2. Subrogaţia în drepturile creditorului prin plata creanţei1.

2.1. Noţiune. Potrivit art. 1472, plata unei obligaţii poate să fie făcută de orice persoană, chiar dacă este un terţ în raport cu acea obligaţie, iar potrivit art. 1474, terţul nu se subrogă în drepturile creditorului plătit decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.

Dacă terţul face plata obligaţiei unui debitor, fără a se subroga în drepturile creditorului, poate să solicite, de la debitorul pentru care a plătit, restituirea prestaţiei fie în temeiul contractului de mandat, dacă a plătit în calitate de mandatar al acestuia, fie în temeiul contractului de împrumut, dacă a făcut plata cu acest titlu, fie în temeiul gestiunii de afaceri, dacă a acţionat ca gerant al debitorului, fie în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege în acest sens; dar, în aceste cazuri, terţul nu beneficiază de garanţiile şi celelalte accesorii pe care le avea creditorul iniţial, ci devine creditor chirografar, venind astfel în concurs cu ceilalţi creditori chirografari ai debitorului pentru care a făcut plata2.

Subrogaţia, este o operaţiune juridică prin care creditorul iniţial este înlocuit cu o altă persoană care, plătind datoria debitorului, devine creditor prin subrogaţie şi dobândeşte dreptul de creanţă al creditorului iniţial cu toate garanţiile şi celelalte accesorii ale sale (ipotecă, privilegiu etc.)3; deci, terţul care se subrogă în drepturile creditorului plătit nu este un simplu creditor chirografar.

Subrogaţia este văzută de legiuitor atât ca o modalitate de plată (art. 1474 alin 3), cât şi ca un mijloc de transmisiune a obligaţiilor (art. 1593-1598). Subrogaţia are ca efect, pe de o parte, stingerea creanţei creditorului prin plata ei şi, pe de altă parte, transmiterea creanţei debitorului către terţul plătitor (solvensul), care este subrogat în drepturile creditorului plătit, întrucât subrogaţia nu are ca efect stingerea creanţei debitorului.

2.2. Tipuri de subrogaţie. Legiuitorul distinge între subrogaţia convenţională şi subrogaţia legală (art. 1593 alin 2).

2.2.1. Subrogaţia convenţională. Subrogaţia convenţională poate fi consimţită de debitor sau de creditor. Subrogaţia convenţională trebuie să fie expresă şi, pentru a fi opusă terţilor, trebuie constatată prin înscris (art. 1593 alin 2).

2.2.1.1. Subrogaţia consimţită de creditor (art. 1594). Subrogaţia este consimţită de creditor atunci când, primind plata de la un terţ, îi transmite acestuia, în momentul plăţii, toate drepturile pe care le avea împotriva debitorului. Subrogaţia operează fără consimţământul debitorului4. Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă.

Din textul legii rezultă că subrogaţia consimţită de creditor are următoarele caracteristici5:a) este rezultatul convenţiei dintre creditor şi terţul care plăteşte datoria;b) nu este necesar şi acordul debitorului pentru realizarea subrogaţiei;

1 Subrogaţia în drepturile creditorului prin plata creanţei, denumită în termeni de dicţionar subrogaţie personală, este diferită de subrogaţia reală care presupune înlocuirea unor bunuri dintr-un patrimoniu cu alte bunuri, bunurile înlocuitoare dobândind situaţia juridică a bunurilor înlocuite, atât în cazul subrogaţiei reale universale (care permite ca gajul general al creditorilor chirografari să nu fie afectat de înstrăinarea unor bunuri), cât şi în cazul subrogaţiei cu titlu particular (care permite ca valoarea de înlocuire a bunului afectat garanţiei să fie destinată plăţii creanţei creditorului).2 TRPopescu.3 În acelaşi sens, a se vedea TRPopescu; C Bîrsan; I.F. Popa.4 Această prevedere a art. 1594 alin 2 (subrogaţia operează fără consimţământul debitorului) pare a fi în contradicţie cu dispoziţiile art. 1474 alin 1 (potrivit căruia „Creditorul este dator să refuze plata oferită de terţ dacă debitorul l-a încunoştinţat în prealabil că se opune la aceasta”) şi alin 2 (potrivit căruia creditorul poate refuza plata făcută de un terţ dacă natura obligaţiei sau convenţia părţilor impune ca obligaţia să fie executată numai de debitor). Soluţia propusă de doctrină este să se considere că regula instituită în materia subrogaţiei trebuie considerată specială faţă de cea generală privind plata, astfel încât trebuie să-i dăm prioritate (I.F. Popa).5 TRPopescu.

1

c) trebuie să fie prevăzută în mod expres, ceea ce presupune ca voinţa creditorului să fie exprimată în mod neîndoielnic; d) trebuie să fie consimţită de creditor chiar în momentul când primeşte plata, aşadar nu trebuie să fie nici anterioară şi nici ulterioară plăţii6;e) trebuie constatată prin înscris, pentru a fi opozabilă terţilor (de exemplu, unui cesionar al aceleiaşi creanţe, unui alt creditor al debitorului); poate fi un înscris autentic sau sub semnătură privată; de regulă, subrogaţia se consemnează în cuprinsul înscrisului constatator al plăţii, denumit chitanţă subrogatorie; dacă subrogaţia a fost realizată doar prin consensul părţilor, înscrisul constatator al plăţii şi subrogaţiei este valabil întocmit ulterior plăţii, dar până la întocmirea sa subrogaţia nu va fi opozabilă terţilor; f) înscrisul constatator al subrogaţiei şi chitanţa de plată trebuie să aibă dată certă dacă sunt sub semnătură privată, pentru a fi opozabilă terţilor şi pentru a dovedi că subrogaţia a fost concomitentă cu plata; deşi legea nu prevede condiţia datei certe, doctrina este unanimă în a considera că această condiţie este necesară pentru a se evita fraudarea celorlalţi creditori ai debitorului7;g) proba subrogaţiei consimţite de creditor se face după regulile dreptului comun în materia actelor juridice.

2.2.1.2. Subrogaţia consimţită de debitor (art. 1595).  Subrogaţia este consimţită de debitor atunci când acesta se împrumută spre a-şi plăti datoria şi, pe această cale, transmite împrumutătorului drepturile creditorului faţă de care avea datoria respectivă. Subrogaţia consimţită de debitor are loc fără consimţământul creditorului iniţial, în lipsă de stipulaţie contrară.

Din textul legii rezultă că subrogaţia consimţită de debitor are următoarele caracteristici:a) este rezultatul convenţiei dintre debitor şi terţul care plăteşte datoria; debitorul înlocuieşte creditorul iniţial cu un terţ atunci când acesta din urmă îi acordă condiţii de plată mai avantajoase, termene de plată mai lungi etc.; b) nu este necesar acordul creditorului pentru realizarea subrogaţiei; creditorul nu are interes să se opună şi nici nu se poate opune subrogaţiei, pentru că el are obligaţia să primească plata;c) trebuie să fie prevăzută în mod expres, ca şi în cazul subrogaţiei consimţite de creditor;c) persoana care face plata este chiar debitorul; dacă creditorul refuză în mod nejustificat să primească plata, debitorul poate să recurgă la procedura punerii în întârziere (art.1510 şi urm.);d) pentru a fi valabilă trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii8: d1) actul de împrumut şi chitanţa de plată a datoriei trebuie să aibă dată certă; d2) în actul de împrumut trebuie să se precizeze că suma a fost împrumutată de debitor cu scopul de a-şi plăti datoria faţă de creditorul iniţial; d3) în chitanţa de plată a datoriei trebuie să se menţioneze că plata datoriei a fost făcută cu banii împrumutaţi de la noul creditor; în acest mod, terţul care împrumută pe debitor este recunoscut ca fiind „noul creditor”, care se substituie în toate drepturile creditorului iniţial.

2.2.2. Subrogaţia legală (art. 1596). Plecând de la premisa că în unele situaţii terţul are un interes legitim să plătească o anumită datorie, legea acordă terţului plătitor beneficiul subrogaţiei prin plată, fără a fi necesar acordul creditorului sau debitorului din raportul de obligaţie iniţial.

Pentru că subrogaţia legală are caracter de excepţie, legea enumeră limitativ cazurile în care subrogaţia se produce de drept; astfel, subrogaţia se produce prin efectul legii:

6 În doctrină s-a evidenţiat faptul că dacă subrogaţia nu ar fi concomitentă cu plata, ci anterioară acesteia, o asemenea convenţie ar putea fi privită fie ca o promisiune de subrogaţie, fie ca o cesiune de creanţă, iar dacă s-ar face ulterior plăţii, creditorul nu ar mai putea să transmită drepturile sale, pentru că acestea se sting prin plată (TRPopescu; C Bîrsan; I.F. Popa; Baias).7 I.F. Popa; P. Vasiliu.8 Condiţiile mai stricte ale subrogaţiei consimţite de debitor au fost impuse de legiuitor pentru a se preveni eventuale fraude ale debitorului; de pildă, frauda poate fi săvârşită astfel: un debitor care şi-a plătit datoria utilizând subrogaţia consimţită de debitor, face un nou împrumut şi consimte ca împrumutătorul să se subroge şi el în drepturile creditorului a cărui creanţă s-a stins, declarând, în mod fals, că suma este împrumutată pentru plata acelei creanţe (TRPopescu).

2

a) în folosul creditorului, chiar chirografar, care plăteşte unui creditor care are un drept de preferinţă, potrivit legii; de pildă, un creditor ipotecar cu ipotecă de rang inferior, plăteşte pe un altul a cărui ipotecă are rang superior, pentru a evita o vânzare inoportună a imobilului (în sensul că din cauza preţurilor scăzute din preţul vânzării ar fi acoperită doar creanţa creditorului ipotecar), subrogându-se astfel în drepturile lui; sau un creditor chirografar plăteşte un creditor ipotecar sau privilegiat pentru a nu fi prejudiciat de executarea creanţei acestora şi se subrogă în drepturile lor9;b) în folosul dobânditorului unui bun care îl plăteşte pe titularul creanţei însoţite de o garanţie asupra bunului respectiv (ipotecă mobiliară sau imobiliară, privilegiu etc); pentru a elibera bunul de garanţiile care-l grevează şi a-l păstra în patrimoniul său, dobânditorul lui poate plăti creanţele ipotecare sau privilegiate, în limita valorii bunului, chiar dacă acestea nu au ajuns la scadenţă şi se subrogă astfel în drepturile titularilor lor, dobândind garanţiile acestora asupra propriului bun; c) în folosul celui care, fiind obligat împreună cu alţii sau pentru alţii, are interes să stingă datoria; c1) sunt obligaţi împreună cu altul: codebitorii unei obligaţii indivizibile, codebitorii solidari, fideiusorii în raporturile dintre ei; c2) sunt obligaţi pentru altul: fideiusorul, cel ce a constituit o garanţie reală asupra propriului bun pentru datoria altuia, terţul dobânditor al unui bun grevat de garanţii reale10;d) în folosul moştenitorului care plăteşte din bunurile sale datoriile succesiunii; potrivit art. 1114 alin 2 „Moştenitorii legali şi legatarii universali sau cu titlu universal răspund pentru datoriile şi sarcinile moştenirii numai cu bunurile din patrimoniul succesoral, proporţional cu cota fiecăruia”; dacă, totuşi, pentru a evita o urmărire inoportună a unui creditor al succesiunii moştenitorul plăteşte creanţa acestuia din propriul său patrimoniu, el se va subroga în drepturile creditorului succesoral respectiv şi va beneficia de garanţiile pe care acesta le avea asupra bunurilor succesorale; astfel, moştenitorul care are beneficiul subrogaţiei poate avea o ipotecă asupra unui bun al succesiunii pe care a dobândit-o;e) în alte cazuri stabilite de lege; sunt asemenea cazuri, de exemplu: e1) subrogaţia care se realizează în cadrul asigurărilor de bunuri; potrivit art. 2210 alin 1 „În limitele indemnizaţiei plătite, asigurătorul este subrogat în toate drepturile asiguratului sau ale beneficiarului asigurării împotriva celor răspunzători de producerea pagubei, cu excepţia asigurărilor de persoane”11; aşadar, în cazul în care se produce riscul asigurat, societatea de asigurări despăgubeşte pe asigurat pentru prejudiciul suferit şi se subrogă, prin efectul legii, în drepturile acestuia împotriva celui răspunzător de producerea prejudiciului; e2) subrogaţia în drepturile creditorului plătit a terţului ce a făcut o plată nedatorată; ca efect al subrogaţiei, terţul plătitor îşi poate exercita dreptul de regres împotriva adevăratului debitor; potrivit art. 1341 alin 1 persoana care face o plată nedatorată are dreptul la restituire; prin excepţie de la această regulă, restituirea plăţii nu poate fi dispusă de instanţă atunci când cel care a primit-o a fost de bună-credinţă şi s-a împlinit termenul de prescripţie ori s-a lipsit de titlul său de creanţă în care era menţionat adevăratul debitor (de pildă, prin distrugerea acestuia) sau a renunţat la garanţiile creanţei; totuşi, cel care a plătit, dacă nu s-a împlinit termenul de prescripţie, are drept de regres împotriva adevăratului debitor în temeiul subrogaţiei legale în drepturile creditorului plătit (art. 1342).

2.3. Efectele subrogaţiei (art. 1597). Indiferent de felul subrogaţiei (convenţională sau legală), efectele sale sunt următoarele:a) terţul plătitor (subrogatul) dobândeşte toate drepturile creditorului plătit, adică dreptul de creanţă cu drepturile de garanţie şi toate celelalte accesorii ale creanţei (ipotecă, privilegii, gaj etc). Potrivit art. 1593 alin 1, „oricine plăteşte în locul debitorului poate fi subrogat în drepturile creditorului, fără a putea însă

9 TRPopescu.10 TRPopescu.11 În acelaşi sens, art. 22 din Legea nr. 136/1995 privind asigurările si reasigurările în România (publicată în M. Of. nr. 303 din 30 decembrie 1995, modificată prin Legea nr. 304/2007 publicată in M. Of. nr. 784 din 19.11.2007) dispune că „În limitele indemnizaţiei plătite, asiguratorul este subrogat in toate drepturile asiguratului sau ale beneficiarului asigurării contra celor răspunzători de producerea pagubei, cu excepţia asigurărilor de persoane”.

3

dobândi mai multe drepturi decât acesta”, iar potrivit art. 1597 alin1, „Subrogaţia produce efecte împotriva debitorului principal şi a celor care au garantat obligaţia. Aceştia pot opune noului creditor mijloacele de apărare pe care le aveau împotriva creditorului iniţial”;b) terţul plătitor va avea împotriva debitorului nu numai drepturile pe care le avea creditorul iniţial, în temeiul cărora va putea obţine de la debitor ceea ce a plătit creditorului iniţial (de exemplu, dacă era creanţa unui vânzător, care avea acţiune în rezoluţiunea contractului, acest drept de acţiune va fi dobândit şi de terţul plătitor; dacă creanţa creditorului iniţial era constatată printr-un titlu executor, subrogatul va putea să ceară executarea creanţei fără a mai avea nevoie de o hotărâre judecătorească), ci şi drepturile care rezultă din raporturile sale cu debitorul, în temeiul cărora poate să pretindă de la debitor restituirea unor prestaţii, plata unor despăgubiri etc. (aceste drepturi pot avea temeiul într-un act juridic-contract de împrumut, de mandat etc. sau într-un fapt juridic-gestiune de afaceri, îmbogăţire fără just temei etc.) 12.

Subrogaţia îşi produce efectele din momentul plăţii pe care terţul o face în folosul creditorului (art. 1597 alin 1).

2.4. Efectele subrogaţiei parţiale (art. 1598). Efectele subrogaţiei parţiale sunt următoarele:a) subrogaţia operează numai în măsura plăţii efectuate, adică proporţional cu suma plătită; prin

urmare, terţul plătitor va putea să recupereze de la debitor numai suma plătită creditorului iniţial13;b) dacă creditorul iniţial este titularul unei garanţii, fiind în concurs cu creditorul subrogat, poate

exercita drepturile sale pentru partea neplătită din creanţă cu preferinţă faţă de noul creditor (art. 1598 alin 1); după satisfacerea creanţei creditorului iniţial, se poate îndestula, cu prioritate faţă de creditorii chirografari, creditorul subrogat, întrucât şi el beneficiază de garanţiile creanţei. Per a contrario, dacă creditorul iniţial nu este titularul unei garanţii, când este în concurs cu subrogatul parţial va avea aceleaşi drepturi cu acesta;

c) în cazul în care creditorul iniţial a garantat creditorului subrogat suma pentru care a operat subrogaţia, creditorul subrogat va avea un drept de preferinţă în raport cu creditorul iniţial, întrucât se presupune că acesta a renunţat, în mod implicit, la cauza sa de preferinţă (art. 1598 alin2);

d) în cazul unei obligaţii solidare, când creditorul subrogat este un codebitor care a plătit peste partea sa, el beneficiază de garanţiile creanţei, dar nu şi de solidaritatea de care beneficia creditorul iniţial; în consecinţă, el va putea să pretindă de la ceilalţi debitori numai partea care revine fiecăruia din datorie (art 1456 alin1), iar dacă unul dintre ei este insolvabil creditorul subrogat trebuie să suporte, împreună cu ceilalţi codebitori, în proporţie cu partea din datorie ce revine fiecăruia dintre ei, riscul acestei insolvabilităţi (art. 1457 alin 1);

e) în cazul unei obligaţii indivizibile codebitorul obligat indivizibil care plăteşte creditorului iniţial va putea pretinde celorlalţi codebitori numai plata echivalentului părţii fiecăruia din datorie (art.1432 alin 1);

f) în cazul pluralităţii de fideiusori, fideiusorul care a plătit întreaga datorie are drept de regres împotriva celorlalţi pentru partea ce-i revine fiecăruia din datorie (art. 2313 alin 1).

3. Preluarea datoriei sau cesiunea de datorie14.

3.1.Noţiune. Noul Cod civil a consacrat ideea că transmisiunea obligaţiilor pe cale convenţională presupune atât transmisiunea laturii active a raportului de obligaţie (dreptul de creanţă), reglementând în 12 TRPopescu.13 Sub acest aspect, subrogaţia se deosebeşte de cesiunea de creanţă, în cazul căreia cesionarul devine creditor pentru valoarea nominală a creanţei pe care a dobândit-o prin cesiune, indiferent de preţul pe care l-a plătit.14 Codul civil din 1864 nu a reglementat preluarea de datorie, dar în doctrină această operaţiune juridică (denumită cesiune de datorie) a făcut obiectul disputelor între cei care acceptau, în principiu, ideea unei preluări de datorie în mod direct şi cei care erau împotriva unei asemenea operaţiuni, aducând ca argument caracterul personal al raportului de obligaţie. În absenţa reglementării acestei operaţiuni juridice, cei interesaţi de tehnicile contractuale care să aibă ca efect substituirile de persoane au utilizat diverse contracte nenumite sau delegaţia şi mai ales novaţia cu schimbare de debitor, aceasta prezentând inconvenientul că vechea obligaţie se stinge şi este înlocuită au alta nouă (iar drepturile şi accesoriile vechii creanţe dispar odată cu stingerea acesteia), deşi intenţia părţilor era de a transmite datoria împreună cu toate mijloacele de apărare şi garanţiile aferente (Baias).

4

acest scop cesiunea de creanţă şi subrogaţia personală, cât şi transmisiunea laturii pasive a raportului de obligaţie, pentru realizarea căreia a reglementat preluarea datoriei, numită de doctrină şi cesiune de datorie15.

Preluarea de datorie este o operaţiune juridică prin care obligaţia unui debitor (numit debitor iniţial) se transmite unui terţ (numit noul debitor), care va fi legat de creditor în cadrul aceluiaşi raport de obligaţie.

3.2. Tipuri de preluare de datorie. Legea reglementează două modalităţi de preluare a datoriei pe cale convenţională16: a) preluarea de datorie printr-un contract încheiat între debitorul iniţial (debitor cedent) şi un terţ, care va deveni noul debitor (debitor cesionar), care produce efecte depline sub rezerva consimţământului creditorului; (această operaţiune este numită în doctrină şi preluare de datorie cu titlu direct, individual sau preluare de datorie iniţiată de debitor);b) preluarea de datorie printr-un contract încheiat între creditor şi un terţ, care va deveni noul debitor (numită în doctrină şi preluare de datorie iniţiată de creditor).

3.3. Condiţiile juridice de validitate ale preluării de datorie. Ca orice contract şi preluarea de datorie trebuie să îndeplinească condiţiile esenţiale de validitate ale

contractelor (art 1179).Referitor la condiţiile juridice specifice preluării de datorie, din dispoziţiile legii se desprinde ideea

că, în principiu, obiectul preluării de datorie îl poate constitui orice obligaţie, indiferent de tipul operaţiunii, nefiind excluse nici obligaţiile intuitu personae (art. 1599).

Celelalte condiţii juridice specifice preluării de datorie diferă în funcţie de modalitatea de realizare a operaţiunii:

a) preluarea datoriei prin contract încheiat între debitorul iniţial şi un terţ, care va deveni noul debitor, presupune, pe de o parte acordul de voinţă între cei doi debitori şi, pe de altă parte, consimţământul creditorului cedat17 (art. 1605); consimţământul creditorului poate fi dat simultan cu realizarea înţelegerii dintre cei doi debitori sau ulterior acesteia.

Când consimţământul creditorului nu este dat simultan cu încheierea contractului dintre cei doi debitori, pentru a obţine consimţământul creditorului oricare dintre contractanţi poate comunica acestuia contractul de preluare, cerându-i să îşi dea acordul;  creditorului nu i se poate cere acordul cât timp nu a primit comunicarea (art. 1606 alin 1 şi 2). Până în momentul în care creditorul îşi dă acordul, contractanţii pot modifica sau denunţa contractul (art. 1606 alin 1).

Contractantul care comunică creditorului preluarea datoriei îi poate stabili un termen rezonabil pentru răspuns. Dacă ambii contractanţi au comunicat creditorului preluarea datoriei, stabilind termene diferite, răspunsul urmează să fie dat în termenul care se împlineşte cel din urmă. Preluarea datoriei este considerată refuzată dacă creditorul nu a răspuns în termen (art 1607).

Cât timp creditorul nu şi-a dat acordul sau dacă a refuzat preluarea datoriei de către noul debitor, convenţia dintre debitori produce efecte depline (în temeiul art. 1270 C. civ., privind forţa obligatorie a 15 S-a exprimat opinia, care pare îndreptăţită, că denumirea legală (preluarea de datorie) este mai inspirată decât cea de cesiune de datorie, „deoarece cuvântul cesiune poate să trimită la cesiunea de creanţă, cu sugestia că, dacă aceasta îşi poate produce efectele fără acordul debitorului cedat, acelaşi raţionament s-ar aplica simetric şi cesiunii de datorie”, deşi aceasta implică întotdeauna consimţământul creditorului cedat (P. Vasilescu).16 Noul Cod civil nu a mai reglementat „delegaţia”, operaţiune juridică ce era reglementată de vechiul Cod civil; delegaţia a fost definită de doctrină ca fiind convenţia prin care un debitor (numit delegant) aduce creditorului său (numit delegatar) angajamentul unui al doilea debitor (numit delegat), alături de el sau în locul lui; delegaţia putea fi perfectă (când creditorul descărca de obligaţie pe debitorul iniţial şi accepta ca obligaţia să fie executată de al doilea debitor) sau imperfectă (când creditorul nu libera pe debitorul iniţial şi avea astfel doi codebitori); în lipsa unei declaraţii exprese a creditorului delegaţia era imperfectă (C Bîrsan; TRPopescu). Opţiunea legiuitorului este justificată de faptul că domeniul de aplicare al delegaţiei perfecte este acoperit integral de instituţia novaţiei, fiindu-i aplicabile dispoziţiile ce reglementează această instituţie juridică, iar delegaţia imperfectă este asimilată de noul Cod civil preluării de datorie cumulative, care are ca specific faptul că vechiul debitor nu este liberat de datorie, ci este obligat în solidar sau în subsidiar cu noul debitor (Baias).17 Obligativitatea acordului creditorului cedat pentru realizarea preluării de datorie, este unul din elementele care deosebeşte această tehnică contractuală de cesiunea de creanţă, dar o apropie de cesiunea de contract (P. Vasilescu).

5

contractelor) şi debitorul care a preluat datoria este obligat să îl libereze pe debitorul iniţial, executând la timp obligaţia (art. 1608 alin 1). Dar până când creditorul îşi dă consimţământul, contractul prin care cei doi debitori au convenit preluarea datoriei nu este opozabil creditorului, care este un terţ faţă de convenţia debitorilor şi nu are loc transmisiunea obligaţiei, întrucât nu este îndeplinită una dintre condiţiile prevăzute de lege în acest sens, deci preluarea datoriei nu îşi produce efectele legale.

Ca urmare a acestui fapt, creditorul cedat, nu dobândeşte un drept propriu împotriva debitorului care s-a obligat să îl libereze pe debitorul iniţial, adică nu îi va putea cere acestuia să execute obligaţia, între cei doi neexistând raporturi contractuale; face excepţie de la această regulă cazul în care se face dovada că părţile contractante au voit altfel (art. 1608 alin 2);

b) preluarea de datorie printr-un contract încheiat între creditor şi un terţ, care va deveni noul debitor, presupune doar acordul de voinţă al părţilor contractante; nu este necesară acceptarea debitorului iniţial şi nici măcar nu este necesară notificarea acestuia cu privire la realizarea preluării de datorie; plata făcută creditorului de debitorul iniţial, după încheierea contractului dintre creditor şi noul debitor are caracterul unei plăţi nedatorate.

Dovada îndeplinirii condiţiilor cerute pentru valabilitatea preluării de datorie este supusă dreptului comun în materia actelor juridice.

3.4. Efectele preluării datoriei. Regulă şi excepţii.

3.4.1. Regulă. Indiferent de modalitatea de realizare a preluării de datorie, prin încheierea contractului noul debitor îl înlocuieşte pe cel vechi şi acesta din urmă este liberat de datorie (operaţiune denumită de doctrină şi preluare de datorie liberatorie); în cazul contractului încheiat între debitor şi un terţ trebuie îndeplinită condiţia obţinerii acordului creditorului privind preluarea datoriei de către noul debitor (art. 1600 şi art. 1605).

Prin clauză contractuală expresă, părţile pot conveni ca vechiul debitor să nu fie liberat de datorie (art. 1600), ci să fie obligat în solidar sau în subsidiar cu noul debitor (operaţiune denumită de doctrină şi preluare de datorie cumulativă)18; este de la sine înţeles că cei doi debitori care încheie contractul de preluare a datoriei vor ţine seamă de voinţa creditorului în această privinţă, pentru că altfel acesta nu-şi va da acordul pentru realizarea operaţiunii.

Din faptul că preluarea de datorie presupune, pe de o parte menţinerea raportului obligaţional dintre creditor şi debitorul iniţial, iar, pe de altă parte, schimbarea debitorului iniţial cu un nou debitor, rezultă următoarele consecinţe: a) creditorul se poate prevala în contra noului debitor de toate drepturile pe care le avea în legătură cu datoria preluată (art. 1602 alin 1), întrucât noul debitor preia obligaţia „în starea în care se afla în patrimoniul debitorului iniţial la data încheierii convenţiei de preluare de datorie” 19;b) preluarea datoriei nu are nici un efect asupra existenţei garanţiilor creanţei consimţite de debitorul iniţial20

(ipoteca mobiliară sau imobiliară, gajul, dreptul de retenţie etc.), exceptând cazul când acestea nu pot fi despărţite de persoana debitorului21 (art. 1602 alin 2); de asemenea, preluarea datoriei nu are nici un efect nici asupra celorlalte accesorii ale acesteia22;

18 Potrivit Principiilor UNIDROIT (art. 9.2.5.) creditorul este cel care decide dacă îl liberează pe debitorul iniţial sau îl ţine obligat la plată în solidar sau în subsidiar, iar în lipsa unei opţiuni a creditorului ambii debitori răspund în solidar (Baias).19 Ca urmare, creditorul va beneficia de aceleaşi condiţii de efectuare a plăţii (de exemplu, în cazul neplăţii la scadenţă a unei rate, poate activa clauza privind scadenţa anticipată a sumei împrumutate (Baias). De asemenea, creditorul va putea exercita drepturile prevăzute de art. 1516 şi de art. 1558 şi urm.20 Garanţiile instituite de legiuitor ( ipotecile legale - art. 2386 sau privilegiile - art. 2333) se menţin, în temeiul art. 1602 alin 1, potrivit căruia preluarea de datorie presupune şi preluarea accesoriilor creanţei, întrucât aceste garanţii se nasc, în principiu, automat, ca urmare a naşterii unei anumite creanţe în patrimoniul creditorului şi având caracter real se transmit odată cu bunul obiect al garanţiei legale, independent de persoana debitorului (I.F. Popa).21 De exemplu, nu poate fi despărţită de persoana debitorului garanţia constând într-o scrisoare de garanţie emisă de o instituţie de credit în favoarea debitorului iniţial (Baias).22 De exemplu, daunele moratorii convenite cu debitorul iniţial pentru plata cu întârziere a obligaţiei ((Baias).

6

c) dacă debitorul iniţial nu este liberat ca urmare a preluării de datorie, pe lângă garanţiile vechii obligaţii, care se menţin, creditorul va beneficia şi de garanţiile obligaţiei asumate de noul debitor;d) garanţiile consimţite de terţi cu privire la creanţa debitorului iniţial (precum obligaţia fideiusorului sau a terţului care a constituit o garanţie pentru realizarea creanţei) se vor stinge ca efect al preluării datoriei de noul debitor, acceptată de creditor, exceptând cazul în care aceste persoane şi-au dat acordul la preluare, adică implicit la menţinerea garanţiilor lor23 (art. 1602 alin 3);e) noul debitor poate opune creditorului toate mijloacele de apărare (excepţii, cauze de stingere a datoriei sau de amânare a plăţii) pe care le-ar fi putut opune debitorul iniţial; prin excepţie, noul debitor nu poate opune creditorului următoarele mijloace de apărare: e1) excepţiile personale ale debitorului iniţial; de exemplu, noul debitor nu poate opune creditorului compensaţia cu o datorie a debitorul iniţial sau nulitatea relativă pentru neîndeplinirea unor condiţii de validitate (art. 1603 alin 1);e2) mijloacele de apărare (excepţiile) întemeiate pe raportul juridic dintre noul debitor şi debitorul iniţial, chiar dacă acest raport a fost motivul determinant al preluării, întrucât creditorul nu este parte în acel raport juridic (art. 1603 alin 2); de exemplu, neexecutarea obligaţiilor asumate de debitorul iniţial faţă de noul debitor în considerarea preluării datoriei sau nevaliditatea contractului încheiat cu debitorul iniţial24.

3.4.2. Excepţii. De la regula liberării definitive de datorie a debitorului iniţial ca urmare a preluării de datorie, legea prevede două excepţii: a) insolvabilitatea noului debitor la data preluării datoriei şi b) ineficacitatea preluării datoriei25:

a) pentru a opera liberarea definitivă de datorie a debitorului iniţial trebuie ca noul debitor să fie solvabil la data preluării de datorie sau dacă era insolvabil, creditorul să fi cunoscut această stare în momentul în care şi-a dat acordul la preluarea datoriei; prin urmare, debitorul iniţial nu este liberat prin preluarea datoriei, dacă se dovedeşte că noul debitor era insolvabil la data când a preluat datoria, iar creditorul a consimţit la preluare, fără a cunoaşte această împrejurare (art. 1601); preluarea de datorie fiind caducă, vechiul raport de obligaţie va redeveni valabil;

b) când contractul de preluare este desfiinţat (ca urmare a rezoluţiunii sale, a anulării sau declarării nulităţii), obligaţia debitorului iniţial renaşte, cu toate accesoriile sale; totuşi, drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă nu sunt afectate de desfiinţarea contractului (art. 1604 alin1); de exemplu, rămân stinse obligaţiile de garanţie personală a fideiusorilor, dacă acestea au încetat ca urmare a preluării datoriei de către noul debitor26.

În plus, creditorul care a suferit un prejudiciu ca urmare a desfiinţării contractului, poate cere daune-interese celui ce a preluat datoria, atât în cazul în care preluarea datoriei a fost iniţiată de creditor, cât şi în cazul în care aceasta a fost iniţiată de debitor; face excepţie cazul în care debitorul care a preluat datoria dovedeşte că nu poartă răspunderea desfiinţării contractului şi a prejudiciilor suferite de creditor (art. 1604 alin 2).

23 Totuşi, dacă preluarea de datorie este cumulativă, deci debitorul iniţial nu este liberat, garanţiile consimţite de terţi cu privire la creanţa debitorului iniţial nu se sting (în acelaşi sens, a se vedea, Baias).24 Baias.25 Dacă în cazul cesiunii de creanţă „cedentul garantează existenţa creanţei în raport cu data cesiunii, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat” (art. 1585 alin 2), în cazul preluării de datorie vechiul debitor răspunde atât pentru insolvabilitatea noului debitor, cât şi pentru desfiinţarea contractului de preluare a datoriei.26 Baias.

7