Transcript
Page 1: Constitutionalism: A Skeptical View

Georgetown University Law CenterScholarship @ GEORGETOWN LAW

2010

Constitutionalism: A Skeptical ViewJeremy WaldronNew York University School of Law, [email protected]

This paper can be downloaded free of charge from:http://scholarship.law.georgetown.edu/hartlecture/4

This open-access article is brought to you by the Georgetown Law Library. Posted with permission of the author.Follow this and additional works at: http://scholarship.law.georgetown.edu/hartlecture

Part of the Constitutional Law Commons, and the Jurisprudence Commons

Page 2: Constitutionalism: A Skeptical View

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1722771

���������������� ��������������

���������� �

���������������

������������������� ���������� ��������������������������� ���

����� ���������� ����� ���������������������� �������� ����������

�� ���� �������� ���������������� ����� ��� � ����������

���� ����� ����� �������� �������� ���!������������������ ����

� �����"����������� ��� ���� ���#������ ��������"�����$������

���� ������ ��� �������� �������� ����� �������$����� �����

���� ���������������� �� ����������$������������������ ���%���

����&��� ���'������� "������������������"������$��

���������� �� �����(����������"��"������������� ��� ��� ��� ����

���� ����� �������� ������"�����������"����� ��� �������)

������������������� ���!�"���������������#

*���� �������� ���� �������� �������� ���"���������� ���������

�� "������+���������������������������� ������� �������������

������������ ������� ���� �������� �������������, ������������

������������ �������������� ����������������� ��� �������� �����

*���������� ������������-� �"��. �� �����.����� �����

��*������������������������������������� ������+���� �� ������������ �$��. �������� �����

/#�,��������0������� ������������ �����������������������������%*� ���.������� �

���� ���.������������$�)112'$�)34�%����5!�������'

)�������������������� ������ ����� ��� ���,���������$����������$�����.������0��,�������

%������ ���$�! �����������$��263'$����78�

Page 3: Constitutionalism: A Skeptical View

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1722771

9�� ���������������������������������������������$����

���������$����(������ �������������� �������� �������� ���8�:��

�����#�����#����������� ��������������#�������

� �������� �����$�7��������������������������������� ������;,�

. �������� ���������� ������������������ ��������*��������� ����"�

�� �"�������������"����. ����������� ��������� ������ ������

���������� ����"������������ ���� �������� �������� ���������

������ ��� �������� ���� ������� ����<�

, ��������������������(���������� �������� ��� �������� ���

� �������=������������"�� �������� ��������� ��"�������

� �������� �����6� �$����������� ������������ ��������

� �������� �������� �������� ��� ������ �������������� ��

� �������� �������� �������� ��� �� ��� ���"���������"�������

� �������� ������� ���������� ��� ��"�����"������������ �� �� ���

� �������� ��3����&������������������� �4����������� ����>������

����� ���������������� ������� ������������$��������&�����""��������

����������"�������� ���������� ��� ���"��������� ��

8�*9?�.:@,*�*;*�:@#A�,��:B�#�?C�.#@�,*#*?,�%-� �"��?��. �� �����.����� �������

9�� ��������)11D'�;���������� ������ ����E����$��)11D

7�#�����C����#��$��������������������������������� �!�����$�64�,FC#.;,?�A��C?0��)34�

%)114'���)32�

6�A�������!��, ���$� ������������������"#�$����������%������$��18�@���;��A��C����2)8�

%)112'$���GG�

3�%-��������� ��� ��������� �������� ������'

4�.����� �,� �������������)114����)116�9�������������

)

Page 4: Constitutionalism: A Skeptical View

� �������� �������"�����������$��������5� �������� ������

�"�������%���� �������� ����� �����'�

$��������������������������%

, H�� ���������� �������� ����������(������ �� ���� ���� ��

��� ���������� ��� ����� ������������ ��� �������� ����,����$�����

������ ���������/�����5����/�� �������������������� ���

��������������"������������ ���� ������� ��� ������ ��

��� ��������������. �������� ������������������������ ��� �������

��������������������������� ��������"������������ ��������$�

���������������������� ���������������� �������D�

*����&����'�%����� ��������������$����������� ��������"�

���"������ ���������$�� ����������� ������ ���� �/�IJ���������� �

� �������� ���������������2��#�� �������� ��������� ����� ������

� �������� ������������ ���������� ����� ������ ����� ��� ��

������ ����� ����������������� �������� ��������������

��� ��������. �������� ������������� ����������� ������ ��� ��

��� � "���������������������������������������, ������� ��������

������������������������ �����&��� �������� ��������$������������ ��

D�.��������������&����������������D4�*�+��A��C�����818�

*�+��A��C����������$�)112�,��� ����H���$����#������"$�K ���L� ��#� ���

. �������� ���K���"�<����*�� ����� ��. �������� ���K���"��K?,�-@�@-�#�.:@,*�*;*�:@H�

:B�#C.9�*?.*,�#@K�!;�AK?C,������B��������������A�����"��� ������������

� �������� ���� ���� ��������������������������� ������� ���� ��� �������� ��������81D�

2��&����'�%����� �������� �����$� ��������*������������"����������D4��K����*����)�@ ��$�

*�����������������L��"�����. �������� �������������������� ���������DD2�*������2�B����

2M)�*������"��������"������ �������� ������ �����.�� ���

8

Page 5: Constitutionalism: A Skeptical View

(������� ��� �$���������������� �������������(�����������"�

���������� �� �������� ������������ ������������

&���'����������(��������������������

,������������"��������� �������H�%�'���������������������������

����������� ������������� �������� �������� ���� � ��%��'�������

�������"���������������� �������� ���������������� �������

������������������$�������� �������� ����������������������

����"���������������������"������������������ ���� ���?�"������&��

������ ��� �������������� �����"���������#������&��

������ ��� ��(������������ ������������ ��� ����"��������

��� ������1��:��������� ������ ��$����� �����$����� �����������

� ����������� ���� �������� ��������������� �� �$������

���������������������������������������������5������

���"���������C "���,���� �&���������� �� ������������������

������������������������%�������������������+����� ��%��'H����

���������� �������� ��������������� ���� ��� �������� ���

" ��������$������ ���" ��������������������� �"����������������

�� �������� �������:�����������$��� �������� ��������� ����� ��������

������ ������ ��" ���������� ���� �"��N������ �"�����

�1�#�0��K�.?F$��@*C:K;.*�:@�*:�*9?�,*;KF�:B�*9?�A#�:B�*9?�.:@,*�*;*�:@$�?�"����

����� �� ���2�6�%������ ���H�A�������.������$��2D)'$����8D3$�������� �������� ���������������

��������������������������������� ��#�������������������������� �� ������O������

� �� ������ ��������������������������� �������� ������ ������;������,����$�O�����������

���������� ������;����������� ��������� �������� ������ ��?�"�����

���C:-?C�,.C;*:@$�#�K�.*�:@#CF�:B�E:A�*�.#A�*9:;-9*�%A �� �H����������2D)'$����27��

7

Page 6: Constitutionalism: A Skeptical View

� ����������������� ��� �������� �������� ����������� ����������

�� ���$�� ���+����$�� ���� ���� ���� ���� �������%�������

��������������� ����� �������'$�)������������������� ���� ����

���������"��������� ���������������"�" �����������������"�����

��������K�������������������������������%��'�?�"��������#�������

� �������� �����$������"����������� �������� ����������� ���

� ���������������������� ����� ���� ��� �����������������"�����

����������� ���� ��" ��������������� ��������, ��� ��������

� ��������������%��������������' �� ��� ��������������������%�����

����� ����+���������� ���� ��� ��(�������������� ����"����� �����

����;������,����'��!����������� ������"�� ����������������

����������� �� �������" ��������������������� �� ����������� �

����� ��� �������� ������$�������������� �������$� ������ ������$�

��������� �����?�"��������������" �������������������������������

����������������� �� ��� ����� �/�@ ���������$� ���� ��/

��$� ������ ��������$���������� �������� ������ ������������� ��

������ ������� ������ �������" ���������������

)���*+������������������������������

�)�#�������������������%���������������*���������� �������� �� ���� �������������� ��*� ���

9 ����������"����$�����C������*����%.�����"�H�.�����"��;����������E����$��223'$�.�����D�

���)3�

6

Page 7: Constitutionalism: A Skeptical View

!����������������������� ��������E��������� �"���� ��������

������������������� ��" �������������� �������� �$��������

� �������� �������������� ����������������������������"�����

���" ����������� ���������+�������$��� ��+������������$�����

������(��������� ����$�� �������������������"��$����� � ���8�

, �����!���������������������������� �������� ��(�������������

����#���������������#�������� �����������(�����+������������������

� ����:��������� ���$����������� ����������� �������� � �����

� �������� �������������� ������ ���������� �������������

� �����"��� ���������������� �������������������� ������������

������ ������������������� �������� ���7�

#�� ����"�� ����������� ���� �"��$����" �������������

��"���������� ����� �������� �$����� ��������� ����������

�������� ��������������� �������� ������� ��� ��"�����"������ ���

���� ���� ������� ��������������$�!�������������� ���� �������

�������������� ��� ��"�����"���������������������� �������� ���

� �������������� ��������$������������� ���&�� ������ ������������

� �������� ����������������������������#��+�����9���� ��

���������������������"�����"� ������(�����������������

�8�.���#���� ���$���������$�! ���0H��IJ�� �������� ��������� �"��N�� �� �� ���������������$����

������������������� ��������" ������"�� ��O��

�7�!���� ������������� ���� ��E�������"�����$��*���. ��������. �������� ���A��

?���������$�������������!�)�"��!$�81�%�227'�612$������6�1H��!���������� �$�����������$������

�������������� �����$������ �������� �/����� ����"��� ��������� ��������������������������

��"�����" �������������������O��������������� �����������"������P��� ���������� ���������

" ����������� �������������������� ����$���������������� �������� ������ ���

� �������� �������������������$�� ������������ �������������� �������� ��Q� ����$&�������

����Q� ������&���

3

Page 8: Constitutionalism: A Skeptical View

���������� �������������������� ������� ���� �������� �����$�

O� ��������O���������� �������� ��������������������� ��

� �� ������������"�" ��" ����������� ���������� �����

�� ���$� ������������������� ���������������� ��������� ��

������� �������� �������� ��� �������������� ����6

����������� ����������"������ ���������� ����������� ��

" ������������ ������������������������ ������� ����� �������

����� �������� �����

,�������������������������������������������

���� �������� ������������������ �� ��!������� �������� ��<����

������������������ ����������������������������������5�������

�� ����%��'�� ����� ���� ��������� �������� �� ����� ��� ���

� �������� ���� ������� ������"����� ������ ������<�*���;L����

� ����"���+��������������������� ����������$����� ��� ��������!���� ��

C�"���� ���3D2$�����#��� ��;�� �� ���414$�����?�� ����

. ����������#��� ���24�$�����9����C�"����#��� ���22D$��������

��� ���C���������� �� ������E� ����#������ ���2�D�� �)111��������

� ��� �����������������"���� ������$���������� ������������

� �������� �������� ���������������������������

������� ����������������������������"�� ��������"� ��&��

� �������� ����� �������"����������������������������� ���������"����

�6�#��+�����9���� �$�� �����$������������� �$�����(�������$�����������-� �"����

.��������������A�����%������ ���H�A�������B���$�)11�'$������

4

Page 9: Constitutionalism: A Skeptical View

��$�����"������� ��������������(���������*�������������������

��������������*����"�*�����+�

I#J����� ����� �������������������� �������� ���

� ����������������� ����"��������������������� ����

��� ��������� �$����� ���>�������������� ��� �������������

" ����������������$���������� ��������"������������"����

� ������ �������� ������ ����*������� ������������������������

� ����������� �������� �O��3

:���������$�����������������������"�������*����������5����� ���

� �������� ������ ���������������������"���������� �������

��"����� �$����������@���R�����. �������� ��#��� ���2D3��:��������

� ��������������������"������������������������ ������$������

���������"��������$����������, �����. �������� �� ���283��:������ �����

���$�(�������������� ����"����� ���������� �"�����"������������

�������������������� ���� �� ����"������������������� � ���������

������������ ���� �� ��,���?�����. ������ #�,����-�������4�

����������#�������� �������� ��������������� �������������

� ���?�"��������������������������� �����

�3��������������� ��6�;�,���84�%�D18'$����44�

�4� #�,����-������D�. ��C������7�%. ���� ��. �� ��E����I�3�1J'H���#������������O�����

�����������$������ �� ����������� ��� ������ ����������$����� ���������(��"�������� �

������������ ��H�� ������������ ��������������"������ �� ����"��������� �$� ������"���$�

����� �������� �������� ����$������ �� ����������� ��� ����$�����(��"����������� ����

� ��O��

D

Page 10: Constitutionalism: A Skeptical View

������ �������������������������"����������������������"�

" ����������������������������������������� ���������������� ���

��������� �������� ���:��������������� ���� ��9���� �&���� ����

�������� �H���. �������� �����������������"������ �����������������

������� ����������� ���� ��� ������"� ����� ������������ ������

�" ������������ �������D�:���� ���������� �"�������#��������

��"������������ ��� �������������� ������� ��� �������

���� �����#��+�����9���� �� ������������������������

�"������ ���������� ��� ������������2�!���� ����������������� ���

�������������������� ��������� �"��������

!�������$�������������� ������ ���������������������

�������� ���������5�������:��������������� �����������H� �������

�����������5������� �������� �������� ��� �������������

����������������� ������9����#�������������$����#�����$�������

��� �������������. �������� ���������"������ ������������$�

�D��� ��9��9���� �$�����������������$����7�[email protected]:E?K�#�:B�*9?�,:.�#A�,.�?@.?,�)66�

%?�����,���"������#������ ��� ������$��28�'$����������C������,��L�$��������

����������������$�����.:@,*�*;*�:@#A�,�H�E9�A:,:E9�.#A�B:;@K#*�:@,��3�%A����#��+�����

���$��22D'�������3

�2�B ������ �$�����B?K?C#A�,*�S�7DH������������������������ ����$������������� �$�����

� �������� ������������������$��������� �������� �� ������" ��������$����� �������� �������

�����������������"������������� ����"�������� ��� ���<�*��������������������������������� �

��������������������������� ���������� �������� ��� ��� ������#�������� �������� ����!���

�+������������������$����������������� �������� ���� ����������"������ ������� ��������� ���

� �����>�������������������������������������� ������� ���������$�"���������� ���� ������$�

�������� ������" �����������B ��9���� �$�����B?K?C#A�,*�S�48H��*����� �������� ������

��"������������������� ����������� ��������"���$����� ��� �������� ����$� ������ �����

����������$�����������������""���������������� ������������������� �����������������

�������� �� ������� �������� �����$������ ���������������� � ������������������ ��

���������"����������� �������� �������� ������ ����������$����������������������� �������,���

�� �B?K?C#A�,*�S�)1$� ����������������������� ��������������� ������������!��"���

� �������� �����������������

2

Page 11: Constitutionalism: A Skeptical View

����������� �(�����������"$������$�� ��������$� ���� ����

��� ����� �����������������"��������� �������� ���

� ������� ���������������������������� ��$�O�����������

��������������������������(������������ ������$����������

�����)1

*������������������������ ����������� �������� ���

���"��������������"�� ��������������������#����� �����������

������������������� ����������� ��������� ����������� �"��

��"��������� ���� �����*��&�������������������������"�����"�

� ������������������������ ������;�L��� �������� �$�����$�����

������������ ������ ������ �$�� ������ ��$� ��������������"��

�������������������H��������(���5���������� ���������������"�

������ ��&��"N������������������������ ��������� ���� �� ������

� �������� ��������������������� ������������� �����������

�� ���� ��� ������� �������� �� �"���� �����������(���� ��� ������

�>��� ��� ����K�������� ������������������������������� ������ ���

��+��������������������� ���� ����%������������������ ���

� ���'�� �������/�����������+�$���������������������������$�

��� ��������������������������"��������)�

��� �� ������� �>���������������������� ��� �������� �������

!������ ������������ ���������

)1�9����#�����$����)�"��������%9�� ���� ���H�E��"����! ��$��248'$�����64�

)���������"���������� ����� ����+�������"��������������������� �$��!���� ��%�������

%:+� ��H�.����� ��E����$��222'$�����325D4�

�1

Page 12: Constitutionalism: A Skeptical View

B����$����������� �������������������5������� �������������

�������� �$�� ������������������� ��� ������������ ���������������������

��+��������� ����������������� ���:�������+��������� ������������$�

����� �����������������"�� ������������ �������� �������� ��$�

��� ���"��� ��� �� �������������5������� ���+�������"��������

���������"������������� ������������������������������������� �

� ���� ����������������������))�#�� $���������������� �������� ��

������������������$�����������(��"�������������� �����������

��������������������������� ����������5�"�������� ����������������

��� ��$����������������������������������������� ��������

�� ��� ������� ����"�������� ������ ������������� ������>����� ��

�������������� �$���������������� ��� �$� �������������� �$� ��

����"������������ ���

,�� ����$����������� ��������� ��(���������������� �������

� ���� ��� ��� ���� �������+��������������� �� ��� �������� ���

���"������$���������������� ������������ ��� �������������!�����

�����������������%�"���������������%���������@ ������ ������

�� �������" �� "�������B ����������5�������� �������� ������$�

�������������#�����$��������� ������� �������������� ������ ��$�

�����>���������������� ��/�������� �������B�������� ��� ��

��������� ���������:�������������� ������������������������������

))�%B ���+����$�����������"�#�������� ��������� � ������"����� ������������������� ������

�����������������$�������������� �����������"�� ����������"�����������"���������������� ������

����������������<'��

��

Page 13: Constitutionalism: A Skeptical View

B� ������������������$���������� ����������������+����������������

�������������"����� ��������"�������5�������������������������

���������� ������������� �������*���������� ����� �� ����

"������������5�������*����������� �������������� �������� ������"�

������������� �������� �����%��'�����;������L��"� �������������

�������� �$�� ������������������ ���������������������� ������

���� ������������� �������� �$�����"� �������� ���������������"����

����������� �� ��������������� ���������������������������"� ��

" �������$�������������������������" ��"� ��� �$�� ������������

����� ���������������%��� �&���� �'�� ���A �������L��"�

�����5��5������#���������������������������#�������� ���� ��

��+������������������������������������� �������� ��� �� �������

������� ��� ���" �����������"���������������� ������� �&��

�������������������������� ������� ����������������������� ��

����B�����&�����������+������ ����������������� �����������"�����

-�������������������������������

������� ������� ��� ��� �������������������� ��� �������� ������

��� � "���;�����$���$�����C���� ��A�$�� �������� ���������� ��(����

�� ���������� ���� ������������������������ ��

�)

Page 14: Constitutionalism: A Skeptical View

" ��������)8��������� ���� ��� ����"$��������"$�������������"�����

� ���� ������������@���� ���� ��� ��� �������� ���������������

�����������������������,� ���- �� �&��� �� ���������(�������������

���������%���������+����������������������������������������

��������#���T��,(U��������������� ���������%�.�"������+���

/�������������������������������)7������ ��� ���� �,(U&��� �$�

,�������9 �����������������I�J �������� ������"�������������"�

������� ��������������� ��� ��� �������*�����������������

�� ���������������������� ������������������"�� ������

���������� ������� ��� ������)6��*��������� ���� ����������

��������.���,����������������������������" ������������(���� ��� ��

����������������� ������������ �������� ������)3�!��������" ���

"���������"�����������������������������������������$���� ����"�

� �.�9���������$��� �������� ��������� ������������>�����H�������

���"��������� �� ��" ����������)4�

)8�.���A ��A��B�����$�����*����������!$�C�������?���� ��%@���9���H�F���;����������E����$�

�232'$����23�

)7�,� ���- �� �$����������%���������+���������������������������������������������

%.�����"�H�9�����;����������E����$��222'����#���T��,(U$��������%�.�"������+����

/�������������������������������%!������H�.������?�� ����E����$��222'�

)6�,(U$� �������$����+�

)3�.���C��,�������$��. �������� ���������������@���K��$��$"���!�)�"��!$��1��%�2D4'$�

7)�$�������787583�

)4�.�9���������$�����������������������������*�����%����H�. ������;����������E����$�

�271'$����)7�%>� �������- �� �$� �������$������6'��B ��� ����������$�� �������� �������>����

� ���������*�����������������&����������N�� �� ������ ��.���B��������$��� ��� ��� ��

� �������� ��������V������������"����N�����������V� ��" ����������.������B��������$�

��������������.�"���������� ������+��������������������'��������������86583�

%7��������23D'

�8

Page 15: Constitutionalism: A Skeptical View

�, H������������ ��������� ������������� ���� �����������

������� �������������$��������� ��� ��� ����$���������"��� ��� �������

. �������� ������%������� � "�'�������� �������������,�����

��������������������� �������)D�*������������������� �������� ��

��� ���������� ������������������������������ ���5���������"$�

����� ���5�� ���"$��������� ���5�������"���������� ��

� �������� ������������������ �"���� ������� �����

#����������������$���"��<��#���&��������� �������� �������

� �$��������������� ��� �������� �����<����� ������. �����������

������������������� �������� ������ ����������� �������� ������

��� ���� ���� ��� ����������*���� ���� �� ������������������

���������" ��������$����������������� ����� ���� ������ ��

��������� �������� ����������������������� ��� ������� ��

� �������� ���������� ������� ���� ��� ���%�����,� ���- �� �&��

�������. ��� ����"�����,����'���@ �$����������������������

������/���������" ��������$�������������" ��������$�����

�� ��� �����" ���������/���� ����� ��� �����*��������

��������������"������������������������� �� ��� ������������� ���

��� ��������

�&�����"���������� ��� �����*������� ��� ��� ����"�������������

� ����������������"����� ��� ��������"������������ ��� ���

�������$�������������� �� �������������� ���&��" $������� ����������

)D��������@��,����$��*���A��������� ��B��$������� ������ �� �����������$��������������%������

�������������0��$�����,������9 �����%.���" H�;���������� ��.���" �E����$��22D'$�8�

�7

Page 16: Constitutionalism: A Skeptical View

� ���" ������������������ ������ ������" �������������� ���� �

���� ��� ������������������������������ ��������������" ���������� �

���� ����� �����$�� ���+����$��������������� ������� �������� ��� �

�� �������������� �������������� ��� ��������������������������������

� ��� ��� ��� ������� �������� ������������������<���� �&��������� ��

C�������$����� �����$������������������"��������H�����������

���� �����������"�����" ����������� ��� ��"������������"����#�

������������������ ������ �������������������������������������

������������������ �� ����������������������� ����������$�

�������"��������� ������ ������ ����������� ������������ ����������

" ������������� �������,������ ������ ��� �������������� ��� ��

��"���/���"���� ��� ����� ������$����"���� ����������� ��

����������������������"� ���������$����� � ���*��������������

������������" ���������������������� ��$���������� ��� �������

����"�������� ������� �������� ��� ������ �������� �������������

� ����������������������� �� ������������������"����������������

!�������� ������ ���������� ��������� ����� ��������&���

�+��������������� ��������������

B ��� �$�� ������������ �������� ������������� �����������

������� ���� ����������$����������� ����������*������ ������ ����

��������� ����������� �� ��� �������� ������� ���� ����� ����

������� ��� ������� ��� ���� (���������" ����������������� ���

�6

Page 17: Constitutionalism: A Skeptical View

. �������� ����������� �����������" ������������������

����� ��(��������� ������ ����������������$�������� ����

�������������� ������������ �������" ���������/�����������

��� ������" ��������/����� ��������������������

����"���������*� ����� ������������ ������������ ���"�� ��

" ������������������� ��� ����� ����� �����$��� � ����������

�����$������ �������������� ��������*������ ������������������ �

���� �� ���� ���� �� �� �������� ������������������� ��� ������

" ��������&������������!���� ��������������������� �� ���������

������������ �� ���� ��� ��(����������������� �������� ���� � �����

������������ ������������ ��� �������� �����$�������� �������

����"��������������� �������������������� ������� �� ����������

� �������� ���������� �� ��" ������������ ������� �"������������

������ ��������� �$�� �������� ������� ���������������� �� �������

��������� ��������� ������������������� �������������������� ��

���"�" �����������E� �������� ��������N5������ �������� �����$��

� ��(������ ����+������� ��� ��� �������� ��������� � "�$��������

� ���� ���"� ��� �������� ������������������ �� ��������

�� ���� �$������������������ ���� �� ��������� �����" ������

���������)2��

)2�.���A����! ����$��. �������� ���.���N���������� �"������E����� ��#����"�$������������

�!�1����$�38�%)11)'$��)D6$�������)D4���,����� �K �"���,����$��#�E� ���������0���� ������

!����:��C�"���H�* �����@���. �������� �����$��1���������!����)���%���$��8�%�2235D'�)4$�

�������)2581H��I.J �������� �����$�������� �� ��� ���������� ���������������������������������

���������"������� ������� �����$��������� �� ��� �� ����������" ����������#�� ����+�����$�

� �������� �������������������������� ������ ��������N����������O�

�3

Page 18: Constitutionalism: A Skeptical View

#��������"�� ������������������+������ �� ������������������

��������� ��� �$�������� �$������������<��,��������������������$�

�������������������������� ���������� ����� �� ���� ����$����

������ �������� ��� ������� ����������������"������������ ������

�������������������� ��!���������$�� H������������������ ���� �����

�����"������������5�������� �������� ������������������������

������ ������������ � ���� ���� ��� ������������ ������ ��������

� ���� �$�� ������������������� �������N�� ����������� ����������

�������� ���$�����"������>��� ��� �������� ��������������

(�+�� ���� �� ���� ��� �$�����������$�������������� ������"������

� ����� �� ���������� ���� ������������������" ���������

�� ����&������� ����� �� �(����������"���� ������������ ������

� ������������������������� ��� ������" ���������� �� �� ��������

��&��� ������������������������ �����������"����� ������

� �������� ������������ ����������� �� ��������"�$����������

� �� ������ ������$��>��� ��� ��������� ���������������� �

� ���$��� �"�$�������������� ���������������������� ���� ���

������������!��E� ������$���������� ��������� �����"��� ��� �� ��

" ��������$������������ ������ ��� ��������������� �����������

������ ������������ ���������� ������� ����������" ��������$�������

������� ����A�"��� ��� �� ��" ��������$����(���� �� ��" ���������

������ ���� ������ ��� �� �� ���5�����"�������������������� ��

�+��������" ������������� ��"��. �������� ���+���������� ��

�4

Page 19: Constitutionalism: A Skeptical View

)3� ������. �������� �� ��, ����#����$���������>���������������� �

������� �������"����������� �������������� ��������

�� "������������N�� �� ��������"���� ���>����� ����"���������

" ������������������"��� ��� �$���������"������������� ��������

��� ������������� �������� ������� ��� �����������"��� ������

" �����������������������>������� ��+��������"����� ���������

������ �"�������"����� ������ �������������������, ����#������

� �������� ���� �������������������.������������81���F���������

������� ���������������C���� ��A������ ��������������������

��� �������� ��� ��������� � ������"����%������������ ��)3'$�

����������� �������� �������� ���� �� ��������"���������>���������

� ���� ��� ����������C���� ��A�������������C���� ��A�����

� �����"��� ��� �� ��" ��������$��������������������

" ��������$�� ���� �����������"�����"����� ��+��������

" ����������"�����#����������������� ��� ���������������"��

����� ������"�����C���� ��A������������ ��� ������"��������

��B�M� ����!���"���$������������������������� ���������"�

�� ��������"��������+�����������������"�������"��������

���� ����������������"������������������������������

(��������������� ��������� ����"�� �� ����������� ������ �� ��

����C���� ��A�$������������������� �"����� ��������� �����

81�.�"��������������)����������������������"�.�����������������2334�%�'�,#�73�%..'

�D

Page 20: Constitutionalism: A Skeptical View

�>��� ����"�� ""������������ ��� �� ��" ��������������������

" ����������������������������

��������� ������ �$�������� ����� ��� ����������� �����������

. �������� �������� �����������������������������������������

������������� ����������� �������� ���������� �������������������

����( �� ���� �������� ��� ��� ������������+������� ���������� �����

� ��� ���������8���E� ����������� ���H����&��� � ��� �����!���

� �������� "���������5�����$�� ���������H���� �������� �������$�

���������$� ����>�������*������ ������������$�� ���� ��@�"������"�

�������������" ��/���������>�����$��� �� ����� ����������/���

���� ��� �����������,��� ��������$�����/� �����������/����

����������� ���$����� ���$������>����������� ���������� ���� �

������������������ ������������( �� ������� �������� ������������

� ���������������������� ���������������>������� �� ���� ��������

���������������������� ��� ��"���������� ����������*���;������

,������ �������� �/������������������>���������/� ���� ��

������������������� ��������������>��������� ����

� �������� ���� �������������������������� ��������������������

1�0����"#���������1������4�6�B)���)11�%�2D8'$���������"��E �����

������"������������I�J��������� ��� �������!���� ��C�"���������

� ��� ������������" �����������"���� �� ��������� �������� ����

�������������"���� �� ������� �������8)�����"��E �����������

8��L�$� �������$��2�

8)�E�������H

�2

Page 21: Constitutionalism: A Skeptical View

��"���� ��� ���� �������� ��������� �$�������� ������������ ����

��������������������������� � "������������� �� ��������� ��

����� ���������������� ���� ������"� ���������������������

� �������� ���������������>������

.���*�������������� �������%

���� �� �������� ���� ������ �������� �������%������� � "����� ��

� �������� �����'�� �����<��B��������� ��� ����������� ���H�

����������������������� ����������� ���� ����� �� ���������

� �������� ���������� (����������������� ��������� ��������

�����*�����������,�������9 ��������, ���� ��!����88����

������������������ �������� �������� ��������

������������������ �������������������������� ������

� �������������������� ������������������ ������������ �

����� �������� �"���������������������"��������$���"��

��������� ��$87�������%�� ����'��������������������������������

���������� ������ ������������������������������������ ����������

#�� �������� ������ ��������� ������ ����������������������������

���������� ������������������������ �������� ���� ����� �������

���� ��������������� �"��N�� ���� �������������������� ������

���� ���������������������$�"�������������� �������� ���� ����� �

������� ���� ������������� ���������� ������ ���������� �����

88�, ���� ��#��!����$��������������. �������� ���74568�%)118'�

87�.����� ��$�A�"��A�"����������

)1

Page 22: Constitutionalism: A Skeptical View

" ���������$������������������������ ������ �������$�� ������ ����

����������������������*�������������������� �������� ��

���� ��������������������� ���������������$������ ��� ��

����� ����������������� ����������������� �����������������������

������ � ���� ����$��������������� �� ������ ������

������������� ������������ ������

���������(�������������������� ������� ���������������

� �������� �������������� �"������ ���������"����������� ��� ���

� ��������������"�����"���� �����>����� �� ��� ��������������� ���

�������� ������������ �������� ���������������������������*����

�������������� �������� ���������������������������������

� �� �������������� ���� ������������!���������� �������� ���������

� ������"��+�������,(U&��� ���$��I�J �������� ������� ���� ��� �

I���J��� �������� �������"������������������� ��� �������� ������

���� ������������ �����86��

!������������������������"��������� ���������� ���$�

� �������� ������� ����� ��������� �������� ����� �$� �����>�����

� ����������� ���������������"�� ��� ����������������� �������

��!�������� ����#�� �������� ���N���� ���������������������� �������

����� ����������������������������������� ����"��� ���"�����

� ����� �� ���$�����"����� �������������"����� ���������� ��%��'�

������5����"��� ����� �� �� ������� ������� ��� ������������� ����

86�,(U$� �������$����)�

)�

Page 23: Constitutionalism: A Skeptical View

���������������� ����������������������"����� �$�����

��>��������� ���+��������� �����$���������������������� ��

����������"�������� ������ ������$��������� ��������"����� ��

�����+���������� ����������$����������������� ��������������

B� ���� �������� �����������������$��������������������� �������

�������������� ��������������������H���������� ��������(������

�0����� ��������5����"��� ����$����� ���� ���"�����"��

� ��$�� ����� ��� �����������������"����� ������������"����� ����

?>������������������������� ������� ������� ���������� �� ��

� �������������%��'���"�������$��+�������$����(���������������

������ ���������"�� �����������"����������� ������ ����

�+����������?��������"������������ �"����������� ��������������

������� ���

!���� �������� ������������������� �������������������"��H�

����������� ���������������������� ������������"���������� ��

����� ���"����������� ������ �������������������"����������

� ����� ��������� ������N�������� ������������"�������������

����������� ����� �����"������������ ������������� �������� ��

� ������������� ���������������� ���������� ���� ��

����������� ������������������ �������������� �� ��� ��������

�������/��K�����������/������ ������"����� ���������

����"����� ������� ������� ��+��������������������� ���"�������

))

Page 24: Constitutionalism: A Skeptical View

��"���������+��������83�����"�����$���������� ���������������

��� ������ �������������������� �������� ���� ������������%�� ��

����� ��������������� ���� �����$�����������"�����5�������� ��

�������������� �������� ��������������������� ����� �����

���������������������$��� ���"����������� �� ������� ��� ����

�� �"����������������� ������ ����������������� �� ���������

���������"������ ���� �� ������5�� �"��5��� �"�$����� ����������

� ������������������� ���� ����*�������� ������������������ ��

� ������� 84�������������� �������� �������� ��������������

������ ������� ��� ������� ���� ����������������� ������

�������"������"�� ���� ������� �������������8D

/���0������%1��������������*����������2

���� ������� ��������������������� ������������ ���� ����$�

����������������� ������������� �����"�� ���� �������� ������

������� � "�������� ������� �����

83�.���K����&���� ���� �������� �� ��� �������������������� ���� �����������������

� �����"���������������� ����H�K����$� �������$�����)3D548��*���������"������������ ��� ��� ��

������������ ���#��� ���������������� ���������� ������� ��������� ��(��������� ��� ��

���������"� ������� ��%����������"�����������"���� ��������������������(����� ������ ���� ������

���������������'$��� �"����������� ��������� ����� �������"�� ������"�� ���������������

� ������������"����������!��������� ��������"�������&��� ����������� �$��������������� ������

� ����� ���������������������� ���! �������� ��(����� �����" ������������������#�������

������"���������������������"���������������������������� ������������ �"����������� ���

�������� ��

84�B �����+���������� ���� ��� ��� �������� ��� ���������������� ��������$��������� �"����$�

����������������� �����"��������������"�������$�����,����������� ��$��B�"����

K�� ������$��9�����A��C�����$��)1�%)114'�GGG�

8D�*��������������������� ������������������������� ��������������� �������� ������ ��� ��

9����#����� ��������������� �$��#�����&��. �������� ���E �����������K��0����%���'�����

�����%��������������$����������%.�����"�H�.�����"��;����������E����$�)11�'�

)8

Page 25: Constitutionalism: A Skeptical View

������ �������� ������������� ����� ����$�����������

�� �"�����H�9 ������������������� ������� ����"�������"���� �

������� �������( ����<����������������������$������ ����

���������$�� �����������������������+�������� �������

��� ��������������������������<��

!��� ��� ����������������� ��>����� ������������� ����

��������� �������$�>����� ��� ��������������� ����������9 ��

���������� ������ ����� ���������<��������� ��������������� ��

����������� �<��������� ��������������������� ������

��>���������� ��� ������������������ ��� ������� ������%���������� ��

������� �������+�������$�� ���+����$������������������ �� ���

��"���� � ��������������������� �� ��(��"��'<�9 �������������"�����

����������� ����� ������ ����"�������<�#���� �����$�

� ������"���� ��������>����� ��H�9 �������������������������� ��

����������5�����$��������������� ����� �� ����� ����$�� ����

������������� ����<�

����������������������������� ������ �������������������

����� �������� �� ��� ���������� ������� ���������������

� �������� �� ��� �������� �5��� ������� ���������������5

��� �������������� ��" ��������$���������������������� ������

� �������� ��� �� ����N��������� ����� ���� ���� ��� �$����������$�

� ����� ������������ ���� $������������$�����������������

���� ������������� ���� �����"������ �������*���� �������� �� ���

)7

Page 26: Constitutionalism: A Skeptical View

��� ����$����� �����$���� �������� �����"�������!���!�����

����!���������!�����$����� ��������� ������ ����� ���� �������

����������(������ ������"����� ��� �������� ������*�������� ��

. � ����C��� � �"������������ ��������� ������������������

?�"����������������������� ���� ���$���������������"����������

� ������������������������� �� �������� ���������82���������

��� ������������������$���������������������� ������ ������

� �������� ������������� �" � ��� ���������� ������������������

�������� ����� ���������� ������������"�������������

#�� $�������� ���� �"��� �%�"�������� ���$��>���� �������

� ��� � ������� �������������������������$�������������

�>��������������������������� ��������� ���� ������ ���� ��

������� ��������� �����������"����������� ��� ���� ���$�����

���������� ��� ��������>��������>������� ���������������� ����

������� ������"��� ������������������ �� ����$�� ������������

������"����������� �������� ��� ��� ����� ��%���� ������'�� �

������������������������� ����������������������� �� ������

� �� ���� ������#�������������� ������� �������� ����>���������� �

��������� ��� ��������� �����"����� ���� ��� ������$������������

���������� ����������� ������ ���� ��� ��������� � ����� ���$�

82������������"� ��. � ����C��� � �"�&���+����� �����374���E�����H��I*J�����������������

����� ������������������?�"�������������� �����������"��������� ���������� ��������$����$���

��������&���������������������������� �������������" ��������� �"���������������� ���� ������� �

����������������������" ���������&&�%�*���K������������-������. ������ ������#���$�E�����$�

)2�:�� �����374$�����#������,����%���'�����'�%�������"������%.�����"�H�.�����"��

;����������E����$��22D'$�����18�'

)6

Page 27: Constitutionalism: A Skeptical View

� ����������������� ��������>����������������� ����� �����

���������������� ������������� ������� ���������� ��(������

��� � "������� ��� ��

��"�������� ���� �������� ��� ��������������������� �����

���+��������������������� ���������� ���� �����������/�

��������������� ������"�����������%�&��������������� ��������>������

�����'H

E ��������>�����������H�*������������� ����� ��������

��� ��������>�����$���������"���������������"��%���� ���

��"���� ����$���+$���� ��$� �������'$���������������"� ��

������������� ������������� ���������"��� ������������ ��

� ��������>�����$������������� ����������� �������

� �������� ��71

#�����"������������6���� ������"�(��7��������� �������. �����

����"�����"����������������"���������>����������������$��������

B�����#����������������������������� ��$�������� ���������

���������� ������,�������. ���&�������� ������������$����������

(�+�� ����������������������������#��� �"�������B�����#���������

��������������� �����������+������������������������ ����� ������

��� �������$���������������������� ��� ��������>�����$������ �

71�%*�������������" ������������������#��������0�%7'�� ������ ���� ������ ��� ������"������$�

������� �"����������� ��������������������� ���� �����������/����B����&������"����5

��� ����������������� �/������������ �������"��������������������"#�,����$�7D�;�,����

%�D72'��

7���81�,�.���D43�%)1�1'��

)3

Page 28: Constitutionalism: A Skeptical View

������������� "������������������� ����� ��������������

����������" ���������"������������������� ��#���������%)'$�

�� �������� ��������� �������7���#��������$������ ������������

�������6��$��4��$��2��$����)3���#���������$�������������������

� ����� ����������$�����������"���������"� ���� ��

� �������� ��������� � "��������� ������������������"� ���+�������

������� ��" ������������������������ ������ ���������

��� ��������� ��������

���������"$�������������������� ��������������������*���

�� ��������� ��(��������� �������� ��������"�������������� ��

��� ��������� ������� �� �������� �������������� ��������

����� �������"����� � ��������� ������� �"��������������

���������������� ����������������������������:���� ����������

�������� ��� ��� ���������� ����� ���� ���"�� ����������� ������

����� ��� ����� �����������������"�������� ���� ��������$����

� ���� �� ������� ����!���"������"����������� �������� ������

���������$� �������������������������������������7���������

� �������� ���������� ��������� ������$�� ������������"�������, $�

� ���+����$����������� ���������"� ���� �������� �����&��

����������� ���������� ��� ������������������ ����� ����������

)4

Page 29: Constitutionalism: A Skeptical View

�( ����������������7)�������������"�� �������� �����������

���$��� ����� ��"���������� ���>������� ���( �������� �����78�

��"������������ �������� ���"����������������� ��� ��

� �������� �����H���� �������� ���� ������ �������� ������� ��

���� ������� �������� �������77��������� ����"�"����������

��"��$��� �"��������������� ����������������������������������

���������"����� ����"�������@ �� ����������������� �� ���

�+""���� ����@ �� ������ ���� ������� �������� ������������

�����"����%#���� �� �������� ���� ���>��� ��� ��������"������

������������������������������������������ ��������������������

���"���'�!������������������ ����������"� �������������� �� ������

����������������� �������� ������������ ������ ��� �����

����5" ��������$���� ����������������������������� ��������� ���

������������+������ ������������������������ ��� ��

� �������� ������������� ������ ���� ������������� ���������"�

���������� �������� ������������������������������ �����������

������� ����� �"���������������� �����

�����'�������3���� ��%

7)�C �����#��,����� $��E ���� ����B��������H�,����. �������� ����������B������. ����$��

���������!�)�"��!$�D4�%�222'$��7�6$�������78D

78�,����,�����N�@��������K�������������$��9��� �����:�������� ��������������

,������ ��E� ������������;������,����H��������?���� ���,���������E����������;�(��������<��

8�����"��!�)�"��!$�72�%)117'$���������3

77�,��$���"�$�A����K��L����$�������������������"��+���������������������������1�������

)�"��!�%@���F ��H�:+� ���;����������E����$�)117'����B���������������$�����%���#������"'�

���E� "�������5�A������K�� ������. �������� �����<����������!����������$�7�%�222'$��D����

,����� �����*������$��0��%�������������������!����������������%E������ �H�E������ ��

;����������E����$�)111'�

)D

Page 30: Constitutionalism: A Skeptical View

:������������������������� �������� ������������������ �������

�������� ������������������������ ������ �� �������� ����

��� ������ ���� �������� ���#�� �������� ��������� �����������

���� ��� ��������$�������������� ������������������������� ����

� ����������������� ������������������� ���� �� ��������$�

���������������� ���� ������� ������ ����������������� ����� ��

� ������ �����"���/�������E� ���O� � �����������������

�����. �������� ��/�������� ��������"�� ������������ ��������

, $�� ���+����$�����;�,��,�������. �������*����"#�*������

��"���� ������������������������� ���������� ��"������"���� �

��������$�� ���������������" ��������$������������������$����������

���� �$������� ���� ������� ������� �����������������"����

�����(�������� ����� ��������� ������ �������� �����"����� ��

������������� �"������������ ������ ��"��������������������� ��

������ ����76���

@ ������������������� ��������� ������ ������ ��� �

��� �������C����!�����������""������>�������"������������

�� ��������������� ��������"� ��� ������ ������� ����������

%������������'�������� ������������73�#����������$�

� �������� ���������������������� ���� �������( ������� ����

76�*����"#�*������6�;�,���84�%�D18'$����43���

73�,��$���"�$�C����?��!�����$�*���E� ���� ������,���<�.���� ������-� �"�����E �����

, �����"���$�28�0��A��C�����4)2�%)114'�

)2

Page 31: Constitutionalism: A Skeptical View

�������������������( �������74��#��� ���$��������� ���� ����"��

����� "����� ���������������������� �������� ��������"�������"���� �

��������������� ���� ��� ��" ������������� "������>�����

� �������������������������������� ���� �5��� ������

� �������� �� ����������� ��� ������ ������������ ��� ��

��� �����7D�B ������#����������$������ �������� ������������

� �� �����������"�� ��������B�����������������+�� �������

������/��������������������� �5� �������� ������ �/����������

�����"�� ���� ������ �����"�����*���������������������� �

� ������ �����"����������������� ���>����� ��� ���"����"�

� �������� ���� ������������������������������������ �����

��� ����������������� ��������"������������������������ ����� �

�������� ����!������������������� �������� �������"�����������

� ����������������� ����������������� ����������� ���������

���������������������������������������� ���$��������������

����"��/��������� ������5���������� �������������#�������

��������$�� �"��� ����� ������� ����"�������������� ��

" �������������"���������������� � ���������������������������

��� ������ ��������. �������� ���������� �������5���������� � �

��������5���������� ������ ����������������� ������������

74�A����#��+����$��. �������� ���C����$�. �������� ���,������$����. �������� ���

,���������H��������������� ���������.���� ����������,�������$����������������

��������$�)1�%)118'$�832$������848�

7D�,���A ���$���#����#$�����8)2581����86753$����*� ���9 ����$� ����"�+�����'�%�����8�����$�

����9 ������������%:+� ��H�.����� ��E����$��2D8'$�����84�����8������

81

Page 32: Constitutionalism: A Skeptical View

������"������������4#�����������������!����������

,���������������������� ���O������ ����( ��� ������ ��� �

��� ����������������$�������������� ������ ����������������������

�� � ��� ��� �������� �����$������������( �������� ������

���������������������� ��" ������������������� ����

���������������������� �������� ������� ���5������N��

���������������������������� ��� ���� �������� �$�������&������� �

��""���������������������������� ������������&������� ������"��

�������� ��������������������� ��" ������������ ����*��������

����"������" ������������������� ��� ��"�� ��� ����� �������� �

������� ��������������$����� ���>����� �$�� ��� �����������������

��������F ��� �&��������+�����$������&�������� �� ����������

� ���������� �� ����� ��������������"�������H������������ ��������

�������� ��������" ���������������� ���������������� ��� �����$�

�� ����� ��N��"� �����������"�� �����$��� ������ ��� ��� ���������

���� �����$��������������������"������ �������� �����%��"�$�����

� ����� ����� ���� �'�� ������� ����������� ��� ��������*�����

� ��������������� ��������������$����������������� �������� ���

� ������$���������" �H���������" �������� ����������������

����������� �������������������� �������� ���� ����������� ������

��� ����>����������������� �������� ��������� � "�����������

8�

Page 33: Constitutionalism: A Skeptical View

��������������������� ��� ���"������������� ��� ��" ������������ �

������������ ������� �������� ���������� ����� �� �72�

#������ ��� �������� �����$������������������ ������������

����������������������� ��" ���������������������� ����������

�������������� ��� �������������� �����

%�'�*������������� �������� ������� ���$����������������

��� ���� �� ��������������������� ��" ������������������/���

� ������������/������ �� ��� �������� ������������������������

����� �������������������� ��������� ����� �� ������ �����

�� �������������������������������������������������������

��� �������

%��'�:��� �����������������"��������� ���$�����������������

��"����� ����������� ����� ���������� ��" ����������, $����@���

R����$����������� ������"�����������@���R�����!���� ��C�"����

#��/������� ����"����� ������������� ������������������

�( ���������221$�������� �� �����������( ��� ����� ������

� ������ �����@���R������ ������������������$������������

� �����"��E�������$������ ����� ��������������� ��������������

#� ������+������������;L�9����C�"����#����22D$��� �"���������

72�����������C ����K� ����������"���������������������������������"�������� ��#�������

� �������� �����$����� ������"�������� ����������� �� �������� ������� ���"���������������

� ���$������������" ������� ������������� ������ ��������� ������� ������������������������

������ �����" ����������������������������5 ��������!����6������7��8��%*��&������

#�������� �����������-������ ��� ��� �"�� ������ ��������������������������������/.��$�

� ���+����$��������;������L��"� ��'��!������������"�����"�����������$���������"���������� ����

���#�����$������������ ���� ������������� ����������� �������� ����� �����������������������

��������"������������ ��"�� ������"������� ���������������� ����������

8)

Page 34: Constitutionalism: A Skeptical View

� ����������������������������� ����������������� �������� �� ��

���"� ����������"��������������H�����?�� ����. ������ �� ��

9����C�"������%� ��� ����������� �����'

�$������� ���� ������;������,����$�����������������"��������

� ����������������������������� �����������B����$�������"����� �����

>����� ������ ������������$������������� ��������� �������� ��

� ���������������������"������ ������� ������� ������� ����������

������������������( ����������������� ����"����������������

��������� �������� ���� �����%*���������������� ���������$��� �"��

���������������������������� ��� ����������������������� ����

�����'��,�� ����$���������������� ��������������������� ������"�

�� ���� �$��+��������� ������������$�� ����� �"�(�������������� ��

���������"����� ���������������� ������������"�������� ����

� �������� ��������������� �������� ��������� ��(�������

������$������������� ���� ��������������� ����� ������� ���

(�����������������������������W

%���'�#�������� ���$��� ��� ���������������������5������

��� ������$���� ������������� ��������� �����������������������

���������"�� �� �������� �� ���������������(�������&��������

���������� ������"���������������"��������������(����������

*��������������� ��������� ����������!�����$���������������������

��#������0����K����$��� ���"������������������"�������� ������

����� ��������

88

Page 35: Constitutionalism: A Skeptical View

����"����������������� ������� �������� ��%I����J�������"���� �

���� ����������$� ��������"��� ���������������"'������������

����������� ��(������������� �������������"�������"���� ��

����������� ���������������������� �"������ �������. ���� �

������������������ ���"��� �������� ����������������%�����

�������'�"������ �������"���� ��������������������$� ��������� �

������$��� ������"����������������� ������� �������� ���O�:���

� �������� �$������ ��$�����(��"�5����� �������� �$�������

����� ������������������������$�" �������$� ��(��"�5

�������

�������������������������� �������������������� �����������"�������

� ���������������� ����������� ������� ���� ��" ��������$�

�� �"��������� ����� ���"�����������K�������������� ����������

;������,����������!�����������������"��$�����"�����

� �����������"�������������!���� ��C�"���$������������������ ��

��������� ��" �������������� �� ������� ����� ������������� ��

#���������$������� ����/� ���"�� ��� ����� ��� ����

#������5������!���� ��C�"����������. ���������?�� ����������

� �������� ��$������ �"��������������!�������� �������� ���

����������61�

61��������������"���� ���������������� ����������������������� ����������������� ������

� �������� �$���������������� ����������������"������������ ������"����������� �����������

����$� ������ ��������$�������"���� ���������������� ��������� ������� �������� ���������������

���������������� ���������� ���������$�������"������ �������������������������� �������� ����

�� � �"����� ���� ������������������ ������������� ��������� ���

87

Page 36: Constitutionalism: A Skeptical View

:L�=������ ����� �� ������ � �������H�������"��������� ����

������������������� �� ������ ������*���� ��������������

�����������������$������ �������� ������� �������������������

%��'�@ ��� ��������� ������ ���H�������������������������

��"����� ������:��������� ���$���������������������� ��

� ������"�������� �������������������� �� �������� ��� �����������

����������"������$�� ���������������5������� ������ ������������

�������� ���. ������ ��.��������E �������C�"����%�..EC'����

����������� ��������������������-�����. ������ ��$��������

������ ���������������������������������. ������ ��"�����

* ��������!����"����������������� �� ��������� ������$�������

����"�������������� ��� ��� ���������������������������"�������

��� ��������������� �����������"������������ �� ���������"����

�������

*�������������"�����"�� ��������� ��� ���������������� ������

�$�� ��������� �������$������ �� ���������������..EC$�� �������

�31�� ����������������"��������������� ������������� ��

�����������B ���������� �������������������������$��������������

���� ������������� ������� �� ����"��� ������� ������"������

������� ����� ������� ��������� �� ��*������������������ ��

�""�������� ����������"��� ����������� �����$��������"�������

�� �������������� ���������������������������������������� ��

��"������ ���������� ���� ������������� ���� �����%*���;,$�� ��

86

Page 37: Constitutionalism: A Skeptical View

�+����$���������������������������� �� �������..EC&��

�� ���� ����"����"������������'6���!����������������� ����������"����

��������������������"���$�����������������"���� ��������������

�� ���� �"��N���������������������� �������� ����*���� ������

������������� �������������������������$������������( ������

���������������� ��������H�� ���������� ��������"����������

������� "��������� �����"�������������������� ������ �5�� ��� ��

����� � �� �� ���������"����6)��:�$�� �� ��������� ������ �����

����� ������� ����� �����/�� ������� �� ����$����������/���

������������� ������������������ ����� ������� ����� ���������� ��

� �� �����������������" ����������(����� ����������������$����

������������� �� ���� ������ ���������������"�����

@ �$� ��� ��������� �� �������������������������� �"��

�������"�������� �����9������"����������������>������

��"�� ���������� ���� �� ����������������������������� �������

�������������#�������)�%)'� �������..EC$�� ���+����$���>������

� ��������� �������"���� ���� ��� ����"���������� ��������������

���H

6��#�������)1%)'� �������������� ���. ������ ��.��������E �������C�"������>�����������IJ���

�� ���� ����� ��$������ ������"� �������������� ���������������������� ������������ �$�

� �������� ���� ���������������� �����������������*���;,������������� ���� �����������

���"�� ��� ������������"����� ������������$�� ������+����������������� ��������������. �������� �����

���� ������;������,�����

6)�%��� �&������� ��+""�����������*������������� ���������� �������������� $���$������..EC����

���� ����������%������#�������)'�� �������� ���� ������� �� ������ �������&�� �������*��������

� ������ ���� ��� ��������� �� ������� ��� ���� ����&����"������ ��� ���������#�������7�%�'��

�������..EC �����������������������������������$���� ����74�������������"����� ��

��������� ������������������#A,*:@�#@K�,*?�@?C$��@*?C@#*�:@#A�9;�#@�C�-9*,��@�.:@*?X*�

%)111'$����482��

83

Page 38: Constitutionalism: A Skeptical View

������ ���������� ������� ������+�����"���"�������� ��

������������$�����,����E����� �������������. ������

����������� �����������������������$������ ���������������

� �������� ����� �������O�� �� ������������ �� �����

�������������������������� �"������������ �������"����

��� "��N������������������. ������

, ����������������� ������������� �������� � � ������#�������)%)'�

���"�� ���������������������������������������"��������������

�������� �� �������� ��� �������� ���� ������$��������� �"�

" ���, ��������������� ������ �"�������5������"�!���� ��C�"���$�

�������� ��� �����, ��������������� ������ �"�� ��������������

��H�� ���+����$�����;������,����&����5� ����������������

���������� ������ �������"���������� ���"�� ������������

�������� ���. ������ ��#"�����* ��������

*��������� "�������/ ������� ������N�� �/���� ������"�

�������������������������5������� ������ �����9���&����

�+������#�������� ��� ����������������� ������� ��� ������ ��

� ���������������� ���������������������"�������������������

� ������*���� ������ ����>����������� ������� �������������

���� ������������� ���"����������� ������� ������ �$������������

���������������������������� �� ����������� ����$�� ����������������

�������������"����������������������������������������� ��������

���� ��� �������� ��N�� �� ������������������ ��������� �����

84

Page 39: Constitutionalism: A Skeptical View

�������������������"����� ���� ������������������ ����� �

� ������������������@ �� �������������� ���� ��� ��� ���

������������������ ���������"���������*��������� �������� ��

� ����"���� ���������� ����������"�������W���#�������$�� ��� ��

������� ��5������� ������N�� ������������ ���>������ ����5

����"������ ��������������� ��������������� �������������

�����������, ����������� �������������� �"���� ��5������

� ������ ��$������������������ �� �������� ��$���������

�+�� ����������������������� �����. ������� ���"��$�-�����

@����� ���9����C�"�������. �������� ���C�"���H�9�� ���

���K��� ������68�!��������������������������� ����������� ��������

� �� ����������������� �������� ���������"��"������� ���

� �� ��"� ���� ���������� ����������"���5��������������� ��

������ ����

!�����#������������"�����������������������������"�����

���� ����� �������� �������67���������������������+���������

�� �"����� �� ���������*���$���� ���������������� ���� ��������

�������"���5��������������������������� �� �������� �

� �������� ���� �������/� ��� ������$����������;�������,����$�

�������"������������� ��� �����������"����� ��������

68�-�����A�@����$��9����C�"�������. �������� ���C�"���H�9�� ������K��� ����$��66�

,����A��C�����D38�%)11)5)118'���,����� �,���E������#��� �$�#�B���� ���� ������. ��������

#������� ��!����� ��C�"���$����#��� ��%���'�EC:�:*�@-�9;�#@�C�-9*,�*9C:;-9�!�AA,�:B�

C�-9*,H�.:�E#C#*�0?�E?C,E?.*�0?,�%:;E$��222'�

67�!�����#������$�*���C���� �� ����. �������� �����$�D8�0��A��C����44�$�4425D1�%�224'

8D

Page 40: Constitutionalism: A Skeptical View

� ���������������������� ���������� ��������#�������������$�� $�

�����@F;�� ���"���E������#��� �����������$������������ ���������

�������� ��������������� ��"�����������������������������

������������������������ �"��+�����"���� ��5�������� ����� ��$�

���� ����������� �������� ���� �������$�� �(�������������������

���������������"��������� ������� ��������������"������� ��

� �� ����������������������� ���������66��. �������� �����

/����� �������� ������ ��������������� ��/�����������������

��� �������� ��������� �������!�������� ���&��������������� �����

� ���/����"� ���� ���������� ��������"���/��������� �����

������� ���$������ �������� ������� ������ ��

B �������������������������������������������������#���������

�������������" $�� �������� ������������/������������������/�����

�� �����&��� �������� ���� ���������� ����� ����� �������5

���������� ����������� ������� ������� �"������������� �������� �$�

�������� �������� ������� ������#�"���������������� �������������

�������/������������� ���� ������������������� ����� ����/

������� �������� ������� ������!�"�������������*��������������

������ �������� ������#����������������� ��" ������������ ���

� �������� ������ ����������� ������������������������������ �� ���

������$���������������� ������ ��������� ����"�����������

66�%#��� �$������'�.������ �,�?-9#C*$�*9?��@*?C@#*�:@#A�A#�:B�9;�#@�C�-9*,$�+�+�

82

Page 41: Constitutionalism: A Skeptical View

� �� ����������������� ��" ����������������� �������� ��� ������

� ��������� � ���� ���� ��� � ���� �����

@ � ������������������������� �� �������� ������ ���������"

/���%������'�������� ����"/������������� �������� ��� ��

����������� ����������B ���+����$�����#�������?�"����

#����������������.�����.������ ��C�"�������B���� ���

���� ����$�� ��� ��������+����$������ ���� ������?�"�����!���� ��

C�"���� ���3D2� ������������ ���+�������$�����������������

�������������,��������������������������������� �������������

�����������������������..EC���������������� ������ ���������

����"����%�����@���R����&�����, ����#����&�'����������� ������

*����� ����"������������������B �� �������"$�� �������� ������

������������� ����� �������� ����������� ������������� ������

��������"����������������� ���������� ������N��"���������

������������������������������"���N�� ����. ��������������� ��

���� �����������������"� ���� �������� � �� ��������� ��������

����� ����+���������� �������� �5�����"�� �����������"��"�

��� ������ �� ���������� �������� �������� ������� ���� ������

��� �������� ��� �����"��� � � ������ ����������+����������

����5���������� � ����� ��������� �� �������������������� ��

���� ���"�� ��� ������� ������N�� ���������������� ����������

�������(��������������"�� �����, ������������ ������ �� ����

71

Page 42: Constitutionalism: A Skeptical View

!�������������������������������������������"������� �� ��

������/���������� ��" ��������/����"� �����"��$�������

������������ ���� �� �� ���"�� ��� ���� �� �����������"���5

��������������$���������"�������������������� �������� ������

��"��$��������5����������"������� ������ ���������=�����5

������������� �$�� �� ���$�������������������5����������"��������

�����

*�������������������� ����������� �����������;������,�����

�������� ��� ������ ������������� �� ��� ���"������������������

����� �� ��� ���"�������������������� �� ����� �������� ��(�����

�������� ���������� ��5��������������?�� ����$���������������

��� �5������������������������������� ������ ������������� ��

" ������������� ���������������"�������������������� ��

���������������� ������ ��������� ���������������"�"� � �����

��������""��������������� �������� �����������������"�� ���

� ������������������������������� �� ��� ����� ��������������

������������� ��������� �����B� ������������������ �����������

��"����� ���� ����������$�� ����"����� ����������#���������������

��������"������� ���� ����� ���� ���������� �"����������������

����� ��"� ���� ������ ������" ��������� �"���� ���������������

�������������*����������������� ���� ���������������������������

� ������������� ��� ���"� ���"� �����������"�����"� ��������� ��

���� ���������� ��������������$����� �������������������

7�

Page 43: Constitutionalism: A Skeptical View

� ������"�� �������������"�� �������������� �������������

��"����"�������������������� ��� ���"� ���"�����"� ���������� ��

������������

!����� ������� �������� ���������������������������������

� ������"� ������� �����?������ �"�������������������������"�

" ������������������������ ��� �������� �����$��������� ���� �����

� ������ �������� �������������������������������������������������

������������������ ����� ���"�������� �&�� ���� �������� �5

����"H� ���� �������� �$�������#���� �� ��"������������������

��������,���&��������������"��0����$������������"��� ���� ��$�

��������������� ��������� ������ ���������� ������ �����

� �������$���������"�������������������I�J�������������� �"����������

����. �������� ��� ������;������,����� ��#����������������

�+� �����"��63��#���� ��"�������������������������������������� ��

����,�������. ���&�������� �����)����"������������)116$�����

(�����������������������$������������������L���������� ������

�� �"��������������� �������� �������������� �� �������� ��$����� �

�������������������221�����;������,��������� ���� �"�����

��� ��������������� ���������������� ��+������"��� ����� ��

��������� ��������������������������������64��?���� ����������� �

�����$����������. ������������QI�J������� �������������� ����"��

63�*� ��� �����:��� �$�7D4�;�,��D�6�%�2DD'$���D815��%,��������$�� ������. ���'�������$�D32�

%,������$����������"'�

64�*��� ��������������$�E�����$�,����#���$�F����$�@�"���$�K����C�������� ��. �" $����

.����

7)

Page 44: Constitutionalism: A Skeptical View

���� ����������"����"��� ���������� ��� ���� ��"���������

(�������������������������������,�������!���H������������������

�������� ������. ���P���"�����/����#������������ ����

� �� ���� ��������� ����������� ������� ���/ �"���� ������(������

��� ���������#��� ������������ ���$��������������� �� ���

������������� ����$�������������"������ ��� ������(�������$�

�"������� ������������$������"����� ��������� �������������

. �"������������ ������ ����������������������������� ���� ��

� ���"����"���������� ���������?�"��������������������� ���

�443���,��������W/������������� �������� ��"����� �����"��

����������������� ��������� ������������ ��" ����������������

������ ������������� ����������������������� ��������

���������"��� ���� �����

�� ����������� �� ���������������,�����������" ��

��+������������ ������������������������� ������ ������������

���� ������������&����������������������������.�����9��

� ������������� �"������������B ���������������������"����� ��

������+�� ���������������������$�����������&�����������������������

��������������������������9�����!����"���������$����������

� ���������������������� ����"�������������� ��.�����(��"���

�����������"������ ���� ��.����������������� ������������

78

Page 45: Constitutionalism: A Skeptical View

������������������� ����������� ����������"��� ������������

E������������ ������������������6D

#�����������$����������� �������� ������� �������� ����������

����������������� ��������� �������� ���� ��" ����������� ����

����������� �� ��� ������"���������+������� ��� ������ �����"���$�

����������������� �� ����� ���������%����������������������

����������!��������������������������������������������� ����

������ �"��������� ������ ������������ ��������$���������� �����

����������!�������������$���������� �������������������������������

�� ����� ������ ��$���������� ������������������ ����� ��������� ����

����������� ���&�������$��� ������������������$���� ���� �������� ���

������������� ��� �������������� �������� ����������������

���������H����� ���&����������� ����������������� ���������� ��

" ������������� ������ �������&�% ������������ ��������������� ��

�+����'� ��������������% �����������������������������'���9 ��

� ������������<�=���&�� ���� �������� �$�� ����������

*���������������������#�������� �������� �����������

#�����������������%������ �������� ������� ���� ����������"���

�� ������ ������������������ ����������������� ��" ���������

��� ������������������������� �������� �����C�������������� ����$�

����� ��� ���� �������� �������� �������� �������5���������� ��

6D�#����������������� ���������"���� ������������� ���"��������������"� ������� ���/��

�� ����� ������ �������������������������� �����������������������/�������"������������

���������� ��������������� �$������ ����������������������������� �����"��������������"�

������������"���������������$��� �"�� ������� ���� ���� ������������ ���� �����������������

77

Page 46: Constitutionalism: A Skeptical View

�$�����������

���$�������� ��������H�� ����������� ��/� ������������������� ���

������� ���������� ������������ �������� �����������������"����

����� �������� ���������� ��(������������������� �������� ��$�� �����

�������������� ������� �������� �����&��� �������� ���

���"��������� ����������������������� ������������"�����������

� ���������� ���������� ���������������5���������� ��%���

� �������� ����� ���������� �� ������ �����"���'�� �"��������

��� � "�� �����������������������" ����������������������

�������>���������������� ��� ������� ��������� ��� �����

" ������������>�����������"�� ���"����� �������������� ����������

���������� ��������� ���������

*����� ������������� ���� ������������� �����������

� ������������ ������ �����$����� ����������������������� ��

������� �$�������$������������ ������"��$�� ������������� ������

�� ���� �����������������<������������$���������(�� ���

� ������������$����������� � ����������� ���������� ���� �

��� ����$��������� ���������������������"�������������� ��

��� �������� �����<���&��������������������� ���������<��

76