FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 141-a, 142, 143, 144LEY 26702 arto 176LEY 26002 arto 50 y ss.D.LEG.495 arto 27D.S. 007-89-PE arto 72

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN).

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil).

Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista

dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639).

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem.

Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca".

La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002. A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario.

Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo párrafo del artículo 176 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso deberán ser formalizados necesariamente en escritura pública.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripción. Cabe precisar que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo 27 fue finalmente derogado por la Ley N° 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N° 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil, la Ley N° 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registrallegalizado notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una escritura pública, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica, sino que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción registral. (...)".

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998. DíEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesión. Madrid, 1985. GARcíA GARCíA, José. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantías del Crédito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA

"No existe escritura de cesión de hipoteca, ya que mediante la cesión de derechos yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalización de firmas no puede suplir la exigencia de la escritura pública"(Cas. N° 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547).

"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor"(Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76).194

REQUISITOS DE VALIDEZ

ARTICULO 1,099

Son requisitos para la validez de la hipoteca:1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 923, 2019LEY26887 arts. 188 ¡nc. 1), 190 ¡nc. 6), 307LEY 26702 arto 172

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2).

Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca, modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable").

A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984.

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley

La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.

En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER).

Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos que tal afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.

En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?

Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a

título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunq ue después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos".

2. Que asegure el cumplimiento de una obli~ación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)" (AVENDAÑO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros "conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible al deudor obtener créditos, garantizables con el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitución de "gravámenes universales" (ARIAS-SCHREIBER).

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinableSustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble

hipotecado o de un derecho real sobre él (...), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general" (AVENDAÑO).El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

Considerando que, de acuerdo con el artículo 1107 del Código Civil, la extensión de la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada comprende el capital (crédito), los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuantía es ordinariamente superior al crédito u obligación garantizados.

¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable.

b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!.Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N° 27755).Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que conste

en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998. AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p. 18. DíEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las reJaciones jurídicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesión. Madrid, 1985. GARCIA GARCIA, José. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manualde Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantías del Crédito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA

"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"(Cas. N° 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).

"El título de ejecución aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su propietario, habiéndose demostrado que a la fecha de constitución de la hipoteca, este se encontraba muerto"(Exp. N° 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N° 2, N° 77).

"Uno de los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca es su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripción es constitutiva del derecho"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"(R. N° 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Año 11, p. 81).

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA

ARTICULO 1100

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 219, 885

Comentario

Carlos Granda Boullón

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea específicamente determinado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en Roma se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como bienes muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los bienes inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesión de los deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo el vehículo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se optó por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.

Frente a esta nueva situación, los distintos ordenamientos han generado soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas mobiliarias".

Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinámica restringiendo las hipotecas a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques, aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Públicos,

entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin desplazamiento.

Consideramos que el criterio para delimitar el ámbito de extensión objetiva de la hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros, ajenos a una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos que se trafican.

En conclusión, creemos que el vehículo hipotecario se puede extender a cualquier bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el ordenamiento jurídico de que se trate.Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una reiteración de lo prescrito por los artículos 140 y 219 del Código Civil, que regulan el objeto de los negocios jurídicos. En este sentido el artículo se refiere, en nuestra opinión, al objeto del contrato de hipoteca.

Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de hipoteca es una materia que admite una discusión de proporciones que podrían rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados por la misma, pronunciándose regularmente a favor de los bienes que se puedan perseguir jurídicamente.

Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos, ofrezcamos nuestra posición al respecto.Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinión de que el objeto del negocio jurídico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operación negocial.Así, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a través del vehículo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtención de este bien patrimonial el elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario.

Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artículo bajo comentario obliga a la determinación del derecho de hipoteca.Por determinación, en sede de negocios jurídicos, se advierte que el bien debe ser individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para su individualización. Tal individualización consiste en su especificación al punto de que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o idéntica a los que también podría referirse el negocio.

En el caso del negocio hipotecario, tal individualización del derecho de hipoteca supone determinar qué bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qué medida, o, de ser el caso, hasta por qué monto, y cuál es el mecanismo para la realización del bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D., NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales. Buenos Aires, Zavalía, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Un carácter jurídico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble determinado"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

EXTENSiÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN

ARTICULO 1101

La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:

C.c. arts. 519, 887, 888, 889

Comentario

Ximena Benavides Reverditto

La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al igual que su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado, regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que también se denomina "extensión natural de la hipoteca".

1. Partes integrantes

Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder serbienes muebles.

Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas, antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes integrantes, unidas entre sí, forman la cosa compuesta.Las partes integrantes gozan de cierta autonomía, individualidad; pero estando unidas o coligadas entre sí forman un todo. Al respecto, Díez-Picazo y Gullón afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia económica, han pasado a formar, junto con otros elementos, una unidad real superior y más completa".

Como señala el artículo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado. Así, si se hipoteca una casa se entienden también hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma. Ello parece lógico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma condición del bien del que forman parte.

Sin embargo, el artículo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que podrían excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro. Como hemos dicho, el artículo 887 dispone que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garantía el segundo piso, o en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este último caso, ante una eventual ejecución de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad de las paredes a favor de un tercero, este no podría retirar las paredes de la casa sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar la garantía, ¿quién quisiera adquirir dicha casa?

En cambio, creemos sería distinto si se constituye una hipoteca sobre una vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual puedan constituirse derechos singulares. El segundo párrafo del artículo 887 debe interpretarse en concordancia con el artículo 889, en virtud del cual las partes integrantes de un bien siguen la condición de este, salvo que por norma o acuerdo se permita su diferenciación o separación. Asimismo, tal "diferenciación o separación" no debe ocasionar la alteración, destrucción o deterioro del bien principal.

Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente hipotecado, ¿se entenderá hipotecado el bien acumulado? Creemos que sí, en tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad física y jurídicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien.

2. Partes accesorias

El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias.

Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se hipoteca una casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los

enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesión, la hipoteca se extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad económica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehículos, etc.

Como señalamos, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a un fin económico u ornamental. A efectos de la extensión de la hipoteca, se entenderán comprendidos aquellos bienes que estén afectos al bien al momento de la ejecución de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garantía, los bienes accesorios no hayan estado afectos económica u ornamentalmente al bien principal, estarán comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecución sí están adscritos al fin del bien principal.

¿Qué ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin económico u ornamental del bien principal desde la constitución de la hipoteca son separadas o retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende a los accesorios mientras estén unidos al inmueble hipotecado; ni el Código Civil vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendaño Arana, la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. Sí los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto último se debe a que la separación provisional del accesorio no le suprime su condición (artículo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa definitivamente del bien pierde la condición de accesorio, y por tanto la condición jurídica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. Así, si un accesorio se vende o se prenda con entrega física (en caso de que el accesorio sea un bien mueble), perdería su condición de accesorio y se desafectaría de ,la hipoteca

En la práctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para evitar estas prácticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que tengan la condición de accesorios y que como consecuencia se entiendan comprendidos bajo la hipoteca.

Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la mayoría de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la publicidad registral tampoco les alcanzaría. Los terceros no tendrían forma de identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) están hipotecados, pues dicha hipoteca figuraría solo en la ficha o partida del bien inmueble (bien principal).

¿Qué ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condición de

accesorio. De ocurrir esto último, es decir si perdiera la condición de accesorio, la prenda se consideraría como primera y preferente.

3. Importe de indemnizaciones de los seeuros y de la expropiación

Si el bien hipotecado está asegurado y se produce un siniestro, la indemnización que corresponda se considerará gravada. Ello en la medida en que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.Para Díez-Picazo y Gullón "si el inmueble hipotecado perece enteramente por siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un derecho de prenda sobre el crédito (cuando la indemnización es debida) o sobre el dinero (cuando la indemnización se ha satisfecho)". En cambio, si la destrucción del inmueble es parcial, la hipoteca existirá respecto de la parte del bien no destruido. Así, existiría hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la indemnización (AVENDAÑO ARANA).

Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en contrario de la extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y de la expropiación Uustiprecio).

A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensión de la hipoteca respecto del bien no comprendidos expresamente en el Código Civil peruano. Así tenemos:a) Las mejoras: si bien es cierto el artículo bajo comentario no se refiere expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las partes "integrantes" y "accesorias". Se entenderán comprendidas en la hipoteca aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin económico u ornamental del mismo.

Al respecto, Avendaño Arana sostiene que las mejoras útiles y necesarias, según se definen estas en el artículo 916, son partes integrantes. Las de recreo no integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas del bien principal sin dañar el mismo. Así por ejemplo, una escultura podrá retirarse del bien principal sin dañarlo (entendiéndose como un accesorio); en cambio, una piscina sí se integra al bien principal.

El Código Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al respecto Peña Guzmán distingue los accesorios de las mejoras en que "los accesorios existen al tiempo de la constitución de la hipoteca, mientras que las mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen", Consideramos dicha distinción innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin económico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garantía o con posterioridad. Como hemos mencionado, importará cuáles de estos bienes existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.

b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se entienden hipotecadas si el bien principal así lo está. Existen sin embargo excepciones: la avulsión regulada por el artículo 940.c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien principal o por un tercero, estas serán consideradas "partes integrantes" y por tanto hipotecadas si el bien principal también lo está,Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que ordenó el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consideró que la hipoteca debía extenderse sobre el área del terreno específicamente determinado al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con posterioridad a la constitución del gravamen sobre dicho terreno no se encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvió referirse a las construcciones como bienes integrantes.El artículo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la constitución del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al inmueble se encuentra afecto a la hipoteca.d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Código Civil entiende por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendiéndose las rentas ni como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estarían comprendidas por la hipoteca.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introducción y Parte General. Volumen 11. Barcelona. José María Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N° 26, Lima, 1993; DíEZPICAZa, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111, séptima edición, Tecnos S.A., 2001. HORNA ZEGARRA, Zoila. La Extensión de la Hipoteca. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional. En: THEMIS Revista de DerechoN° 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima. 1999. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina, 1975.

JURISPRUDENCIA

"Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien, se constituye en garantía de un crédito u obligación y se extiende a todas las partes del bien hipotecado"(Cas. N° 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.2514).

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1102

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1100, 1101, 1107, 1109, 1175, 1176, 1177

Comentario

Marco Becerra Sosaya

Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico, pues el único beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligación -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el título constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la característica de indivisible pues con ello protegemos al crédito(1). En realidad, como dice Borda -citado por Avendaño-, la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, sino a su perfección como garantía del pago de la obligación principal.

Ahora bien, buena parte de la lectura de los artículos del Código Civil puede hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por lo que a través de esa literalidad puede entenderse. El artículo bajo comentario no escapa a esa situación de lectura interpretativa, más aún dada la parquedad en su redacción. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado por Papaño- sobre la base de su clásico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2).

De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que comentamos está íntimamente relacionada con el principio de especialidad. en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artículos 1100 Y 1101 del Código Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o bienes inmuebles específicamente determinados, extendiéndose el derecho real(1) A diferencia del Código Civil suizo, en cuyo artículo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Código Civil colombiano ha sido más generoso que el nuestro en su redacción, habiendo recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a

sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crédito (artículo 1099 inc. 2 y 1107 del Código Civil), con lo que concluimos -como reza el Código- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligación subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se modifica.

1. Consecuencias de la indivisibilidad

De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo. El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo(4), pese a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.

Siguiendo a Pérez Vives, Papaño, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las principales consecuencias que la indivisibilidad comporta:

a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este último sufriera una desmembración, la parte separada continuará gravada con la misma hipoteca y hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular dominial.

Esta es la razón que -entre otras-, justifica en los Registros Públicos el traslado de la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el íntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independización de los departamentos de un edificio.

A propósito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de la indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea burlado en la satisfacción de su crédito, incluso en casos en que a primera vista la solución no es del todo justa. Imagínese el siguiente supuesto: A, B Y e son copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el año 2000, "B"

(3) En puridad y por cuestión de propiedad terminológica y conceptual, no hay figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligación; en todo caso, el papel de la hipoteca importa responder ante el eventual incumplimiento.(4) Generalmente se trata de una escritura pública, pues en algunos casos-a manera de excepción- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante notario público (véase el artIculo 176 de la Ley N" 26702).

hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no están gravadas. En el año 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y íruto de la adjudicación por partición, cada copropietario se adjudica un sublote.Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:

- Aun cuando se hipotecó únicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistirá sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo contrario bajo la consideración de que el sublote resultante adjudicado a "B", es suficiente para garantizar la obligación a su favor.- Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no debemos trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podríamos perjudicar al acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que válidamente en la adjudicación por partición pudo obviarse a "B", quien no recibe ningún sublote y más bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor distinto del predio; lo que supondría finalmente extinguir la hipoteca.

b) Consecuencia de la indivisibilidad es también la persecutoriedad prevista en la norma sustantiva -a elección del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelación para la venta de los bienes afectados (artículo 1109 del Código Civil).

Debemos añadir que, aun cuando el artículo 1102 del Código, parece reclamar la necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un único inmueble afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a partir del Código Civil argentino- que "la norma se coloca en la hipótesis de que sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de más está decirlo, esta característica de la hipoteca aparece también en el caso de que sea una sola cosa la afectada".

c) Cuando la obligación principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageración-, si una hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar una obligación pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta pagar US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste íntegra y con el mismo monto en virtud a la indivisibilidad, salvo el caso de la reducción forzosa prevista en el artículo 1116 del mismo Código, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos más adelante.

d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligación garantizada con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los mismos, pero la hipoteca subsiste íntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la deuda que le corresponde la cancelación del derecho real. La indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -también en este caso- de la reducción

del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no necesariamente atendible por el juez.

De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la extinción de la hipoteca, así como tampoco la reducción del monto del gravamen, salvo obviamente, las acciones en el ámbito jurisdiccional.Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podrá oponer el íntegro de la hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro.Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligación se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene íntegra hasta la total extinción de la obligación.

2. Relación con la reducción del monto de la hipoteca (artículo 1115 del Códil!o Civil)

Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artículo 1102 de nuestro Código, queda claro que la hipoteca sí es divisible. Lo que debe quedar más claro todavía, es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reducción de su monto(5).

Ambos supuestos son distintos, pues la división de la hipoteca implicaría (desde la casuística) justamente la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaración del acreedor- no garantice más la integridad de la obligación, o finalmente, todos aquellos supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reducción del monto de la hipoteca previsto en el artículo 1115 de Código es solo eso, la reducción del monto del gravamen mismo, mas no la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo(6).

La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que él acepta. En tanto que la finalidad de la reducción del monto hipoteca

(5) Anibal Torres Vásquez parece no interpretarlo así cuando en su Código Civil Comentado (Ed. mayo de 1998) señala que "Las partes pueden acordar la división de la hipoteca mediante la reducción de su monto".(6) A propósito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia Maisch Von Humboldl. que "la reducción de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados, autorizada por el Código italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia se decidió por la no inclusión de la misma" (citada por AVENDAÑO).

rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razón que obligaría a la reducción del monto del gravamen sería justamente la extinción parcial de la obligación.Ahora bien, como se señala en la Exposición de Motivos del Código vigente, "es importante precisar que la circunstancia de que a través de este precepto (se refiere al artículo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no impide la reducción voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del inmueble siga asegurando el pago de la obligación".Siendo así, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es excluyente con la reducción de su monto.

Finalmente, nos parece relevante mencionar -a título de complemento-, que si bien en este artículo hemos comentado la indivisibilidad de la hipoteca, figura no menos interesante y no regulada en el Código Civil y que podría aparecer como contraria a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulación de predios gravados con hipoteca, al amparo del artículo? 4 del Reglamento de las Inscripciones del Registro de la Propiedad Inmueble. Como no es este el espacio para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la Directiva N° 005-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolución SUNARP N° 119-2003-SUNARP/SN del? de marzo de 2003 ha regulado dicho supuesto.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI. Derechos Reales de Garantía, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; ASOCIACiÓN NO HAY DERECHO, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Garantías, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de noviembre, 1990. PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales, Tomo 11, Tercera Edición, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavalía. Buenos Aires, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,

todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago, como así lo establecen los artículos 1100, 1101 Y 1102 del Código Civil"(Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho. Ediciones Legales).

HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiÓN

ARTICULO 1103

Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí.

Comentario

Oswaldo Hundskopf Exebio

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo 1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La única diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la expresión "explotación económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial".En opinión de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil y autora de la Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificación podría obedecer a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rústicos.

En efecto, el artículo 883 del Código Civil dispone que los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.

Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artículo 318 de su Ponencia, expone un criterio contrario al del artículo bajo comentario y, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 217 del Código Civil de 1936, proponía que, en el caso de hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor de su expropiación.

Según la ponente: "La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinión de la doctora Maisch es compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Cárdenas Krenz (p. 1623).

En cuanto a la expresión "explotación económica", consideramos pertinente citar las definiciones jurídicas de la palabra "explotación", que tengan relación con actividades económicas.

Así, Cabanellas (p. 152) define el término "explotación" como "organización de los medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda índole, y principalmente agrícolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos destinados a una industria o empresa".

En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotación" como "Organización de los medios de producción para conseguir el aprovechamiento de la riqueza".Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresión "explotación económica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica".

El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobación de esta norma, el doctor Jorge Avendaño Valdez señaló que esta responde a una necesidad práctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fábrica, así como respecto de otros bienes, como son las máquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso de fabricación.

Según señala el doctor Bigio, en la hipótesis descrita en el párrafo anterior, "... es obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad, deberá estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser así, no se podrá cumplir con el requisito de inscripción del gravamen".

Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Cárdenas Quirós (p. 187), consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redacción genérica y no se limite a las explotaciones agrícolas e industriales, definiendo la expresión "explotación económica" como "oo. un conjunto de bienes ontológicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculación jurídica o económica existente".Los mismos autores señalan que, al operar la garantía hipotecaria sobre la unidad así definida, "...se favorece el desarrollo del crédito y toda clase de actividades económicas".

Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido de que la norma contenida en el artículo 1103 del Código Civil vigente permite extender los efectos de la hipoteca, además de a un bien inmueble, a aquello.s bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los términos de la norma) "explotación económica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de bienes otorgados en garantía.Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no imperativa; es decir, dependerá de la voluntad de las partes considerar o no como una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo que el legislador denomina una "explotación económica".

Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crítica efectuada por la doctora Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinión, nada impide que el propietario de un inmueble destinado a uso agrícola o ganadero, pueda gravar con hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, además de ello, otorgar garantía prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus actividades.

Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos mencionar lo dispuesto por los artículos 172 y 173 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (D.S. N° 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:"Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro Público de Minería".

"Artículo 173.- Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sr'.Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el artículo 1103 del Código Civil, permiten la constitución de hipotecas sobre unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí.

Se trata, pues, de una aplicación práctica del término "explotación económica", contenido en la norma actualmente vigente, y que difícilmente hubiera sido posible de mantenerse la redacción del derogado artículo 1020 del Código Civil de 1936, o la propuesta en la ponencia de la doctora Maisch Von HumboldLA manera de conclusión, podemos señalar que se trata de una norma de innegable importancia y aplicación práctica, que permite incorporar, dentro de las garantías hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad económica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distinción rígida entre bienes muebles e inmuebles.

DOCTRINA

MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Tomo V. Lima, 1985; CARDENAS KRENZ, Ronald. Instituciones del Derecho Civil. Derechos Reales de Garantía, tomo 111. de 1984, 'tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Cultural Cuzco, Lima; CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976; FLORES pala, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, tomo l. Cultural Cuzco, Lima, 1980; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Comisión Revisora del Código Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1995.

HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiÓN FUTURA

ARTICULO 1104

La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.

CONCORDANCIAS:

LEY 26702 arto 172

Comentario

Alonso Morales Acostar.

1. El Régimen General

La regulación de la hipoteca respecto de una obligación futura o eventual recién aparece en nuestro Código Civil de 1984, inspirado en el artículo 224 del Código Civil suizo y en el artículo 2921 del Código Civil mexicano (AVENDAÑO, p. 194; ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193).

De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor.

En atención al principio de accesoriedad(1), la garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), será el surgimiento de la obligación principal, vale decir de "la obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.(.) Con la colaboración de la señorita Paola Montes Salgado

(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa hipotecaria (obligación accesoria) depende de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento efectivo garantiza (obligación principal); de tal manera que, si la obligación garantizada no existe o deviene en nula, tampoco existirá la obligación accesoria. En ese sentido, señala el doctor Jorge Avendaño Valdez (p. 158), que: "(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca, si la obligación principal se declara anulada, queda inválida la hipoteca (...)".(2) Si bien a la fecha de constitución e inscripción de la hipoteca no existe obligación alguna, la norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores. Dicha prioridad en el tiempo solo se hará efectiva una vez contraída la obligación principal que se desea garantizar.

En ese orden de ideas, los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de España(PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente:

Artículo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse (...)".Artículo 143: "Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria".

De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación dela hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelación respecto de la potencial ejecución de una obligación no existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no surtirá efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.2. Res;!ulación especial en el rés;!imen bancario: s;!arantía sábana como s;!arantía de oblis;!aciones futurasLa legislación del Sistema Financiero, al igual que la legislación civil, regula lahipoteca respecto de obligaciones futuras.El artículo 172(3) de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, prevé lo siguiente:"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía siempre que así se estipule expresamente en el contrato.Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía" (resaltado agregado).

(3) Texto vigente conforme a la modificación efectuada por la Ley N° 27851. publicada en el Diario Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.

Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede constituir una garantía real, con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad de dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin embargo, en aplicación de la norma antes citada, la hipoteca respaldará además todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.

La denominada "garantía sábana" no alcanza a las garantías reales constituidas por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garantía serán solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.

Como vemos, esta disposición que concuerda con lo dispuesto por el artículo 1104 del Código Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transacción (4) propios de las operaciones de crédito en el Sistema Financiero, de forma tal, que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garantía hipotecaria cada vez que se otorga una línea de crédito(5).

Obsérvese que esta institución legal permite que las empresas del Sistema Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes económicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un nuevo contrato de garantía para cada operación de crédito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se obtienen del ahorro público.Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades del Sistema Financiero a sus clientes.

(4) "Los costos en los que se incurre en la búsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transacción, y en asegurarse de que los términos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2).(5) Búsqueda de información dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros laborales, los Registros Públicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su deudor.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica S.A., Lima 2000; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1991; PUIG BRUTAU, José. Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1989; PARKIN, Michael. Microeconomía, Quinta edición. Addison Wesley, México, 2001.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual"(Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547).

"El artículo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"(Cas. N° 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).

"Si el contrato de hipoteca prevé la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicación a garantizar títulos transmisibles o por endosos"(Cas. N° 320-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363)."La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garantía se encuentra limitada por el monto de la hipoteca"(Cas. Nf! 328-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).

"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldará todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposición en contrario"(Exp. N° 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurídica).