidade absoluta e, depois, deixa de anular o processo por falta de prejuízo à Defesa: “(…)Dúvidas não há acerca da imprescindibilidade de apresentação da defesa preliminar, seja por meio de defensor constituído, seja por meio de causídico nomeado pelo juiz. A ausência de tal contraditório antecipado é causa de nulidade absoluta (BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 421). 3. Existente instrumento de mandato nos autos do inquérito policial, é de se promover a intimação do advogado constituído (na espécie, tratou-se de advogada de escritório universitário de prá-tica forense, equivalente, portanto, à advocacia dativa) para a apresentação a resposta à acu-sação. In casu, com a nomeação de defensor público, que, efetivamente, ofereceu a defesa preliminar, em vez de se intimar o constituído, houve distanciamento da mais escorreita apli-cação da ampla defesa, na sua dimensão que confere ao réu o direito de eleger o seu represen-tante. Todavia, à luz do princípio da instrumenta-lidade das formas, não é de se declarar nulidade,

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Capítulo XVI – Nulidades 1005

dada a ausência de prejuízo – sublinhe-se que, na fase policial, nenhum ato defensivo foi prati-cado. O maior problema que poderia ter ocorrido na espécie, a deficiência na produção da prova, não ocorreu. Em tempo, após o recebimento da incoativa, os advogados constituídos compare-ceram nos autos e o pedido de colheita de pro-vas foi acolhido. E, ademais, as alegativas todas que poderiam ter sido agitadas para contornar o recebimento da denúncia, vieram à tona quando das alegações finais. (…)” (HC 158.801-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.06.2013).

08. (CESPE – Juiz de Direito Substituto-PI/

2012) Tendo em vista o entendimento do STJ acerca dos institutos de direito processual penal, assinale a opção correta.

a) Consoante jurisprudência do STJ, não se admite, a despeito da inteligibilidade dos fundamentos, que a autoridade judiciária integrante de tribunal de apelação, ao profe-rir voto, se reporte a sentença ou a parecer ministerial.

b) Os prazos previstos na lei processual penal devem ser somados de forma aritmética para a avaliação de excesso de prazo na custódia do denunciado, impondo-se, caso sejam extrapolados, a sua imediata soltura.

c) Não é permitido ao relator decidir monocrati-camente no STJ o mérito do recurso especial criminal, ainda que amparado em súmula ou jurisprudência dominante dessa corte ou do STF.

d) É absolutamente nula, por cerceamento de defesa, a realização de sessão em que se deli-bere acerca do recebimento da denúncia, na ação penal originária, sem prévia intimação regular do acusado e de seu defensor.

e) Não se admite a ação mandamental de habeas corpus para afastar constrangimento ilegal de ordem processual suportado pelo réu na ação penal, ainda que presente a pos-sibilidade de lesão à liberdade de locomoção.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão trata de temas bem diversos, mas a alternativa correta diz res-peito a uma causa de nulidade que frequen-temente tem sido objeto de questionamento em concursos diversos. Então, para destacá-la, inserimos toda a questão neste tópico. É muito importante o leitor verificar que a questão

requer o conhecimento acerca do entendimento do STJ sobre os temas trazidos nas alternativas.

Alternativa correta: letra “D”: o rito da ação penal originária encontra-se descrito na Lei 8.038/1990. Assim, apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acu-sado para oferecer resposta no prazo de 15 dias. A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribu-nal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. No julgamento do recebimento da ini-cial acusatória, será facultada sustentação oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro à acu-sação, depois à defesa. Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto. Assim, o rito prevê expressamente o contraditório e a participação da defesa no julga-mento. Por isso, entende o STJ haver nulidade em caso de não ser a defesa previamente intimada (HC 110.311-MA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.08.2011).

Alternativa “A”: o entendimento do STJ é outro, consoante o seguinte exemplo: “(…)A jurisprudência tem admitido a chamada fun-damentação per relationem, mas desde que o julgado faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar interessantes para legitimar o raciocí-nio lógico que embasa a conclusão a que se quer chegar. (…)” (HC 281.818-RS, Rel. Min. Maria The-reza de Assis Moura, j. 10.12.2013).

Alternativa “B”: segundo o entendimento do STJ: “(…)As Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte tem adotado entendimento no sen-tido de que a eventual ilegalidade da prisão cautelar por excesso de prazo para formação da culpa deve ser analisada de acordo com as pecu-liaridades do caso concreto, à luz do princípio da razoabilidade, não resultando da simples soma aritmética dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal. (…)” (RHC 42.615-PI, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 04.02.2014).

Alternativa “C”: segundo o STJ: “(…)Con-forme estabelecido no art. 557, § 1ºA, do Código de Processo Civil, é possível o relator dar provi-mento monocraticamente ao recurso especial em manifesto confronto com a jurisprudência deste Tribunal. (…)” (AgRg no REsp 1.154.458-MG, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. convocada), j. 27.11.2012).

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Alternativa “E”: o STJ tem entendimento pacífico de que o habeas corpus pode ser mane-jado sempre que houver risco à liberdade de locomoção do Paciente. Nesse sentido: “(…)O Superior Tribunal de Justiça também tem refor-çado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. (…)” (HC 276.520-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 17.12.2013).

09. (Vunesp – Juiz Substituto – SP/ 2011) Ana-lise as proposições seguintes.

I. É nula a decisão que determina o desafora-mento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa.

II. A deficiência da defesa no processo penal constitui nulidade absoluta.

III. É nula a decisão do Tribunal que acolhe, con-tra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, exceto nos casos de recurso de ofí-cio.

IV. A falta ou a nulidade da citação fica sanada quando o réu comparece antes de o ato con-sumar-se, mesmo que o faça, expressamente, para o único fim de arguir a falta ou a nuli-dade.

V. É absoluta a nulidade do processo penal por falta de intimação da expedição de carta pre-catória para inquirição de testemunha.

Assinale as proposições corretas, inclusive, se o caso, consoante jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores (STJ e STF).

a) I, III e V.

b) II, IV e V.

c) I, III e IV.

d) I, II e III.

e) I, IV e V.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C”.

Proposição I: certo. É o que entende o STF: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiên-cia da defesa” (Súmula 712).

Proposição II: errado. O entendimento do STF a esse respeito é diferente: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade abso-luta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523).

Proposição III: certo. É o posicionamento do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofí-cio” (Súmula 160).

Proposição IV: certo. Trata-se de regra do próprio CPP, constante de seu art. 570: “ A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou noti-ficação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adia-mento do ato, quando reconhecer que a irregu-laridade poderá prejudicar direito da parte”.

Proposição V: errado. O STF entende que não há nulidade absoluta nesse caso: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de inti-mação da expedição de precatória para inquiri-ção de testemunha” (Súmula 155).

10. (Vunesp – Juiz de Direito Substituto –

RJ/2011) Assinale a alternativa correta.

a) No processo penal, a falta de resposta à acu-sação constitui nulidade absoluta.

b) No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de preju-ízo para o réu.

c) O julgamento de recurso criminal na segunda instância não exige prévia intimação ou publicação da pauta.

d) Não é nula a citação por edital de réu preso na mesma uni dade da federação em que o juiz exerça a sua jurisdição.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: o entendi-mento que prevalece na doutrina e na jurispru-dência – nos dias atuais, sobretudo nesta última – é a de que a ausência de defesa traz como consequência nulidade absoluta do processo, ao

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Capítulo XVI – Nulidades 1007

passo que uma defesa deficiente gera nulidade relativa, ou seja, somente haverá anulação do processo se demonstrado prejuízo para o acu-sado. Por sinal, tal entendimento encontra-se cristalizado na Súmula 523 do STF.

Alternativa “A”: o entendimento que pre-valece é o de que a falta de resposta à acusação gera nulidade apenas relativa, ou seja, deve ser demonstrado prejuízo ao acusado. Particular-mente, discordamos desse entendimento, visto que o juiz deve zelar pela apresentação da res-posta, tanto assim que, não sendo apresentada no prazo, deve o magistrado nomear defensor para apresentá-la (art. 396-A, § 2º, CPP). Por-tanto, sua ausência – em nosso minoritário entendimento – gera nulidade absoluta, já que nos parece natural e óbvio o prejuízo ao acusado. Fazemos uma ressalva: se o juiz deferiu as diligên-cias eventualmente requeridas pela Defesa fora do prazo da resposta à acusação – ou mesmo, eventual apresentação de rol de testemunhas fora do prazo – aí, ainda que tecnicamente não seja o ato de resposta, pode-se aceitá-lo como tal, deixando, assim, de se anular o feito.

Alternativa “C”: prevalece o entendimento contrário, ou seja, de que deve haver prévia inti-mação das partes e publicação da pauta do julga-mento dos recursos em segundo grau. Segundo o verbete da Súmula 431 do STF: “É nulo o julga-mento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus”.

Alternativa “D”: é nula a citação por edital nesse caso. Tal espécie de citação somente deve ser feita quando o acusado não é encontrado. Ora, estando este preso, pode ser encontrado. Se está preso no mesmo Estado da Federação em que o processo corre, aí não há desculpa alguma: a citação deve ser pessoal. Se estiver preso em outro Estado, a posição dominante é a de que não há nulidade caso tenha sido feita a citação por edital, desde que, acrescentamos, o juiz que determinou tal tipo de citação não sabia de tal paradeiro do acusado (se souber, deve determi-nar a citação pessoal, pois sabe onde o réu pode ser encontrado). Vejam o que diz a Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.

11. (FCC – Juiz Substituto – AP/ 2009) Aponte a alternativa que corresponde a regra do Código de Processo Penal sobre nulidade.

a) A defesa deficiente gera nulidade absoluta, sendo presumido o prejuízo.

b) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

c) A falta de defesa prévia após o interrogatório gera nulidade absoluta.

d) A nulidade de um ato, uma vez declarada, afetará os atos posteriores.

e) A falta das alegações escritas do acusado no procedimento ordinário é causa de nulidade relativa.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: a alternativa repete a regra do art. 567 do CPP: “A incompe-tência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”.

Alternativa “A”: não há tal regra no CPP. A defesa suficiente não gera nulidade absoluta. Esta ocorre quando há ausência de defesa (STF, Súmula 523).

Alternativa “C”: não há tal regra no CPP. Hoje, nos ritos previstos no próprio Código, a defesa é feita por meio de resposta à acusação, depois da citação, e o interrogatório é o último ato da instrução.

Alternativa “D”: o § 1º do art. 573 do CPP possui regra com diferença importante: “A nuli-dade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”.

Alternativa “E”: no procedimento comum ordinário não há mais alegações escritas, salvo se o juiz conceder prazo para memoriais, ao invés de proceder aos debates orais. De qualquer modo, a regra citada na alternativa não existe no CPP.

12. (TJ-PR – Juiz Substituto – PR/ 2008) Em um processo penal que apura a ocorrência de crime de estelionato, o réu foi ouvido e confessou o crime em interrogatório judicial no ano de 2008, desacompanhado de advogado. Sobreveio sen-tença absolutória fundamentada na inexistência de prova suficiente de ter o réu concorrido para a infração penal. Irresignado, o Ministério Público apelou sustentando apenas a existência de prova

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da autoria pelo acusado. Oferecidas as contra-ra-zões, o recurso subiu ao Tribunal de Justiça. Ini-ciado o julgamento em segundo grau, a câmara deve enfrentar a matéria arguida pelo parecer do Ministério Público em segundo grau: a existência de nulidade absoluta consubstanciada no fato do interrogatório do réu ter sido feito sem a presença de seu defensor.

Diante deste fato, a câmara deve:

a) Analisar o bojo probatório sobre a autoria do apelado no fato, pois sobre a questão da nuli-dade já se operou a preclusão.

b) Anular a sentença e ordenar a repetição do ato de interrogatório e todos os atos subse-qüentes.

c) Confirmar a decisão, já que a nulidade não pode ser reconhecida.

d) Suspender o julgamento para intimar o ape-lado sobre o parecer do Ministério Público em segundo grau.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C”: para a solu-ção do caso, deverá o Tribunal aplicar dois prin-cípios muito caros ao tema das nulidades, quais sejam, o princípio da transcendência e o prin-

cípio do interesse. O primeiro é muito conhe-cido pela expressão francesa pas de nullité sans grief, ou seja, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acu-sação ou para a defesa. O segundo significa que nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. No caso em tela, posto o acusado não estivesse acompanhado de advo-gado em seu interrogatório – o que infringe os princípios da ampla defesa e do contraditório – é certo que foi ele, ao final, absolvido. A falta de advogado interessava ao acusado, que nada alegou, até porque não teve prejuízo algum. Por-tanto, não poderá o Tribunal anular o processo, em claro prejuízo do réu, por nulidade que o atin-giria e não ao Ministério Público.

Alternativa “A”: a nulidade, no caso, seria absoluta e deveria ser reconhecida caso o réu tivesse sido condenado, não havendo que se falar em preclusão. Ocorre que o réu foi absol-vido e, por isso, deve a Câmara analisar o recurso do Ministério Público no que diga respeito à pre-sença de provas da autoria.

Alternativa “B”: se tivesse que anular algo, seria todo o processo a partir do interrogatório, não apenas a sentença. Mas, como vimos nos comen-tários à alternativa correta, nada deve ser anulado.

Alternativa “D”: não há previsão de resposta do acusado ao parecer ministerial em segundo grau, até porque, nesse momento, atua o Minis-tério Público como custos legis.

13. (CESPE – Juiz Substituto – AL/ 2008) Assi-nale a opção correta à luz do entendimento do STF acerca das nulidades no processo penal.

a) A coisa julgada material que recobre sen-tença condenatória por delito de quadrilha ou bando não obsta, por si só, a que se reco-nheça, em habeas corpus, a atipicidade da conduta e a conseqüente nulidade da conde-nação, se um dos supostos membros foi defi-nitivamente absolvido em outro processo.

b) Se o advogado constituído do réu, embora devidamente intimado, deixa de apresentar alegações finais, o juiz pode proferir sentença condenatória, sem necessidade de designar defensor público ou dativo para suprir a falta, sem que haja qualquer espécie de nulidade.

c) É nula a decisão de pronúncia que contém excesso de linguagem, ainda que os jura-dos não tenham tido acesso a ela, pois não há necessidade de comprovação de prejuízo concreto.

d) No direito processual penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, é absoluta a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

e) No rito do juizado especial criminal, o com-parecimento do acusado à audiência prelimi-nar sem o acompanhamento de advogado, ainda que tenha o réu recusado a proposta de transação penal, é causa de nulidade absoluta, que independe da demonstração de prejuízo.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão requer conhe-cimentos muito específicos sobre a jurisprudên-cia do STF, como mostraremos abaixo. Pedimos atenção aos comentários à alternativa “C”.

Alternativa correta: letra “A”: a alternativa praticamente repete o teor da ementa do HC 91.650-RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso (j. 01.04.2008): “AÇÃO PENAL. Crime de quadrilha

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Capítulo XVI – Nulidades 1009

ou bando. Art. 288 do Código Penal. Não con-figuração. Fato atípico. Absolvição de um dos 4 (quatro) supostos membros, posto que noutro processo. Atipicidade conseqüente reconhecida. Condenação excluída. Habeas corpus conce-dido para esse fim, com extensão da ordem aos dois co-réus também condenados. Existência de coisa julgada material em relação à sentença condenatória. Irrelevância. Caso de nulidade absoluta recognoscível em habeas corpus, ainda que transitada em julgado a sentença. Inteligên-cia do art. 5º, inc. LXVIII, da CF, e arts. 647 e 648 do CPP. Precedentes. A coisa julgada material que recobre sentença condenatória por delito de quadrilha ou bando não obsta, por si só, a que se reconheça, em habeas corpus, a atipicidade da conduta e conseqüente nulidade da conde-nação, se um dos quatros supostos membros foi definitivamente absolvido noutro processo”.

Alternativa “B”: o STF vem entendendo que, no caso de inércia do defensor constituído para apresentar alegações finais – ou, no caso do rito ordinário, para apresentar memoriais, caso não tenham sido realizados os debates em audiência – basta que o juiz nomeie defensor para o réu, não sendo necessário intimá-lo para constituir novo advogado. Neste sentido: “(...) A providên-cia de nomear defensor dativo ao réu, cujo advo-gado não apresentou alegações finais, a des-peito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. (...) A intimação do réu para constituir novo procu-rador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. (...)” (HC 107.780-BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13.09.2011).

Alternativa “C”: o STF vinha entendendo não haver nulidade se os jurados não tiveram acesso ao conteúdo da decisão, sendo necessá-ria a demonstração do prejuízo. Nesse sentido: “(...) Não há se falar em nulidade do acórdão que manteve sentença de pronúncia por excesso de linguagem, quando estes se limitam aos requisi-tos do art. 408 do Código de Processo Penal. (...) É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, dada a necessidade de com-provação de prejuízo concreto, não se reconhece a nulidade por excesso de linguagem, se os jura-dos não tiveram acesso à pronúncia ou ao acórdão que a confirmou. Precedentes. 3. Habeas corpus indeferido (HC 92.548-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01.04.2008). No entanto, o rito do Júri sofreu importantes modificações em 2008 e o art. 472,

parágrafo único, do CPP passou a determinar que os jurados recebam cópia da decisão de pro-núncia. Assim, os jurados sempre terão acesso ao conteúdo da decisão. Acreditamos que, por isso, o posicionamento do STF tende a mudar, como parece indicar o julgado a seguir: “(...) O artigo 478, I, do CPP, mercê de vedar, durante os deba-tes, referências à decisão de pronúncia e às pos-teriores que julgaram admissível a acusação, não impede, na forma do artigo 480, § 3º, do mesmo Código, que os jurados tenham acesso aos autos e, obviamente, ao conteúdo da pronúncia, caso solicitem ao juiz presidente, do que resulta a pos-sibilidade de serem influenciados pelo excesso de linguagem que, in casu, ocorreu. (...)” (RHC 109.068-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14.02.2012).

Alternativa “D”: o STF entende não haver nulidade absoluta, mas relativa, na inobservân-cia da nulidade por prevenção (Súmula 706).

Alternativa “E”: o entendimento do STF é de que o reconhecimento de nulidade depende de demonstração de prejuízo: “(...)Audiência pre-liminar sem o acompanhamento de advogado. Inexistência de nulidade. A finalidade dessa audiência é a de proporcionar a composição dos danos e a aplicação imediata de pena não pri-vativa de liberdade (art. 72 da Lei nº 9.099/95). Apesar de a paciente ter comparecido à referida audiência sem advogado, vê-se no acórdão da Turma Recursal que ela recusou a proposta de transação penal renovada na audiência de ins-trução e julgamento, então acompanhada de advogado. 4. Sem demonstração de prejuízo, não se anula ato processual. Ordem denegada” (HC 92.870-RJ, Rel. Min. Eros Grau, j. 13.11.2007).

14. (CESPE – Juiz Substituto – SE/ 2008) Acerca das nulidades no processo penal, assinale a opção correta.

a) É nula a decisão do tribunal que acolhe, con-tra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação ou em recurso de ofício.

b) No julgamento pelo júri, ocorre mera irregu-laridade quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

c) É anulável o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

d) É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

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1010 Ricardo Silvares

e) Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto contra a rejeição da denúncia, podendo ser suprida pela nomea-ção de defensor dativo.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “D”: é o entendi-mento do STF, exposto na Súmula 708.

Alternativa “A”: segundo o entendimento do STF, exposto na Súmula 160, é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Alternativa “B”: é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obri-gatório (Súmula 156, STF).

Alternativa “C”: é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que fun-cionou em julgamento anterior do mesmo pro-cesso (Súmula 206, STF).

Alternativa “E”: constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer con-trarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defen-sor dativo (Súmula 707, STF).

15. (TJDFT – Juiz Substituto – DF/ 2008) Em relação às nulidades em processo penal, julgue os itens a seguir:

I. Em cidade do interior, um indivíduo cometeu um crime de lesão corporal qualificada. Apre-sentada denúncia, deu-se início ao processo, designando-se data para interrogatório. O sobrinho do indivíduo, que trabalhava na vara criminal como digitador, deu conheci-mento da ação a seu tio e comunicou tal fato ao juiz. Diante do conhecimento da ação e em respeito ao princípio da economia pro-cessual, não foi determinada a citação do referido indivíduo. Tal situação é perfeita-mente possível, não sendo de reconhecer-se nulidade nesta hipótese.

II. A ausência de jurisdição para o juiz produzirá ato absolutamente nulo.

III. A incompetência do juízo não anula somente os atos decisórios, devendo o juiz compe-tente retificar os demais atos.

IV. A nulidade absoluta é de ser reconhecida em qualquer momento, até mesmo em sede de

revisão criminal, e desde que cogitada pela parte.

É CORRETO afirmar-se que:

a) Somente o item IV está correto;

b) Somente as afirmativas I e III estão erradas;

c) As afirmativas II, III e IV estão corretas;

d) Somente o item I está correto.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: esta questão, sobre nulida-des, foi anulada.

Item I: há nulidade, a princípio (art. 564, III, e, CPP). No entanto, é possível que a nulidade seja sanada. Como prevê o art. 570, a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compa-reça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Item II: juiz exerce jurisdição, podendo não ter competência para fazê-lo. Nesse caso, não há nulidade absoluta, pois dependerá da espécie de incompetência e se esta foi arguida a tempo. Assim, por exemplo, no caso de incompetência territorial, caso não arguida, não haverá nulidade a ser considerada.

Item III: parte minoritária da doutrina entende que a incompetência absoluta pro-voca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos deci-sórios. Posição majoritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulan-do-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Ocorre que o STF passou a entender que até mesmo os atos decisórios proferidos por juiz incompetente podem ser ratificados pelo juiz que receber o processo. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTA-DUAL. RATIFICAÇÃO. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. LEI Nº 8.038/90. 1. ‘Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incom-petentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente’. Precedentes. (...)” (HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003).

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Capítulo XVI – Nulidades 1011

Item IV: acreditamos não ser causa de revi-são criminal, eis que ausentes as hipóteses do art. 621 do CPP.

16. (MPF – Procurador da República/2012) ANALISE OS ENUNCIADOS SEGUINTES:

I. tratando-se de recursos contra sentença absolutória, mesmo as nulidades absolu-tas não poderão ser reconhecidas ex officio quando em prejuízo da defesa. Tal se dá, inclusive, se houver vicio de incompetência absoluta, não alegado pelo recorrente, em recurso que objetive a reforma da sentença absolutória;

II. as nulidades absolutas dizem respeito à vio-lação a regras e princípios fundamentais do processo, configurando verdadeiro interesse público. EM FUNÇÃO DISSO, não precluem e, como regra, não se submetem aos efeitos da coisa julgada:

III. é relativa a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção;

IV. salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela;

V. é nula a decisão que determina o desafora-mento de processo da competência do júri sem prévia audiência da defesa.

Assinale a alternativa correta:

a) Todos os enunciados são verdadeiros;

b) Há um enunciado falso;

c) Existem dois enunciados falsos;

d) Existem três enunciados falsos.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: pedimos atenção para o enunciado II, eis que mencionamos uma possível alteração do entendimento do STF a respeito do assunto.

Alternativa correta: letra “A”: todos os Enunciados estão certos.

Enunciado I: certo. A Súmula 160 do STF traz o entendimento segundo o qual: “É nula a deci-são do tribunal que acolhe, contra o réu, nuli-dade não argüida no recurso da acusação, ressal-vados os casos de recurso de ofício”. Observe-se que, hoje, somente há recurso de ofício no caso

de concessão de habeas corpus. Assim, absolvido o acusado, não pode o tribunal ad quem anular o processo quando houver recurso exclusivo da acusação e a causa da nulidade não tiver sido ale-gada no recurso.

Enunciado II: certo. As características das nulidades absolutas mencionadas no enunciado são aquelas normalmente apontadas pela dou-trina, diferenciando-as das nulidades relativas exatamente nesse ponto. E o STF vem seguindo tal entendimento, consoante o seguinte jul-gado: “(...) A ausência de oportunidade para o oferecimento da defesa prévia na ocasião legal-mente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matéria penal. A falta do alegado requisito da defesa prévia à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de sê-lo. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o auto-mático prejuízo para a parte processual acusada. (...) O Supremo Tribunal Federal tem se posicio-nado pela necessidade de demonstração do prejuízo para a defesa, mesmo nos casos de nuli-dade absoluta. Todavia, esse entendimento só se aplica quando é logicamente possível a prova do gravame. (...) Em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Pelo que o recebimento da denúncia e a condenação dos pacientes passam a operar como evidência de prejuízo à garantia da ampla defesa (...) No campo das nulidades processu-ais, a preclusão – forma de convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal – diz respeito propriamente às chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de pro-vocação do interessado. (...) (HC 103.094-SP, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02.08.2011). Mas, atenção: é possível que o STF altere o entendimento de que as nulidade absolutas não precluem e não são sanadas pela coisa julgada, pois, mais recen-temente, assim decidiu: “(...) Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas cor-pus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Para-doxo. Organicidade do Direito. Homicídio quali-ficado. Pena de 15 anos de reclusão. Recurso em sentido estrito contra a pronúncia. Ausência de

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intimação para a sessão de julgamento. Arguição de nulidade após 6 anos do trânsito em julgado. Preclusão. Precedentes. Ausência de error in judi-cando no ato impugnado. Habeas corpus extinto. 1. A competência originária do Supremo Tribu-nal Federal para conhecer e julgar habeas cor-pus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. In casu, não há error in judicando no ato impugnado conducente à concessão, ex officio, da ordem, visto que: a) O recurso em sentido estrito interposto contra a sentença de pronúncia foi julgado em 11/05/2004, tendo o acórdão sido publicado em 16/06/2004, sobre-vindo o trânsito em julgado; b) somente após quase 6 (seis) anos entre o trânsito em julgado do recurso em sentido estrito e a sentença que condenou o paciente a 15 (quinze) anos de reclu-são, pelo crime de homicídio qualificado, é que a impetrante vem arguir a nulidade do julgamento do RESE por ausência de intimação para a susten-tação oral. c) Independentemente da discussão a respeito de tratar-se de nulidade relativa ou absoluta, esta Corte vem insistentemente recha-çando pretensões tardiamente veiculadas, por isso preclusas (...)” (HC 107.711-BA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2012). Por sinal, acórdãos recentes do STF parecem indicar que tal Corte exige a prova do prejuízo até mesmo nas nulidades absolutas. Tendo havido substancial alteração da compo-sição da Corte Suprema nos últimos tempos, há que se aguardar para verificar qual será o cami-nho trilhado pelo Supremo.

Enunciado III: certo. É exatamente o enten-dimento do STF (Súmula 706).

Enunciado IV: certo. É o entendimento do STF (Súmula 709).

Enunciado V: certo. É exatamente o entendi-mento do STF (Súmula 712).

17. (MPF – Procurador da República/2011) SUJEITO PRESO EM FLAGRANTE COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 289 DO CP, IDENTIFICA--SE COM O NOME DE ADÉLIO PIMENTA, APRE-SENTANDO DOCUMENTO, SENDO COLHIDAS SUAS IMPRESSÕES DIGITAIS. DENUNCIADO PELO PROCURADOR DA REPÚBLICA, É CITADO PESSO-ALMENTE, APRESENTA DEFESA PRELIMINAR E COMPARECE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JUL-GAMENTO, QUANDO LHE É CONCEDIDA A LIBER-

DADE PROVISÓRIA. NA SENTENÇA CONDENATÓ-RIA, PROFERIDA NA FORMA DO ARTIGO 403, § 3º DO CPP, O JUIZ DECRETA A SUA PRISÃO PREVEN-TIVA, TENDO EM VISTA A NOTÍCIA DE QUE O RÉU SE ENVOLVERA EM NOVA FRAUDE. AO SER CUM-PRIDO O MANDADO DE PRISÃO, VERIFICA-SE QUE O NOME ADÉLIO PIMENTA PERTENCE A PESSOA DIVERSA QUE, EM TEMPOS PASSADOS, PERDERA PARTE DE SEUS DOCUMENTOS. O PROCESSO COR-RERA EM NOME DE PESSOA FALSAMENTE IDENTI-FICADA E O VERDADEIRO NOME DO ACUSADO É DESCONHECIDO. ESTANDO OS AUTOS PARA JUL-GAMENTO DA APELAÇÃO, O TRIBUNAL DEVERÁ:

a) anular todo o processo, já que desde a denún-cia a ação se desenvolveu em face de parte ilegítima, o que configura nulidade absoluta.

b) anular somente a sentença, uma vez que o erro na identificação do réu não invalida o processo, tendo em vista sua citação pessoal e sua presença nos atos processuais.

c) considerar como mero erro material e efetuar a correção no nome da parte, em grau de apelação.

d) reformar a sentença e absolver Adelio, já que verdadeiramente não foi ele o autor do crime.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: o art. 564, II, do CPP estabelece que a ilegitimidade de parte acarreta a nulidade do processo. Porém, o erro encontra-se apenas no nome do acusado, já que a pessoa que cometeu o crime foi corretamente processada, foi pessoalmente citada e respon-deu à acusação, de modo que não há ilegitimi-dade de parte propriamente falando, mas erro na qualificação do acusado. Assim, não se deve anu-lar o processo, mas apenas a sentença, para que outra seja proferida com a qualificação correta do acusado. Além disso, foi o próprio acusado quem deu causa ao vício, o que leva ainda mais à conclusão de que não pode se beneficiar – com a anulação do processo inteiro – com sua conduta (art. 565, CPP).

Alternativa “A”: como visto, entendemos não se tratar propriamente de ilegitimidade de parte.

Alternativa “C”: não se trata de simples erro material, o que haveria no caso de troca de iden-tidade ou erro na transcrição feita pelo juiz no momento de sentenciar. Portanto, é necessária

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Capítulo XVI – Nulidades 1013

a prolação de nova sentença, que, vale lembrar, será o título executivo para a execução da pena e de eventual indenização.

Alternativa “D”: é óbvio que “Adelio” não pode ser condenado, mas, sim, a pessoa que é réu no processo, que compareceu a seus atos, no qual a prova foi produzida e seu comprovou ter sido o autor, de modo que deve haver a anulação da sentença para que outra seja proferida, desta feita com sua real qualificação.

18. (FCC – Promotor de Justiça – PA/2014) No que toca as nulidades no Processo Penal, é correto afirmar que

a) a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou no tificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato con-sumar-se, embora de clare que o faz o único fim de argui-la. O juiz orde nará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, salvo quando houver risco de prescrição.

b) não é nulo o julgamento da apelação se, após a ma nifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

c) nenhum ato será declarado nulo se da nuli-dade re sultar prejuízo para a acusação.

d) a nulidade por ilegitimidade do represen-tante da par te é absoluta e não pode ser sanada.

e) constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “E”: a lei pro-cessual não traz tal causa de nulidade, mas ela acabou estabelecida por entendimento jurispru-dencial. Segundo a Súmula 707 do STF: “Consti-tui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso inter-posto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

Alternativa “A”: esse ponto está regulado de modo ligeiramente diverso pelo art. 570 do CPP. Repare a parte final do dispositivo: “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou noti-ficação estará sanada, desde que o interessado

compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adia-mento do ato, quando reconhecer que a irregu-laridade poderá prejudicar direito da parte”.

Alternativa “B”: nesse caso, há nulidade. De acordo com a Súmula 708 do STF: “É nulo o julga-mento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

Alternativa “C”: nenhum ato será anulado se não gerar prejuízo à acusação ou à defesa (art. 563, CPP).

Alternativa “D”: tal nulidade pode ser sanada, segundo o art. 568 do CPP (“A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratifi-cação dos atos processuais”).

19. (FUNDEP – Promotor de Justiça – MG/2014)

Segundo os Tribunais Superiores e posição dou-trinária dominante, uma denúncia, sabidamente autêntica, que não contém a assinatura do Pro-motor de Justiça, é:

a) Absolutamente nula.

b) Formalmente correta.

c) Inexistente.

d) Meramente irregular.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “D” (responde

todas as demais alternativas): segundo Gus-tavo Badaró, os atos juridicamente inexistentes “são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um problema que antecede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente existentes é que se cogita de sua validade ou invalidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2012, p. 575). No caso, a denúncia só pode ser considerada como tal se elaborada por Promotor de Justiça. Porém, faltando a assinatura, o que se tem é mera irregularidade formal, desde que não haja dúvidas de que a peça processual partiu, de fato, de membro do Ministério Público. Diferente é a situação em que a denúncia é assinada por estagiário: nesse caso, a denúncia é inexistente, eis que não pode ser considerada denúncia,

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ato privativo de membro do Ministério Público. No sentido de que a falta de assinatura é mera irregularidade, o posicionamento do STJ: “(...)1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, ao contrário do que ocorre nas instâncias extra-ordinárias, a ausência de assinatura de petição na instância ordinária não acarreta necessaria-mente a nulidade do feito, por se tratar de vício sanável, perfeitamente passível de ser suprido. 2. Não se pode entender como absoluta a nulidade advinda da ausência de assinatura da denúncia, eis que tal fato não implica qualquer prejuízo à parte ou cerceamento ao direito de defesa. (…)” (HC 124.903-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 05.08.2010). Esse entendimento não tem sido aplicado às decisões judiciais, pois estas, sem assinatura do juiz, são consideradas inexis-tentes e não meramente irregulares.

20. (MPE-MS – Promotor de Justiça – MS/2013) Analise as assertivas, apontando se são verdadeiras (V) ou falsas (F) e assinalando a alternativa correta:

I. O Ministério Público não pode arguir a inva-lidade da citação, em razão da regra de que nenhuma das partes poderá arguir nulidade de formalidade cuja observância só a parte contrária interesse.

II. Conforme entendimento alicerçado pelo Superior Tribunal de Justiça, a defesa preli-minar do funcionário público nos crimes de sua responsabilidade, prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, é desnecessá-ria quando a ação penal vem instruída por inquérito policial.

III. É nula a citação por edital que indica o dispo-sitivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia

IV. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precató-ria para inquirição de testemunha

a) F, F, V, V.

b) F, V, F, V.

c) V, F, V, F.

d) V, V, F, V.

e) F, V, V, V.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: são verdadei-ras as Assertivas II e IV.

Assertiva I: errado. Ser o acusado citado é parte do direito do acusado à ampla defesa, pois é através de tal ato de comunicação que ele toma conhecimento da acusação feita contra si. E deve o Ministério Público zelar pela observância dos princípios constitucionais e pela aplicação da lei. Em resumo, deve zelar pelo devido processo legal.

Assertiva II: certo. É, de fato, o entendimento do STJ, exposto na Súmual 330.

Assertiva III: errado. Segundo o art. 365 do CPP, o edital de citação deverá indicar: (i) o nome do juiz que a determinar; (ii) o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais caracterís-ticos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; (iii) o fim para que é feita a citação; (iv) o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; (v) o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.

Assertiva IV: certo. É o teor da Súmula 155 do STF.

21. (MPE-SC – Promotor de Justiça – SC/2013) Segundo o CPP, algumas nulidades previstas no art. 564, III serão consideradas sanadas se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com as regras do artigo 571 do CPP; se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; ou se a parte tiver aceito os seus efeitos.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e (falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; falta de citação do réu para ver-se processar, o seu interrogató-rio, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa) consideram-se sanadas: (i) se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; (ii) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; (iii) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos (art. 572, CPP).

22. (MPE-SP – Promotor de Justiça – SP/2012) Considerando a disciplina das nulidades proces-suais, contida no Código de Processo Penal, é INCORRETO afirmar:

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Capítulo XVI – Nulidades 1015

a) A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da par te poderá ser a todo tempo sanada, independen temente da ratificação dos atos processuais.

b) Nenhum ato será declarado nulo, se da nuli-dade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

c) Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, serão renovados ou retificados.

d) É causa de nulidade a falta do recurso de ofí-cio, nos casos em que a lei o tenha estabele-cido.

e) A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou no tificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato con-sumar-se, embora de clare que o faz para o único fim de argui-la.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa incorreta: letra “A”: a verdade, o art. 568 do CPP, que busca evitar o reconheci-mento de nulidade em caso que pode evidente-mente ser sanada, determina que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

Alternativa “B”: a ideia de que não há nuli-dade sem prejuízo encontra-se consagrada no art. 563 do CPP, que assim dispõe: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Alternativa “C”: o CPP estabelece diversas regras sobre omissões ou irregularidades de atos que podem ser sanadas. Então, traz uma regra geral para afirmar que os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada serão renovados ou retificados (art. 573, caput, CPP).

Alternativa “D”: tal causa de nilidade encon-tra-se prevista no art. 564, III, n, do CPP.

Alternativa “E”: segundo o art. 570 do CPP, a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interes-sado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

23. (CESPE – Promotor de Justiça – PI/2012) Assinale a opção correta acerca das nulidades, consoante o entendimento do STF.

a) Em audiência de instrução, caso o juiz inquira, antes do promotor de justiça, diretamente a testemunha, invertendo, assim, a ordem legal de inquisição prevista no Código de Processo Penal, ocorrerá nulidade absoluta, por ter o magistrado afrontado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da iniciativa do MP para a ação penal pública.

b) A nulidade das interceptações telefônicas contamina todo o conjunto probatório, ainda que haja outras provas independentes e sufi-cientes para embasar o início da persecução criminal, dada a garantia constitucional da plenitude de defesa.

c) A reforma processual penal estabelecida por legislação editada em 2008 instituiu fase procedimental preliminar caracterizada pela instauração de contraditório prévio, cuja ino-bservância constitui causa de nulidade pro-cessual absoluta.

d) É causa de nulidade absoluta do processo, por constituir cerceamento de defesa, a rea-lização de audiência para oitiva de testemu-nha, por carta precatória, sem a presença do réu custodiado.

e) No caso de denúncia por tráfico de drogas, para se aferir a materialidade delitiva, é imprescindível a elaboração do laudo toxi-cológico definitivo, o qual deve ser juntado aos autos antes da prolação da sentença, sob pena de nulidade absoluta do processo, ainda que a condenação se fundamente em conjunto probatório independente do refe-rido laudo.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão foi anulada.

Alternativa “A”: errado. A nulidade é rela-tiva, segundo o STF, devendo ser demonstrado o prejuízo: “(...)O art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº 11.690/2008, inau-gurou nova sistemática para a inquirição das tes-temunhas, franqueando às partes a formulação de perguntas diretamente e em primeiro lugar, com a complementação pelo juiz. A não obser-vância de tal ordem, no caso, não implicou pre-juízo processual, a atrair a aplicação do princípio

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maior regente da matéria – pas de nullité sans grief –, conforme o art. 563 do Código de Pro-cesso Penal, em se tratando de nulidade relativa. Não se prestigia a forma pela forma. Se do vício formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preser-vado. (…)” (HC 114.512-RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.09.2013).

Alternativa “B”: errado. Eventual nulidade de interceptação telefônica não contamina as provas licitamente obtidas. É o que se depreende deste trecho de decisão dao STF: “(…)Não foi a condenação do paciente estribada em ‘prova emprestada’, porquanto somente as intercep-tações tiveram origem em investigação inicial-mente distinta, o que, entretanto, não constitui qualquer nulidade processual nem contamina a prova licitamente produzida. (…)” (RHC 117.467-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.11.2013).

Alternativa “C”: errado. Não entende o STF haver tal fase de contraditório prévio, tal como existe na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que somente permite o recebimento da denúncia se observado tal contraditório.

Alternativa “D”: errado. Não há nulidade, segundo o STF: “(...) Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precató-ria sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o compare-cimento” (RE 602543 QO-RE/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009).

Alternativa “E”: errado. Segundo STF: “(…) A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (…) In casu: (…) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a mate-rialidade delitiva, imprescindível seria a elabora-ção de laudo toxicológico definitivo, sendo insu-ficiente o laudo de constatação preliminar; (…) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; (…) a condenação fun-dou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preli-minar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; (…) o contraditório foi oportunizado à defesa no

momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringen-tes. (…)” (RHC 110.429-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06.03.2012).

24. (MPE-RJ – Promotor de Justiça – RJ/2011) Em relação aos vícios processuais no processo penal, é correto afirmar que:

a) a nulidade absoluta poderá ser decretada de ofício pelo juiz mesmo se findo o processo penal;

b) a nulidade relativa não poderá ser reconhe-cida de ofício pelo juiz no curso do processo penal;

c) as nulidades relativas alegadas no momento próprio da lei precisam de demonstração de prejuízo;

d) haverá nulidade se o juiz não nomear um curador ao réu menor de vinte e um anos no processo penal;

e) o juiz penal, em se tratando de nulidade absoluta, pode deixar de reconhecê-la, se ausente o prejuízo.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “E”: diz-se, tra-dicionalmente, que o prejuízo é presumido nos casos de nulidade absoluta. Mas, tal entendi-mento vem sendo aos poucos revistos. Como exemplo, o STF vem decidindo que: “(...)O enten-dimento desta Corte é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstra-ção do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. (…)” (RHC 116.390-AM, Rel. Min. Ricardo Lewan-dowski, j. 18.02.2014).

Alternativa “A”: se findo o processo penal, não mais poderá o juiz anular o processo, mesmo que por reconhecimento de nulidade absoluta.

Alternativa “B”: qualquer nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, mesmo a relativa.

Alternativa “C”: toda nulidade, pelo enten-dimento atual, dependem de demonstração do prejuízo. Porém, a nulidade relativa, arguida no momento próprio – ex.: por exceção de incom-petência territorial – não precisa de demonstra-ção de prejuízo.

Alternativa “D”: em razão da mudança ocor-rida no Código Civil, que tornou o maior de 18

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Capítulo XVI – Nulidades 1017

anos totalmente capaz, não mais se aplica tal regra do CPP.

25. (MPE/PR – Promotor de Justiça-PR/ 2011)

I. Reconhecida no acórdão a nulidade tópica de uma das etapas da fixação da pena reali-zada em primeiro grau, compete proceder ao retorno dos autos à primeira instância, para a renovação da decisão no tópico anulado.

II. Uma vez reconhecida a nulidade da decisão que rejeitou a denúncia por força de julga-mento do correspondente recurso ao Tribu-nal de Justiça, é desnecessária nova aprecia-ção da pretensão persecutória do Ministério Público em 1° Grau, porque o acórdão vale, desde logo, como o seu recebimento.

III. Pode o Ministério Público arguir a nulidade de ato cujo proveito seja exclusivo da defesa.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

a) Apenas as assertivas I e II são corretas.

b) Apenas as assertivas II e III são corretas.

c) Apenas as assertivas I e III são corretas.

d) Apenas uma assertiva está correta.

e) Todas as assertivas são corretas.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C”: estão certas as Assertivas I e III.

Assertiva I: certo. Realmente, se se trata de declaração de nulidade de uma das etapas da fixação da pena, não pode o Tribunal de Justiça substituir a decisão de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. Assim, deve anular a decisão, ordenando o retorno dos autos ao juiz a quo, para que este profira nova decisão, fixando a pena sem incorrer na mesma causa de nulidade. Diferente seria o caso de ausência de nulidade, em que o Tribunal de Justiça apenas corrige, ou seja, reforma sentença que contém erro ou injus-tiça na fixação da pena.

Assertiva II: errado. O Acórdão, nesse caso, não recebeu a denúncia. Não reformou a deci-são que rejeitou a denúncia. O Acórdão anulou a decisão em virtude de algum vício. Logo, outra decisão deve ser proferida pelo juiz a quo. Situa-ção diversa haveria se o tribnal tivesse reformado a decisão que rejeitou a denúncia. Nesse caso, o acórdão valeria como recebimento. Nesse sen-

tido, a Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.

Assertiva III: certo. O Ministério Público tem posição bastante peculiar no processo penal, eis que ao mesmo tempo em que promove a ação penal (atuando, assim, como parte), cabe-lhe fis-calizar o correto cumprimento da lei. Assim, em caso de nulidade detectada pelo membro do Ministério Público, deverá apontá-la ao magis-trado, ainda que isso beneficie diretamente o acusado.

26. (MPE/PR – Promotor de Justiça-PR/ 2011)

I. A não intimação do denunciado para o ofe-recimento de contra-razões ao recurso inter-posto contra a rejeição da denúncia, constitui nulidade, ainda que tenha o feito sido contra--arrazoado por defensor dativo.

II. O afastamento e substituição de agentes do Ministério Público das atividades que lhes são próprias, sem previsão legal correspon-dente constitui ofensa ao princípio do Pro-motor Natural.

III. Caso reconhecida a incompetência absoluta do juízo em sede de sentença, anulam-se não apenas os atos decisórios, mas sim todos os atos do processo, desde o seu nascedouro.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

a) Apenas as assertivas I e II são corretas.

b) Apenas as assertivas II e III são corretas.

c) Apenas as assertivas I e III são corretas.

d) Apenas uma assertiva está correta.

e) Todas as assertivas são corretas.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “E”: todas as Assertivas estão certas.

Assertiva I: certo. Embora não haja previsão legal expressa no CPP, a intimação do denun-ciado deve ser feita em homenagem ao princí-pio da ampla defesa. A respeito, o STF editou a Súmula 707: “Constitui nulidade a falta de intima-ção do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

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1018 Ricardo Silvares

Assertiva II: certo, dentro da visão que pre-valece no Ministério Público. Falar em princípio do promotor natural significa entender que o Procurador-Geral não pode nomear qualquer membro do Ministério Público para atuar em casos determinados, havendo necessidade de previsão – antecipada, por regramentos internos – de qual órgão ministerial deve atuar em deter-minadas situações. Há muita controvérsia sobre a existência deste princípio, eis que não previsto expressamente no texto constitucional. Normal-mente, entre os membros do Ministério Público, há a aceitação da existência de tal princípio: haverá sempre uma regra de distribuição de fei-tos predeterminada, que não pode ser alterada, exceto nos casos expressamente previstos pela lei, evitando-se o acusador de exceção (assim como não pode haver tribunal de exceção). Na Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional no Minis-tério Público) encontram-se hipóteses em que é possível um feito passar de um membro do Ministério Público a outro, como o art. 10, IX, g (pode o Procurador-Geral, por ato excepcional e fundamentado, designar membro da institui-ção, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público) e o art. 24 (o Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele). É impor-tante que se observe não ter o STF reconhecido, até agora, de forma clara, a existência, na CF, de tal princípio. No campo processual penal, a dou-trina vem apontando tal princípio como verda-deira garantia do próprio acusado.

Assertiva III: certo. A incompetência abso-luta gera a nulidade total dos atos praticados no juízo que competência alguma possuía. Exem-plo: Promotor de Justiça processado criminal-mente no juízo de 1ª instância por crime doloso contra a vida, sendo a competência do Tribunal de Justiça, devendo todos os atos praticados pelo juiz serem anulados e refeitos, se o caso, no juízo competente.

27. (FCC – Promotor de Justiça-CE/ 2009) Em rela-ção ao sistema de nulidades no processo penal, pode-se afirmar que a:

a) falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.

b) falta do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios causará nuli-dade absoluta, não se admitindo suprimento por qualquer outro meio de prova.

c) declaração de nulidade por vício na inquiri-ção de uma testemunha sempre causará a dos atos de inquirição posteriores de outras testemunhas.

d) realização de citação por hora certa causará nulidade do processo, por não ser admitida.

e) falha na procuração para apresentação de queixa não poderá ser suprida.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “A”: como visto acima, é esse o entendimento que predomina na jurisprudência. Assim, a Súmula 523 do STF

diferencia ausência de defesa e insuficiência

de defesa, com consequências diversas, ver-bis: “No processo penal, a falta de defesa consti-tui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houve prova de prejuízo para o réu”.

Alternativa “B”: por expressa disposição legal (art. 167, CPP), a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito direto, desde que tenham os vestígios desaparecido. Apenas a confissão não pode, nunca, suprir a falta do exame de corpo de delito (art. 158).

Alternativa “C”: o art. 157, § 1º, do CPP esta-belece que o vício de uma prova somente atinge outra que dela derivar. Do contrário, não: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. É a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. No caso da alternativa, normalmente o depoimento de uma testemunha, se viciado de nulidade, não afetará outro depoimento, a não ser que este último tenha sido tomado, por exemplo, por ter a testemunha sido referida pela primeira.

Alternativa “D”: a citação por hora certa encontra-se prevista de modo expresso no art. 362 do CPP. A partir das modificações trazidas pela Lei 11.719/2008.

Alternativa “E”: é certo que o art. 44 do CPP dispõe que a queixa poderá ser dada por procu-rador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do quere-

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Capítulo XVI – Nulidades 1019

lante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Mas o art. 569 prevê que as omissões da queixa podem ser supridas a qualquer tempo, antes da sentença final.

28. (MPE/GO – Promotor de Justiça-GO/ 2009) Sobre as nulidades no processo penal brasileiro pode-se afirmar o seguinte:

I. Nenhum ato será declarado nulo, se da nuli-dade não resultar prejuízo para acusação ou para defesa.

II. Não será declarada a nulidade de ato proces-sual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

III. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

IV. A inobservância às prescrições constitucio-nais constituem nulidades que podem ser alvo de convalidação em casos especiais, como por exemplo, nos casos em que não há prejuízo para a acusação e para a defesa.

a) Apenas uma proposição está correta.

b) Apenas duas proposições estão corretas.

c) Apenas três proposições estão corretas.

d) As quatro proposições estão corretas.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C”: três Proposi-ções estão certas.

Item I: certo.. É o disposto no art. 563 do CPP. Decorre do princípio pas de nullité sans grief.

Item II: certo. É decorrência do princípio da instrumentalidade das formas ou princípio da finalidade (e, para alguns, também do princípio da verdade real), segundo o qual não há nulidade a ser reconhecida quando o ato, posto tenha sido praticado de forma diversa a prevista em lei, atin-giu sua finalidade ou não tenha contribuído para apuração da verdade real ou na decisão da causa. É previsto no art. 566 do CPP.

Item III: certo. Há previsão expressa no art. 565 do CPP. Portanto, a Defesa não pode dar causa a uma nulidade e, mais adiante, argui-la. E tampouco argui-la quando se referir a formali-

dade de ato cuja observância só interessa à outra parte (princípio do interesse).

Item IV: errado. Inobservância de prescrições constitucionais não são convalidáveis. Assim, a violação às garantias constitucionais, como do contraditório, da ampla defesa, da proibição da tortura etc. causam a nulidade do ato. Se a prova é produzida com violação de preceitos ou limi-tes constitucionais, será considerada ilícita, não havendo convalidação.

29. (MPE/MG – Promotor de Justiça-MG/ 2009) Sobre o tema das NULIDADES no Código de Pro-cesso Penal, é CORRETO afirmar

I. O acórdão que decreta a nulidade por reco-nhecer que o Juiz de Direito foi subornado é dotado de efeitos ex nunc (a partir de agora), devendo ser preservados os atos não atingi-dos pela mácula processual.

II. A inépcia da denúncia não afetará os atos que lhe sucedem, uma vez que a inobservân-cia de formalidade extrínseca do ato proces-sual forja nulidade relativa.

III. Não tendo sido arguida em momento opor-tuno a nulidade por falta de citação editalícia válida, o trânsito em julgado da sentença não obsta o réu de buscar a invalidação do pro-cesso penal.

IV. O sistema das nulidades orienta-se pelo prin-cípio da instrumentalidade das formas, que preconiza caber ao Juiz de Direito decretar a invalidade do ato processual sempre que a lei prescrever a pena de nulidade.

a) somente a alternativa I está correta.

b) somente a alternativa II está correta.

c) somente a alternativa III está correta.

d) somente a alternativa IV está correta.

e) todas as alternativas estão incorretas.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C”: está certa a Alternativa III.

Item I: errado. A nulidade por suborno do juiz está prevista no art. 564, I, do CPP, e atinge todo o processo, desde o momento em que tal autori-dade nele atuou, tendo, pois, efeito ex nunc. Mas, atenção: se o acusado foi absolvido pelo juiz subornado e a decisão transitou em julgado, não mais poderá haver processo contra o réu.

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1020 Ricardo Silvares

Item II: errado. Se a nulidade de um ato for reconhecida, causará a dos atos que dele dire-tamente dependam ou sejam consequência, segundo o § 1º do art. 573 do CPP. Logo, sendo inepta a denúncia, todos os atos posteriores serão anulados, pouco importando que, depois, nova denúncia seja oferecida ou que a mesma seja aditada.

Item III: certo. A falta de citação é tida como causa de nulidade absoluta. Sendo assim, mesmo havendo trânsito em julgado, poderá haver a anulação do feito, inclusive em sede de habeas corpus.

Item IV: errado. Ao contrário do que afirma o item, o princípio da instrumentalidade das for-mas prega que não há nulidade a ser reconhe-cida quando o ato, posto tenha sido praticado de forma diversa da prevista em lei, atingiu sua finalidade ou não tenha contribuído para apu-ração da verdade real ou na decisão da causa. É previsto no art. 566 do CPP.

30. (MPE/PR – Promotor de Justiça-PR/ 2009) Sobre nulidades e inexistência do ato processual é INCORRETO afirmar:

a) um dos princípios adotados no Código de Processo Penal é que não há nulidade sem comprovação do prejuízo pela parte;

b) constatada a incompetência do juízo, todos os atos processuais são nulos e devem ser praticados novamente no juízo competente;

c) as nulidades relativas ocorridas no Tribunal do Júri devem ser suscitadas logo depois de ocorrerem, sob pena de preclusão;

d) a denúncia elaborada e assinada exclusiva-mente pelo estagiário de direito é ato inexis-tente na esfera jurídica;

e) é nula a decisão do Tribunal que acolhe, con-tra o réu, nulidade não arguida na apelação do Ministério Público.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: como visto antes, segundo Gustavo Badaró, os atos juridicamente inexisten-tes “são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um pro-

blema que antecede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente exis-tentes é que se cogita de sua validade ou inva-

lidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Cam-pus/Elsevier, 2012, p. 575).

Alternativa incorreta: letra “B”: parte minoritária da doutrina possui entende que a incompetência absoluta provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios. Posição majo-ritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos deci-sórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC.

Alternativa “A”: é princípio previsto no art. 563 do CPP. Decorre da máxima pas de nullité sans grief.

Alternativa “C”: correta. Se a nulidade ocor-rer durante o julgamento pelo Tribunal do Júri, devem ser alegadas de imediato (art. 571, VIII, CPP).

Alternativa “D”: a denúncia deve ser assi-nada pelo membro do Ministério Público, já que a própria CF estabelece que as funções de tal ins-tituição só podem ser exercidas por integrantes da carreira (art. 129, § 2º). Portanto, denúncia ofe-recida – isto é, assinada – apenas por estagiário não é denúncia. O ato é, pois, inexistente.

Alternativa “E”: o Tribunal deve se restrin-gir à análise do pedido recursal do Ministério Público, salvo no caso de reexame obrigatório, já que, nesse caso, o efeito devolutivo é total. É o entendimento do STF, contido na Súmula 160: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acu-sação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

31. (CESPE – Promotor de Justiça/RR 2008) Em cada um dos próximos itens, é apresentada uma situação hipotética relativa a provas e nulidades em processo penal, seguida de uma assertiva a ser julgada.

31.1. Antônio, deputado federal, estava sendo investigado em comissão parlamentar de inqué-rito (CPI) pela prática de crimes contra a admi-nistração pública, uma vez que existiam indícios de que o parlamentar teria patrocinado, direta-mente, interesse privado perante a administração pública. Nessa situação, o plenário da CPI poderia decretar a quebra de sigilo bancário de Antônio.

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Capítulo XVI – Nulidades 1021

|COMENTÁRIOS|.

Certo. A CPI suspeita que o deputado federal cometeu o crime previsto no art. 321 do CP (advo-cacia administrativa), apenado com detenção. As CPIs têm seus poderes definidos pelo art. 58, § 3º, da CF, que dispõe: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”. Portanto, a CF estabelece que tais Comissões têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (o que, de certo modo, é uma impropriedade, visto que as autoridades judiciais não investigam). A respeito da quebra do sigilo bancário, tem o STF admitido que as CPIs têm poderes para tanto. Nesse sentido: “A jurisprudência firmada pela Corte, ao propósito do alcance da norma prevista no art. 58, § 3º, da Constituição Federal, já reconheceu a qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito o poder de decretar quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, desde que o faça em ato devidamente fundamentado, relativo a fatos que, servindo de indício de atividade ilícita ou irregular, revelem a existência de causa provável, apta a legitimar a medida, que guarda manifestíssimo caráter excepcional (...)” (MS 25.966-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, j.17.05.2006). E, no caso da questão, não haveria qualquer nulidade, até porque a LC 105/2001 permite a quebra do sigilo bancário em qualquer tipo de ilícito (art. 1º, § 4º), inclusive pelas CPIs (art. 4º, § 1º).

31.2. Alex, ao ser interrogado em processo penal, não foi comunicado pelo juiz acerca de seu direito constitucional de se manter em silêncio. Durante seu interrogatório, confessou as infrações penais que lhe foram imputadas. Nessa situação, mesmo sendo considerado o interrogatório como meio de prova e de defesa, configura-se causa de nuli-dade relativa, em razão da aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. A jurisprudência considera haver nuli-dade relativa, devendo ser demonstrado o preju-

ízo e alegado no momento oportuno. Nesse sen-tido, decisão do Superior Tribunal de Justiça: “(...) A nulidade pela ausência de advertência ao acu-sado acerca do direito de permanecer em silên-cio, por ser de caráter relativo, deve ser arguida nos termos do artigo 571 do CPP, sob pena de preclusão, demonstrando-se o efetivo prejuízo. (…)” (HC 27.339-MS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 02.03.2004). No caso, parece-me que o preju-ízo foi evidente, eis que o acusado confessou o crime.

31.3. Ana, servidora pública, foi indiciada pelo cometimento do crime de prevaricação, crime afiançável, praticado contra a administração pública. Não sendo cabíveis os benefícios previs-tos na Lei n.° 9.099/1995, foi oferecida a denúncia. O juiz determinou a citação da ré para o interroga-tório e não concedeu prazo para a apresentação da resposta prévia, prevista no art. 514 do Código de Processo Penal. Nessa situação, operou-se nuli-dade absoluta, devendo ser declarada a nulidade de todos os atos decisórios proferidos no pro-cesso.

|COMENTÁRIOS|.

Errado. O art. 514 do CPP dispõe que, nos cri-mes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e orde-nará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias. No caso, o crime de prevaricação é afiançável e, tendo em vista a menção ao indiciamento – ato da autori-dade policial –, conclui-se que a ação penal foi precedida de inquérito. No STJ, há o entendi-mento de que não é necessária a resposta preli-minar se a ação penal foi instruída por inquérito policial (Súmula 330). Além disso, o mesmo Tribu-nal entende que a ausência da resposta sequer seria causa de nulidade absoluta, mas apenas relativa. Nesse sentido: “(...) A defesa preliminar, seja a prevista no art. 514 do Código de Processo penal, ou mesmo aquela inserida no procedi-mento ordinário, com as reformas processuais penais de 2008, prestam-se a evitar a inútil mar-cha de ações penais desprovidas de justa causa. É indispensável, contudo, que o vício no proce-dimento, de ausência de oportunidade para sua apresentação, seja registrado na primeira opor-tunidade, sob pena de preclusão. (...) Ademais, foi instaurada prévia investigação (ministerial) a suportar o oferecimento da denúncia, o que afas-taria a nulidade, nos moldes do entendimento

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1022 Ricardo Silvares

sumulado por esta Corte no enunciado 330. 2. Ordem denegada” (HC 126.901-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.06.2012). Porém, o STF, que trilhava também o mesmo caminho da Súmula 330 acima citada, recentemente alterou seu entendimento, exigindo a aplicação do art. 514 do CPP, salvo se o acusado não mais exerce o cargo público quando da denúncia: “(...) A par-tir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). (...) A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se no sentido de que o “procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido” (HC 95.402-ED/SP, Rel. Min. Eros Grau). (...) Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa prelimi-nar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. (...) O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que para o reconheci-mento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. (...)” (HC 110.361-SC, Rel Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.06.2012). Mesmo com a mudança de orientação, o STF considera apenas relativa a nulidade pela falta da defesa prévia do art. 514.

32. (MPE/BA – Promotor de Justiça-BA/ 2008) Analise as seguintes assertivas em relação às nuli-dades no processo penal:

I. O ato praticado por advogado de defesa que esteja cumprindo sanção de suspensão de suas atividades pode ser convalidado se não ocasionou qualquer prejuízo ao réu.

II. Configura-se nulidade relativa a ausência de intervenção do Ministério Público em todos os termos, tanto na ação penal pública, quanto na ação penal privada subsidiária.

III. Defesa insuficiente configura ausência de defesa e, por conseguinte, nulidade absoluta.

IV. Nas hipóteses da previsibilidade de recurso de ofício, o Tribunal poderá reconhecer pre-judicial ao réu, ainda que não alegada no recurso proveniente da acusação.

V. A inobservância da competência pelo critério da prevenção é nulidade que estará sanada pela preclusão.

Estão corretas as assertivas:

a) I, II e V.

b) I, III e IV.

c) I, III e V.

d) II, III e IV.

e) II, IV e V.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão foi anulada.

Assertiva I: errado. De acordo com o art. 4º da Lei 8.906/1994 (Estatudo da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, bem como os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia. Já o STF entende que tais atos não são nulos, mas inexistentes: “(...) São tidos por inexis-tentes os atos processuais, privativos de advo-gado, praticados por quem, ao tempo de sua prática, estava suspenso das atividades” (RHC 85.876-PR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 11.04.2006).

Assertiva II: errado. A ausência de interven-ção do Ministério Público na ação penal pública e na ação penal privada subsidiária da pública é causa de nulidade (art. 564, III, d, CPP), sendo apenas relativa no segundo caso (art. 572, I).

Assertiva III: errado. A Súmula 523 do STF diferencia ausência de defesa e insuficiência de defesa, com consequências diversas, verbis: “No processo penal, a falta de defesa constitui nuli-dade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houve prova de prejuízo para o réu”.

Assertiva IV: certo. A Súmula 160 do STF dispõe que: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Assertiva V: certo. A Súmula 706 do STF dis-põe que: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por pre-venção”.

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Capítulo XVI – Nulidades 1023

33. (CESPE – Defensor Público – DPU/ 2007)

Julgue os itens a seguir, relativos ao direito pro-cessual penal.

A inobservância da citação para fins de opor-tunizar o contraditório prévio ao denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes resulta na nulidade relativa do processo penal, sendo necessário que a defesa comprove prejuízo.

|COMENTÁRIOS|.

Errado. A Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) traz um rito próprio. Segundo o art. 55, ofere-cida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias. Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5, arrolar testemunhas. Rece-bida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais (art. 56). Assim, não há citação, mas notificação para o contraditório prévio ao recebimento da denúncia.

34. (CESPE – Defensor Público – DPU/ 2004)

A respeito das nulidades, julgue os itens que se seguem.

1) É proibida, no processo penal, a reformatio in pejus, não se admitindo a agravação da situ-ação do réu quando houver a interposição de recurso exclusivo da defesa, mesmo se for declarada a nulidade da sentença.

2) Considere a seguinte situação hipotética. Por ter cometido o crime de infanticídio, cuja pena de detenção é de 2 a 6 anos, Bertina foi denunciada, tendo permanecido em liber-dade durante o curso do processo. Intimada para o julgamento em plenário, contudo, ela não compareceu nem apresentou motivo legítimo. Nessa situação, caso o julgamento tenha sido realizado sem a presença de Ber-tina, ele será nulo, uma vez que é imprescin-dível a presença do réu no julgamento em plenário no tribunal do júri.

|COMENTÁRIOS|.

Item 1: anulado. Para nós, o item está certo. De fato é proibida a reformatio in pejus, ou

seja, havendo recurso exclusivo da Defesa, não poderá a situação do acusado ser agravada. Igualmente não se admite a reformatio in pejus indireta, ou seja: em caso de recurso exclusivo da defesa, sendo anulada a sentença, a nova que for proferida também não poderá agravar a situação do acusado. Nesse sentido, o entendimento do STF: ““(...) O reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça castrense para o julgamento dos requerentes não pode implicar risco de imposição de pena mais gravosa, sob pena da indisfarçável reformatio in pejus indireta. (…)” (HC 107.731-PE Extn., Rel. Min. Ayres Britto, j. 13.09.2011).

Item 2: errado. Até 2008, não era possível o julgamento pelo Tribunal do Júri dos crimes dolosos contra a vida então considerados ina-fiançáveis sem a presença do acusado. Sendo o crime afiançável, isso era possível, daí porque a afirmação contida no item foi considerada errada. Desde o concurso, houve muitas mudan-ças, a começar de uma alteração, feita em 2011, da própria noção de inafiançabilidade. Porém, a afirmação do item continua errada mesmo assim. É que, hoje, qualquer que seja o crime doloso contra a vida, se o acusado for regularmente intimado e não comparecer sem motivo justifi-cado, o julgamento poderá ser realizado. Além disso, se preso, poderá o acusado requerer sua dispensa, por escrito, contendo sua assinatura e a do defensor (art. 457, caput e § 2º, CPP).

35. (CESPE – Defensor Público – RR/2013)

Acerca das nulidades no processo penal, assinale a opção correta.

a) De acordo com a doutrina majoritária, é taxa-tivo o rol de nulidades previsto no CPP, em razão de estas se consubstanciarem em san-ções processuais, que devem ser expressa-mente estabelecidas na lei processual (nulla nullitatis sine lege).

b) De acordo com a doutrina majoritária, haverá nulidade absoluta quando o ato processual for praticado em detrimento do interesse público ou de ambas as partes.

c) É facultado ao julgador, a todo tempo e em qualquer grau de jurisdição, conhecer, de ofício, de nulidades, ainda que contrárias aos interesses do réu, de modo a se assegurar regularidade do processo.

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1024 Ricardo Silvares

d) O reconhecimento da nulidade de qualquer ato processual depende sempre de um provi-mento judicial, não decorrendo automatica-mente da lei.

e) De acordo com o princípio da causalidade, o reconhecimento dos atos eivados de nuli-dade implica a automática nulidade de todos os subsequentes, sendo desnecessária a declaração judicial em relação a estes.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “D”: evidente-mente, sempre deverá o juiz ou tribunal declarar a nulidade do ato, não havendo nulidade “auto-mática”.

Alternativa “a”: o rol não é taxativo, eis que outras podem decorrer, uma vez infringidos, por exemplo, preceitos constitucionais.

Alternativa “b”: não há tal entendimento. Ao menos, não como pensamento majoritário na doutrina.

Alternativa “c”: não pode ser declarada nuli-dade contra o réu, se não foi arguida pela acusa-ção ou se se tratar de recurso exclusivo da defesa.

Alternativa “e”: todos os atos anulados devem ser expressamente declarados pelo juiz, ainda que de modo genérico (ex.: anula-se o pro-cesso a partir da otiva de determinada testemu-nha).

36. (Vunesp – Defensor Público – MS/ 2012) De acordo com o Código de Processo Penal e o posi-cionamento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, a nulidade no processo penal deverá ser obrigatoriamente declarada quando

a) for reconhecida a mera deficiência de defesa técnica.

b) não for observada a regra de competência penal pela prevenção.

c) for constata a ilegitimidade do representante da parte independentemente de ratificação dos atos processuais pelo representante legí-timo.

d) for constatada a ausência de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, mesmo no caso de ter sido realizada nome-ação de defensor público para tal finalidade.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “D”: diz o verbete da Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer con-tra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defen-sor dativo”.

Alternativa “a”: de acordo com a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa cons-titui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Alternativa “b”: no entender da Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inob-servância da competência penal por prevenção”.

Alternativa “c”: o art. 568 do CPP dispõe que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

37. (Institutocidades – Defensor Público –

AM/2011) No campo das nulidades, assinale a alternativa incorreta.

a) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Vale lembrar que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.

b) A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos pro-cessuais.

c) A falta ou a nulidade da citação, da intima-ção ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes do ato con-sumar-se, embora declare que o faz para o único fim de arguila. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá pre-judicar direito da parte.

d) As nulidades processuais penais observam, entre outros princípios, os Princípios da Cau-salidade ou Sequencialidade, da Convalida-ção e do Interesse.

e) É nula a citação por edital que indica o dispo-sitivo da lei penal a que o acusado está sendo incurso, sem, no entando, apresentar-lhe um resumo dos fatos pelos quais está sendo acu-sado, porque viola o seu direito de defesa.

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Capítulo XVI – Nulidades 1025

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa incorreta: letra “E”: o edital de citação deve conter exatamente aquilo que o art. 365 do CPP indica: a) o nome do juiz que a determinar; b) o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; c) o fim para que é feita a citação; d) o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; e) o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Nada mais precisa constar do edital.

Alternativa “a”: parte minoritária da dou-trina entende que a incompetência absoluta – caso da incompetência do juízo – provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios. Posi-ção majoritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Quanto às demais afirmações da alternativa, vale lembrar o entendimento do STF na Súmula 523: “No pro-cesso penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Alternativa “b”: é o que prevê o art. 568 do CPP.

Alternativa “c”: é o que dispõe o art. 570 do CPP.

Alternativa “d”: pelo princípio da causali-dade, entende-se que a declaração de nulidade de um ato atinge todos aqueles que dele são con-sequência. Pelo da convalidação, considera-se que um ato atingido por vício pode ser sanado, desde que tenha atingido sua finalidade ou o vício não tenha sido arguido no momento certo ou não tenha a parte interessada concordado com seu resultado. E, finalmente, o princípio do interesse significa que somente a parte que será beneficiada pela declaração de nulidade poderá argui-la.

38. (FCC – Defensor Público – RS/2011) Sobre os vícios processuais, é INCORRETO afirmar:

a) São exemplos de atos inexistentes a sentença proferida por quem não é juiz ou a sentença a que falte a parte dispositiva.

b) Sobre a teoria dos vícios processuais o Código de Processo Penal adota destacadamente os princípios do prejuízo, da causalidade, do interesse e da convalidação.

c) Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do pro-cesso do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

d) É absoluta a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção.

e) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena--base.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: as alternativas guardam relação com o tema da nulidade.

Alternativa incorreta: letra “D”: é relativa, conforme entendimento do STF (Súmula 706).

Alternativa “a”: como já tivemos a opor-tunidade de citar mais acima, entende Gustavo Badaró, que os atos juridicamente inexisten-tes “são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um pro-

blema que antecede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente exis-tentes é que se cogita de sua validade ou inva-lidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Cam-pus/Elsevier, 2012, p. 575). Sentença somente pode ser proferida por quem exerce a jurisdição pelo Estado, ou seja, juiz. Se o prolator não é juiz, o ato não é sentença. E esta precisa ter o dispo-sitivo, ou seja, a parte em que afirma qual a deci-são. Sem isso, não há propriamente sentença.

Alternativa “b”: pelo princípio da causali-dade, entende-se que a declaração de nulidade de um ato atinge todos aqueles que dele são con-sequência. Pelo da convalidação, considera-se que um ato atingido por vício pode ser sanado, desde que tenha atingido sua finalidade ou o vício não tenha sido arguido no momento certo ou não tenha a parte interessada concordado com seu resultado. O princípio do prejuízo sig-nifica que não pode ser declarada nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief ). E, finalmente, o princípio do interesse significa que somente a parte que será beneficiada pela declaração de nulidade poderá argui-la.

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1026 Ricardo Silvares

Alternativa “c”: é o entendimento da Súmula 704 do STF.

Alternativa “e”: é o entendimento do STJ (Súmula 444).

39. (Institutocidades – Defensor Público –

AM/2011) No campo das nulidades, assinale a alternativa incorreta.

a) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Vale lembrar que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.

b) A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos pro-cessuais.

c) A falta ou a nulidade da citação, da intima-ção ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes do ato con-sumar-se, embora declare que o faz para o único fim de arguila. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá pre-judicar direito da parte.

d) As nulidades processuais penais observam, entre outros princípios, os Princípios da Cau-salidade ou Sequencialidade, da Convalida-ção e do Interesse.

e) É nula a citação por edital que indica o dispo-sitivo da lei penal a que o acusado está sendo incurso, sem, no entando, apresentar-lhe um resumo dos fatos pelos quais está sendo acu-sado, porque viola o seu direito de defesa.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa incorreta: letra “E”: o edital de citação deve conter exatamente aquilo que o art. 365 do CPP indica: a) o nome do juiz que a determinar; b) o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; c) o fim para que é feita a citação; d) o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; e) o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Nada mais precisa constar do edital.

Alternativa “a”: parte minoritária da dou-trina entende que a incompetência absoluta – caso da incompetência do juízo – provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios. Posi-ção majoritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Quanto às demais afirmações da alternativa, vale lembrar o entendimento do STF na Súmula 523: “No pro-cesso penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Alternativa “b”: é o que prevê o art. 568 do CPP.

Alternativa “c”: é o que dispõe o art. 570 do CPP.

Alternativa “d”: pelo princípio da causali-dade, entende-se que a declaração de nulidade de um ato atinge todos aqueles que dele são con-sequência. Pelo da convalidação, considera-se que um ato atingido por vício pode ser sanado, desde que tenha atingido sua finalidade ou o vício não tenha sido arguido no momento certo ou não tenha a parte interessada concordado com seu resultado. E, finalmente, o princípio do interesse significa que somente a parte que será beneficiada pela declaração de nulidade poderá argui-la.

40. (FCC – Defensor Público – RS/2011) Sobre os vícios processuais, é INCORRETO afirmar:

a) São exemplos de atos inexistentes a sentença proferida por quem não é juiz ou a sentença a que falte a parte dispositiva.

b) Sobre a teoria dos vícios processuais o Código de Processo Penal adota destacadamente os princípios do prejuízo, da causalidade, do interesse e da convalidação.

c) Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do pro-cesso do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

d) É absoluta a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção.

e) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena--base.

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Capítulo XVI – Nulidades 1027

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: as alternativas guardam relação com o tema da nulidade.

Alternativa incorreta: letra “D”: é relativa, conforme entendimento do STF (Súmula 706).

Alternativa “a”: como já tivemos a opor-tunidade de citar mais acima, entende Gustavo Badaró, que os atos juridicamente inexisten-tes “são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um pro-

blema que antecede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente exis-tentes é que se cogita de sua validade ou inva-lidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Cam-pus/Elsevier, 2012, p. 575). Sentença somente pode ser proferida por quem exerce a jurisdição pelo Estado, ou seja, juiz. Se o prolator não é juiz, o ato não é sentença. E esta precisa ter o dispo-sitivo, ou seja, a parte em que afirma qual a deci-são. Sem isso, não há propriamente sentença.

Alternativa “b”: pelo princípio da causali-dade, entende-se que a declaração de nulidade de um ato atinge todos aqueles que dele são con-sequência. Pelo da convalidação, considera-se que um ato atingido por vício pode ser sanado, desde que tenha atingido sua finalidade ou o vício não tenha sido arguido no momento certo ou não tenha a parte interessada concordado com seu resultado. O princípio do prejuízo sig-nifica que não pode ser declarada nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief ). E, finalmente, o princípio do interesse significa que somente a parte que será beneficiada pela declaração de nulidade poderá argui-la.

Alternativa “c”: é o entendimento da Súmula 704 do STF.

41. (FCC – Defensor Público – MT/ 2009) A incompetência do juízo anula

a) a ação penal, desde o inquérito policial.

b) o processo, desde o recebimento da denún-cia.

c) somente os atos decisórios.

d) a prova colhida na instrução.

e) o processo, desde a citação do acusado.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: não discordamos propria-mente da resposta da questão. Porém, recomen-damos atenção às explicações dadas nos comen-tários à alternativa “C”.

Alternativa correta: letra “c”: a competên-cia do juízo é de natureza absoluta, segundo entendimento doutrinário. Parte minoritária da doutrina entende que a incompetência absoluta provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisó-rios. Posição majoritária entende que deve sem-pre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC.

Alternativa “a”: não se anula inquérito poli-cial, que sequer possui natureza judicial, mas administrativa.

Alternativa “b”: trata-se de entendimento minoritário. Vide comentários à alternativa “C”.

Alternativa “d”: a posição majoritária entende que devem ser anulados apenas os atos decisórios, tal como previsto no CPP.

Alternativa “e”: se deveria ser anulado o processo, tal deveria ocorrer desde o recebi-mento da denúncia. Portanto, somente por isso já está errada a alternativa.

42. (CESPE – Defensor Público – PI/ 2009) Sil-vana impetrou habeas corpus alegando a nuli-dade absoluta de processo criminal em que foi condenada, porque sua defesa foi realizada por advogado licenciado da OAB, e, por conseguinte, seriam nulos os atos por ele praticados. Regis-tra-se que os poderes de representação judicial outorgados ao advogado, ainda que licenciado da OAB, foram ampla e livremente conferidos por Sil-vana, ciente de sua licença, mediante instrumento de procuração.

Considerando a situação hipotética acima e o entendimento atual do STF, assinale a opção correta.

a) No processo penal, tanto a falta da defesa quanto a deficiência de defesa constituem nulidade absoluta.

b) Na via eleita, Silvana pode tentar demons-trar que não sabia que o patrono constituído estava impossibilitado de exercer a advoca-cia.

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1028 Ricardo Silvares

c) O princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no CPP, não admite arguição da nulidade por quem tenha dado causa ou con-corrido para a existência do vício.

d) O habeas corpus deve ser concedido, porque o patrono de Silvana estava impossibilitado de exercer a advocacia e, por conseguinte, seriam nulos os atos por ele praticados.

e) O habeas corpus deve ser concedido, porque a ilegitimidade do representante da parte é causa de nulidade absoluta.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão pede um conhe-cimento sobre o atual entendimento do STF a respeito de nulidades no processo.

Alternativa correta: letra “c”: no mesmo ano em que realizado o concurso em tela, o STF julgou caso com as mesmas características, tendo decidido: “(...) Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demons-trado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, pri-meira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. (…)” (HC 99.457-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13.10.2009).

Alternativa “a”: o entendimento do STF a respeito encontra-se exposta na Súmula 523: “No processo penal, a falta da defesa constitui nuli-dade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Alternativa “b”: o enunciado afirma que Sil-vana tinha conhecimento da licença. Logo, não pode alegá-la em seu favor. Por sinal, o art. 565 do CPP dispõe: “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formali-dade cuja observância só à parte contrária inte-resse”.

Alternativa “d”: foi a própria parte quem deu causa à suposta nulidade, que, como visto na alternativa correta, inexistiu.

Alternativa “e”: a ilegitimidade do repre-sentante da parte pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processu-

ais, segundo o art. 568 do CPP. Logo, é caso de nulidade relativa.

Alternativa “e”: é o entendimento do STJ (Súmula 444).

43. (Vunesp – Defensor Público – MS/ 2008) “A” foi condenado por crime de roubo. Todavia, após a prolação da sentença, veio aos autos a prova de que “A” é menor de 18 anos de idade. Nesse caso,

a) “A” deve ser absolvido por não constituir o fato infração penal.

b) “A” deve ser absolvido por ser inimputável.

c) deve ser anulada ab initio a ação penal, em razão da inimputabilidade do autor do fato.

d) “A” deve ter declarada extinta a punibilidade.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “c”: todo o pro-cesso deve ser anulado. Isso porque sempre faltou uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade de parte quanto ao polo passivo. O inimputável por menoridade somente pode ser parte passiva perante o Juízo da Infância e da Juventude. Logo, nunca poderia ter sido parte no processo penal.

Alternativa “a”: o fato é descrito como infra-ção penal, mas o problema é de legitimidade de parte.

Alternativa “b”: a inimputabilidade por menoridade não é causa de absolvição.

Alternativa “d”: a inimputabilidade não é causa de exclusão da punibilidade.

44. (Delegado de Polícia – SP/ 2011 – ACADE-

POL) O princípio segundo o qual somente será declarada a nulidade se houver influenciado na apuração da verdade ou na decisão da causa é chamado de

a) consequencialidade.

b) instrumentalidade das formas.

c) interesse

d) prejuízo.

e) suprimento.

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Capítulo XVI – Nulidades 1029

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “B”: o princípio da instrumentalidade das formas prega que não há nulidade a ser reconhecida quando o ato, posto tenha sido praticado de forma diversa a prevista em lei, atingiu sua finalidade ou não tenha con-tribuído para apuração da verdade real ou na decisão da causa. É previsto no art. 566 do CPP.

Alternativa “A”: o princípio da consequen-cialidade prega que a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele direta-mente dependam ou sejam consequência.

Alternativa “C”: segundo o princípio do interesse, nenhuma das partes poderá argüir nulidade referente a formalidade cuja observân-cia só à parte contrária interesse; e nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido.

Alternativa “D”: conforme o princípio do prejuízo ou da transcendência, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar pre-juízo para a acusação ou para a defesa (pas de nullité sans grief ).

Alternativa “E”: de acordo com o princípio da convalidação ou da sanabilidade, as nulidades relativas poderão ser sanadas e o ato aprovei-tado. Uma das formas é o suprimento, trazendo à denúncia ou queixa algo que faltava, como, por exemplo, suprimento relativo à representação. Eis o que dispõe o art. 569 do CPP: “As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da por-taria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.

45. (Delegado de Polícia – RO/ 2009 – FUNCAB) Acerca do tema nulidades no processo penal, marque a alternativa INCORRETA.

a) A teoria dos frutos da árvore envenenada foi acolhida pelo processo penal brasileiro.

b) É absoluta a nulidade por omissão de forma-lidade que constitua elemento essencial do ato.

c) É relativa a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção.

d) É nula a decisão que determina o desafora-mento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa.

e) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa incorreta: letra “B”: trata-se de um descuido do legislador. Notem: o inciso IV do art. 564 do CPP diz ser caso de nulidade a “omis-são de formalidade que constitua elemento essencial do ato”. Porém, o art. 572 diz que tal nulidade é considerada sanada: a) se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo 571; b) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; c) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efei-tos. Portanto, tratando especificamente do que exige a alternativa, esta é incorreta porque se a nulidade pode ser sanada, trata-se de nulidade apenas relativa, já que a absoluta pode ser decla-rada a qualquer momento e não precisa sequer ser arguida, não havendo como convalidá-la. Mas, vamos além: o descuido do legislador está em usar a expressão “elemento essencial”. Ora, se pode o ato ser sanado, o elemento não pode ser essencial, já que, faltando um elemento que é da essência do ato – logo, essencial – o ato não exis-tiria. Mas, tal descuido está no CPP há 70 anos e já foi observada por muitos, sem mudança.

Alternativa “A”: de fato, tal teoria, de ori-gem norte-americana, foi acolhida expressa-mente na reforma ocorrida em 2008. Primeiro, o caput do art. 157 do CPP diz que serem “inadmis-síveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. E, em seguida, no § 1º, vem o reconhecimento da teoria citada, quando se afirma: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (…)”. A ideia é a de que as provas que derivam das ilícitas – ou sejam, que são fruto da árvore envenenada – também devem ser consideradas ilícitas, salvo quando, continua o mesmo pará-grafo, “não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte indepen-dente das primeiras”.

Alternativa “C”: segundo o art. 564, I, do CPP, haverá nulidade em caso de incompetência do juiz. O art. 567 diz que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser

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1030 Ricardo Silvares

remetido ao juiz competente. Porém, trata-se de nulidade relativa (nesse sentido, Súmula 706 do STF) e somente será reconhecida se for oportu-namente arguida pelas partes. Do contrário, con-sidera-se sanada.

Alternativa “D”: é o entendimento do STF, exposto em sua Súmula 712.

Alternativa “E”: é o que dispõe o art. 567 do CPP. Atenção: parte minoritária da doutrina entende que a incompetência absoluta pro-voca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos deci-sórios. Posição majoritária entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulan-do-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal passou a entender que até mesmo os atos decisórios proferidos por juiz incompetente pode ser rati-ficado pelo juiz que receber o processo. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINIS-TÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PRO-CURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. LEI Nº 8.038/90. 1. “Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente”. Preceden-tes. 2. Caso em que a notificação para a apresen-tação de resposta (art. 4º da Lei nº 8.038/90), fase anterior ao julgamento em que o Tribunal delibe-rará pelo recebimento ou rejeição da denúncia (art. 6º da Lei nº 8.038/90), não permite se inferir que tenha o relator do inquérito ratificado o ato de recebimento da denúncia, exarado pelo juízo de origem. 3. Alegações formuladas a respeito da inépcia da denúncia que, além de demandarem o exame de provas, insuscetível de realização em sede de habeas corpus, inserem-se no âmbito da deliberação a ser realizado oportunamente pelo Tribunal em julgamento que está previsto no art. 6º da Lei nº 8.038/90. Ordem indeferida” (HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003).

46. (Delegado de Polícia – RN/ 2008 – CESPE) Em cada uma das opções a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma asser-tiva a ser julgada. Assinale a opção que apresenta assertiva correta.

a) Determinada CPI, criada em determinada assembléia legislativa, oficiou ao Banco Cen-tral do Brasil, requerendo a quebra de deter-minados sigilos bancários. Nessa situação, de

acordo com a jurisprudência do STF, o sigilo de dados previsto na CF não poderá ser que-brado, por se tratar de pleito de CPI estadual.

b) Felisberto, após intimado de sentença con-denatória, resolveu impetrar um habeas cor-pus no tribunal competente, no afã de anular o processo, sob o argumento de nulidade do mesmo, haja vista o não comparecimento do membro do MP ao seu interrogatório, ape-sar de este ter sido devidamente intimado. Nessa situação, para a jurisprudência domi-nante nos tribunais superiores, a ausência do parquet no aludido ato processual não induz nenhum tipo de nulidade.

c) Virgínia, vítima de violência sexual, por oca-sião do seu depoimento em juízo, sentindo--se deveras constrangida com a presença do acusado na sala de audiência, pugnou para ser ouvida por meio de videoconferência, uma vez que a vara judicial tinha todo o apa-rato eletrônico para tal. Nessa situação, o juiz só deverá deferir o pedido da ofendida se for inviável o prosseguimento da inquirição com a só retirada do réu.

d) Sebastião, réu preso, mas primário, com bons antecedentes e bom comportamento carce-rário, compareceu a sessão plenária do tribu-nal do júri devidamente escoltado por plurais policiais que, por ordem judicial, o mantive-ram algemado durante o julgamento. Nessa situação, e em outras que tais, de acordo com a jurisprudência do STF, o juiz pode manter o pronunciado com algemas quando presumir algum ato de fuga ou resistência.

e) André, condenado uma única vez, após cum-prir determinado lapso da pena, beneficiou--se de determinada lei de anistia. Nessa situ-ação, André passará a gozar do status de pri-mário, uma vez que todos os efeitos oriundos da condenação restarão apagados, inclusive o dever de reparar o prejuízo cível.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão, que foi anu-lada, trata de assuntos diversos, mas que têm um ponto em comum, qual seja, a consequência dos atos descritos nas alternativas, mais especifica-mente se há nulidade ou não.

Alternativa “A”: errado. Segundo o enten-dimento do STF, por maioria, pode a CPI esta-dual requerer ao Banco Central a remessa de

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Capítulo XVI – Nulidades 1031

dados bancários de pessoa investigada. Nesse sentido: “AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS DETERMINADA POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DE ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. RECUSA DE SEU CUMPRIMENTO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. LEI COMPLE-MENTAR 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO). Federação. Inteligência. Obser-vância obrigatória, pelos estados-membros, de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constitui-ção federal de 1988. Função fiscalizadora exer-cida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sistema de checks-and-counterchecks ado-tado pela Constituição federal de 1988. Veda-ção da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos estados-membros. Impossibilidade. Violação do equilíbrio fede-rativo e da separação de Poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Com-plementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constitui-ção. Mandado de segurança conhecido e parcial-mente provido” (ACO 730-RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004).

Alternativa “B”: errado. O entendimento do STJ é de que a ausência do membro do Ministé-rio Público no interrogatório do acusado é causa de nulidade relativa, que depende de efetiva comprovação do prejuízo. Nesse sentido: “(…)Não sendo impugnada, no momento processual oportuno, a suposta nulidade relativa – ausência de membro do Ministério Público em audiência –, inafastável a ocorrência de preclusão. 6. Ausência de demonstração de prejuízo enfrentado pela ré – pas de nullité sans grief –, porquanto o decisum condenatório se firmou, além do interrogatório, em vasto conteúdo probatório (art. 563 do CPP). (…)” (REsp. 1.199.887-PI, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.06.2012).

Alternativa “C”: errado. O art. 217 do CPP dispõe que se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoi-mento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, deter-minará a retirada do réu, prosseguindo na inqui-rição, com a presença do seu defensor. Portanto, a princípio, não deve indeferir o pedido da ofen-dida.

Alternativa “D”: errado. O STF editou a Súmula Vinculante 11 a respeito do uso de alge-mas. Diz o verbete: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justi-ficada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Portanto, não cabe a determinação do uso de algemas apenas com base em presunções ou suposições do juiz, mas em fundado receio de fuga.

Alternativa “E”: trata-se de matéria penal, não processual. E está errada a alternativa. A abo-litio criminis apaga os efeitos penais da condena-ção – portanto, eventual induzimento à reinci-dência – mas não os efeitos extrapenais, como o dever de indenizar.

47. (CESPE – Procurador Federal/2013)

Segundo o entendimento dos tribunais superio-res, julgue os próximos itens, a respeito da prisão e das provas no processo penal.

Alegações genéricas de nulidade processual, desprovidas de demonstração da existência de concreto prejuízo para a parte, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal. Trata-se, no caso, do princípio pas de nullité sans grief.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. Tal princípio é também denominado “da transcendência”, tendo sido acolhido por nossa lei processual (art. 563, CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”). A doutrina, porém, afirma que a nulidade absoluta traz uma presunção de prejuízo, que não pre-cisa de demonstração. No entanto, o STF tem se afastado de tal entendimento, exigindo prova do prejuízo até mesmo em caso de nulidade abso-luta. Nesse sentido: “(…) entendimento deste Tribunal é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans

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grief compreende as nulidades absolutas’ (…)” (HC 120.880-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.04.2014).

48. (CESPE – Procurador Federal/2010) Com base no CPP, julgue os itens a seguir, acerca das nulidades.

48.1. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz compe-tente.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. Posição majoritária na doutrina entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos decisórios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, § 2º, do CPC. Parte minoritária entende que a incompetência absoluta provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios.

48.2. Nenhum ato deve ser declarado nulo se, da nulidade, não resultar prejuízo para a acusação ou a defesa.

Certo. Trata-se do denominado princípio da transcendência (pas de nullité sans grief ): nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Além disso, não será declarada a nuli-dade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na deci-são da causa

48.3. A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da parte não pode ser sanada mediante ratificação dos atos processuais, sendo necessária a renovação dos atos processuais realizados pelo representante ilegítimo.

Errado. O próprio CPP permite a ratificação em tal caso, preservando os atos processuais realizados pelo representante. Nesse sentido, a disposição do art. 568: “A nulidade por ilegi-timidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”.

49. (CESPE – Procurador do Estado – CE/ 2008)

Roberto foi condenado como incurso nas sanções do art. 157, § 2.°, incisos I e II, do CP, à pena de 5

anos e 6 meses de reclusão, além de multa. Irre-signada, a defesa formulou, perante o tribunal a quo, pedido de revisão criminal, aduzindo que a participação do paciente no crime foi de menor importância e que o fato de tal tese não ter sido apreciada na sentença implicaria nulidade do feito por cerceamento de defesa. Para patrocinar a causa, foi nomeado o procurador do estado do Ceará, que não foi intimado pessoalmente para a sessão de julgamento da revisão criminal, não tendo sido conhecido o pedido revisional.

Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.

a) É dispensável a intimação pessoal do procu-rador do estado, considerando-se a natureza do ato, isto é, sessão de julgamento da revi-são criminal, bastando, nesse caso, intimação por publicação oficial.

b) Não há nulidade na ausência de intima-ção do procurador do estado, pois a norma que prevê a intimação pessoal do defen-sor público é norma específica, que não se estende ao caso mencionado.

c) A ausência de intimação pessoal do procu-rador do estado, que exercia cargo equiva-lente ao de defensor púbico, é causa de nuli-dade absoluta, por cerceamento de defesa, devendo ser renovado o julgamento da revi-são criminal.

d) A ausência de intimação pessoal do procura-dor do estado do Ceará é causa de nulidade relativa, que deve ser decretada, desde que haja comprovação de prejuízo da defesa.

e) O ato praticado sem a intimação do procura-dor do estado do Ceará é inexistente, dado que não se reveste das formalidades legais.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a questão não trata pro-priamente da revisão criminal, mas de nulidade de seu julgamento por falta de intimação da defesa. Note-se que o enunciado menciona o Procurador do Estado atuando na defesa do inte-ressado. Aqui, não importa a peculiaridade do Estado do Ceará, mas o fato de que, onde não foi criada a Defensoria Pública, a lei pode atribuir à Procuradoria do Estado as funções daquele órgão, como ocorreu no Estado de São Paulo durante muito tempo.

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Capítulo XVI – Nulidades 1033

Alternativa correta: letra “C”: como obser-vamos, temos um caso em que a Procurador do Estado exercia função equivalente ao de um defensor público. Portanto, gozava de todas as prerrogativas deste, entre as quais a de ser inti-mado pessoalmente dos atos do processo e das sessões do Tribunal (art. 44, I, LC 80/1994). Vale lembrar o que diz a Súmula 431 do STF: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda ins-tância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus”. Pode-se argu-mentar que a revisão criminal, embora fazendo parte dos recursos do CPP, é considerada por boa parte da doutrina ação de impugnação de decisões judiciais, tendo caráter autônomo. Mas o mesmo se pode afirmar o habeas corpus, tam-bém citado na Súmula.

Alternativa “A”: a intimação do defensor público deve ser pessoal, devendo ser aplicado o art. 44, I, da LC 80/1994. Portanto, a intimação daquele que exerce tal função onde não exista a Defensoria deve ser pessoal, até porque o CPP assim determina no caso de nomeação de defen-sor (art. 370, § 4º).

Alternativa “B”: realmente, trata-se de norma especial, mas que se aplica ao caso por-que o Procurador do Estado estava a exercer a função de Defensor Público.

Alternativa “D”: a nulidade é absoluta, pois se trata de violação de prerrogativa do Defensor. Ademais, no caso em tela, além disso, houve efe-tivo prejuízo ao interessado na revisão.

Alternativa “E”: segundo Gustavo Badaró, os atos juridicamente inexistentes “são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalida-ção, pois a existência é um problema que ante-

cede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente existentes é que se cogita de sua validade ou invalidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria” (Pro-cesso Penal. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2012, p. 575). Ora, o ato foi praticado por quem tinha competência para tanto e dentro do proce-dimento previsto em lei. O problema foi apenas a não intimação de uma das partes, o que gera nulidade, não inexistência.

50. (Procurador do Município – Prefeitura

Curitiba-PR/2007 – PUC)

Em nosso sistema processual, é consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou para a defesa. Sobre a nulidade e anulabilidade no Pro-cesso Penal, considere as seguintes assertivas:

I. A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos pro-cessuais.

II. No processo penal, a deficiência de defesa constitui nulidade absoluta.

III. É relativa a nulidade decorrente da inobser-vância da competência penal por prevenção.

IV. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia.

Estão corretas:

a) Somente I, III e IV.

b) Somente III e IV.

c) Somente II, III e IV.

d) Somente I e II.

e) Todas.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: o tema das nulidades segue alguns princípios normalmente aponta-dos pela doutrina, a saber: (i) da transcendência

(pas de nullité sans grief – nenhum ato será decla-rado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa); (ii) da conser-

vação dos atos processuais (incompetência do juízo anulará apenas os atos decisórios); (iii) do

interesse (nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a formalidade cuja observân-cia só à parte contrária interesse); (iv) da instru-

mentalidade das formas (não será declarada a nulidade de ato processual que, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim); (v) da opor-

tunidade (não será declarada nulidade – relativa – se não for arguida, em tempo oportuno); (vi) da

preclusão lógica (não será declarada nulidade – relativa – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos); (vii) da causalidade ou

da consequencialidade (a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência).

Alternativa correta: letra “A”. Estão corre-tas as assertivas I, III e IV.

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1034 Ricardo Silvares

Item I: certo. O art. 568 do CPP dispõe jus-tamente que: “A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processu-ais”.

Item II: errado. A deficiência da defesa

constitui nulidade relativa, devendo, portanto, ser demonstrado o prejuízo ao imputado. Já a ausência de defesa constitui nulidade absoluta. É o entendimento do STF, exposto na Súmula 523 (“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”).

Item III: certo. É o entendimento consolidado no STF, de acordo com a Súmula 706.

Item IV: certo. Poder-se-ia pensar que, tendo sido rejeitada a denúncia e não havendo o ato seguinte, ou seja, a citação, não seria necessá-ria a intimação do imputado para contrarrazoar recurso do Ministério Público contra tal rejeição da inicial. Porém, entende o STF ser necessária tal intimação: “Constitui nulidade a falta de intima-ção do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo” (Súmula 707).

DICAS (RESUMO)

· Segundo Gustavo Badaró, os atos juridica-

mente inexistentes “são não atos, em rela-ção aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um problema que antecede a questão da validade. Não há que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relação aos atos juridicamente existentes é que se cogita de sua validade ou invalidade, ficando os atos inexistentes fora de tal cate-goria” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Cam-pus/Elsevier, 2012, p. 575).

· Nulidade absoluta:

– o prejuízo é presumido. Assim, a parte não precisa demonstrar que foi prejudicada pelo ato viciado. No entanto, a presunção não é absoluta e o STF tem mostrado uma tendên-cia a exigir a comprovação, sempre, do preju-ízo;

– pode ser arguida a todo tempo, em regra. No caso de haver sentença absolutória com trân-sito em julgado, não mais poderá ser arguida;

· Nulidade relativa:

– deve ser comprovado o prejuízo à parte que arguir a nulidade;

– deve ser arguida no momento oportuno, pena de preclusão. Vejamos tais momentos:

• as nulidades da instrução criminal ocorridas na primeira fase do procedimento do Júri, ocorridas depois da resposta à acusação, devem ser arguidas na fase das alegações finais orais ou nos memoriais;

• as nulidades ocorridas depois da pronún-cia, mas antes da designação do julgamento devem ser arguidas na fase do art. 422 do CPP;

• as nulidade ocorridas depois da fase de pre-paração do julgamento pelo Júri (art. 422), mas antes do julgamento devem ser arguidas no julgamento, após o pregão;

• as nulidade ocorridas no julgamento em ple-nário do Júri devem ser arguidas de imediato

• nos procedimentos comuns ordinário e sumário, as nulidades ocorridas até a citação devem ser arguidas na resposta à acusação; se ocorridas depois, a arguição se dará até as alegações finais orais ou nos memoriais;

• nestes casos, se ocorridas depois da sen-tença, devem ser arguidas no recurso.

• Princípios:

– da transcendência ou do prejuízo (pas de nullité sans grief ): nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa;

• não será declarada a nulidade de ato proces-sual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa;

– da conservação dos atos processuais: incompetência do juízo anulará apenas os atos decisórios;

• parte minoritária da doutrina entende que a incompetência absoluta provoca a anulação de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisórios;

• ocorre que o Supremo Tribunal Federal pas-sou a entender que até mesmo os atos deci-sórios proferidos por juiz incompetente pode ser ratificado pelo juiz que receber o pro-cesso. Nesse sentido: HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003.

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Capítulo XVI – Nulidades 1035

– do interesse: nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse;

• nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido;

– da instrumentalidade das formas: não será declarada a nulidade de ato processual que, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim;

– da oportunidade: não será declarada nuli-dade (relativa) se não for arguida, em tempo oportuno;

– da preclusão lógica: não será declarada nulidade (relativa) se a parte, ainda que taci-tamente, tiver aceito os seus efeitos;

– da causalidade (ou da consequenciali-

dade): a nulidade de um ato, uma vez decla-rada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

Nulidade

absoluta

Nulidade

relativa

Ocorrência

violação de regras proces-suais previstas na CF

i n o b s e r v â n c i a da forma do ato

Declaração pode ser decla-rada de ofício

depende de provocação das partes para seu reconhecimento

Princípios

da instrumenta-lidade das for-mas

da transcendên-cia

da causalidade (ou da conse-quencialidade)

da conservação dos atos proces-suais

do interesse

da instrumenta-lidade das for-mas

da oportuni-dade

da preclusão lógica

da causalidade (ou da conse-quencialidade)

SÚMULAS APLICÁVEIS

• STF – Súmula 155 – É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

• STF – Súmula 156 – É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

• STF – Súmula 160 – É nula a decisão do tri-bunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

• STF – Súmula 206 – É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento ante-rior do mesmo processo.

• STF – Súmula 351 – É nula a citação por edi-tal de réu preso na mesma unidade da fede-ração em que o juiz exerce a sua jurisdição.

• STF – Súmula 352 – Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

• STF – Súmula 366 – Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

• STF – Súmula 431 – É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus.

• STF – Súmula 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

• STF – Súmula 706 – É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

• STF – Súmula 707 – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para ofe-recer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nome-ação de defensor dativo.

• STF – Súmula 708 – É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

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1036 Ricardo Silvares

• STF – Súmula 712 – É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa.

• STJ – Súmula 273 – Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se des-necessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

INFORMATIVOS APLICÁVEIS

Tribunal do júri e anulação de quesito

A 2ª Turma denegou “habeas corpus” em que se pos-tulava a anulação de julgamento de tribunal do júri em razão de suposto vício quanto à formulação de quesito apresentado ao conselho de sentença. No caso, ques-tionava-se a validade do acréscimo da expressão “pelo que ouviu em Plenário” ao quesito geral de absolvi-ção – “O jurado absolve o acusado?” –, previsto no art. 483, § 2º, do CPP. A Turma, de início, consignou que qualquer oposição aos quesitos formulados deveria ser arguida imediatamente, na própria sessão de jul-gamento, sob pena de preclusão, nos termos do CPP (“Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: ... VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em ses-são do tribunal, logo depois de ocorrerem”), o que não teria ocorrido na espécie. Asseverou, ademais, que, embora não tivesse sido empregada a redação prevista no referido dispositivo, não se detectaria a apontada nulidade, pois a redação do quesito em comento teria sido formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal. HC 123307/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.9.2014. (STF, INFORMATIVO 758).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REQUISIÇÃO DE

RÉU PRESO PARA ENTREVISTA PESSOAL COM

DEFENSOR PÚBLICO.

Não configura nulidade a negativa de pedido da Defensoria Pública de requisição de réu preso para entrevista pessoal com a finalidade de subsidiar a elaboração de defesa preliminar. Isso porque inexiste previsão legal que autorize a Defensoria Pública a transferir ao Poder Judiciário o ônus de promoção de entrevista pessoal do réu preso. Observe-se que o art. 185 do CPP garante ao acusado preso o direito à prévia entrevista pessoal com o respectivo defensor quando da realização do seu interrogatório ou de outros atos processuais que dependam da sua participação, hipó-teses a que não se amolda a situação em análise. Ao

que se tem, a realização de entrevista pessoal para esclarecimento de situações de fato, úteis à formula-ção da defesa dos réus presos, constitui, na verdade, atribuição da Defensoria Pública, cuja função consiste também em atuar diretamente nos presídios, con-forme dispõe o art. 4º, XVII e § 11, da LC 80/1994. Além do mais, o direito de o preso ser requisitado para com-parecer à Defensoria Pública estaria em colisão com o direito à segurança dos demais cidadãos, isso sem mencionar os recursos necessários para tal fim. Pre-cedentes citados: RHC 40.980-RJ, Quinta Turma, DJe 8/5/2014; e RHC 36.495-RJ, Sexta Turma, DJe 5/9/2014.

RHC 50.791-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/10/2014 (STJ, INFORMATIVO 551).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE

INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA EXPEDIDO PARA

LOCALIDADE DIVERSA DA INDICADA PELA DEFESA.

O julgamento do Tribunal do Júri sem a oitiva de tes-temunha indicada pela defesa pode ser anulado se o mandado de intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada, ainda que se trate de testemunha que não fora indicada como imprescindível. De acordo com o art. 461 do CPP, “o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescin-dir do depoimento e indicando a sua localização”. Da leitura do mencionado dispositivo legal, depreende--se que o julgamento só pode ser adiado caso a tes-temunha faltante tenha sido intimada com a cláusula de imprescindibilidade. No entanto, ainda que a teste-munha não tenha sido indicada como imprescindível, não se pode admitir que a defesa seja prejudicada por um equívoco do Estado-Juiz, que expediu mandado de intimação para endereço distinto daquele indicado pelos advogados do acusado. Assim, caberia ao Poder Judiciário empreender os esforços necessários para intimá-la no endereço indicado, não se podendo admi-tir a realização do julgamento em Plenário quando a ausência da testemunha foi causada por um erro que sequer pode ser atribuído à defesa. Cabe ressaltar que apenas seria possível a sua realização no caso de não ser possível efetivar a intimação no local fornecido pela defesa, ou, quando devidamente intimada, a tes-temunha não arrolada com cláusula de imprescindi-bilidade não comparecer ao julgamento. HC 243.591-PB, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014 (STJ,

INFORMATIVO 538).