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MINISTÉRIO DA DEFESAConsultoria Jurídica

REVISTA JURÍDICA REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA DEFESA

Legislação, jurisprudência e doutrinaLegislação, jurisprudência e doutrina

Brasília

Ano 2 – Nº 5 – Março – 2006

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Copyright© Ministério da DefesaConsultoria Jurídica

Esplanada dos Ministérios, Bloco “Q”, 7º andar, sala 73370049-900 – Brasília – DF – Telefones (61) 3312-4015 e 3224-4144 (fax)[email protected] desta edição: 31 de março de 2006

MINISTÉRIO DA DEFESA

Ministro de Estado da DefesaWaldir Pires

Comandante da MarinhaAlmirante-de-Esquadra Roberto de Guimarães Carvalho

Comandante do ExércitoGeneral-de-Exército Francisco Roberto de Albuquerque

Comandante da AeronáuticaTenente-Brigadeiro-do-Ar Luiz Carlos da Silva Bueno

Chefe do Estado-Maior de DefesaGeneral-de-Exército Renaldo Quintas Magioli

Secretário de Política, Estratégia e Assuntos InternacionaisAlmirante-de-Esquadra Julio Saboya de Araujo Jorge

Secretário de Logística, Mobilização, Ciência e TecnologiaTenente-Brigadeiro-do-Ar José Américo dos Santos

Secretário de Organização InstitucionalAntonio Carlos Ayrosa Rosière

Secretário de Estudos e de CooperaçãoRômulo Bini Pereira

Chefe de Gabinete do MinistroArtur Vidigal de Oliveira

Consultor Jurídico, SubstitutoReginaldo Roberto Albuquerque de Sá

Secretário de Controle InternoSebastião Eurípedes Rodrigues

Comandante da Escola Superior de GuerraGeneral-de-Exército José Benedito de Barros Moreira

Diretor do Hospital das Forças ArmadasGeneral-de-Brigada Milton Braz Pagani

Chefe da Representação Brasileira na Junta Interamericana de DefesaGeneral-de-Brigada Jorge Armando de Almeida Ribeiro

Presidente da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura AeroportuáriaJosé Carlos Pereira

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COMITÊ EDITORIAL

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico, Substituto

Josefina Valle de Oliveira PinhaProcuradora-Geral da INFRAERO

Hélio de Almeida DominguesConsultor Jurídico-Adjunto do Comando da Marinha

Altair Pedro Pires da MottaConsultor Jurídico-Adjunto do Comando do Exército

Jurema Santos Rozsanyi NunesConsultora Jurídica-Adjunta do Comando da Aeronáutica

Neleide AbilaCoordenadora-Geral de Contencioso Judicial

Marcelo Akiyoshi LoureiroCoordenador-Geral de Atos Normativos

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadas

Clarissa Moreira MottaCoordenadora-Geral de Exame de Procedimentos Administrativos, Substituta

SECRETARIA EDITORIAL

Paula Patrícia Silva Pereira AlvesCoordenadora Administrativa

Wandercleiton de Castro OliveiraAssessor Técnico

Marcio Fabio Silva GonçalvesAssistente

Keila de Oliveira VasconcelosChefe de Serviço

Thiago Moreira ParryEstagiário de Direito

Philipe Suriano dos SantosEstagiário de Direito

ATIVIDADES JORNALÍSTICAS

Assessoria de Comunicação Social

Normalização Bibliográfica BIB/DEADI/SEORI

Revista Jurídica do Ministério da Defesa. Brasília: Ministério daDefesa, Consultoria Jurídica. ano 2, nº 5, mar. 2006.

Periodicidade: quadrimestral.

1. Direito – Periódicos – Brasil 2. Defesa – Legislação,jurisprudência e doutrina I. Brasil. Ministério da Defesa.Consultoria Jurídica.

CDU 340 (81) (05) ISSN 1809-1253 (versão impressa)

Fechamento desta edição: 31 de março de 2006

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EditorialReginaldo Roberto Albuquerque de Sá

Consultor Jurídico do Ministério da Defesa, Substituto

Teses de defesa: uniformizar para melhor aplicar

Com o escopo de proporcionar maior celeridade, racionalidade e a equânime

aplicação da legislação, de modo a evitar prejuízos ao erário, em procedimentos administrativos e

judiciais, respeitada a competência da Advocacia-Geral da União, o Excelentíssimo Senhor

Ministro de Estado da Defesa editou a Portaria no 881/MD, de 12 de julho de 2005, por meio da

qual foi estabelecida a diretriz para a uniformização de teses destinadas à defesa da União, para

aplicação no âmbito da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, das Consultorias Jurídicas-

Adjuntas dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e setores jurídicos afins.

Dos trabalhos já realizados por esta Consultoria resultaram a uniformização das

seguintes matérias: a) questão afeta a medida judicial visando o ressarcimento de compensação

pecuniária por ocasião de retorno ao serviço ativo (Parecer CONJUR/MD no 131/2005); b)

desmembramento de pensão militar (Parecer CONJUR/MD no 138/2005); c) contagem parcelada

de tempo de serviço para fins de concessão de licença para tratar de interesse particular e para a

aquisição da estabilidade, bem como o cômputo do tempo de serviço público civil no momento de

passagem para a inatividade (Parecer CONJUR/MD no 001/2006); e d) acesso ao Judiciário

independentemente do esgotamento das vias administrativas (Parecer CONJUR/MD no

121/2005), todas constantes da presente edição.

Novos estudos estão em curso e a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

continua à disposição para receber novas sugestões de temas, lembrando que a uniformização é

um ótimo caminho para a imparcial aplicação do Direito.

Revista Jurídica do Ministério da Defesa - nº 5 - 31 de março de 2006

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Sumário

ENTREVISTA

O Excelentíssimo Senhor Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência daRepública, General-de-Exército Jorge Armando Felix, fala da história, das atribuições e da estrutura doÓrgão que dirige, bem como aborda temas de interesse comum do GSI, do Ministério da Defesa e dasForças Armadas............................................................................................................................................ 13

MANIFESTAÇÕES JURÍDICAS

Militares: acesso ao Judiciário- Parecer CONJUR/MD no 121/2005............................................................................................................. 25

Concessão de serviço público precedido da execução de obra pública com a possibilidade desecuritização dos recebíveis oriundos de contrato de locação- Parecer CONJUR/MD no 125/2005............................................................................................................. 31

Compensação financeira e defesa da União- Parecer CONJUR/MD no 131/2005............................................................................................................. 39

Contagem descontínua do tempo de efetivo serviço para fins de aquisição da estabilidade na atividadecastrense- Parecer CONJUR/MD no 136/2005............................................................................................................. 43

Desmembramento da pensão militar- Parecer CONJUR/MD no 138/2005............................................................................................................. 49

Contagem descontínua do tempo de efetivo serviço para fins de concessão da licença para tratar deinteresse particular. Cômputo do tempo de serviço público civil prestado pelo militar anteriormente aoseu ingresso nas Forças- Parecer CONJUR/MD no 001/2006............................................................................................................. 57

Desincorporação de militar considerado incapaz definitivamente para o serviço ativo por força deacidente ocorrido no período de férias- Informação CONJUR/MD no 232/2005........................................................................................................ 65

Redução da gratificação por trabalhos com raios X de celetistas que passaram ao regime estatutário- Informação CONJUR/MD no 740/2005........................................................................................................ 71

Natureza das transferências voluntárias realizadas no âmbito do Programa Calha Norte- Informação CONJUR/MD no 937/2005........................................................................................................ 75

Contratação direta de bens relacionados à segurança da informação- Informação CONJUR/MD no 994/2005........................................................................................................ 83

Cessão de contrato de prestação de serviços contínuos- Despacho no 2173/PJGR/2005/INFRAERO............................................................................................... 87

MANIFESTAÇÕES E ORIENTAÇÕES DA AGU

Extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil por órgãos da AdministraçãoPública- Nota/AGU/CGU/DECOR no 103/2005........................................................................................................ 97

Revista Jurídica do Ministério da Defesa - nº 5 - 31 de março de 2006

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ARTIGOS

- Da conversão da lide em procedimento administrativo (Autor: Adriano Portella de Amorim).................... 107

- Comentários sobre a Lei no 11.106/2005, que altera dispositivos do Código Penal (Autor: ReinaldoRossano Alves)............................................................................................................................................. 109

- Militar candidato a cargo eletivo (Autor: Alaor Piacini)................................................................................ 115

- Segurança da navegação e inspeção naval dos meios marítimos como fatores relevantes para aproteção dos recursos hídricos (Autor: Milton Falluh Rodrigues)................................................................. 119

- Da cessão de empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista que nãorecebem recursos do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da folha de pagamento depessoal (Autor: Marcio Fabio Silva Gonçalves)............................................................................................. 127

LEGISLAÇÃO

Ensino na Marinha- Lei no 11.279, de 9 de fevereiro de 2006..................................................................................................... 133

Convenção Interamericana Contra o Terrorismo- Decreto no 5.639, de 26 de dezembro de 2005..........................................................................................

Memorando de entendimento Brasil-Rússia sobre cooperação no domínio de tecnologias militares deinteresse mútuo- Decreto no 5.666, de 10 de janeiro de 2006................................................................................................

137

143

Política Nacional Sobre Drogas- Resolução no 003/GSIPR/CH/CONAD, de 27 de outubro de 2005............................................................. 145

Controle de venda e estoque de munições- Portaria Normativa no 1.141/MD, de 3 de outubro de 2005........................................................................ 153

Política de Comunicação Social de Defesa- Portaria Normativa no 1.359/MD, de 12 de dezembro de 2005........................................................ 155

Gratificação de localidade especial- Portaria Normativa no 013/MD, de 5 de janeiro de 2006............................................................................. 157

Aquisição de armas de uso restrito por policiais federais- Portaria no 809, de 7 de novembro de 2005, do Comando do Exército...................................................... 161

Aquisição de armas de uso restrito por policiais rodoviários federais, policiais civis e militares ebombeiros militares- Portaria no 812, de 7 de novembro de 2005, do Comando do Exército...................................................... 163

JURISPRUDÊNCIA

Superior Tribunal de Justiça - STJ

Concessão de pensão à pessoa acolhida, criada, mantida e educada pelo militar- Recurso Especial no 370.067-RS................................................................................................................ 167

Contribuição previdenciária de militares inativos- Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 20.293-RJ.................................................................... 167

Prescrição do direito de pleitear o recebimento de proventos integrais- Recurso Especial no 657.614-RJ................................................................................................................ 167

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Licenciamento ex officio de militar não-estável a bem da disciplina- Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 18.628-GO.................................................................. 167

Tribunal Superior Eleitoral - TSE

Exercício do voto fora da seção de inscrição por militar requisitado para garantir a segurança do pleitoeleitoral- Resolução no 14.899-RJ............................................................................................................................. 168

Concurso público em período eleitoral- Resolução no 1.065-DF............................................................................................................................... 168

Transferências voluntárias de recursos em ano eleitoral- Decisão Monocrática na Consulta no 1.062-DF.......................................................................................... 168

Inexigibilidade do certificado de quitação com o serviço militar para fins de inscrição como eleitor- Resolução no 22.097-SP............................................................................................................................. 172

Tribunais Regionais Federais - TRF's

Impossibilidade de rateio da pensão militar- Apelação Cível no 2000.01.00.031691-5-PA.............................................................................................. 173

Ato de indeferimento de pedido de licença para tratar de interesse particular- Apelação em Mandado de Segurança no 37.450-RJ.................................................................................. 173

Advogado e militar da reserva remunerada. Sujeição ao poder disciplinar da OAB e ao princípio dahierarquia e disciplina- Recurso em Sentido Estrito no 2004.51.01.514718-9-RJ............................................................................ 173

Desligamento voluntário de oficial e indenização prévia do Estado por gastos na preparação profissionaldo militar- Agravo de Instrumento no 240.750-SP........................................................................................................ 173

Desnecessidade do prévio esgotamento da via administrativa para que o militar recorra ao Judiciário- Remessa Ex Officio no 94.04.39311-8-RS.................................................................................................. 174

Impossibilidade da contagem em dobro do tempo de serviço em guarnição de difícil acesso não definidaem lei- Apelação Cível no 338.274-RN................................................................................................................... 174

Tribunal de Contas da União - TCU

Concessão de pensão militar a mães e pais ou filhos e filhas de criação- Acórdão no 781/2004-Plenário..................................................................................................................... 175

Pregão cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática. Critério dedesempate das propostas- Acórdão no 1.707/2005-Plenário.................................................................................................................. 175

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EntrevistaO Excelentíssimo Senhor Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional

da Presidência da República, General-de-Exército Jorge Armando Felix, fala dahistória, das atribuições e da estrutura do Órgão que dirige, bem como aborda

temas de interesse comum do GSI, do Ministério da Defesa e das Forças Armadas

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GERENCIAMENTO DE CRISES, INTELIGÊNCIA FEDERAL, SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO E POLÍTICA ANTIDROGAS

O Excelentíssimo Senhor Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional daPresidência da República, General-de-Exército Jorge Armando Felix, fala da história, das

atribuições e da estrutura do Órgão que dirige, bem como aborda temas de interessecomum do GSI, do Ministério da Defesa e das Forças Armadas

Jorge Armando Felix nasceu em 15 de fevereiro de 1939,na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro.

Além dos cursos regulares da carreira de Oficial doExército, freqüentou a Escola de Comando das ForçasArmadas da Alemanha em 1986 e a Escola Superior deGuerra em 1992.

Como Oficial Superior foi, dentre outras funções, instrutorda Escola de Comando e Estado-Maior do Exército eComandante do 1º Grupo de Artilharia Antiaérea, localizadosno Rio de Janeiro.

Desempenhou, como Oficial-General, cargos de comandoe de direção nas cidades de Cruz Alta/RS, Brasília/DF,Caçapava/SP e São Paulo/SP.

Foi promovido ao posto atual em 25 de novembro de 2000.Ao ser nomeado Ministro de Estado Chefe do Gabinete deSegurança Institucional da Presidência da República, noinício do atual mandato presidencial, exercia o cargo deSecretário de Ciência e Tecnologia do Exército, no Rio deJaneiro.

É bacharel em Ciências Econômicas pela Faculdade deCiências Econômicas do Rio de Janeiro e possui ainda ocurso de Planejamento Governamental realizado naSEPLAN.

Casado com a senhora Letícia de Andrade Felix, possuidois filhos, Maria Lúcia e André Luiz.

O General Felix, ao conceder a presente entrevista,possibilita aos leitores conhecer melhor o Gabinete deSegurança Institucional, órgão de singular importânciaestratégica no Estado Democrático de Direito.

Crédito: GSI/PR

General-de-Exército Jorge Armando Felix, Ministro Chefe do GSI

“... a defesa da fronteira, nummundo globalizado, vai além doespaço físico fronteiriço e requeratuação governamental emdiversas áreas, dentro e fora dopaís.”

Revista Jurídica do MD – Na históriado Governo Federal, parte – senão todas –das atribuições hoje afetas ao Gabinete deSegurança Institucional da Presidência daRepública – GSI/PR foram acometidas aosextintos Estado-Maior do GovernoProvisório, ao Estado-Maior de Governo, aoGabinete Militar e à Casa Militar. VossaExcelência poderia estabelecer um paraleloentre as atribuições pretéritas e a atualdestinação institucional do Gabinete deSegurança?

Ministro Felix – O Gabinete deSegurança Institucional da Presidência daRepública teve início na década de 30, como então Estado-Maior, tendo suas atribuiçõesespecificadas por diversos diplomasjurídicos, tais como decretos-lei, decretos,

medidas provisórias e leis. Atualmente, oGabinete está sob a égide da Lei nº 10.683,de 28 de Maio de 2003.

Em 1930, após a Revolução deVargas, foi criado o Estado-Maior Provisório.Realizada a eleição indireta, a ConstituiçãoFederal de 1934 efetivou, em caráterpermanente, o Estado-Maior, que pode serconsiderado o embrião do atual Gabinete deSegurança Institucional da Presidência daRepública.

Revista Jurídica do MD – Nessecontexto histórico, poderia Vossa Excelênciadizer a respeito das atribuições do Estado-Maior?

Ministro Felix – Perfeitamente. OEstado-Maior tinha a incumbência de

Entrevista

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assessorar o Presidente da República,notadamente nas matérias que diziamrespeito aos estudos para a fixação daPolítica, da Estratégia e da DoutrinaMilitares, bem como elaborar e coordenar osplanos e programas decorrentes, o empregodas Forças Armadas e a coordenação dasinformações estratégicas no campo militar.

No fim de 1938, adveio o GabineteMilitar. Sua função, à época, era assistir, di-reta e imediatamente, o Presidente da Repú-blica no desempenho de suas atribuições e,em especial, nos assuntos referentes à Se-gurança Nacional e à Administração Militar,zelar pela segurança daquela autoridade edos palácios presidenciais.

Revista Jurídica do MD – Por certo,as atribuições então desempenhadas peloGabinete Militar deram ensejo àsmodificações de estruturas e à evolução dascompetências no curso da história. Como sederam essas transformações?

Ministro Felix – Devo dizer, inicial-mente, que o Chefe do Gabinete Militar eramembro do Conselho de Segurança Nacio-nal. Esse Conselho, por sua vez, tinha comomissão assessorar o Presidente da Repúbli-ca na formulação e execução da Política deSegurança Nacional, bem como apreciar oquadro da conjuntura nacional e internacio-nal.

A partir de 1992, o Gabinete Militarrecebeu a denominação de Casa Militar eseu Chefe passou a ter status de Ministro deEstado. As missões permaneceram pratica-mente idênticas. Destaco, no entanto, umainovação: a inclusão da responsabilidadepela segurança dos familiares do Chefe deEstado, dos titulares dos órgãos essenciaisda Presidência da República e dos paláciospresidenciais.

Revista Jurídica do MD – No final dadécada de 90 surgiu o Ministério da Defesa.Vossa Excelência poderia estabelecer umparalelo entre esse acontecimento e acriação do GSI?

Ministro Felix – Essesacontencimentos foram e são muitoimportantes para o Brasil, no que concerneaos cenários internos e externos,observadas as respectivas competências.Em 10 de junho de 1999, foi criado o

Ministério da Defesa, tendo comoconseqüência a extinção do Estado-Maiordas Forças Armadas, o EMFA.

Nesse mesmo ano, a Casa Militarpassou a denominar-se Gabinete deSegurança Institucional da Presidência daRepública, agregando novas estruturas ecompetências, permanecendo seu titularcomo Ministro de Estado.

Como já disse, suas atribuiçõesestão dispostas no art 6º da Lei nº 10.683, de28 de maio de 2003, que dispõe sobre aorganização da Presidência da República edos Ministérios.

Revista Jurídica do MD – Paramelhor compreensão por parte de nossosleitores, poderia Vossa Excelência apontar,mais detalhadamente, as competências doGSI?

Ministro Felix – De certo e commuito prazer. Ao GSI compete assistir diretae imediatamente ao Presidente da Repúblicano desempenho de suas atribuições,prevenir a ocorrência e articular ogerenciamento de crises, em caso de gravee iminente ameaça à estabilidadeinstitucional, realizar o assessoramentopessoal em assuntos militares e desegurança, coordenar as atividades deinteligência federal e de segurança dainformação, zelar, assegurado o exercício dopoder de polícia, pela segurança pessoal doChefe de Estado, do Vice-Presidente daRepública e respectivos familiares, dostitulares dos órgãos essenciais daPresidência da República, e de outrasautoridades ou personalidades quandodeterminado pelo Presidente da República.

O GSI também coordena e integraas ações do Governo nos aspectosrelacionados com as atividades deprevenção do uso indevido de substânciasentorpecentes que causem dependênciafísica ou psíquica, atuando também nasquestões afetas ao tratamento, àrecuperação e à reinserção social dedependentes.

Nessa seara, é de relevânciadestacar que a Secretaria NacionalAntidrogas exerce a função de Secretaria-Executiva do Conselho Nacional Antidrogas,cabendo-lhe, ainda, a gestão do FundoNacional Antidrogas (FUNAD).

Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

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Também são da responsabilidadedo GSI, como não poderia deixar de ser, asegurança dos palácios presidenciais e dasresidências do Presidente e do Vice-Presidente da República.

Vale nessa oportunidade o registrode que os locais onde o Chefe de Estado e oVice-Presidente da República trabalham,residem, estejam ou haja a iminência devirem a estar, incluindo-se as adjacências,são áreas consideradas de segurança dasreferidas autoridades, cabendo ao GSIadotar as necessárias medidas para a suaproteção, coordenando e participando dasações decorrentes em conjunto com outrosórgãos de segurança.

Revista Jurídica do MD – qual aatual estrutura que o GSI dispõe para o

exercício de suas atribuições?

Ministro Felix – para a consecuçãode suas atividades institucionais, o GSI nãopode prescindir de estrutura especial ediversificada, porém harmônica e interativa.Portanto, nosssa estrutura básica contemplao Conselho Nacional Antidrogas (CNAD), aCâmara de Relações Exteriores e DefesaNacional (CREDEN), a Secretaria deCoordenação e Acompanhamento deAssuntos Militares, a Agência Brasileira deInteligência (ABIN), a Secretaria NacionalAntidrogas (SENAD), a Secretaria deAcompanhamento e Estudos Institucionais(SAEI), o Gabinete e a Subchefia-Executiva.

Numa visão esquemática, aorganização do GSIPR é assimrepresentada:

“O Brasil é alvo deespionagem por sua

capacidade industrial, suasriquezas naturais, seus

conhecimentos científicos etecnológicos e sua economia,que o colocam em condições

de disputar espaço ehegemonia no cenário

internacional.”

ESTRUTURA ORGANIZACIONAL

GSIPRGSI/PR

ExecutivaSubchefiaExecutiva

GabineteGabinete

SENADSCAAM

CREDENCREDENCONADCONAD --------------------------------------------------------------------------------------------------

GSI/PRGSI/PR

SAEIABIN

Revista Jurídica do MD – Integram aestrutura organizacional do GSI/PR, naqualidade de órgãos específicos singulares,a Secretaria de Coordenação eAcompanhamento de Assuntos Militares e aSecretaria de Acompanhamento e EstudosInstitucionais. Como funciona a atuaçãodesses órgãos nas matérias afins aoMinistério da Defesa e, por conseguinte, àsatividades que são desenvolvidas pelosComandos das Forças Armadas?

Ministro Felix – Acredito que aapresentação das principais atribuiçõesdessas duas estruturas possibilitará a melhorcompreensão de seus campos de atuação,revelando, em alguns casos, a salutaraproximação com o Ministério da Defesa.

Assim, devo dizer que basicamentecompete à Secretaria de Acompanhamento eEstudos Institucionais coordenar a execuçãode atividades permanentes, técnicas e deapoio administrativo, como Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacionalque, a propósito, é um colegiado de Estado,e da Câmara de Relações Exteriores eDefesa Nacional, integrante do Conselho deGoverno.

A par dessas atividades, tambémcompete à SAEI prestar assessoramento aoMinistro, no trato de temas que, em face desua natureza complexa e evolução incerta,têm potencial para serem geradores detensões ou crises, além de realizar estudos eavaliar o uso, a ocupação e a utilização deáreas indispensáveis à segurança do

Entrevista

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 15

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território nacional, especialmente aslocalizadas na faixa de fronteira e aquelasrelacionadas com a preservação e aexploração de recursos naturais.

Revista Jurídica do MD – essaatuação exige procedimentos especiais?

Ministro Felix – Sim,necessariamente. Essas atribuições exigemconstante acompanhamento dos temas deinteresse dos dois colegiados e daquelescom potencial de geração de crises.Interessante assinalar que sobre essesmesmos temas são desenvolvidos eventosde estudos para aprofundar osconhecimentos e gerar uma visãoprospectiva.

Revista Jurídica do MD – Dessestrabalhos decorreriam as matérias afins aoMinistério da Defesa?

Ministro Felix – De certo, nessaoportunidade revela-se o ponto deconvergência com o Ministério da Defesa.Nesse contexto, são trabalhados diversostemas de interesse do Ministério da Defesa,tais como a faixa de fronteira, a Amazônia, aquestão indígena, o terrorismo, as operaçõesde paz, os crimes transnacionais, as aliançasestratégicas, o emprego de Força-TarefaFederal, para citar algumas atividades.

Revista Jurídica do MD – Nessescasos, como se opera a atuação doMinistério da Defesa?

Ministro Felix – O Ministério daDefesa participa dos eventos de estudos naqualidade de expositor ou assistente,interagindo na construção do conhecimentoe na indicação de perspectivas futuras.

Portanto, quando do gerenciamentode crises, observado o potencial de empregodas Forças Armadas, o Ministério da Defesaintegra o Gabinete de Crises e participa dasações de gerenciamento, planejamento deemprego e, quando for o caso, dacoordenação do emprego das Forças.

Revista Jurídica do MD – PoderiaVossa Excelência citar outros exemplos deatuação conjunta?

Ministro Felix – Pois não. ASecretaria de Acompanhamento e EstudosInstitucionais trabalha, ainda, em perfeita

sintonia com o Ministério da Defesa nosassuntos específicos de natureza militar enas questões relacionadas à SegurançaNacional, compartilhando conhecimentos,realizando estudos conjuntos e buscandosoluções harmônicas nessa área.

Não posso deixar de mencionar quea Secretaria de Coordenação eAcompanhamento de Assuntos Militares,constituída das Assessorias Militares daMarinha, do Exército e da Aeronáutica,realiza e acompanha estudos para subsidiaro assessoramento pessoal do Ministro deEstado ao Presidente da República, emassuntos de natureza militar como, porexemplo, nos aspectos relacionados aoemprego das Forças Armadas para aGarantia da Lei e da Ordem.

Além disso, há o planejamento e acoordenação visando a realização dasatividades relacionadas com o cerimonialmilitar nos palácios presidenciais, comdestaque para as solenidades de entrega decredenciais a embaixadores estrangeiros noBrasil, de recepção de Chefes de Estado, deapresentação de novos Oficiais-Generais aoPresidente da República e de cumprimentosde fim-de-ano.

A essa Secretaria também estãoafetos os trabalhos voltados aoacompanhamento e tramitação de propostasde documentos relacionados com assuntosde natureza militar (exposição de motivos,projetos de lei, decretos etc.), sem esquecerda coordenação das viagens do Presidenteda República, mediante o planejamento dosmeios aéreos com o Ministério da Defesa e oComando da Aeronáutica, oportunidade naqual é verificada a necessidade de sedesignar um coordenador de segurança deárea.

Revista Jurídica do MD – Tambémintegram a estrutura do GSI, de um ladocomo órgão específico singular, a SecretariaNacional Antidrogas (SENAD) e, como órgãocentral do Sistema Brasileiro de Inteligência,a Agência Brasileira de Inteligência, a ABIN.Esses órgãos exercem papel relevante nocontexto nacional. Vossa Excelência poderiaapontar as principais metas alcançadas nasrespectivas áreas de atuação, dando ênfaseà atuação conjunta com o Departamento dePolícia Federal e o Ministério da Defesa,

Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

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incluindo-se os Comandos das ForçasArmadas?

Ministro Felix – Iniciaria dizendo quea SENAD, na qualidade de órgão doGoverno Federal com a atribuição decoordenar as ações para a redução dademanda de drogas* – nas quais se incluema prevenção, o tratamento e a reinserçãosocial – e de gerenciar o Fundo NacionalAntidrogas (FUNAD), vem desenvolvendouma série de projetos e ações estruturantes,caracterizadas pela sinergia entre um amplo,

variado e multidisciplinar conjunto deparceiros institucionais e a sociedade civil.

Revista Jurídica do MD – Em quebases se sustentam essas ações e projetos?

Ministro Felix – As metas desseuniverso se situam em três eixosbalizadores, que são os diagnósticossituacionais ou pesquisas epidemiológicas, acapacitação de agentes do Sistema NacionalAntidrogas (SISNAD) e os projetosestratégicos.

“... dizendo como se deve enxergar a fronteira é que podemos nãoapenas definir a função da faixa de fronteira, mas também

desenvolver uma visão estratégica do futuro de determinada região.”

Revista Jurídica do MD – Para finsde informação ao público leitor, VossaExcelência poderia listar as principaismedidas adotadas?

Ministro Felix – Perfeitamente.Como principais metas alcançadas ou emfase de execução, apontaria:

1. “Levantamento sobre o uso deDrogas entre Crianças e Adolescentes emsituação de Rua, nas 27 Capitais”, concluídoem novembro de 2004, numa parceria entrea SENAD/SEDH e a Universidade Federal deSão Paulo/Comissão Interamericana para oControle do Abuso de Drogas (CICAD), daOrganização dos Estados Americanos(OEA).

2. “Levantamento sobre o uso deDrogas Psicotrópicas entre Estudantes doEnsino Fundamental e Médio, nas 27Capitais”, concluído em maio de 2005, frutoda parceria entre a SENAD e UniversidadeFederal de São Paulo;

3. “I Levantamento sobre Padrões deConsumo de Álcool na População Brasileira”,concluído em novembro de 2005, emparceria entre a SENAD e a OrganizaçãoMundial da Saúde (OMS)/UniversidadeFederal de São Paulo/Universidade do Texas(EUA). *Nota da Revista – Sobre a questão do combate e prevençãoàs drogas, sugerimos a leitura da Política Nacional SobreDrogas, aprovada pela Resolução nº 003/GSIPR/CH/CONAD,de 27/10/2005 (D.O.U. de 28/10/2005), que foi publicada napresente edição deste periódico, mais precisamente na seçãodestinada à legislação.

4. “II Levantamento Domiciliar sobre ouso de Drogas Psicotrópicas no Brasil –Estudo envolvendo as 107 maiores cidadesdo País”, concluído em dezembro de 2005,numa parceria entre a SENAD e aUniversidade Federal de São Paulo, com oapoio da Embaixada dos Estados Unidos daAmérica.

5. “Mapeamento das InstituiçõesGovernamentais e Não Governamentais deAtenção às Questões Relacionadas com oConsumo de Drogas”, com previsão deconclusão em julho de 2006, fruto deparceria entre a SENAD, a Universidade deBrasília e Instituto de Pesquisas EconômicasAplicadas (IPEA), do Ministério doPlanejamento, Orçamento e Gestão, com oapoio da Comissão Interamericana para oControle do Abuso de Drogas (CICAD), daOEA, e Embaixada dos Estados Unidos daAmérica.

6. “Curso de Capacitação emRedução da Demanda de Drogas paraConselheiros Comunitários MunicipaisAntidrogas, Tutelares, da Criança e doAdolescente, Educação, Saúde eSegurança”, em parceria entre aSENAD/SEDH e a Universidade Federal deSanta Catarina.

Devo destacar que esse foi umprojeto-piloto, concluído com a capacitaçãode 3.000 conselheiros. A propósito, temospor meta capacitar mais 15.000 pessoas atédezembro de 2006.

Entrevista

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 17

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7. “Curso de Formação emPrevenção do Uso Indevido de Drogas paraEducadores de Escolas Públicas”, emparceria entre a SENAD, o Ministério daEducação e a Universidade de Brasília, como apoio da Embaixada dos Estados Unidosda América.

Esse também foi um projeto-pilotoconcluído com a capacitação de 5.000educadores. Pretendemos capacitar mais20.000 até dezembro de 2006.

8. “Curso à Distância paraProfissionais da Área de Saúde Ocupacionale Segurança do Trabalho e para Membrosdas Comissões Internas de Prevenção deAcidentes no Trabalho (CIPAS)”, numaparceria entre a SENAD, o SESI Nacional, oMinistério do Trabalho e Emprego e aUniversidade Federal de Santa Catarina.

Esse projeto está em andamento,cuja meta de capacitação visa a alcançar15.000 profissionais até 2006.

9. “0800 – Central de AtendimentoVIVA VOZ”, decorrente de parceria entre aSENAD, a Secretaria de Comunicação eGestão Estratégica (SECOM), a FundaçãoFaculdade Federal de Ciências Médicas dePorto Alegre (FFFCMPA), o SEBRAE – RS eo SESI – RS, com o apoio da Embaixada dosEstados Unidos da América.

Vale dizer que esse projeto-pilotoestá em andamento para os Estados doParaná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Revista Jurídica do MD – No quetange às atividades realizadas em conjuntocom o Departamento de Polícia Federal e oMinistério da Defesa, Vossa Excelênciatambém poderia destacar algumas ações?

Ministro Felix – No tocante àatuação conjunta com o Departamento dePolícia Federal e com o Ministério daDefesa, posso assinalar os seguintesprojetos:

1. “Curso de Capacitação emRedução da Demanda e da Oferta de Drogaspara Profissionais de Segurança Pública”,numa parceria entre a SENAD, o SENASP -Ministério da Justiça e a Universidade deSão Paulo, com o apoio da Embaixada dosEstados Unidos da América.

Esse também é um projeto-pilotoconcluído com a capacitação de 400

profissionais das polícias federal, civil, militare rodoviária federal. Temos, a meta decapacitar 5.000 profissionais até dezembrode 2006.

2. “Curso de Capacitação emPrevenção do Uso Indevido de Drogas paraPoliciais e Profissionais Civis da PolíciaFederal que atuem na Repressão ao TráficoIlícito”, em parceria entre a SENAD e aAcademia Nacional de Polícia, do Ministérioda Justiça.

Embora esse projeto-piloto já tenhasido concluído, estabelecemos a meta de,até dezembro de 2006, capacitar todos osprofissionais das superintendências regionaisdo Departamento de Polícia Federal queatuam na área de repressão.

3. “Curso de Orientação para aPrevenção ao Uso Indevido de Drogas emInstituições Militares”, na parceria entre aSENAD, o Ministério da Defesa e aUniversidade de Brasília.

Esse projeto-piloto está emandamento e tem por meta capacitarinstrutores selecionados em todas as regiõesmilitares de país, até dezembro 2006.

Revista Jurídica do MD – Sabido éque o tráfico de drogas gera fortunas para ostraficantes e que o Estado tem envidadotodos os esforços para, legalmente,converter esses recursos para aplicação empolíticas públicas, por meio do FundoNacional Antidrogas. Como funciona ogerenciamento desse Fundo?

Ministro Felix – Por certo. É muitoimportante esclarecer esse assunto. Agestão do Fundo Nacional Antidrogas(FUNAD), como competência da SENAD, épautada pelas atividades de levantamento eintercâmbio de informações sobre bens evalores apreendidos em decorrência dotráfico ilícito de drogas, sua regularizaçãojudicial e administrativa, venda ouapropriação ao Fundo, com vistas à suacapitalização, bem como pelo emprego detais recursos em ações relativas à reduçãoda demanda e da oferta de drogas pelaprópria SENAD, pelos órgãos daAdministração Pública cuja missão possuaafinidade com esses temas e entidadeslegalmente constituídas para tal fim.

Revista Jurídica do MD –Operacionalmente, como funciona a atuação

Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

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conjunta com outros órgãos e instituições, arespeito do FUNAD?

Ministro Felix – Com o propósito dese obter melhores resultados na gestão doFUNAD, a SENAD tem realizado açõesmediante atuação conjunta com oDepartamento de Polícia Federal e oMinistério da Defesa, incluindo os Comandosdas Forças Armadas, parcerias essas quetêm permitido significante aumento docontrole, da captação e destinação de bense recursos financeiros, com conseqüentesimpactos finalísticos positivos.

A propósito, como resultados dessaatuação conjunta, foram apoiados osprojetos Bandeirante I e II do Departamentode Polícia Federal, mediante o repassefinanceiro ou a aquisição direta de viaturas eequipamentos para as unidades deinteligência policial e de repressão aentorpecentes, particularmente as atuantesnos Estados de São Paulo, Minas Gerais eRio de Janeiro

Também foram realizadas cessões debens e/ou as indicações desses perante o

Poder Judiciário, para custódia por parte deautoridades policiais, órgãos de inteligênciaou militares em todo o país, destinados aouso em operações voltadas aos interessesdo Sistema Nacional Antidrogas.

Revista Jurídica do MD – A AgênciaBrasileira de Inteligência, a ABIN, foi criadaonze anos depois da Constituição Federal de1988, sob a égide do Estado Democrático deDireito. Vossa Excelência poderia comentara respeito da legitimidade e da necessidadede um órgão dessa natureza?

Ministro Felix – Perfeitamente. AABIN foi criada pela Lei nº 9.883, de 7 dedezembro de 1999, sob a forma de órgãocentral do Sistema Brasileiro de Inteligência(SISBIN).

Esse órgão, de singular importânciaestratégica para o país, tem por finalidadeassessorar o Presidente da Repúblicamediante a produção de conhecimentosestratégicos sobre oportunidades,antagonismos e ameaças, reais oupotenciais, de interesses da sociedade e doPaís.

“... o entendimento tradicionalista de se atrelar à concepção deárea indispensável à segurança nacional ao limite da faixa de

fronteira (atualmente de 150 km) merece ser revisto e adequado àatual conjuntura nacional e internacional, haja vista existirem áreas

de importância nacional fora da faixa de fronteira.”

evista Jurídica do MD – Quais sãoas atividades desenvolvidas pela ABIN?

Ministro Felix – Compete à ABINplanejar, executar, coordenar, supervisionare controlar as atividades de Inteligência doPaís, obedecidas a Política Nacional deInteligência e as diretrizes traçadas peloPresidente da República, em estritaobservância dos preceitos constitucionais, àética e aos direitos e às garantias individuais.

Nessa linha, a atuação conjunta daABIN com o Departamento de PolíciaFederal e o Ministério da Defesa, incluindo-se os Comandos das Forças Armadas,evidencia-se por meio de diversasatividades, dentre as quais faço os seguintesdestaques:

1. Conselho Consultivo do SistemaBrasileiro de Inteligência (Consisbin)

O Conselho Consultivo do Sisbin écomposto, entre outros órgãos, pela ABIN,pelo DPF – como representante do Ministérioda Justiça – e pelos Centros de Inteligênciado Exército, Marinha e Aeronáutica, comorepresentantes do Ministério da Defesa.

No âmbito desse fórum, osconselheiros realizam 3 (três) reuniõesordinárias ao ano, a fim de deliberaremsobre temas de interesse comum, visandoao estreitamento das relações entre os seuscomponentes.

2. Grupo Integração do SisbinA Resolução da CREDEN nº 01, de 3

de novembro de 2003, complementada pela

Entrevista

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 19

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Portaria nº 422/ABIN/GSI/PR, de 28 denovembro de 2003, instituiu o Grupo deIntegração no âmbito do SISBIN, a fim deoportunizar o efetivo intercâmbio de dados econhecimentos entre seus membros,respeitada a autonomia funcional de cadaum e observadas as normas legaispertinentes à segurança, sigilo profissional esalvaguarda de assuntos sigilosos.

3. Manual de Inteligência –Doutrina Nacional de Inteligência – BasesComuns

Em 17 de fevereiro de 2005, deu-se aaprovação do Manual de Inteligência –Doutrina Nacional de Inteligência – BasesComuns, fruto de discussões desenvolvidasentre representantes do SISBIN ehomologado pelos membros do Consisbin.

4. Reuniões Multilaterais dosGrupos Temáticos do SISBIN

Contando com a participação derepresentantes do DPF e das unidades deInteligência das Forças Armadas, foramorganizados debates multilaterais a partir detrês grupos temáticos: terrorismo e suasformas de financiamento; atividades ilícitas ecrime organizado em áreas de fronteira(Amazônia e Tríplice Fronteira) e preparaçãodos Jogos Pan-Americanos de 2007.

5. Produção de Conhecimentos Na vertente Produção de

Conhecimentos – Inteligência –, as ações daABIN objetivaram a obtenção, análise edisseminação de conhecimentos, dentro efora do território nacional, sobre fatos esituações de imediata ou potencial influênciasobre o processo decisório e a açãogovernamental e sobre a salvaguarda e asegurança da sociedade e do Estado.

No que concerne aoacompanhamento de questões internas, osconhecimentos elaborados voltaram-se àsegurança pública, às políticas nacionais, aocombate à pobreza, à dinâmica social, àquestão fundiária, ao meio ambiente, àsdesigualdades regionais, entre outros, alémde temas relacionados à pesquisa científicae tecnológica nas áreas espacial, nuclear,biotecnológica e militar.

Vale dizer que o acompanhamento detemas afetos ao crime organizado,narcotráfico, terrorismo, segurança nasfronteiras e serviços de inteligência

estrangeiros demandam constantes análises,pois a criminalidade vem adquirindo novasformas, maior complexidade e organização,atingindo o país como um todo, a partir daconstatação da existência de diferençasquanto à intensidade do problema nasunidades da federação.

Por outro lado, na perspectivaexterna, as relações diplomáticas, aeconomia e o comércio demandaminformações acuradas sobre o sistemainternacional que permitam oacompanhamento da dinâmica dos fatoresde influência nas questões de interesse doBrasil e das tendências de ação de atoresnão-estatais.

6. Proteção de ConhecimentosNa vertente Proteção de

Conhecimentos – Contra-Inteligência –, asações internas de proteção dosconhecimentos que a ABIN produzestendem-se por intermédio do ProgramaNacional de Proteção ao Conhecimento aoutras organizações públicas e privadasbrasileiras detentoras de conhecimentossensíveis e com as quais a Agênciaestabelece parcerias, como forma deminimizar vulnerabilidades decorrentes doacesso não autorizado aos seusconhecimentos estratégicos.

O redirecionamento de interesses e adisputa por espaços e influência entre paísestêm reflexos na atividade de Inteligência,sobretudo em medidas de contra-espionagem, que se valem deprocedimentos necessários à obstrução deações de espionagem. Essas, emcontrapartida, também se sofisticaram eagregaram novas técnicas e meios de buscade informações sigilosas, muitas vezesdiferenciando-se da forma clássica daespionagem, utilizada no período da “GuerraFria”.

Nesse contexto, é de valia acrescerque o Brasil é alvo de espionagem por suacapacidade industrial, suas riquezasnaturais, seus conhecimentos científicos etecnológicos e sua economia, que o colocamem condições de disputar espaço ehegemonia no cenário internacional.

Revista Jurídica do MD – A LeiComplementar nº 97, de 9 de junho de 1999,que dispõe sobre as normas gerais para aorganização, o preparo e o emprego das

Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

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Forças Armadas, foi recentemente alteradapela Lei Complementar nº 117, de 2 desetembro de 2004. Os novos dispositivosdizem respeito ao preparo (art. 13, §§ 1º ao3º), ao emprego (art. 15, §§ 3º ao 7º) e àsatribuições subsidiárias das Forças Armadas(art. 16, parágrafo único; art. 17-A, incisos I aIV; e art. 18, incisos VI e VII),particularmente quanto às atividadesdestinadas à garantia da lei e da ordem.Vossa Excelência poderia estabelecer oescopo das inovações introduzidas no textolegal e, em termos práticos e operacionais,descrever a principal cautela que as ForçasArmadas devem ter nesse tipo de atividade,observados o caráter social da medida e osaspectos de harmonia e integração com osdiversos órgãos de segurança pública?

Ministro Felix – Bem, essa perguntaé interessante e oportuna. Entretanto, aresposta talvez careça de complementaçãopor parte do Ministério da Defesa ou dopróprio Comando do Exército, uma vez que oGSI não foi parte integrante do processo deelaboração dos documentos normativosreferenciados.

Todavia, posso dizer que, semdúvida, o emprego das Forças Armadas nagarantia da lei e da ordem se reveste denecessária cautela em função de sua próprianatureza e da ausência de interpretaçõesconsolidadas a respeito de alguns aspectosdas leis e decretos que o regem.

Desse modo, parece-me que o pontofocal das inovações trazidas pela LeiComplementar nº 117 de 2004 consisteexatamente na busca do incremento dorespaldo legal dessas operações, incluindo-se aí o preparo e o emprego da tropa.

Tanto o legislador quanto as ForçasArmadas, pelo que se pode depreender,desejam o aumento da segurança jurídica,preenchendo possíveis lacunas existentesna Lei Complementar nº 97 de 1999,alterando-a, e incluindo novas missões parao Exército, por intermédio das atribuiçõessubsidiárias particulares, anteriormenteinexistentes.

Essas atribuições, uma vez que têmcomo palco o território nacional, com atorestambém brasileiros, indubitavelmenterevestem-se de cuidados especiais quepassam pela marcante necessidade de

harmonia entre as Forças Armadas e osExecutivos Federal e Estadual.

Na prática, a cooperação e acoordenação entre as Forças Armadas e osórgãos de Segurança Pública, federais ouestaduais, de forma harmônica e consentida,são a chave para o êxito das missões.

Nesses casos, vale lembrar, busca-seo respeito à ordem institucional, a obediênciaaos documentos normativos, a participaçãodos executivos estaduais e, por fim, o bemda sociedade.

Não posso deixar de assinalar que oitem basilar nesse quadro é o fato de quecompete ao próprio Presidente da Repúblicadecidir a respeito do emprego das ForçasArmadas na garantia da lei e da ordem.

Dessa feita, o assunto, de fato,reveste-se de peculiaridades que apontampara a necessidade de cautela no seu trato,na sua operacionalidade, para o seu carátersocial e para a necessidade de trabalhocoordenado e conjunto, tudo dentro da maisperfeita ordem institucional.

Revista Jurídica do MD – Nos dias 7e 8 de outubro de 2004, o GSI realizou oSeminário “Faixa de Fronteira – NovosPadigmas”, com a participação derepresentantes de vários órgãos einstituições, públicas e privadas. O evento foimuito pertinente, pois tratou de problemasque, direta ou indiretamente, têm afinidadecom o Ministério da Defesa. Poderia VossaExcelência discorrer a respeito da relevânciada faixa de fronteira em face dos aspectosda Defesa Nacional?

Ministro Felix – Em passado nãomuito distante, a linha de limites separava oBrasil, fruto do império português, dasnações surgidas do império espanhol, comas naturais possibilidades de conflito.

Hoje não parece razoável imaginaruma agressão militar originada em qualquerdos dez vizinhos. Por outro lado, o antigoentendimento do que seja fronteira não estátotalmente obsoleto, mas subdivide-se emtrês diferentes concepções de regiãofronteiriça.

Revista Jurídica do MD – VossaExcelência poderia apresentar mais detalhesa respeito dessas concepções?

Entrevista

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Ministro Felix – Sem dúvida. Aprimeira reflete preponderantemente aspreocupações de Defesa e advoga, comoinstrumento central de ação, a vivificaçãodas fronteiras. Exemplo recente é o doprograma “Calha Norte”, onde se buscaestabelecer pelotões de fronteira quepoderão servir como núcleos de presença doEstado e como embriões de colonização.Trata-se de buscar repetir na AmazôniaSetentrional a experiência de tantas cidadesbrasileiras que nasceram, na fronteira, comoFoz do Iguaçu ou Tabatinga, de unidadesmilitares.

Uma segunda visão, válida sobretudopara as fronteiras amazônicas, parte dopressuposto de manter inalterados o meioambiente e as terras ancestrais indígenas.Não mais devem ser vivificadas as fronteiras,mas sim mantidas intocadas pela civilizaçãoas reservas indígenas e os parquesnacionais.

A terceira e mais recente visão sefundamenta na necessidade de integraçãosul-americana. Em outros termos, a regiãofronteiriça é o ponto de encontro para osmais importantes projetos multinacionais deintegração, sobretudo na área detransportes.

É importante observar que a fronteiradeixa de ser elemento de separação para setransformar em faixa de contato. Ali nãoapenas começam e terminam as soberaniasformais mas, sobretudo, são o locus dacooperação, da integração cultural ecomercial, do livre trânsito de pessoas, decompartilhamento de trabalho e de serviçose, em especial, da construção de ummercado comum sul-americano que permitiráà região sobreviver e competireconomicamente em um mundo que setornou mais competitivo pela globalização.

Portanto, dizendo como se deveenxergar a fronteira é que podemos nãoapenas definir a função da faixa de fronteira,mas também desenvolver uma visãoestratégica do futuro de determinada região.

Cabe ainda um comentário de ordemgeral, qual seja, o de que a faixa de fronteiranão é homogênea. A tradição do nossodireito tende a privilegiar regras e leisuniformes para todo o território pátrio, masserá possível aceitar que a “faixa” tenha as

mesmas regras na fronteira Amapá/GuianaFrancesa e entre as cidades de Quaraí/RS eArtigas no Uruguai?

Convém registrar que a defesa dafronteira, num mundo globalizado, vai alémdo espaço físico fronteiriço e requer atuaçãogovernamental em diversas áreas dentro efora país.

Logicamente que, fronteiravulnerável, como a Tríplice Fronteira, deveensejar uma vertente preventiva de DefesaNacional através da valorização de açõesdiplomáticas e, se for o caso, visando àsegurança dos cidadãos brasileiros, oemprego da força de forma combinada eestrategicamente bem organizada (vertentereativa).

Por fim, o entendimentotradicionalista de se atrelar à concepção deárea indispensável à segurança nacional aolimite da faixa de fronteira (atualmente de150 km) merece ser revisto e adequado àatual conjuntura nacional e internacional,haja vista existirem áreas de importâncianacional fora da faixa de fronteira.

A Política de Defesa Nacional*1,aprovada pelo Decreto nº 5.484, de 30 dejunho de 2005, demonstra, com bastantepropriedade, essa necessária mudança defoco, quando destaca ser objetivo da DefesaNacional a garantia da soberania, dopatrimônio nacional e da integridade territorial,bem como a defesa dos interesses nacionaise das pessoas, dos bens e dos recursosbrasileiros no exterior, o que permite concluira ampliação da atuação do Estado brasileiropara fora da faixa de fronteira e apossibilidade de desenvolver atividades emáreas de interesse estratégico, com aAmazônia brasileira e o Atlântico Sul.

*1Nota da Revista – A Política de Defesa Nacional foiaprovada pelo Decreto nº 5.484/2005, que teve o seu inteiroteor publicado na Revista Jurídica do Ministério da Defesa nº4, que pode ser acessada no seguinte endereço eletrônico:http://www.defesa.gov.br/revistajuridica.

Ministro-Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

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MANIFESTAÇÕESJURÍDICAS

Os pareceres aprovados pelo Ministro de Estado da Defesa “obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidadesvinculadas” e, por conseguinte, adquirem caráter normativo no âmbito do Ministério, dos Comandos da Marinha, do Exército e daAeronáutica e dos demais órgãos e entidades vinculadas, nos termos do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de1993, e do art. 17 do Regimento Interno da CONJUR/MD, aprovado pelo Ato Regimental nº 6, de 19 de junho de 2002, do Advogado-Geral da União.

As propostas de publicação das manifestações jurídico-institucionais poderão ser encaminhadas para o endereço eletrô[email protected], observado o disposto no inc. I do art. 6º da Portaria nº 906/MD, de 20 de setembro de 2004.

Tendo em vista que as manifestações reproduzidas têm caráter eminentemente institucional, os nomes dos interessados foramsuprimidos.

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MILITARES: ACESSO AO JUDICIÁRIO

Parecer CONJUR/MD no 121/2005*

Constitucional e administrativo. Aplicabilidade do Estatuto dos Militares (art. 51, § 3o) e sanção disciplinardecorrente da infringência da mesma Lei. Impossibilidade face a Constituição de 1988. Colisão deprincípios constitucionais. Inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV CF/88) e princípio da hierarquiae disciplina (art. 142 CF/88). Aplicação do princípio da proporcionalidade e da ponderação de interesses nocaso concreto. Prevalência do livre acesso ao judiciário. Não recepção do art. 51, § 3o do Estatuto dosMilitares. 1 - A Constituição Federal prega o livre acesso ao Judiciário no seu art. 5o, XXXV. Qualquer normaque obstaculize ou afaste qualquer situação jurídica do crivo do Judiciário, será ou inconstitucional ou nãorecepcionada. 2 - No entanto, haveria dúvida e aparente antinomia na situação em análise em face doradical constitucional da hierarquia e disciplina constante do art. 142 da Constituição. 3 - A colisão deprincípios constitucionais deve ser resolvida caso a caso. Deve ser levado em conta valores envolvidos e asituação concreta. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da ponderação de interesses. 4 - Nacolisão entre os princípios da inafastabilidade do Judiciário e da hierarquia e disciplina militar tende a ter aprevalência do primeiro princípio, restando revogado a exigência de esgotamento das vias administrativaspara que qualquer pessoa possa se socorrer do Judiciário. 5 - Não tem amparo constitucional, hoje, assanções disciplinares decorrentes da combinação do art. 51, § 3º, do Estatuto dos Militares com osrespectivos estatutos disciplinares das Forças. Nessa concepção, a referida norma não foi recepcionada,não mais encontrando fundamento de validade na atual Constituição da República.

(Processo no 60150.000240/2005-35)

Crédito: Marcio Fabio Silva Gonçalves – CONJUR/MD

A Justiça, obra do escultor Alfredo Ceschiatti, que fica diante do edifício-sede do Supremo Tribunal Federal, em Brasília.

I – RELATÓRIO

1. Trata-se de requerimento formuladopela Procuradoria da União no Estado do Paraná,através do Ofício no 1468/2005/AGU-PU-PR (fls.02), acerca da interpretação e aplicação de normaconstante do Estatuto dos Militares face à nova *Nota da Revista – O Parecer no 121/CONJUR-2005 foiaprovado pelo Ministro de Estado da Defesa em 21/11/2005.

ordem jurídica promulgada pela Carta de 1988 aesta Consultoria, com fins de firmar entendimentouniforme nas Três Forças. O dispositivo tem oseguinte texto:

Art. 51. O militar que se julgarprejudicado ou ofendido por qualquerato administrativo ou disciplinar desuperior hierárquico poderá recorrer ouinterpor pedido de reconsideração,queixa ou representação, segundoregulamentação específica de cadaForça Armada.

(...)

§ 3o O militar só poderá recorrerao Judiciário após esgotados todos osrecursos administrativos e deverá participaresta iniciativa, antecipadamente, àautoridade à qual estiver subordinado.(Lei no 6.880 de 10 de dezembro de1980)

2. A norma supracitada quandocombinada com dispositivos dos respectivosestatutos disciplinares das Três Forças (Exército,Marinha e Aeronáutica) estaria a causar diversosconflitos. Isso porque, os estatutos disciplinaresprevêem como faltas passíveis de sançãoadministrativa o não esgotamento das viasadministrativas por parte do servidor militar quandoeste questione ato que lhe lese ou ameace direitodentro da instituição. Assevere-se que algunsestatutos, ao invés de ter como imprescindível oesgotamento das vias administrativas, punem aausência de prévia comunicação e informação porparte do militar ao seu superior hierárquico do

Manifestações Jurídicas

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ingresso em vias judiciais, diga-se, recorrer a umatutela jurisdicional sem antes informar prontamenteo seu chefe imediato. Senão, vejamos os textosdesses diplomas normativos:

Estatuto Disciplinar do Exército

Decreto no 90.608 de 04 dedezembro de 1984 tipificava como transgressãomilitar:

Art. 15. Recorrer ao Judiciáriosem antes esgotar todos recursosadministrativos.

Estatuto Disciplinar da Marinha

Decreto no 88.545/83 - Oregulamento não contemplou expressamente essainfração, mas o art. 7o combinado com o dispositivodo Estatuto Militar supra leva à possibilidade depunição do militar da Marinha que venha a ajuizardemanda sem prévia exaustão das instânciasadministrativas.

Art. 7o. São contravençõesdisciplinares:

Parágrafo único. São tambémconsideradas contravençõesdisciplinares todas as omissões dodever militar não especificadas nopresente artigo, desde que nãoqualificadas como crimes nas leispenais militares, cometidas contrapreceitos de subordinação e regras deserviço estabelecidos nos diversosregulamentos militares e determinaçõesdas autoridades superiorescompetentes.

Estatuto Disciplinar da Aeronáutica

Art. 10. São transgressõesdisciplinares, quando não constituíremcrime:

(...)

8 – deixar de cumprir ou de fazercumprir, quando isso lhe competir,qualquer prescrição regulamentar;

(...)

Parágrafo único. Sãoconsideradas também transgressõesdisciplinares as ações ou omissões nãoespecificadas no presente artigo e nãoqualificadas como crimes nas leispenais militares, contra os SímbolosNacionais, contra a honra e pundonorindividual militar; contra os princípios desubordinação, regras e ordens de

serviço, estabelecidos nas leis ouregulamentos ou prescritos porautoridade competente.

4. É o relatório.

II – MÉRITO

ESTATUTO DOS MILITARES

5. Primeiramente passa-se aconsideração da norma do art. 51,§ 3o do Estatutodos Militares. Tal Estatuto data de 1980, e estavaescorado em norma constitucional da Carta de1969:

Art. 153. omissis

(...)

§ 4o A lei não poderá excluir daapreciação do Poder Judiciário qualquerlesão de direito individual. O ingressoem juízo poderá ser condicionado aque se exauram previamente as viasadministrativas, desde que não exigidagarantia de instância, nem ultrapassadoo prazo de 180 (cento e oitenta) diaspara a decisão sobre o pedido. (originalsem grifo)

6. Tal norma, não foi repetida pelaConstituição de 1988. A atual Carta reza que oacesso ao Judiciário deve ser amplo e despido dequalquer óbice que possa inibir o indivíduo debuscar tutela jurisdicional. Senão, vejamos:

Art. 5o. omissis

(...)

XXXV – a lei não excluirá daapreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça a direito;

7. Assim, a Constituição da Repúblicade 1988, norma fundamental do nosso ordenamentolocalizada no ápice da pirâmide kelseniana donde seafere a validade de toda e qualquer normainfraconstitucional, não mais condiciona a tutelajurisdicional consagrando o princípio dainafastabilidade do Poder Judiciário. Dessa forma,qualquer dispositivo legal que impõe algumacondição, seja ela de exaurimento prévio deinstâncias administrativas, seja de dever deinformação, a priori, não teria mais fundamentoconstitucional. Esvair-se-ia o seu fundamento devalidade (CF/69) quando da promulgação daConstituição Cidadã.

8. Não fosse o bastante para rechaçara validade desse dispositivo do Estatuto dosMilitares, ressalte-se a natureza jurídica de direitofundamental da norma inserida no inciso XXXV do

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art. 5o da CF/88 que prega o livre acesso aoJudiciário. Observe-se que os direitos fundamentaistêm eficácia plena e não podem ser alterados nempor posterior emenda constitucional. Assim quis olegislador constituinte originário, e assim o é na novaordem jurídica.

9. Destarte, apontam-se duas soluçõesque se sobressaem para identificar o que teriaacontecido com o art. 51, § 3o, da Lei no 6.880/80.Primeira, qualquer norma contrária ao inciso XXXVdo art. 5o da CF será inconstitucional (se publicadaposteriormente a CF/88), ou, a segunda, não teriasido recepcionada (se publicada antes da CF/88). Odispositivo do art. 51, § 3o, da Lei no 6.880/80 seenquadraria nessa última hipótese, mantendo ahigidez da ordem jurídica posta, excluindo-sequalquer possibilidade de antinomias1, para maioriada doutrina e jurisprudência.

10. Nesse sentido, entende o SupremoTribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEIANTERIOR QUE CONTRARIE.REVOGAÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADESUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.1 – A lei ou é constitucional ou não é.Lei inconstitucional é uma contradiçãoem si. A lei é constitucional quando éfiel à Constituição; inconstitucional namedida em que a desrespeita, dispondosobre o que lhe era vedado. O vício dainconstitucionalidade é congênito à lei ehá de ser apurado em face daConstituição vigente ao tempo de suaelaboração. Lei anterior não pode serinconstitucional em relação àConstituição futura. A Constituiçãosobrevinda não torna inconstitucionaisleis anteriores com ela conflitantes:revoga-as. Pelo fato de ser superior, aConstituição não deixa de produzirefeitos revogatórios. Seria ilógico que alei fundamental, por ser suprema, nãorevogasse, ao ser promulgada, leisordinárias. A lei maior valeria menosque lei ordinária. 2 – Reafirmação da antigajurisprudência do STF, mais quecinqüentenária. (Informativo do STF no

93 de 26 de novembro de 1997)

11. A mais conceituada doutrinatambém avaliza esse entendimento dizendo oseguinte:

O Direito Militar (penal oudisciplinar) é um ramo especial da

1"A ordem jurídica de cada Estado constitui um sistema lógico,composto de elementos que se articulam harmoniosamente. Nãose amolda à idéia de sistema a possibilidade de uma mesmasituação jurídica estar sujeita à incidência de normas distintas,contrastantes entre si. Justamente ao revés, no ordenamentojurídico não podem coexistir normas incompatíveis" (BARROSO,Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed.São Paulo: Saraiva, 2004, p. 09).

Ciência Jurídica, com princípios eparticularidades próprias, massujeitando-se às normas constitucionais.

Por disposição da CF, não sepermite que uma normainfraconstitucional sobreponha-se aotexto fundamental. Os regulamentosdisciplinares foram impostos por meiode decreto federais (Forças Armadas) eestaduais (Polícias Militares e Corposde Bombeiros Militares) e não podem sesobrepor à Constituição Federal emrespeito à hierarquia das leis.

As autoridades administrativasmilitares ainda não aceitam como regraa aplicação do princípio da legalidadena transgressão disciplinar militar, poisentendem que a discricionariedade énecessária para a manutenção dorespeito às Instituições Militares. Mas, aobservância da hierarquia e dadisciplina não pressupõe odescumprimento dos direitosfundamentais que foram asseguradosao cidadão. A CF, em nenhummomento, diferenciou, no tocante àsgarantias fundamentais, o cidadãomilitar do cidadão civil. (ROSA, PauloTadeu Rodrigues. Direito AdministrativoMilitar – teoria e prática. 2. ed. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2005, p. 10/11).

ESTATUTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO

12. O Decreto no 4.346 de 26 de agostode 2002 regulamentou a Lei no 6.880/80 e revogou oDecreto no 90.608, de 04 de dezembro de 1984 queprevia como tipo disciplinar recorrer ao Judiciáriosem antes esgotar todos recursos administrativos. Ocitado Decreto no 4.346/2002 não mais prevê essaconduta como típica.

13. Observa-se que o Exército Brasileiroadiantou-se em relação às outras Forças e adaptouo seu estatuto disciplinar aos ditames da novaConstituição Federal, afastando a aplicação dessetipo de sanção.

ESTATUTO DISCIPLINAR DA MARINHA

14. A interpretação aplicada ao artigo 7o,parágrafo único do Decreto no 88.545/83 é muitoaberta, e deixa certa margem de discricionariedadepara os oficiais membros das Forças. Nada maiscompreensível quando se fala em ordem e disciplinadentro das instituições militares, onde vigoram osprincípios da hierarquia e disciplina.

15. Uma das interpretações dada aossupracitados dispositivos era de que seria possível aaplicação de sanção disciplinar quando estesdispositivos fossem combinados ao art. 51, § 3o, doEstatuto dos Militares. Isso não mais ocorre, porquecomo já foi expendido, não mais subsiste essa

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norma do Estatuto dos Militares, que não foirecepcionada, ante a prevalência do princípio dainafastabilidade do Judiciário na atual ordemjurídica.

16. O pronunciamento da ConsultoriaJurídica da Marinha acata o entendimento acima emtermos, ressaltando na ementa do parecer que a"Administração somente dever rever suanormatividade quando houver jurisprudênciafirmemente estabelecida" (fls. 93). No entanto, aofinal salienta que, apesar da desnecessidade doesgotamento das vias administrativas como pré-requisito para ingresso nas vias judiciais, vigoraria,ainda, a necessidade de comunicação prévia àautoridade hierarquicamente superior em razão dosprincípios da hierarquia e disciplina (fls. 98/99).Todavia, faz-se necessário resolver o conflitodesses princípios face a inafastabilidade doJudiciário, o que se faz em ponto específico abaixo.De mais a mais, a Administração, quando declara anão recepção de uma norma pela nova Constituição,não está revendo normas ou inovando a legislação,apenas está interpretando, o que é plenamentelegítimo.

ESTATUTO DISCIPLINAR DA AERONÁUTICA

17. O Estatuto da Aeronáutica, assimcomo o da Marinha, é bem aberto e o seu art. 10,item 8, dando margem a diversas interpretaçõescapazes de, quando da combinação com o art. 51 §3o do Estatuto dos Militares, cominar em puniçãodisciplinar.

18. No entanto, pelas mesmas razõesdeclinadas quando dos comentários do Estatuto daMarinha, não é mais possível a interpretaçãoacolhedora do prévio esgotamento das viasadministrativas para punição castrense. Senão,vejamos.

CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO DA HIERARQUIA EDISCIPLINA VS. DIREITOS E GARANTIASFUNDAMENTAIS

19. A Constituição da República trataem seu bojo de diversas matérias. Classificadadoutrinariamente como uma constituição analítica,ela trata não só da estrutura de governo, forma doEstado, dos Poderes, mas também dedica capítulosao esporte, criança e adolescente e índio dentreoutros.

20. Nesse contexto, diversos dispositivose princípios constitucionais às vezes podemaparentemente se mostrar contraditórios.Aparentemente, porque um princípio por sermandamento nuclear de um sistema2, dotado de alta2Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de DireitoAdministrativo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 841/842.

carga valorativa, não pode colidir abstratamente comoutro pertencente a uma mesma ordem, sob penade incoerência ou insustentabilidade jurídica dosistema. Podem haver conflitos, repita-se, aparentesentre normas e princípios constitucionais. Estes têmmais chance de ocorrer em nossa Lei Maior emfunção do seu caráter analítico. Um exemploclássico dos manuais é dado pelos dispositivosconstitucionais que garantem o direito à liberdade deimprensa e à liberdade de informação, e o quegarante o direito à intimidade e privacidade. Comochegar a uma solução entre princípiosconstitucionais conflitantes entre si, e garantir umaimprensa investigativa (princípio da liberdade deexpressão), bem como à intimidade do indivíduo(princípio da privacidade). A solução que melhor seafigura é a de ponderação de interesses3 evaloração dos princípios caso a caso. Ora umprevalecerá, ora outro, a depender do casoconcreto.

21. No que tange às Forças, reza aConstituição de 1988:

Art. 142. As Forças Armadas,constituídas pela Marinha, pelo Exércitoe pela Aeronáutica, são instituiçõesnacionais permanentes e regulares,organizadas com base na hierarquia ena disciplina, sob autoridade supremado Presidente da República, edestinam-se à defesa da Pátria, àgarantia dos poderes constitucionais e,por iniciativa de qualquer destes, da leie da ordem.

22. Assim, a CF/88 consagra o princípiode hierarquia e disciplina dentro das ForçasArmadas em função da nobre tarefa de que elas sãoincumbidas.

23. A regulamentação da disciplina e dahierarquia é trazida pelo Estatuto dos Militares, a Leino 6.880/80. Essa norma por sua vez, traz em seucorpo o atacado art. 51, § 3o. Este dispositivo, emfunção dos princípios da hierarquia e disciplinapoderia ter sido recepcionado, argumentar-se-ia.Com efeito, não procede tal argumentação.

24. No caso em análise, tem-se oprincípio da inafastabilidade do Judiciário frente à3“A ponderação de interesses só se torna necessária quando, defato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos doisprincípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto.Assim, a primeira tarefa que se impõe ao intérprete, diante deuma possível ponderação, é a de proceder à interpretação doscânones envolvidos, para verificar se eles efetivamente seconfrontam na resolução do caso, ou se, ao contrário, é possívelharmonizá-los. Nesta tarefa, estará o exegeta dandocumprimento ao princípio da unidade de Constituição, que lhedemanda o esforço de buscar a conciliação entre normasconstitucionais aparentemente conflitantes, evitando asantinomias e colisões. Isto porque a Constituição não representaum aglomerado de normas isoladas, mas um sistema orgânico,no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais.”(SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses naConstituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.99/100).

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hierarquia e disciplina das Forças Armadas. Comocompor esse conflito de princípios que são desingular relevância? A resposta é dada pelaponderação de interesses. Em cada caso concreto,ver-se-á qual princípio deverá prevalecer, e qual ovalor mais importante a ser tutelado. E seriaparadoxal afirmar que ora se averbera maisimportante a hierarquia e disciplina, ora direitos egarantias individuais. Assim, aquele princípio queprevalecer, sempre será em virtude do interessepúblico4.

25. Em verdade, a maleabilidade dosprincípios decorre da sua própria natureza. No casoem tela, deve prevalecer o livre acesso ao Judiciário,como reiteradamente tem afirmado os tribunais. Nãohaverá qualquer afronta à hierarquia ou disciplinamilitar, e sim evitará arbitrariedades e, ao contrário,evitará a anarquia e a indisciplina nas Forças. Poróbvio, o controle judicial da norma em estudo nãopoderá transpassar o limite da legalidade atingindo omérito administrativo de sanções. Adiscricionariedade e oportunidade resta reservadoao administrador.

26. Assim, a ponderação de interessese aplicação do princípio da proporcionalidade5 diantedo caso concreto apontará a solução maisadequada a cada caso, solução esta que apontapara a não recepção do § 3o do art. 51 do Estatutodos Militares pela CF/88.

III – CONCLUSÃO

27. Diante das razões expendidas,entendemos não ser possível infligência de sançãodisciplinar decorrente da aplicação da norma do art.4“Com a colisão de princípios, tudo se passa de modointeiramente distinto, conforme adverte Alexy. A colisão ocorre,p. ex., se algo é vedado por um princípio, mas permitido poroutro, hipótese em que um dos princípios deve recuar. Isto,porém, não significa que o princípio do qual se abdica sejadeclarado nulo, nem que uma cláusula de exceção nele seintroduza. Antes, quer dizer – elucida Alex – que, emdeterminadas circunstâncias, um princípio cede ao outro ou que,em situações distintas, a questão de prevalência se poderesolver de forma contrária.” (Robert Alexy, Theorie derGrundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 79 apud. BONAVIDES,Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 251).

5 Nesse sentido, os ensinamentos do Prof. Sarmento rezam que"doutrina alemã, no desenvolvimento do princípio daproporcionalidade, determinou sua decomposição em trêssubprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade eproporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio daadequação preconiza que a medida administrativa ou legislativaemanada do Poder Público deve ser apta para o atingimento dosfins que a inspiram." E continua o festejado autor: "O princípio danecessidade ou exigibilidade, por sua vez, impõe que o PoderPúblico adote sempre a medida menos gravosa possível. Osubprincípio da proporcionalidade em sentido estrito convida ointérprete à realização de autêntica ponderação. Em um lado dabalança devem ser postos os interesses protegidos com amedida, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ousacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dosinteresses tutelados, a norma será válida, mas, se ocorrer ocontrário, patente será a sua inconstitucionalidade."(SARMENTO, Daniel. Ob. cit. p. 87 a 89). Ainda nesse sentido,Paulo Bonavides, Ob. cit. p. 360/361).

51, § 3o, da Lei no 6.880/80 (Estatuto dos Militares),devendo prevalecer o princípio da inafastabilidadedo Judiciário sobre a hierarquia e disciplina, o quefaz com que reste não recepcionada a norma emestudo pela nova ordem constitucional, sendo esta aorientação a ser acatada uniformemente em todasas Três Forças.

28. Assim, os Comandos da Marinha, doExército e da Aeronáutica quando cientificados deque um dos seus militares ingressou no Judiciárioquestionando ato, negócio ou qualquer outra relaçãojurídica, administrativa ou de qualquer outranatureza, estarão sujeitos a:

a) reconhecer que o § 3o do art. 51 doEstatuto dos Militares não mais vigora, pois a novaordem jurídica trazida pela Constituição Federal de1988 não lhe confere validade, nem lhe recebeu,restando o texto abaixo como se não escrito fosseno Estatuto:

§ 3o O militar só poderá recorrerao Judiciário após esgotados todos osrecursos administrativos e deveráparticipar esta iniciativa,antecipadamente, à autoridade à qualestiver subordinado. (Lei no 6.880 de 10de dezembro de 1980)

b) absterem-se de aplicar qualquersanção disciplinar fundada, direta ou indiretamente,no supracitado dispositivo do item 01, emcombinação ou não com os Estatutos disciplinaresdas Forças, seja em função do não esgotamentodos recursos administrativos a serem julgados pelasForças, seja em função da não comunicação préviade medida judicial;

c) os demais parágrafos do art. 51 daLei no 6.880, bem como a cabeça do artigo, ouqualquer outro texto que não o parágrafo terceirocitado, continuam plenamente aplicáveis semqualquer censura.

29. É o parecer.

À consideração do Senhor Coordenador deAcompanhamento e Controle das AtividadesJurídicas Descentralizadas.

Brasília, 21 de outubro de 2005.

Eduardo Valadares de BritoAdvogado da União

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Manifestações Jurídicas

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De acordo.

À consideração do Senhor Coordenador-Geral das Atividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 21 de outubro de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controle dasAtividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo.

À apreciação do Senhor ConsultorJurídico.

Brasília, 24 de outubro de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral das Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Despacho do Consultor Jurídico:

1. De acordo.

2. Os princípios constitucionais dehierarquia e disciplina em que se fundam as ForçasArmadas e que balizam suas atuações institucionaisnão olvidam o direito fundamental – também deordem constitucional – de amplo acesso aoJudiciário (art. 5o, inc. XXXV da CF/88). As balizasda hierarquia e da disciplina têm por base a regrageral de legalidade.

3. Sendo os membros das ForçasArmadas cidadãos, ilegítimo sustentar a tese de queo acesso ao Judiciário deva a eles obedecer adeterminados ritos não aplicáveis às demaispessoas, muito embora a atividade castrense estejaimersa em uma série de especificidades.

4. O fato de, previamente aoajuizamento de uma dada ação, tentar obter aresolução administrativa ou comunicar o intentojurisdicional ao superior hierárquico, não tem, naessência, o condão de mitigar os princípios dahierarquia e disciplina, posto que, mesmosocorrendo-se do Judiciário, o militar permanecesujeito às prescrições de ordem ética, disciplinar,operacional e funcional, observando-se, contudo, oprovimento judicial.

5. Ademais, a regra consignada no § 3o

do art. 51 da Lei no 6.880/80 tem causado

embaraços à própria atuação institucional-disciplinardas Forças Armadas, na medida em queantecipações de tutela têm afastado a possibilidadepunitiva das autoridades militares, conforme relatoua Procuradoria da União no Estado do Paraná.

6. Diante das razões de fato e dedireito expendidas nestes autos, forçoso reconhecerque o § 3o do art. 51 da Lei no 6.880/80 não foirecepcionado pelo texto constitucional em vigor,razão pela qual não pode ser mais aplicável pelosComandos das Forças Armadas.

7. À apreciação do ExcelentíssimoSenhor Ministro de Estado da Defesa.

8. Aprovado o presente parecer,caberá a remessa de cópia aos Comandos dasForças Armadas, para efeito do disposto no inciso IIIdo art. 11 da Lei Complementar no 73, de 1o defevereiro de 1993, e no art. 17 do Anexo do AtoRegimental no 06/AGU, de 19 de junho de 2002(Regimento Interno da CONJUR/MD) publicado noDOU de 21 de junho de 2002 ("O parecer daConsultoria Jurídica, aprovado pelo Ministro deEstado da Defesa, adquire caráter normativo noâmbito do Ministério, dos Comandos da Marinha, doExército e da Aeronáutica, bem assim dos órgãossubordinados e entidades vinculadas ao Ministérioda Defesa").

Brasília, 24 de outubro de 2005.

Artur Vidigal de OliveiraConsultor Jurídico do Ministério da Defesa

Parecer CONJUR/MD nº 121/2005

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CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDO DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA COM A POSSIBILIDADE

DE SECURITIZAÇÃO DOS RECEBÍVEIS ORIUNDOS DECONTRATO DE LOCAÇÃO

Parecer CONJUR/MD no 125/2005*

Exame de modelo licitatório com possibilidade de securitização de recebíveis confeccionado portécnicos da INFRAERO. Análise que conduz ao entendimento de que: - o tipo contratual mais adequado aoescopo do projeto seria uma concessão de serviço público precedido da execução de obra pública; - poderáhaver a captação de recursos através da emissão de CRI lastreados em CCI, com a possibilidade de seestatuir uma garantia fidejussória prestada por uma instituição bancária; e - o contrato de locação garantidaproposto encontra sustentáculo no art. 24, X, da Lei de Licitações.

(Processos nos 60150.000305/2005-42 e 60150.000254/2005-59)

I – RELATÓRIO

1. A Senhora Procuradora-Geral daINFRAERO, por meio da CF. No 9054/PRPJ/2005(fls. 01), requesta parecer desta CONJUR acerca demodelo licitatório com a possibilidade desecuritização de recebíveis, que foi concebido portécnicos daquela paraestatal.

2. A manifestação desta Consultoria ésolicitada como forma de subsidiar a deliberação doConselho de Administração da INFRAERO, que, aose deparar com a matéria, decidiu por fazer umexame mais detalhado do assunto, para posteriormanifestação (ATA no 3/2005, às fls. 56 e 57).

3. Da análise dos autos, em especialda Monografia acostada às fls. 07 a 53, desvela-seque:

3.1. o intento é agregar um contrato deconcessão de área pública com outro de locaçãogarantida, onde o licitante vencedor ficaria com oencargo de construir uma edificação determinadapelo concedente da área1;

3.2. o concessionário teria apossibilidade de recuperar o investimento através daexploração comercial da instalação, que teria comolocatária, de 80% do imóvel, a própria INFRAERO,para atividades afetas ao seu munus institucional;

3.3. os outros 20% seriam exploradospor conta e risco do licitante vencedor, que aindadeveria observância ao mix de atividades permitidopelo concedente; *Nota da Revista – Conforme a ATA da 15ª Reunião Ordináriado Conselho de Administração da INFRAERO, realizada em29/11/2005, aquele colegiado adotou o Parecer CONJUR/MD no

125/2005.1O projeto visa a construção de uma nova Sede da INFRAEROem Brasília, bem como novos terminais de cargas nosAeroportos de Porto Alegre – RS e Vitória – ES.

3.4. a concessão seria remunerada,cabendo ao concessionário o pagamento de umacontraprestação à INFRAERO pela exploração daárea, ou seja, o concedente teria participação nareceita decorrente da atividade comercial;

3.5. expirado o prazo de exploração, queseria de 15 anos, ocorreria a reversão da construçãoao patrimônio da União.

4. Em suma, de um certame licitatóriodecorreria a assinatura de dois contratos, um deconcessão de área pública e outro de locação,situação na qual a INFRAERO figuraria,respectivamente, como concedente e locatária.

5. O projeto contempla, outrossim, apossibilidade de que o particular interessadonegocie junto ao mercado o “fluxo de recebíveis”originado da INFRAERO (que já estaria garantido80% da locação do imóvel), facilitando a captaçãode recursos para consecução do empreendimento.Tal operação seria feita através de Certificados deRecebíveis Imobiliários (CRI), emitidos porcompanhia securitizadora, lastreados em Cédulasde Crédito Imobiliário.

6. No mesmo contexto, é cogitado ooferecimento de uma garantia ao licitante vencedor,a ser emitida por um banco, que, no caso deinadimplemento da locatária, honraria a dívida, porum prazo de três anos, renováveis. Ou seja, haveriaa securitização dos recebíveis através da prestaçãode uma garantia fidejussória contratada com umainstituição bancária, de modo a facilitar a captaçãode recursos pelo particular.

7. A supradita Monografia, que tratadas linhas gerais do projeto, traz a seguinteconclusão:

Diante da escassez de recursose das necessidades operacionais deinfra-estrutura da INFRAERO,

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entendemos ter encontrado a respostapara o desafio feito pela DiretoriaExecutiva à Diretoria Comercial, ou seja,propusemos um modelo diferenciadoaplicável à realidade da INFRAERO,onde os investimento e a construção deuma edificação em área da União érealizado por terceiros, na modalidadeConcessão de Uso de Área, para usoda INFRAERO, impactandominimamente o seu fluxo de caixa,sendo os imóveis revertidos para aUnião após o prazo de 15 anos deconcessão. A solução responde ainda àquestão central do problema aliandoaspectos de um modelo referencialmoderno da iniciativa privada aosditames legais impostos à INFRAERO,sendo, ao mesmo tempo, convidativo àparticipação da iniciativa privada.

8. É o sintético relatório.

II – ANÁLISE

a) Do tipo contratual mais adequadoao escopo do projeto

9. Passando à análise, convémassinalar que a Lei Fundamental, no inc. XII, “c”, doart. 21, preconiza a competência da União paraexplorar a infra-estrutura aeroportuária “diretamenteou mediante autorização, concessão ou permissão”.

10. Em sintonia com o Diploma Máximo,a Lei no 5.8622, de 12 de dezembro de 1972,incumbiu a uma empresa estatal – INFRAERO – acompetência para “implantar, administrar, operar eexplorar industrial e comercialmente a infra-estruturaaeroportuária” (art. 2o). Como se vê, dentre ascompetências da INFRAERO está a exploraçãocomercial da infra-estrutura aeroportuária, ou seja, oaproveitamento econômico de um setor.

11. Aliás, vale registrar que o munus daINFRAERO, embora envolva a exploraçãoeconômica de um segmento, é atividade que atendeà coletividade. Afinal, “as empresas públicas sãogeralmente destinadas à prestação de serviçospúblicos industriais ou atividades econômicas emque o Estado tenha interesse próprio ou considereconvenientes à coletividade” (Hely Lopes Meirelles3).

12. Logo, dada as suas características,a atividade desenvolvida pela INFRAERO deve serentendida como a prestação de um serviço público. 2Autoriza o Poder Executivo a constituir a empresa públicadenominada Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária- INFRAERO, e dá outras providências.3MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ªed. atualizada por Eurico de Andrade de Azevedo, DélcioBalesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo:Malheiros, 2004, p. 356.

13. Deveras, o fato de explorarcomercialmente um setor não significa,necessariamente, que um ente governamental nãoesteja a prestar um serviço público.

14. Explica-se.

15. De acordo com a Constituição, duassão as principais formas de atuação do Estado, asaber: a) a prestação de serviços públicos, na formada lei (art. 175); e b) o exercício de atividadeseconômicas próprias da iniciativa privada, quandonecessário “aos imperativos da segurança nacionalou a relevante interesse coletivo” (art. 173 da CF).

16. No primeiro caso, o legisladorpromove a res extra commercium, isto é, retira aatividade da esfera de fruição dos particulares e assubmete ao Estado, por considerar conveniente aointeresse coletivo. Já na segunda hipótese, aatividade é própria dos particulares, mas pode serexercida pelo Poder Público em função dedeterminadas circunstâncias, previstas na própriaConstituição.

17. Não se deve confundir as duascategorias, pois, como bem observa Eros RobertoGrau4, “a Constituição aparta hialinamente os doistipos de atividades, enunciando, no artigo 173, asatividades que são próprias dos particulares e que oPoder Público só pode intervir em casos específicos,e no artigo 175, definindo que cabe ao PoderPúblico a prestação daquelas atividades que sãoserviços públicos”.

18. Destarte, o art. 21 da Lei Magna, aoapontar as competências da União, indica serviçospúblicos, eis que retira diversas atividades da esferade exercício dos privados. Tais atividades, então,serão de atribuição do Estado, ainda que possamser exercidas indiretamente, como ocorre no casodas concessões de serviços públicos. Isso se aplica,inclusive, às atividades de conteúdo econômico,como as previstas nos incisos XI e XII do mesmoart. 21, litteris:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente oumediante autorização, concessão oupermissão, os serviços detelecomunicações, nos termos da lei,que disporá sobre a organização dos

4GRAU, Eros Roberto. Constituição e Serviço Público. In Direitoconstitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides.São Paulo: Malheiros. 2001. p. 250, apud CATÃO, Adrualdo deLima. O serviço público no Direito brasileiro. Breves comentáriosacerca de sua natureza jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n.54, fev. 2002. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2606>. Acesso em:09 nov. 2005.

Parecer CONJUR/MD nº 125/2005

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serviços, a criação de um órgãoregulador e outros aspectosinstitucionais;

XII - explorar, diretamente oumediante autorização, concessão oupermissão:

a) os serviços de radiodifusãosonora, e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações deenergia elétrica e o aproveitamentoenergético dos cursos de água, emarticulação com os Estados onde sesituam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea,aeroespacial e a infra-estruturaaeroportuária; (sem destaques nooriginal)

19. Reforça essa idéia o magistério deJosé Afonso da Silva5, in vide:

O serviço publico é, pornatureza, estatal. Tem como titular umaentidade pública. Por conseguinte, ficasempre sob o regime jurídico de direitopúblico. O que, portanto, se tem quedestacar aqui e agora é que não cabe atitularidade privada nem mesmo sobreos serviços públicos de conteúdoeconômico, como são, por exemplo,aqueles referidos no art. 21, XI e XII,que já estudamos quando comentamoso conteúdo desses dispositivos.

(...)

O modo de gestão dessesserviços públicos, entre outros, não sóde competência da União, mas tambémdos Estados, Distrito federal eMunicípios, entra no regime dadiscricionariedade organizativa, ou seja,cabe à Administração escolher se o fazdiretamente, ou por delegação a umaempresa estatal (pública ou deeconomia mista), ou por concessão(autorização ou permissão) a umaempresa privada.

(...)

Cumpre observar que aexploração dos serviços públicos,conforme indicado acima, por empresaestatal não se subordina às limitaçõesdo art. 173, que nada tem com eles.

20. Forçoso concluir, ex positis, que aatividade exercida pela INFRAERO – exploração dainfra-estrutura aeroportuária – é um serviço público,5SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 780.

ainda que tal atribuição envolva a fruição econômicade um setor. Isto é, a atividade exercida pelaINFRAERO insere-se no conceito de serviço público,aqui representado pelas palavras de Carvalho Filho6,quais sejam:

De forma simples e objetiva,conceituamos serviço público comotoda atividade prestada pelo Estado oupor seus delegados, basicamente sobregime de direito público, com vistas àsatisfação de necessidades essenciaise secundárias da coletividade.

21. Até seria possível construir o juízode que, antes da Constituição de 1988, as atividadesda INFRAERO não se enquadravam como aprestação de um serviço público, haja vista que a LeiInstituidora da referida estatal é de 1972, que aCarta de 1967 era silente sobre a matéria, ao passoque o conceito trazido no art. 5o, II, do Decreto-Lei no

200/19677 não claramente define se as empresasestatais prestam serviços públicos. O referidodispositivo tem a seguinte redação:

II - Empresa Pública - a entidade dotadade personalidade jurídica de direito privado,com patrimônio próprio e capital exclusivo daUnião, criado por lei para a exploração deatividade econômica que o Governo sejalevado a exercer por força de contingência oude conveniência administrativa podendorevestir-se de qualquer das formas admitidasem direito.

22. Todavia, aqui tal discussão é detodo despicienda, pois, como demonstrado àsaciedade, na Constituição de 1988 a exploração dainfra-estrutura aeroportuária foi erigida à condiçãode serviço público.

23. Isso diz respeito, também, àexploração comercial da infra-estruturaaeroportuária, vez que esta compõe o núcleo decompetências da INFRAERO. Afinal, para oatendimento a contento de seu público, usuário deaeroportos, é demandado que a INFRAEROprovidencie um leque de atividades, que incluibancas de jornal, lanchonetes, restaurantes etc. Taisatividades concorrem para que a infra-estruturaaeroportuária seja completa.

24. Nada obstante, busca-se, através doprojeto em estudo, que a INFRAERO “trespasse”,temporariamente, a exploração de sua atividadecomercial a um particular, sob o argumento de queisso trará vantagens para aquela paraestatal.

25. Pois bem, não há qualquer óbicelegal ao projeto em voga, eis que a possibilidade de6CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de DireitoAdministrativo. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.257.7Dispõe sobre a organização da Administração Federal,estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outrasprovidências.

Manifestações Jurídicas

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exploração indireta da infra-estrutura aeroportuária,por meio de concessão, decorre da Lei Maior (inc.XII, “c”, do art. 21).

26. Contudo, não parece que o projetoem análise contemple tão-somente uma concessãode área pública, posto que o licitante vencedor viriaa explorar comercialmente a área cedida, i. e., aexercer uma das competências da INFRAERO, que,repise-se, presta um serviço público. Não se trata deuma “delegação” total das competências daquelaparaestatal, mas inegavelmente de uma parcela.

27. Desta forma, o tipo contratual maisadequado ao escopo do projeto seria umaconcessão de serviço público precedido daexecução de obra pública, nos moldes do art. 2o, III,da Lei de Concessões (Lei no 8.987/958), ipissimaverba:

Art. 2o Para os fins do dispostonesta Lei, considera-se:

(...)

III - concessão de serviço públicoprecedida da execução de obra pública:a construção, total ou parcial,conservação, reforma, ampliação oumelhoramento de quaisquer obras deinteresse público, delegada pelo poderconcedente, mediante licitação, namodalidade de concorrência, à pessoajurídica ou consórcio de empresas quedemonstre capacidade para a suarealização, por sua conta e risco, deforma que o investimento daconcessionária seja remunerado eamortizado mediante a exploração doserviço ou da obra por prazodeterminado;

28. Ao tratar do tema, Carvalho Filho9

assim leciona:

4.3. Concessão de ServiçoPúblico Precedido da Execução de ObraPública.

Contrato de concessão de obrapública é aquele pelo qual o PoderPúblico ajusta com o particular aconstrução de uma obra pública,conferindo-lhe o direito de,posteriormente, explorar o serviço delaoriundo, em determinado prazo.

Trata-se de modalidade queevita o dispêndio de recursos do Estadoe possibilita a execução de obras que

8Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestaçãode serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal,e dá outras providências.9CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p.158.

beneficiem a coletividade, com acerteza de que, após o prazo deexploração pelo concessionário, o bempassará ao controle exclusivo do PoderPúblico concedente. É o contratoadequado para a construção deviadutos, pontes, estádios etc.

A natureza especial dessecontrato reclama, como é fácil deobservar, alguma complexidade no quetoca às cláusulas a serem pactuadas,sendo exigíveis algumas garantias aoconcessionário da obra em virtude doselevados recursos necessários à suarealização, inclusive a prestação degarantias públicas a financiamentos aele concedidos.

29. Percebe-se, então, queverdadeiramente mais amoldado ao objeto doprojeto o tipo contratual previsto no art. 2o, III, da Leino 8.987/95, dado que o licitante vencedor viria aprestar o próprio serviço público. Consoante MarçalJusten Filho10:

Como regra, não é cabível aconcessão de uso de bem públicoquando o objeto da atividade a ser neledesenvolvida for a prestação de serviçopúblico. Se a finalidade buscada pelaAdministração é delegar a prestação deserviço público a um particular, a viaadequada é a concessão de serviçopúblico.

30. Aliás, nem se diga que aINFRAERO não poderia submeter suas atividades àexecução de terceiros, porquanto essa possibilidadedecorre da própria Lei no 5.862/72, senão vejamos:

Art. 2o A INFRAERO terá porfinalidade implantar, administrar, operare explorar industrial e comercialmente ainfra-estrutura aeroportuária que lhe foratribuída pelo Ministério daAeronáutica.

(...)

§ 3o As atividades executivasda INFRAERO, bem como de suassubsidiárias, serão objeto, sempreque possível, de realização indireta,mediante contrato, desde que exista,na área, iniciativa privadasuficientemente desenvolvida ecapacitada.

Art. 3o Para a realização de suafinalidade compete, ainda, àINFRAERO:

(...)10JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Sãopaulo: Saraiva, 2005, p. 726.

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VI - representar o GovernoFederal nos atos, contratos econvênios existentes e celebraroutros, julgados convenientes peloMinistério da Aeronáutica, com osEstados da Federação, TerritóriosFederais, Municípios e entidadespúblicas e privadas, para os finsprevistos no artigo anterior; (semdestaques no original)

31. Nesse espeque, cabe suscitar que,através do Convênio no 005/77/000111, a INFRAERO“delegou” ao Estado de São Paulo a administração,operação e exploração industrial e comercial doaeroporto de Viracopos, o que demonstra apossibilidade daquela empresa submeter suasatividades à execução de terceiros, embora o meioutilizado não tenha sido um contrato.

32. Com o ora exposto, entretanto, nãose cogita a inexistência dos simples contratos deconcessão de bem público. Pelo contrário, é cediçoque tais contratações são comumente firmadas pelaAdministração Pública, além de ter previsãogenérica na Lei no 8.666/93 (art. 2o).

33. Ocorre que o contrato de concessãode área pública, ut retro, não bem se enquadra nopresente caso, vez que a exploração comercial dainfra-estrutura aeroportuária compõe o núcleo decompetências da INFRAERO, a qual presta umserviço público. In casu, portanto, a dita exploraçãorepresenta a própria prestação do serviço, que sepretende seja exercido por um concessionário.

34. É de se registrar, nesse sentido,que Colenda Corte de Contas da União, na DecisãoPlenária no 422/2000, através do relatório do MinistroAdhemar Ghisi, viu um contrato de concessão deserviço público numa outorga para manutenção,exploração e administração do Aeroporto deViracopos, feita pela União ao Estado de São Paulo.

35. É bem verdade que a INFRAERO,segundo o projeto, teria participação na receitadecorrente da atividade comercial, assim como seriausuária da edificação, na qualidade de locatária,para desenvolvimento de suas atividades precípuas.Assim, plausível afirmar que a INFRAERO estariaexercendo todas as suas competências, mesmo quea exploração comercial fosse indireta.

36. A outrotanto, isso não tem o condãode ilidir o fato de que um particular estariaexercendo uma competência da INFRAERO, maisprecisamente o aproveitamento direto do potencialcomercial da estrutura. E mais, o fato de aINFRAERO ser locatária de 80% da edificação, sejapara o que for, serve como uma espécie de11O Convênio no 005/77/0001 foi autorizado pela Portaria no 534,de 25/05/77 (v. Decisão no 422/2000- TCU – Plenário).

segurança quanto ao retorno do investimento, e, porconseguinte, só confirma a utilização comercial daedificação pelo particular.

37. Sendo assim, repita-se: o tipocontratual mais adequado ao escopo do projetoseria uma concessão de serviço público precedidoda execução de obra pública.

38. Em que pese o exposto, impededizer que o desiderato da presente manifestaçãonão é embargar a contratação sugerida no projeto,mas apenas apontar o tipo de ajuste que mais seadequa ao caso, ao ver da CONJUR/MD.

39. O que se impõe, no entanto, emqualquer dos dois tipos contratuais, salvo asexceções previstas em lei, é que o particular sejaselecionado através de prévia licitação pública,como forma de garantir a observância do preceito daisonomia e dos demais princípios norteadores daatividade administrativa.

b) Da captação de recursos atravésda emissão de CRI lastreados em CCI, com apossibilidade de securitização dos recebíveispor instituição bancária

40. Demonstrado o tipo contratual maisadequado ao projeto, cumpre examinar a questãoda captação de recursos.

41. Pois bem, tratando-se de concessãode serviço público, aplicável será a Lei no 8.987/95,que no inc. VIII do art. 31, atribui ao concessionárioa incumbência de “captar, aplicar e gerir os recursosfinanceiros necessários à prestação do serviço”.

42. Por sua vez, a Lei de Licitações (v.Art. 12412), aplicável à concessões de serviçopúblico, traz a seguinte disposição no § 3o do art. 7o:

§ 3o É vedado incluir no objeto dalicitação a obtenção de recursosfinanceiros para sua execução,qualquer que seja a sua origem, excetonos casos de empreendimentosexecutados e explorados sob o regimede concessão, nos termos da legislaçãoespecífica.

43. Como se faz notar, não é permitidoque o objeto de uma licitação contenha previsão deobtenção de recursos financeiros para a suaexecução, salvo nos casos de empreendimentosexecutados e explorados sob o regime deconcessão, o que corresponde exatamente aointento pretendido no projeto em discussão.12O art. 124 da Lei no 8.666/93 tem a seguinte redação:“Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos parapermissão ou concessão de serviços públicos os dispositivosdesta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre oassunto”.

Manifestações Jurídicas

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44. Vê-se, pois, que não háimpedimento para que o concessionário busquerecursos junto ao mercado. Na dicção de MarçalJusten Filho13, “é da essência da concessão aobtenção pelo particular dos recursos necessários àexecução do objeto, eis que o montante não seráassumido como dívida da Administração Pública”.

45. Oportuno salientar que a conclusãoseria a mesma no caso de simples contrato deconcessão de área pública, considerando que osdispositivos legais invocados são igualmenteaplicáveis àquela espécie contratual. Nesse passo, éde se registrar que o Tribunal de Contas da União,na Decisão Plenária no 1.517/2002, admitiu apossibilidade de aplicação, por extensão analógica,da Lei no 8.987/95 aos contratos de concessão deuso, porquanto estes carecem de diploma legalespecífico.

46. Resta saber, então, se a captaçãode recursos poderá ser feita através da emissão deCertificados de Recebíveis Imobiliários (CRI)lastreados em Cédula de Crédito Imobiliário (CCI).Some-se a isso, a verificação da possibilidade de seestatuir uma garantia oferecida por um banco, que,no caso de inadimplemento da locatária, honraria adívida.

47. Isso posto, imperioso transladaralguns dispositivos da Lei no 9.514/9714, in verbis:

Art. 6o O Certificado deRecebíveis Imobiliários - CRI é título decrédito nominativo, de livre negociação,lastreado em créditos imobiliários econstitui promessa de pagamento emdinheiro.

Parágrafo único. O CRI é deemissão exclusiva das companhiassecuritizadoras.

(...)

Art. 8o A securitização decréditos imobiliários é a operação pelaqual tais créditos são expressamentevinculados à emissão de uma série detítulos de crédito, mediante Termo deSecuritização de Créditos, lavrado poruma companhia securitizadora, do qualconstarão os seguintes elementos:

(...)

Art. 17. As operações definanciamento imobiliário em geralpoderão ser garantidas por:

13JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações eContratos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 119.14Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui aalienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

I - hipoteca;

II - cessão fiduciária de direitoscreditórios decorrentes de contratos dealienação de imóveis;

III - caução de direitos creditóriosou aquisitivos decorrentes de contratosde venda ou promessa de venda deimóveis;

IV - alienação fiduciária de coisaimóvel.

§ 1o As garantias a que sereferem os incisos II, III e IV deste artigoconstituem direito real sobre osrespectivos objetos.

§ 2o Aplicam-se à caução dosdireitos creditórios a que se refere oinciso III deste artigo as disposições dosarts. 789 a 795 do Código Civil.

§ 3o As operações do SFI queenvolvam locação poderão sergarantidas suplementarmente poranticrese.

48. Depreende-se, do dispositivosacima, que o CRI, emitido exclusivamente porcompanhias securitizadoras, constitui umapromessa de pagamento em dinheiro lastreada emcréditos imobiliários, que, por sua vez, poderão sersecuritizados através de Termo de Securitização deCréditos, lavrado por uma companhia securitizadora.Além disso, tratando-se de operações definanciamento imobiliário, como garantia utilizam-seos expedientes elencados no art. 17 supra, noentanto, não só eles, eis que o referido artigo fazuso da expressão “em geral poderão”, trazendo aidéia de que outras garantias poderão ser adotadas.

49. Logo, parece estar em consonânciacom a legislação vigente a proposição de se estatuiruma garantia contratada com um banco, que, nocaso de inadimplemento da locatária, honraria adívida. Em outras palavras, poderá ser contratadocom uma instituição bancária a prestação de umagarantia fidejussória.

50. No tocante ao lastreamento da CRIem Cédulas de Crédito Imobiliário, não há maioresdificuldades. É que a CCI foi criada para representarcréditos imobiliários, que servem de lastro para oCRI, nos termos do art. 6o da Lei no 9.514/97. Alémdisso, as Cédulas de Crédito Imobiliário podem sersecuritizadas pelo Termo de Securitização deCréditos de que fala o art. 8o da Lei no 9.514/97.

51. Para confirmar essas afirmaçõesbasta observar o disposto nos artigos 18 e 23 da Leino 10.931/04, com redação abaixo reproduzida:

Parecer CONJUR/MD nº 125/2005

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Art. 18. É instituída a Cédula deCrédito Imobiliário - CCI pararepresentar créditos imobiliários.

§ 1o A CCI será emitida pelocredor do crédito imobiliário e poderáser integral, quando representar atotalidade do crédito, ou fracionária,quando representar parte dele, nãopodendo a soma das CCI fracionáriasemitidas em relação a cada créditoexceder o valor total do crédito que elasrepresentam.

§ 2o As CCI fracionárias poderãoser emitidas simultaneamente ou não, aqualquer momento antes do vencimentodo crédito que elas representam.

§ 3o A CCI poderá ser emitidacom ou sem garantia, real oufidejussória, sob a forma escritural oucartular.

§ 4o A emissão da CCI sob aforma escritural far-se-á medianteescritura pública ou instrumentoparticular, devendo esse instrumentopermanecer custodiado em instituiçãofinanceira e registrado em sistemas deregistro e liquidação financeira de títulosprivados autorizados pelo Banco Centraldo Brasil.

§ 5o Sendo o crédito imobiliáriogarantido por direito real, a emissão daCCI será averbada no Registro deImóveis da situação do imóvel, narespectiva matrícula, devendo delaconstar, exclusivamente, o número, asérie e a instituição custodiante.

§ 6o A averbação da emissão daCCI e o registro da garantia do créditorespectivo, quando solicitadossimultaneamente, serão consideradoscomo ato único para efeito de cobrançade emolumentos.

§ 7o A constrição judicial querecaia sobre crédito representado porCCI será efetuada nos registros dainstituição custodiante ou medianteapreensão da respectiva cártula.

§ 8o O credor da CCI deverá serimediatamente intimado de constriçãojudicial que recaia sobre a garantia realdo crédito imobiliário representado poraquele título.

§ 9o No caso de CCI emitida soba forma escritural, caberá à instituiçãocustodiante identificar o credor, para ofim da intimação prevista no § 8o.

(...)

Art. 23. A CCI, objeto desecuritização nos termos da Lei no

9.514, de 20 de novembro de 1997,será identificada no respectivo Termode Securitização de Créditos, medianteindicação do seu valor, número, série einstituição custodiante, dispensada aenunciação das informações jáconstantes da Cédula ou do seu registrona instituição custodiante.

Parágrafo único. O regimefiduciário de que trata a Seção VI doCapítulo I da Lei no 9.514, de 1997, nocaso de emissão de Certificados deRecebíveis Imobiliários lastreados emcréditos representados por CCI, seráregistrado na instituição custodiante,mencionando o patrimônio separado aque estão afetados, não se aplicando odisposto no parágrafo único do art. 10da mencionada Lei.15

52. Outrossim, note-se, do § 3o do art.18 da Lei no 10.931/04, que a CCI pode ser emitidacom ou sem garantia real1, reforçando a idéia deque podem ser adotadas garantias outras que nãoas previstas no art. 17 da Lei no 9.514/97. De fato,no aludido § 3o, é admitida a garantia fidejussória, ouseja, obrigação pessoal que alguém assume paragarantir o cumprimento de obrigação alheia caso odevedor não o faça. In casu, quem daria a garantiafidejussória seria a instituição bancária, comoproposto na Monografia às fls. 07 a 53.

53. Pelo exposto, denota-se que poderáhaver a captação de recursos através da emissãode CRI lastreados em CCI, com a possibilidade dese estatuir uma garantia fidejussória prestada poruma instituição bancária.

c) Do contrato de locação garantida

54. Vencida a questão anterior,cuidemos do contrato de locação garantidaproposto.

55. Como é de sabença, a licitaçãoprévia é regra para as contratações daAdministração Pública. Porém, a Constituição15A Lei no 10.931/04 dispõe sobre o patrimônio de afetação deincorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédulade Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera oDecreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591,de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, eno 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências”.1Segundo a Enciclopédia Jurídica em CD-ROM Leib Soibelman,a garantia real é representada por institutos como o penhor, aanticrese e a hipoteca. “São direitos garantidos com o bemsobre o qual recaem, e com a faculdade ou privilégio oupreferência de se pagarem com a execução desse bem”. Aindaconsoante a mesma obra eletrônica, os bens do Estado “nãopodem ser alienados, penhorados, embargados, hipotecados,desapropriados, usufruídos, reivindicados, objeto de servidão,prescritíveis, usucapidos, salvo quando perdem a qualidade depúblicos, isto é, quando são desafetados, quando perdem a suadestinação para um uso público”.

Manifestações Jurídicas

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Federal permite (art. 37, XXI) e a lei, maisprecisamente o Estatuto das Licitações Contratos,apresenta exceções a esse princípio. São os casosde dispensa e inexigibilidade de licitação.

56. No caso da locação, o desvio daregra geral é trazido no art. 24, X, da Lei no 8.666/93,in vide:

Art. 24. É dispensável alicitação:

(...)

X - para a compra ou locação deimóvel destinado ao atendimento dasfinalidades precípuas da administração,cujas necessidades de instalação elocalização condicionem a sua escolha,desde que o preço seja compatível como valor de mercado, segundo avaliaçãoprévia;

57. Ora, é cristalino que a hipótesetratada no art. 24, X, da Lei de Licitaçõescorresponde exatamente ao caso sub examinem.

58. É que o intento do projeto, ut supra,é a construção de imóvel destinado às finalidadesprecípuas da INFRAERO. Ocorre que tal edificação,por força de um contrato de concessão, estariasendo explorado por um privado. Desta forma,logicamente não poderia a INFRAERO contratar alocação com outro que não a pessoa que tem odireito de exploração da construção.

59. Se bem observado, a despeito doart. 24 falar em licitação dispensável, tem-se umainexigibilidade de licitação, conquanto no presentecaso não há viabilidade de competição. Realmente,caudalosa e respeitável corrente doutrinária, ondese inclui Marçal Justen Filho16, vê no art. 24, X, umahipótese de inexigibilidade. Já para outros, comoJessé Torres Pereira Júnior17, trata-se de caso dedispensa de licitação.

60. Todavia, tal discussão tem carátermeramente acadêmico, pois, o que relevareconhecer, no ponto, é que a locação propostaencontra sustentáculo legal, ainda que nãoprecedida de certame licitatório.

III – CONCLUSÃO

61. Tecidas essas considerações, quenão adentraram no campo da oportunidade econveniência da implementação do projeto, conclui-se que:16JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit, p. 251.17PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei deLicitações e Contratos da Administração Pública. 6ª ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2003, p. 277, apud JUSTEN FILHO, Marçal.op. cit, p. 251.

61.1. o tipo contratual mais adequado aoescopo do projeto seria uma concessão de serviçopúblico precedido da execução de obra pública;

61.2. poderá haver a captação de recursosatravés da emissão de CRI lastreados em CCI;

61.3. poderá ser contratado com umainstituição bancária a prestação de uma garantiafidejussória ao concessionário; e

61.4. o contrato de locação garantidaproposto encontra sustentáculo no art. 24, X, da Leide Licitações.

62. É o parecer, que deve serencaminhado à Procuradora-Geral da INFRAEROpara as providências pertinentes.

Brasília, 14 de novembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

Parecer CONJUR/MD nº 125/2005

38 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E DEFESA DA UNIÃO

Parecer CONJUR/MD no 131/2005

Administrativo e Constitucional – Defesa dos direitos ou interesses da União (art. 4o, §§ 1o e 2o, Leino 9.028/1995) – Compensação pecuniária – Militar temporário – Necessidade de restituição –impossibilidade. 1. É do entendimento desta Consultoria Jurídica que, embora seja de extrema importância ainiciativa ora levantada, sob a ótica estritamente jurídica, vislumbra-se a impossibilidade da adoção dasugestão oriunda da Procuradoria Regional da União no Estado do Rio de Janeiro. 2. Apenasexcepcionalmente, e sempre quando expressamente previsto, pode o réu, na defesa, formular pedido,como, por exemplo, o pedido de proteção possessória (art. 922, CPP), dado o caráter dúplice dessas ações,ou o pedido em contestação, que está autorizado no procedimento sumário (art. 278, § 1o, CPP), ou, ainda,o pedido contraposto, no sistema dos Juizados Especiais Cíveis (Lei no 9.099/95, art. 31, 2ª frase). 3. Dessaforma, em tese, somente seria possível a inclusão de tal espécie de “pedido contraposto” nas açõesajuizadas sob o rito sumário, ou perante o Juizado Especial Federal Cível, desde que haja alguma relaçãoentre os fatos alegados, nunca em uma contestação sob o rito do procedimento ordinário.

(Processo no 60150.000375/2005-09)

I – RELATÓRIO

1. Submete-se ao exame destaConsultoria Jurídica o expediente em epígrafe, quetrata de requerimento formulado pela ProcuradoriaRegional da União no Estado do Rio de Janeiro,através do Ofício no 1651/PRU-RJ, datado de 28 defevereiro de 2005 (fls. 02/08), por meio do qualsugere tese a ser adotada pela União em açõespropostas por ex-militares temporários, de modo aque, em caso de procedência do pedido, sejarestituída a compensação pecuniária eventualmenterecebida pelo militar.

2. No dia 16 de agosto de 2005, pormeio do Ofício no 7319/CONJUR-MD/CGAJD (fl.09), a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesainformou à PRU – 2ª Região que havia solicitadomanifestações das Consultorias Jurídicas-Adjuntasdas Três Forças Armadas, bem como ressaltou quetal matéria está em harmonia com o disposto naPortaria Normativa no 881/MD, de 12 de julho de2005, e na Orientação Normativa no

002/CONJUR/MD, de 12 de julho de 2005.

3. Ato contínuo, via Memorandos nos

492, 493 e 494/CONJUR-MD/CGAJD, todos de 16de agosto de 2005 (fls. 10/12), a Consultoria Jurídicado Ministério da Defesa solicitou às ConsultoriasJurídicas-Adjuntas dos Comandos da Marinha,Exército e Aeronáutica, respectivamente,manifestação sobre o assunto.

4. Através de Despacho datado de 19de agosto de 2005 (fl. 16), a Consultoria Jurídica doMinistério da Defesa solicitou ao Departamento deAdministração e Legislação da Secretaria deOrganização Institucional do Ministério da Defesa“verificar a possibilidade de contribuir para ainstrução do feito, mediante manifestação a respeitoda proposta oriunda da Procuradoria da União noEstado do Rio de Janeiro”.

5. Por meio de Nota Informativa datadade 05 de setembro de 2005 (fls. 17/19), oDEORG/SEORI/MD enviou sua contribuição. ViaOfício no 280/2005-CJACM, de 6 de setembro de2005 (fl. 28), a Consultoria Jurídica-Adjunta doComando da Marinha enviou resposta, emconcordância com a sugestão da PRU – 2ª Região.Por sua vez, a Consultoria Jurídica-Adjunta doComando da Aeronáutica, através do Ofício no

1151/COJAER, de 12 de setembro de 2005 (fl. 35),informou que “concorda e providenciará para quenos futuros processos que versarem sobre oassunto, conste a solicitação de restituição dacompensação pecuniária”. Com relação àConsultoria Jurídica-Adjunta do Comando doExército, esta até o momento ainda não semanifestou a respeito do assunto.

II – ANÁLISE

6. A Lei no 7.963, de 21 de dezembrode 1989, concede compensação pecuniária, a títulode benefício, ao militar temporário das ForçasArmadas, por ocasião, de seu licenciamento, nosseguintes termos:

Art. 1o O oficial ou a praça,licenciado ex officio por término deprorrogação de tempo de serviço, farájus à compensação pecuniáriaequivalente a 1 (uma) remuneraçãomensal por ano de efetivo serviço militarprestado, tomando-se como base decálculo o valor da remuneraçãocorrespondente ao posto ou àgraduação, na data de pagamento dareferida compensação.

§ 1o Para efeito de apuração dosanos de efetivo serviço, a fração detempo igual ou superior a cento eoitenta dias será considerada um ano.

Manifestações Jurídicas

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 39

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§ 2o O benefício desta Lei não seaplica ao período do serviço militarobrigatório.

Art. 2o O pecúlio será pagodentro de trinta dias do licenciamento,de uma só vez ou parcelamento,mediante acordo com o interessado.

Parágrafo único. O valor dopecúlio estará sujeito aos reajustesprevistos para os servidores militaresfederais.

Art. 3o O oficial ou a praça quefor licenciado ex officio a bem dadisciplina ou por condenação transitadaem julgado não fará jus ao benefício deque trata esta Lei.

Art. 4o (VETADO).

Art. 5o As despesas com aexecução desta Lei correrão à conta dedotações incluídas nos EncargosPrevidenciários da União, do OrçamentoFiscal da União.

Art. 6o O Poder Executivo baixaráos atos necessários à execução destaLei.

Art. 7o Esta Lei entra em vigor nadata de sua publicação.

Art. 8o Revogam-se asdisposições em contrário.

7. Conclui-se, portanto, que acompensação pecuniária é benefício concedidoexclusivamente ao militar temporário, com opropósito de compensá-lo pelos anos de serviçoprestado às Forças Armadas e, de alguma forma,apoiá-lo, financeiramente, em sua inserção nasatividades da vida civil, após o seu licenciamento doserviço militar.

8. Em seu pleito, a ProcuradoriaRegional da União no Estado do Rio de Janeiroassevera que:

Ocorre que, a maiorporcentagem de processos distribuídosao Grupo Militar diz respeito a militarestemporários que se insurgem contra oato de licenciamento e pretendem a suamanutenção, reintegração ou reformana reserva remunerada, sendo que emconsiderável número desses processoso pleito é julgado procedente sem queseja observado, seja no curso dainstrução ou da execução da sentença,os valores que foram pagos a título decompensação pecuniária e que

deveriam ser restituídos ou deduzidosde eventual montante que será pago atítulo de atrasados, eis que a referidacompensação somente pode ser paga amilitar temporário e não para aquelesque venham obter judicial ouextrajudicialmente a sua estabilidadecomo militar da ativa ou da reservaremunerada.

Como se vê, a não restituiçãodos valores pagos a título decompensação pecuniária aos militareslicenciados que venham obter seuretorno à Força Militar implica emenriquecimento sem causa epagamento indevido por parte daAdministração Pública, sendonecessário buscar sua restituição sobpena de lesão ao erário, eis que nãoexiste previsão legal para o pagamentodesse pecúlio aos militares da ativa oureserva remunerada.

9. Não olvidando que a revisão ouanulação do ato de licenciamento autoriza a própriaAdministração Pública a reaver, por meio dedesconto em folha os valores pagos indevidamente,a Procuradoria Regional da União no Estado do Riode Janeiro, em caráter preventivo, sugere a inclusãode um parágrafo no final das contestações relativasaos processos de militares temporários nosseguintes moldes:

Por fim, no caso de eventualprocedência da ação, deve o Autorrestituir/devolver a compensaçãopecuniária recebida em decorrência daLei no 7.963/89, por ser a mesmadestinada exclusivamente a militarestemporários e não a militares queretornem ao Serviço Militar Ativo oupassem a integrar a ReservaRemunerada.

10. Em que pese o inegável e louvávelzelo da Procuradoria Regional da União no Estadodo Rio de Janeiro no desempenho de seu munus,bem como as manifestações favoráveis dasConsultorias Jurídicas-Adjuntas dos Comandos daMarinha e Aeronáutica, a Consultoria Jurídica doMinistério da Defesa entende ser juridicamenteinviável a inclusão da sugestão acima no corpo dascontestações, como proposto.

11. Ao ser citado para uma açãojudicial, pode o réu ter diversas reações, que vãodesde a omissão até a apresentação de pedidocontra o autor, passando pela rendição e peladefesa propriamente dita.

12. A contestação é uns dos meios dedefesa, veiculando uma impugnação de mérito.Alexandre Freitas Câmara, em suas Lições deDireito Processual Civil, ensina que:

Parecer CONJUR/MD nº 131/2005

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A primeira, e mais importante,das modalidades de resposta é acontestação. Este é o ato através doqual o réu apresenta a parteessencial de sua defesa. Nacontestação o réu apresenta suasdefesas processuais (como, porexemplo, uma alegação de carênciade ação, ou qualquer outra questãopreliminar – art. 301), além dasdefesas de mérito. Estas, por suavez, podem ser diretas ou indiretas.(op. cit. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2004. v. 1. 11. ed. rev e atual. p.331)

13. Portanto, divide-se a contestaçãoem matérias preliminares e de mérito. Denominam-se preliminares as matérias elencadas no art. 301,do CPC. Após as preliminares, deve a contestaçãoconter a defesa de mérito, que, sendo direta, negaos fatos alegados pelo autor ou as conseqüênciasjurídicas pelo autor; sendo indireta, admite-se osfatos apresentados pelo autor, mas a eles contrapõeoutros, capazes de impedir, modificar ou extinguir odireito do autor.

14. Por sua vez a reconvenção, outraespécie de resposta do réu, é uma nova ação, doréu contra o autor, proposta no bojo do mesmoprocedimento já em curso. Fazendo novamenteremissão ao magistério de Alexandre FreitasCâmara, temos que:

Segunda das modalidades deresposta prevista em nosso sistemacomo cabível no procedimentoordinário, a reconvenção não é umamodalidade de defesa, mas sim umverdadeiro contra ataque. Trata-se, emverdade, de uma demanda autônoma,oferecida pelo réu em face do autor.Pode-se, assim, definir a reconvençãocomo ação proposta pelo réu em facedo autor, aproveitando-se do mesmoprocesso. Sendo a reconvenção umademanda autônoma, o réu é de sertratado, aqui, como demandante (réu-reconvinte) e o autor como demandado(autor-reconvindo). (op. cit., p.338)

15. A lei impõe requisitos para aadmissibilidade da reconvenção. Deve haver algumnexo entre o que já compunha o objeto do processoe o que será objeto da demanda reconvencional,bem como deve ser conexa com a demandaprincipal ou com os fundamentos da defesa.

16. No caso ora analisado, o maisimportante é destacar a regra geral daimpossibilidade do réu, em sua defesa através decontestação, formular qualquer espécie de pedidocontraposto ao autor. De fato, Luiz Rodrigues

Wambier, em seu Curso Avançado de ProcessoCivil Civil, assim se manifesta sobre o assunto:

O réu não busca, na defesa, oreconhecimento de uma afirmação dedireito, mas sim excluir o direito doautor. Apenas excepcionalmente, esempre expressamente previsto,pode o réu, na defesa, formularpedido, como, por exemplo, o pedidode proteção possessória (art. 922),dado o caráter dúplice dessas ações,ou o pedido em contestação, queestá autorizado no procedimentosumário (art. 278, § 1o), ou, ainda, opedido contraposto, no sistema dosJuizados Especiais Cíveis (Lei9.099/95, art. 31, 2ª frase). Mas a regraé que o direito de defesa se expressana tentativa, que o réu faz, de buscara improcedência do pedido do autor.(op. cit. São Paulo: Revista dosTribunais, 2001. v. 1. 4. ed. rev. e atual.p. 400, sem grifos no original)

17. Verifica-se, portanto, que emboraseja de extrema importância a iniciativa oralevantada, sob a ótica estritamente jurídica,vislumbra-se a impossibilidade da adoção dasugestão oriunda da Procuradoria Regional daUnião no Estado do Rio de Janeiro.

18. É inegável que na prática forense, arealidade dos fatos e situações peculiares (acumulode processos, falta de servidores e juízes etc.),obriguem os magistrados a diversas vezes nãoadotar, à risca, os procedimentos e as regrasprevistas no Código de Processo Civil. No entanto,tal fato não justificaria a adoção de tal sugestão, demaneira genérica e indiscriminada, embora, repita-se, ventilada nas melhores das intenções.

19. Dessa forma, em tese, somenteseria possível a inclusão de tal espécie de “pedidocontraposto” nas ações ajuizadas sob o rito sumário,ou perante o Juizado Especial Federal Cível, desdeque haja alguma relação entre os fatos alegados,nunca em uma contestação sob o rito doprocedimento ordinário.

III – CONCLUSÃO

20. Pelo exposto, é do entendimentodesta Consultoria Jurídica que, embora seja deextrema importância a iniciativa ora levantada, sob aótica estritamente jurídica, vislumbra-se aimpossibilidade da adoção da sugestão oriunda daProcuradoria Regional da União no Estado do Riode Janeiro. Apenas excepcionalmente, e semprequando expressamente previsto, pode o réu, nadefesa, formular pedido, como, por exemplo, opedido de proteção possessória (art. 922), dado ocaráter dúplice dessas ações, ou o pedido em

Manifestações Jurídicas

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contestação, que está autorizado no procedimentosumário (art. 278, § 1o), ou, ainda, o pedidocontraposto, no sistema dos Juizados EspeciaisCíveis (Lei no 9.099/95, art. 31, 2ª frase). Dessaforma, em tese, somente seria possível a inclusãode tal espécie de “pedido contraposto” nas açõesajuizadas sob o rito sumário, ou perante o JuizadoEspecial Federal Cível, desde que haja algumarelação entre os fatos alegados, nunca em umacontestação sob o rito do procedimento ordinário.

À consideração do Senhor Coordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 16 de novembro de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controledas Atividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo.

À apreciação do Senhor ConsultorJurídico Substituto.

Brasília, 18 de novembro de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral de Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Aprovo.

Embora seja de extrema importância ainiciativa ora levantada, sob a ótica estritamentejurídica, vislumbra-se a impossibilidade da adoçãoda sugestão oriunda da Procuradoria Regional daUnião no Estado do Rio de Janeiro. Apenasexcepcionalmente, e sempre quandoexpressamente previsto, pode o réu, na defesa,formular pedido, como, por exemplo, o pedido deproteção possessória (art. 922), dado o caráterdúplice dessas ações, ou o pedido em contestação,que está autorizado no procedimento sumário (art.278, § 1o), ou, ainda, o pedido contraposto, nosistema dos Juizados Especiais Cíveis (Lei no

9.099/95, art. 31, 2ª frase). Dessa forma, em tese,somente seria possível a inclusão de tal espécie depedido contraposto nas ações ajuizadas sob o ritosumário, ou perante o Juizado Especial FederalCível, desde que haja alguma relação entre os fatosalegados, nunca em uma contestação sob o rito doprocedimento ordinário.

Encaminhe-se cópia do presenteParecer à Procuradoria Regional da União noEstado do Rio de Janeiro, bem como às

Consultorias Jurídicas-Adjuntas da Marinha,Exército e Aeronáutica, para ciência.

Brasília, 18 de novembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

Parecer CONJUR/MD nº 131/2005

42 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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CONTAGEM DESCONTÍNUA DO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇOPARA FINS DE AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE

NA ATIVIDADE CASTRENSE

Parecer CONJUR/MD no 136/2005*

Administrativo e Constitucional – Militar – Cômputo de tempo de serviço – Espaço de tempoparcelado – Possibilidade. 1. É do entendimento desta Consultoria Jurídica que o tempo de efetivo serviço,mesmo o prestado anteriormente e de forma descontínua às Forças Armadas pelo militar, é computado paraconcessão de prorrogação do tempo de serviço, no caso de oficiais dos quadros temporários, e para aaquisição da estabilidade, no caso das praças. 2. Deve o Comando da Marinha anular o ato delicenciamento do requerente, com a conseqüente reintegração ao serviço ativo da Marinha do Brasil, namesma graduação que ocupava e desde a data do desligamento indevido, a teor do disposto no art. 50, IV,“a” da Lei no 6.880/1980; reembolsando as parcelas imprescritas em atraso, corrigidas monetariamente. 3.Com relação ao dano moral pleiteado pelo requerente, tal pedido deve ser indeferido. O desligamento dorequerente do serviço ativo da Marinha no dia 31 de maio de 2004, com base no art. 95, § 1o, da Lei no

6.880/1980 (Estatuto dos Militares), deu-se única e exclusivamente a partir de uma interpretação de umdispostivo legal por um órgão da Administração Pública. Não fosse isso o bastante, no que tange à ação deindenização por dano moral quando o Estado pretensamente agride os direitos dos particulares, deveocorrer o máximo de cuidado na apuração do dano efetivo, à sua extensão, às suas circunstâncias, e outrosaspectos relevantes, o que não ocorreu no requerimento em tela.

(Processo no 60150.000098/2005-26)

I – RELATÓRIO

1. Submete-se ao exame destaConsultoria Jurídica o expediente em epígrafe, quetrata de requerimento formulado por (...), datado de28 de fevereiro de 2005 (fls. 02/49), por meio doqual pleiteia a anulação do ato administrativo doComando da Marinha que o desligou do serviçoativo, com sua conseqüente reintegração à Marinhado Brasil, no Corpo de Fuzileiros Navais.

2. No dia 15 de março de 2005, aConsultoria Jurídica do Ministério da Defesaverificou que o requerente já havia ajuizado açãocontra a União, com idêntico objeto, entretanto, talprocesso encontrava-se arquivado com trânsito emjulgado (fls. 50/52). Através do Ofício no

6084/CONJUR-MD, de 06 de julho de 2005 (fl. 74), aConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa solicitouà Procuradoria Regional da União – 4ª Regiãocolaboração no sentido de informar o que foiefetivamente pleiteado em juízo pelo requerente. Porfim, via correspondência eletrônica, datada de 18 dejulho de 2005 (fl. 76), a PRU – 4ª informou que pelasinformações processuais, a União sequer foi citada,e a ação teve desistência, com trânsito em julgado.

3. Por meio dos Memorandos nos 556 e557/CONJUR-MD/CGAJD, ambos de 02 desetembro de 2005 (fls. 80/81), a Consultoria Jurídicado Ministério da Defesa solicitou aos Comandos doExército e Aeronáutica, respectivamente,informações a respeito do entendimento e dos *Nota da Revista – Aprovado pelo Ministro de Estado da Defesaem 15/03/2006.

procedimentos adotados com respeito ao instituto dotempo de serviço para a garantia de direitos e dauniforme aplicação dos postulados legais que tratamda matéria, especialmente quanto aos aspectos dacontagem parcelada e ininterrupta.

4. A Consultoria Jurídica-Adjunta doComando da Marinha já havia previamente semanifestado sobre o assunto, nos termos do Ofíciono 1242/2005-GCM, de 22 de junho de 2005 (fls.54/72).

5. No dia 03 de outubro de 2005, viaOfício no 1301/COJAER (fl. 84), a ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando da Aeronáutica enviouresposta, materializada na Informação no

191/COJAER/2005. Por sua vez, a ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando do Exército, por meiodo Ofício no 12.441/CJ, de 04 de outubro de 2005,informou que:

Assinalo, por fim, que o presenteprocesso veio a esta ConsultoriaJurídica com o Mem. no 556/05, acimareferido, que trata, ao que se apura, dematéria diversa, relacionada com otempo de serviço, sem ter abordado,contudo, a questão jurídicacontrovertida que esteja a merecerexame, posto que alude genericamentea 'procedimentos adotados peloComando do Exército a respeito doinstituto do tempo de serviço paragarantia de direitos e da uniformeaplicação dos postulados legais quetratam da matéria, especialmentequantos aos aspectos da contagemparcelada e ininterrupta.

Manifestações Jurídicas

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 43

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6. Através do Memorando no

743/CONJUR-MD/CGAJD, de 17 de outubro de2005 (fl. 96), a Consultoria Jurídica do Ministério daDefesa novamente reportou-se à ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando do Exército,solicitando manifestação sobre o assunto, até o dia25 de outubro de 2005, a fim de subsidiar osestudos em curso no âmbito desta ConsultoriaJurídica. Novamente a Adjunta quedou-se silente.

II – ANÁLISE

7. O requerente, em apertada síntese,afirma ser ex-militar da Marinha do Brasil e fez partedo Corpo de Fuzileiros Navais, sendo graduadocomo Cabo Fuzileiro Naval Infante (CB/FN/IN).Alega ter sido desligado do serviço ativo da Marinhano dia 31 de maio de 2004, com base no art. 95,§1º, da Lei no 6.880/1980 (Estatuto dos Militares).

8. Sustenta que a AdministraçãoPública “erroneamente entende que o autor não erapraça estabilizado com mais de 10 (dez) anos deefetivo serviço ativo, razão pela qual o atoadministrativo de desligamento seria para elesfundado equivocadamente no princípio daconveniência.” Apresenta as seguintes razões parafundamentar seu pleito:

1- O autor ingressou e foidesligado das fileiras da Marinha doBrasil em 02 (duas) oportunidades,sendo que sua primeira incorporaçãose deu em 01 de julho de 1993, tendosido desligado em 02 de julho de 1994,em cujo período somou 01 (um) ano e01 (um) dia de tempo de serviço,conforme se prova pelo Certificado deReservista emitido pelo Comando do3o Distrito Naval que segue anexo.

2 – Após primeiro desligamentodo autor do serviço ativo da Marinha doBrasil, o mesmo reincorporou em 06 demarço de 1995 na mesma ForçaArmada, tendo sido novamentedesligado em 31 de maio de 2004,conforme já dito alhures, desta vezperfazendo 09 (nove) anos, 02 (dois)meses e 28 (vinte e oito) dias,conforme se prova pelo Certificado deReservista emitido pelo Comando do1o Distrito Naval que segue anexo.

Em síntese, o tempo de serviçode 01 ano e 01 dia apontado no item 1anterior, acrescido ao tempo de serviçode 09 anos e 28 dias apontado no item2 acima, faz o total de 10 (dez) anos,02 (dois) meses e vinte e nove dias.(grifos nossos)

9. Cinge-se o cerne da controvérsiaem perquirir se se pode considerar o tempo do

serviço militar prestado às Forças Armadas(Marinha do Brasil) pelo requerente como “tempo deefetivo serviço”, ou, então, como entendeu oComando da Marinha, como “anos de serviço”.

10. Com efeito, a Lei no 6.880/1980(Estatuto dos Militares) fixa que a praça adquire aestabilidade com 10 (dez) ou mais anos de “tempo deefetivo serviço”; indicando que se caracteriza esse“tempo de efetivo serviço” como o espaço de tempocomputado dia a dia entre a data de ingresso e a datado desligamento pela exclusão do serviço ativo; aindaque esse espaço de tempo seja parcelado.Esclarece, outrossim, que o militar começa a contartempo de serviço nas Forças Armadas a partir dadata de seu ingresso em qualquer organizaçãomilitar da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; eque se considera como data de ingresso a data doato em que o convocado é incorporado em umaorganização militar.

Art. 50 - São direitos dos militares:

(...)

IV - nas condições ou naslimitações impostas na legislação eregulamentação específicas:

a) a estabilidade, quando praçacom 10 (dez) ou mais anos de tempo deefetivo serviço;

Art. 134 - Os militares começama contar tempo de serviço nas ForçasArmadas a partir da data de seuingresso em qualquer organizaçãomilitar da Marinha, do Exército ou daAeronáutica.

§ 1o - Considera-se como datade ingresso, para fins deste artigo:

a) a do ato em que oconvocado ou voluntário éincorporado em uma organizaçãomilitar;

Art. 135 - Na apuração do tempode serviço militar, será feita distinçãoentre:

I - tempo de efetivo serviço;

II - anos de serviço.

Art. 136 - Tempo de efetivoserviço é o espaço de tempocomputado dia a dia entre a data deingresso e a data-limite estabelecidapara a contagem ou a data dodesligamento em conseqüência daexclusão do serviço ativo, mesmo quetal espaço de tempo seja parcelado.

Parecer CONJUR/MD nº 136/2005

44 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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Art. 137 - Anos de serviço é aexpressão que designa o tempo deefetivo serviço a que se refere o artigoanterior, com os seguintes acréscimos:

I - tempo de serviço públicofederal, estadual ou municipal, prestadopelo militar anteriormente à suaincorporação, matrícula, nomeação oureinclusão em qualquer organizaçãomilitar; (sem grifos no original)

11. Ao exame dos documentos queacompanham o requerimento, pode-se constatarque o requerente: ingressou nas fileiras da Marinhado Brasil em 02 (duas) oportunidades, sendo quesua primeira incorporação se deu em 01 de julho de1993, tendo sido desligado em 02 de julho de 1994,em cujo período somou 01 (um) ano e 01 (um) diade tempo de serviço; após primeiro desligamento dorequerente do serviço ativo da Marinha do Brasil, omesmo reincorporou em 06 de março de 1995 namesma Força Armada, tendo sido novamentedesligado em 31 de maio de 2004, desta vezperfazendo 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 28(vinte e oito) dias.

12. Como se vê, em conformidade com odisposto no Estatuto Militar, para se calcular o tempode efetivo serviço militar do requerente, há que seconsiderar esse tempo acima colacionado. Ora, emestando previsto no mesmo Estatuto Militar que apraça adquire a estabilidade com 10 (dez) ou maisanos de “tempo de efetivo serviço”, é de sereconhecer que faz jus o requerente à pretendidareintegração e conseqüente estabilidade, pois, ao quese viu, computava o militar mais de 10 anos de tempode efetivo serviço, ao ser licenciado da Marinha.

13. As disposições legais anteriormentecitadas são de clareza solar, não demandando, porconseguinte, maiores divagações. Para melhorcompreensão do tema, faz-se indispensável aprédica do saudoso mestre Carlos Maximiliano, nafestejada obra Hermenêutica e Aplicação do Direito:

Verba cum effectu, suntaccipienda: Não se presumem, na lei,palavras inúteis. Literalmente: Devem-se compreender as palavras comotendo alguma eficácia.

As expressões do Direitointerpretam-se de modo que nãoresultem frases sem significação real,vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis.(op. cit. Rio de Janeiro: Forense, 2000.18. ed. p. 250)

14. A jurisprudência dos TribunaisRegionais Federais é uníssona nesse sentido. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. MILITAR.INTERRUPÇÃO DO TEMPO DESERVIÇO. REVISÃO DOLICENCIAMENTO EX-OFFICIO.ESTABILIDADE INEXISTENTE.A estabilidade funcional dos militaresé adquirida após dez ou mais anos deefetivo serviço, mesmo que talespaço de tempo seja parcelado, emrazão de afastamentos eventuais (Lei6.880/80, art. 50, inc. IV, letra a, art.135, inc. I e II e art. 136).É inaplicável a regra quando houverdesligamento a pedido, com posteriorretorno. Legalidade do licenciamentoex-officio por falta de estabilidade, umavez que a contagem de tempo foiinterrompida e o tempo anterior não écomputável na integralização dodecênio (art. 134, parágrafo 3º). (Tribunal Regional Federal - PrimeiraRegião - Classe: AC - Apelação Cível –9301328941 - Processo: 9301328941UF: DF Órgão Julgador: Primeira Turma- Data da decisão: 12/12/1995Documento: TRF100044634 - DJ Data:11/11/1996 Pagina: 85831 – Relator:Juiz Aloísio Palmeira, sem grifos nooriginal)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABOLICENCIADO. REINTEGRAÇÃO.ESTABILIDADE. CÔMPUTO DOTEMPO SERVIÇO MILITAR INICIALPRESTADO A OUTRA FORÇAMILITAR. POSSIBILIDADE.I – A Lei 6.880/80 (Estatuto dosMilitares) fixa que a praça adquire aestabilidade com 10 (dez) ou mais anosde “tempo de efetivo serviço”; indicandoque se caracteriza esse “tempo deefetivo serviço” como o espaço detempo computado dia a dia entre a datade ingresso e a data do desligamentopela exclusão do serviço ativo; aindaque esse espaço de tempo sejaparcelado. Esclarece, outrossim, que omilitar começa a contar tempo deserviço nas Forças Armadas a partir dadata de seu ingresso em qualquerorganização militar da Marinha, doExército ou da Aeronáutica; e que seconsidera como data de ingresso a datado ato em que o convocado éincorporado em uma organizaçãomilitar.II – Destarte, há que se reconhecer odireito à reintegração e conseqüenteestabilidade do ex-Cabo, a teor dodisposto no art. 50, IV, “a” da referidaLei 6.880/80, observado, também, odisposto no art. 98 do mesmo diplomalegal, eis que, somando-se o tempo deserviço prestado ao Exército ao tempoprestado à Marinha, computou o militar,ainda que de forma parcelada, mais de10 anos de efetivo serviço.III – Apelação provida. Sentençareformada.

Manifestações Jurídicas

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(Tribunal Regional Federal - SegundaRegião - Classe: AC - Apelação Cível –90066 - Processo: 9502232160 UF: RJÓrgão Julgador: Sexta Turma - Data dadecisão: 15/10/2003 Documento:TRF200107995 - DJU Data:27/10/2003Página: 236 – Rel: Juiz SérgioSchwaitzer)

15. É de bom alvitre ressaltar que oComando da Aeronáutica, instado a se manifestarsobre a matéria por intermédio da sua ConsultoriaJurídica-Adjunta, concluiu da seguinte forma, emseu Estudo Preparatório no 192/COJAER/2005:

O tempo de efetivo serviço,mesmo o prestado anteriormente e deforma descontínua às Forças Armadaspelo militar, é computado paraconcessão de prorrogação do tempo deserviço, no caso de oficiais dos quadrostemporários, e para a aquisição daestabilidade, no caso das praças.

16. Com relação ao dano moralpleiteado pelo requerente, tal pedido deve serindeferido. Indubitável que o direito à indenizaçãomoral repousa no atributo da honra, inerente àspessoas físicas e jurídicas. Em síntese, incidirá areparação moral sempre que houver abaloinjustificado à honra alheia. Eis a regra basilar doinstituto. Contudo, o tema subdivide-se naspeculiaridades inerentes à vítima da ofensa, àanálise do caso concreto, à prova do dano, dentreoutros fatores.

17. Embora o sistema jurídico pátriomanifeste-se remansoso no tocante àdesnecessidade de prova em concreto dos danosmorais autônomos, bastando, para aflorar o direito àindenização, é imprescindível a demonstração doato ilícito em si. Ora, defende-se, sim, a ampla tutelaà moral e à imagem. Contudo, o pedidoindenizatório deve ser pautado por uma pretensãojustificada, marcada pela razoabilidade econveniência. Se assim não for, imperiosa asubmissão do autor da demanda judicial ouadministrativa à total improcedência do pedido.

18. De fato, o desligamento dorequerente do serviço ativo da Marinha no dia 31 demaio de 2004, com base no art. 95, § 1o, da Lei no

6.880/1980 (Estatuto dos Militares), deu-se única eexclusivamente a partir de uma interpretação de umdispositivo legal por um órgão da AdministraçãoPública.

19. Nada impede que a AdministraçãoPública modifique o seu entendimento acerca dedeterminado assunto. De fato, nada impede que ainterpretação de determinado instrumento normativo

possa mudar; ela freqüentemente muda comodecorrência e imposição da própria evolução dodireito.

20. Não fosse isso o bastante, no quetange à ação de indenização por dano moral quandoo Estado pretensamente agride os direitos dosparticulares, deve ocorrer o máximo de cuidado naapuração do dano efetivo, à sua extensão, às suascircunstâncias, e outros aspectos relevantes, o quenão ocorreu no requerimento em tela. Taiselementos são imprescindíveis a fim de não haverum atropelo à necessária harmonia com os demaisdireitos e princípios que precisam ser asseguradospelo Poder Público. Cabe trazer a seguintejurisprudência a respeito:

DANO MORAL. Necessariamente elenão existe pela simples razão de haverum dissabor. A prevalecer essa tese,qualquer fissura de contrato dariaensejo ao dano moral conjugado com omaterial. O direito veio para viabilizar avida e não para truncá-la, gerando-seum clima de suspense e de demandas.Ausência de dano moral, no casoconcreto. Recurso desprovido.(AC no 596185181-RS,6ª Câmara Cível,Rel. Desembargador Décio AntônioErpen, julgamento 05.11.96)

III – CONCLUSÃO

21. Pelo exposto, é do entendimentodesta Consultoria Jurídica que o tempo de efetivoserviço, mesmo o prestado anteriormente e deforma descontínua às Forças Armadas pelo militar,é computado para concessão de prorrogação dotempo de serviço, no caso de oficiais dos quadrostemporários, e para a aquisição da estabilidade, nocaso das praças. Deve o Comando da Marinhaanular o ato de licenciamento do requerente, com aconseqüente reintegração ao serviço ativo daMarinha do Brasil, na mesma graduação queocupava e desde a data do desligamento indevido, ateor do disposto no art. 50, IV, “a” da Lei no

6.880/1980; reembolsando as parcelas imprescritasem atraso, corrigidas monetariamente. Com relaçãoao dano moral pleiteado pelo requerente, tal pedidodeve ser indeferido. O desligamento do requerentedo serviço ativo da Marinha no dia 31 de maio de2004, com base no art. 95, § 1o, da Lei no

6.880/1980 (Estatuto dos Militares), deu-se única eexclusivamente a partir de uma interpretação de umdispostivo legal por um órgão da AdministraçãoPública. Não fosse isso o bastante, no que tange àação de indenização por dano moral quando oEstado pretensamente agride os direitos dosparticulares, deve ocorrer o máximo de cuidado naapuração do dano efetivo, à sua extensão, às suascircunstâncias, e outros aspectos relevantes, o quenão ocorreu no requerimento em tela.

Parecer CONJUR/MD nº 136/2005

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À consideração do Senhor Coordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 14 de novembro de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controledas Atividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo.

À apreciação do Senhor Consultor JurídicoSubstituto.

Brasília, 25 de novembro de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral de Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Despacho do Consultor Jurídico:

1. Aprovo.

2. O tempo de efetivo serviço, mesmoo prestado anteriormente e de forma descontínua àsForças Armadas pelo militar, é computado paraconcessão de prorrogação do tempo de serviço, nocaso de oficiais dos quadros temporários, e para aaquisição da estabilidade, no caso das praças.

3. Deve o Comando da Marinha anularo ato de licenciamento do requerente, com aconseqüente reintegração ao serviço ativo daMarinha do Brasil, na mesma graduação queocupava e desde a data do desligamento indevido, ateor do disposto no art. 50, IV, “a” da Lei no

6.880/1980; reembolsando as parcelas imprescritasem atraso, corrigidas monetariamente.

4. Com relação ao dano moralpleiteado pelo requerente, tal pedido deve serindeferido. O desligamento do requerente do serviçoativo da Marinha no dia 31 de maio de 2004, combase no art. 95, § 1o, da Lei no 6.880/1980 (Estatutodos Militares), deu-se única e exclusivamente apartir de uma interpretação de um dispostivo legalpor um órgão da Administração Pública. Não fosseisso o bastante, no que tange à ação de indenizaçãopor dano moral quando o Estado pretensamenteagride os direitos dos particulares, deve ocorrer omáximo de cuidado na apuração do dano efetivo, àsua extensão, às suas circunstâncias, e outrosaspectos relevantes, o que não ocorreu norequerimento em tela.

5. À apreciação do ExcelentíssimoSenhor Ministro de Estado da Defesa.

6. Aprovado o presente parecer,caberá a remessa de cópia aos Comandos dasForças Armadas, para efeito do disposto no inciso IIIdo art. 11 da Lei Complementar no 73, de 1o defevereiro de 1993, e no art. 17 do Anexo do AtoRegimental no 06/AGU, de 19 de junho de 2002(Regimento Interno da CONJUR/MD), publicado noDOU de 21 de junho de 2002 ("O parecer daConsultoria Jurídica, aprovado pelo Ministro deEstado da Defesa, adquire caráter normativo noâmbito do Ministério, dos Comandos da Marinha, doExército e da Aeoronáutica, bem assim dos órgãossubordinados e entidades vinculadas ao Ministérioda Defesa").

Brasília, 29 de novembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

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DESMEMBRAMENTO DA PENSÃO MILITAR

Parecer CONJUR/MD no 138/2005*

Administrativo. Militar. Pensão por morte. Beneficiários. Legislação aplicável é a vigente na data daabertura da sucessão. Ordem de vocação sucessória para fins de pensão. Inteligência do art. 7o da Lei no

3.765/60. Leis nos 8216/91 e 8.327/91. ADIN 574/DF. Vigência do art. 7o da Lei no 3.765/60 na sua redaçãooriginal até a publicação da MP no 2215-10/2001 em 31 de agosto de 2001. Abertura da sucessão em 4 demarço 2000. Ordem de prioridade excludente. Requerente não figura como pessoa na primeira ordem deprioridade. Requerimento improcedente no que diz respeito à habilitação para receber o benefício. Pedido dedesmembramento prejudicado em face da não-habilitação da requerente para o pleito. 1. Trata-se derequerimento de habilitação para fins de pensão por morte e de desmembramento da mesma. A requerenteé filha de militar falecido em 04 de março de 2000. A legislação sobre a pensão militar que tem como normabásica a Lei no 3.765/60 sofreu inúmeras alterações desde sua publicação. As leis nos 8.216/91 e 8.327/91pretenderam alterar o art. 7o da Lei no 3.756/60, mas não o fizeram em face de inconstitucionalidade daprimeira e não revogação expressa do dispositivo de ordem de prioridade de habilitação para fins de pensão.A redação original do art. 7o da Lei no 3.756/60 teve vigência até 13 de agosto de 2001, quando foi publicadaa MP no 2215-10/2001. No entanto, a legislação aplicável ao caso é da data da abertura da sucessão, ouseja, da data do falecimento do militar. 2. O benefício foi concedido para a ex-esposa e ex-companheira comfundamento na redação original do art. 7o da Lei no 3.756/60, que tem como única pessoa a ser habilitada naprimeira ordem a viúva. Por mandamento constitucional, a ex-companheira e a ex-esposa são consideradasviúvas do falecido. Há uma equiparação de companheira e esposa nos termos do art. 226, § 3o daConstituição da República. 3. Na segunda ordem figuram os filhos, que seria o caso da requerente.Acontece que a ordem de prioridade é excludente, e havendo pessoas habilitadas numa ordem anteriorautomaticamente restam prejudicadas as pessoas das demais ordens. Por conseqüência, improcedente opedido da habilitação da filha requerente, vez que já existem pessoas habilitadas na ordem anterior. 4. Nãosendo pessoa apta a se habilitar para fins de pensão, resta prejudicado o pedido de desmembramento depensão, pois não há o que se repartir. 5. Requerimento improcedente no que diz respeito ao pedido dehabilitação de herdeira para fins de percepção de benefício de pensão e prejudicado no que tange ao pedidode desmembramento de pensão.

(Processo no 08001.000795/2005-71)

I – RELATÓRIO

1. No requerimento formulado pelaSenhora (...) (fls. 01 a 04), datado de 14 de fevereirode 2005, que fôra dirigido ao Excelentíssimo SenhorMinistro de Estado da Justiça, a requerente pleiteiaperceber cota-parte da pensão instituída por seugenitor, o Senhor (...), Militar da Marinha que faleceuem 4 de março de 2000.

2. Por ultrapassar a competênciadaquele Ministério, os autos foram remetidos aoGabinete do Ministro de Estado da Defesa, em 02 demarço de 2005.

3. Conforme relato da Senhora (...),atualmente, as Senhoras (...) e (...), percebem apensão instituída por seu pai.

5. Recebido o expediente por estaConsultoria, em 4 de março de 2005, a pesquisaprocessual de praxe, realizada em 08 de março de2005, verificou a inexistência de demanda judicialcom o mesmo objeto (fls. 110 e 111).

6. Para subsidiar resposta desteMinistério, os autos foram remetidos à Consultoria *Nota da Revista – Aprovado pelo Ministro de Estado da Defesaem 31/01/2006.

Jurídica-Adjunta do Comando da Marinha, em 14 demarço de 2005, por meio do Despacho no

062/CONJUR-MD/CGAJD-2005.

7. Em atenção ao Despacho no

062/CONJUR-MD/CGAJD-2005 e ao Memorando no

136/CONJUR/CGAJD, de 11 de abril de 2005, foramremetidos a esta Consultoria o Ofício no 148/2005-CJACM e seus apensos, em 05 de maio de 2005.

8. Informações desta Consultoria foramprestadas nas folhas 132 a 136, momento em quesubmeteu-se os autos para que a ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando da Marinhareexaminasse seu posicionamento, emprocedimento preventivo, a fim de que fosse obtida amaior segurança jurídica a respeito do tema que, apropósito, guarda grande complexidade. A Marinhamanteve seu posicionamento (fls. 144 e 145). AsConsultorias Jurídicas-Adjuntas da Aeronáutica e doExército Brasileiro, também consultadas,pronunciaram o entendimento alinhado com o daMarinha (fls. 162/166 e 169/172, respectivamente).

9. O não cumprimento do prazo legalde quinze dias para análise em comento, justifica-seante a complexidade da matéria, a oitiva dasAdjuntas do Exército e da Aeronáutica, da

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SEORI/MD, e o número de feitos tramitando nessaCoordenação-Geral.

10. O sistema de informação processualnoticia que a requerente ajuizou ação contra a UniãoFederal em 26/10/2005, com o mesmo objeto dorequerimento administrativo em tela. Não obstantetal fato, o feito administrativo tramita nos órgãos daUnião desde 21/02/2005. Não desconhecemos oParecer da AGU no GQ-97, de 16 de janeiro de1996, no entanto, pelo fato de se tratar de feitoadministrativo com data cronologicamente anterior àação judicial e por se tratar de matéria de extremarelevância que necessita de uma uniformizaçãoteses jurídicas dentro das Forças Armadas, passa-se a análise do feito.

11. É o relatório em síntese apertada.

II – MÉRITO

12. Antes de analisar a questão demérito do caso, o operador do direito deve aferir quala legislação aplicável para a hipótese apresentada.Essa tarefa, que na maioria das vezes se mostrasimples, nos presentes autos é bastante intrincada.

13. A Lei no 3.675, de 04 de maio de1960, dispõe sobre as pensões militares. A referidalei vem sendo alvo de sucessivas modificações notempo. Não fosse o bastante, a falta de técnicalegislativa apurada e ADINs tornam mais difícil ainterpretação e compreensão da matéria em estudo.O STF declarou inconstitucional alguns dispositivosda lei de pensões que foram modificados pela Lei no

8216/1991, como se depreende da análise abaixo.

II.I – DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

14. O requerimento é de habilitação debeneficiária para fins de pensão e de repartição legaldo benefício em caso de mais de uma pessoa aptana vocação hereditária estabelecida pela lei. Assim,tal pedido delimita os dispositivos legais a seremabordados na presente peça informativa.

15. Quando da sua publicação originalem 04 de maio de 1960, o dispositivo que trata daordem sucessória para fins de concessão deproventos oriundos do benefício de pensão pormorte rezava que:

Art. 7o. A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I – à viúva;

II – aos filhos de qualquercondição, exclusive os maiores de sexomasculino, que não sejam interditos ouinválidos;

III – aos netos, órfãos de pai emãe, nas condições estipuladas para osfilhos;

IV – à mãe viúva, solteira oudesquitada, e ao pai inválido ouinterdito;

V – às irmãs germanas econsangüíneas, solteiras, viúvas oudesquitadas, bem como aos irmãosmenores mantidos pelo contribuinte, oumaiores interditos ou inválidos;

VI – ao beneficiário instituído,desde que viva na dependência domilitar e não seja do sexo masculino emaior de 21 (vinte e um) anos, salvo sefor interdito ou inválido permanente.

(...) omissis

16. Ressalte-se que pela técnicalegislativa escolhida pelo legislador, uma ordem deprioridade exclui a outra, diga-se, se houverdependentes do inciso I, os demais incisos restamprejudicados e não terão direito a qualquervantagem decorrente da pensão por morte. Noentanto, se os dependentes forem da mesmaordem, haverá necessidade de repartição dasreceitas. O dispositivo acima vigorou até 1991quando pretensamente teria sido revogado pela Leino 8.216, de 13 de agosto de 1991. O art. 29 destalei modificaria o art. 7o da Lei no 3.765/60 que ficariacom a seguinte redação:

Art. 7o. A Pensão Militar, édeferida em processo de habilitação,tomando-se por base a declaração debeneficiários preenchida em vida pelocontribuinte, na ordem de prioridade econdições a seguir:

I – primeira ordem de prioridade– viúva ou viúvo; companheiro oucompanheira; filhas solteiras e filhosmenores de 21 anos ou, quandoestudantes, menores de 24 anos;

II – segunda ordem de prioridade– pais, ainda que adotivos quecomprovem dependência econômica decontribuinte;

III – terceira ordem de prioridade– a pessoa designada, mediantedeclaração escrita de contribuinte e queviva sob dependência econômica deste,quando menor de vinte e um ou maiorde sessenta anos;

Parágrafo único. Os beneficiáriosde que trata este artigo, quandointerditos ou inválidos, ou, ainda,

Parecer CONJUR/MD nº 138/2005

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acometidos de enfermidade grave, queos impeça de prever a própriasubsistência, julgados por junta desaúde militar, poderão habilitar-se àpensão, independentemente dos limitesde idade.

17. Nesse mesmo ano publicou-se a Leino 8.237, de 30 de setembro de 1991. Esta leialteraria o art. 7o da Lei de Pensões Militares maisuma vez, segundo se depreende do próprio “site”oficial da Presidência da República:www.planalto.gov.br. Agora com um agravante, poisnão foi feita uma referência expressa e clara aotexto da nova redação a ser empregada no art. 7o daLei no 3.675/60. Apenas estabeleceu-se, ao final daLei no 8.237/91, particularmente no art. 102, CapítuloIV das Disposições Finais, que o art. 29 da Lei no

8.216, leia-se, o texto acima estaria revogado. Nadamais.

18. Seguindo essa linha de raciocínio,revogar-se-ia o artigo que dispunha sobre umaordem de vocação de prioridade para fins depensionamento militar por meio da Lei no 8.237/91.Mas, por óbvio, o legislador estabeleceria uma novaordem de prioridade de dependentes aptos a sehabilitarem para receber o benefício, certo? Errado.O novel diploma legal não tratou da matéria deordem de prioridade de pensionistas nem remeteu aqualquer outra lei a matéria que ficaria em aberto.Cabe, então, ao operador do direito buscar o motivoou causa que levou o legislador a estabelecer taltexto legal, o que ele tinha em mente ou visualizavaalterar quando da elaboração do diploma legislativo.Persegue-se, aqui, a mens legislatoris.

19. No entanto, uma observação maisdetida do art. 102 da Lei no 8.237/91 e do art. 29 daLei no 8.216/91, revela que este trata sim do valor dacontribuição para fins de pensão militar. Na redaçãooriginal do texto da Lei no 3.765/60, o seu artigoterceiro rezava que o militar deveria contribuir com ovalor de um dia de soldo. Essa redação foi alteradapelo art. 29 da Lei no 8.216/91, momento em que ovalor da contribuição passou a ser de três dias desoldo. Logo em seguida, o art. 96 c/c art. 102 da Leino 8.237/91, passou a determinar uma contribuiçãono valor de dois soldos. Essa sim é a matéria, valorda contribuição militar, a qual há uma sucessão denormas e dispositivos de forma coerente econtinuada, a qual o dispositivo se limitou a revogar.

20. Casos como esse fizeram com queuma lei complementar viesse a ser publicada em2001, com o fim de evitar cláusulas de revogaçãogeral bem como estabelecer uma regulamentaçãoclara e contínua quando do trato de vigência erevogação de leis, evitando-se vácuos legislativos edando claro conhecimento de qual norma está emvigor. A Lei Complementar no 107, de 26 de abril de2001, altera o art. 9o da Lei Complementar no 95, de26 de fevereiro de 1998, e, em suma, determina que

uma lei que revogue outra, ou apenas parte daoutra, faça-o de forma expressa. E mais: eladetermina ainda que a lei revogadora trateexpressamente da matéria revogada ou façaremissão ao meio normativo que inovará odispositivo normativo. O art. 9o ficou, então, com aseguinte redação:

Art. 9o. A cláusula de revogaçãodeverá enumerar, expressamente, asleis ou disposições revogadas.

21. De mais a mais, a própria doutrinareconhecia a insuficiência da Lei de Introdução aoCódigo Civil em face desse imenso número denormas do nosso ordenamento jurídico pátrio.Assim, a doutrina abalizada se pronuncia:

Segundo determina o art. 9o daLei Complementar no 95/98, a cláusulade revogação, deverá enumerar,expressamente, as leis ou disposiçõeslegais revogas. Tem-se, pois, que nãomais se admite a fórmula “revogam-seas disposições em contrário”, que, porsua generalidade, vinha dificultando oconhecimento da norma que não maisse achava em vigor por força da leinova. (CARVALHO, Kildare Gonçalves.Técnica Legislativa. 3. ed. BeloHorizonte: Del Rey, 2003, p. 73).

22. Após essa breve digressão conclui-se, então, que o art. 102 da Lei no 8.237/91 não ab-rogou, ou seja, não revogou totalmente o art. 29 daLei no 8.216/91 de 13 de agosto de 1991. Olegislador quis e apenas o derrogou, ou seja,revogou parcialmente o texto do art. 29. Apenas aparte que se refere ao valor da contribuição para finsde pensão militar foi alvo da Lei no 8.237/91. Amatéria referente a vocação sucessória e ordem deprioridade para fins de se aferir quais dependentesdo militar teriam ou não direito subjetivo de sehabilitar para receber a pensão permaneceu sob aégide do art. 29, parte final, da Lei no 8.216/91. Esseseria o texto que vigoraria quando foi aberta asucessão do de cujus em 04 de março de 2000, senão fosse o julgamento da ADIN 574/DF em 03 dejunho de 1993.

II.I.I – DA ADIN N° 574/DF

23. Não fosse bastante o imbrógliocausado pelo número de leis que se sucederam noque diz respeito à pensão militar, a existência deuma decisão do Supremo Tribunal Federal quejulgou procedente a ADIN no 574/DF, torna maisdifícil o trabalho do operador do direito. A ADIN no

574/DF teve por objeto o art. 29 da Lei no 8.216, de13 de agosto de 1991. No entanto, ratificando averacidade da conclusão do parágrafo 21 desteParecer, o dispositivo somente foi atacado no quedizia respeito à ordem de prioridade e de vocação

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hereditária, e assim sendo, era contestada aredação do art. 7o da Lei no 3.765/60, modificadapelo malsinado art. 29 da Lei no 8.216/91. A partedeste artigo que modificava o art. 3o da Lei no

3.765/60 não foi atacada na ação direta deinconstitucionalidade.

24. A decisão que julgou a ação foiementada nos seguintes termos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE. NOVAREDAÇÃO DADA PELO ART. 29 DALEI No 8.216, DE 1991, AO ART. 7o. ESEUS INCS., DA LEI No 3.765, DE1960. IMPUGNAÇÃO DO “CAPUT” EDO INC. I, EM RAZÃO DE EMENDAADITIVA, FEITA PELO SENADO, NOTEXTO DESTE ÚLTIMO, COM A QUALFOI SANCIONADA A LEI, SEM QUE OPROJETO HOUVESSE RETORNADO ACÂMARA FEDERAL, ONDE TEVEORIGEM, PARA A DEVIDAREAPRECIAÇÃO, COMO IMPOSTONO ART. 65, PARAGRAFO ÚNICO, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL. Flagranteinconstitucionalidade formal da referidaemenda, por sua absolutaimpertinência, em face do texto doprojeto, originário do Chefe do PoderExecutivo, já que pretendeu introduzirmatéria relativa a pensão militar, ondese cuidava de antecipação dos efeitosde revisão de vencimentos. Afronta aoart. 61, PAR. 1., II, c, da Constituição.Nódoa que, neste caso, ultrapassa oslimites do texto impugnado para atingir,em sua integridade, o referido artigo 29,que, de outro modo, restaria despido dequalquer sentido, na parteremanescente. Inconstitucionalidadeque, pela mesma razão, também sedeclara relativamente ao art. 30, naparte em que teve por revogado o art. 3o

da Lei no 3765, de 1960. Procedênciada ação.

25. Esse julgamento ocorreu no dia03/06/1993 e teve como relator o Ministro IlmarGalvão. A ementa deixa claro que ainconstitucionalidade da lei residia no vício formal, ovício doutrinariamente conhecido por “vício original”,ou seja, o vício de iniciativa. A lei era de iniciativaprivativa do Presidente da República, não setratando, então, de inconstitucionalidade material.

26. Não obstante, os efeitos dadeclaração de inconstitucionalidade formal oumaterial são os mesmos: a lei é extirpada doordenamento jurídico e as relações jurídicas queestavam sob a sua égide voltam a ser regidas pelalei anterior, ou não, simplesmente não maisreguladas por norma alguma; há o efeitorepristinatório da decisão, a lei anterior queeventualmente havia sido revogada volta a vigorar.Não é preciso comentar as conseqüências que uma

decisão dessa envergadura causa à segurançajurídica, princípio geral fundamental do direito. Adoutrina se incumbe dessa tarefa juntamente com olegislador, que editou a Lei no 9.868 de 1999,regulamentando os efeitos da decisão. Ao SupremoTribunal Federal atribuiu-se competência paramodular a eficácia temporal da sua decisãomediante decisão de dois terços dos seus membros,podendo ser a lei considerada nula desde o seunascimento, ou somente depois da declaração, porexemplo.

27. O que interessa na presente peça éa conseqüência dessa decisão para o caso em tela.O art. 29 da Lei no 8.216, de 13 de agosto de 1991,foi retirado do ordenamento jurídico pátrio e porconseqüência o art. 7o da Lei no 3.765/60 voltou avigorar com a seguinte redação original, que,portanto, foi restaurada:

Art. 7o. A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I – à viúva;

II – aos filhos de qualquercondição, exclusive os maiores de sexomasculino, que não sejam interditos ouinválidos;

III – aos netos, órfãos de pai emãe, nas condições estipuladas paraos filhos;

IV – à mãe viúva, solteira oudesquitada, e ao pai inválido ouinterdito;

V – às irmãs germanas econsangüíneas, solteiras, viúvas oudesquitadas, bem como aos irmãosmenores mantidos pelo contribuinte, oumaiores interditos ou inválidos;

VI – ao beneficiário instituído,desde que viva na dependência domilitar e não seja do sexo masculino emaior de 21 (vinte e um) anos, salvo sefor interdito ou inválido permanente.

(...) omissis

28. Em 2001, o artigo supra foi objetode nova alteração. A Medida Provisória no 2.215-10/2001 alterou a ordem de prioridade acima eelencou uma nova ordem, conforme o disposto noart. 27. Esta Consultoria abstém-se de analisar essanova ordem de vocação sucessória, uma vez que alei aplicável ao caso é a lei que vigorava na épocada abertura da sucessão, ou seja, a lei que vigoravana data da morte do falecido, que se deu em 2000,quando vigorava o texto supra.

29. Na data do falecimento osdependentes incorporam ao se patrimônio jurídico o

Parecer CONJUR/MD nº 138/2005

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direito de receber a pensão. Trata-se de um direitoadquirido, direito esse constitucional e imutável,conforme asseveram os arts. 5o, XXXVI e , 60, § 4o,da Constituição da República, em razão de suanatureza jurídica1. Nem mesmo emendaconstitucional o poderia modificar. Esse direito édefinido legalmente no art. 6O, § 2o da Lei deIntrodução do Código Civil (Decreto-Lei no

4.675/1942), que foi recepcionado pela Constituiçãovigente. Assim, fundamenta-se juridicamente aaplicação do texto original do art. 7o da Lei no

3.765/60, pelas razões aqui resumidamenteapresentadas.

II.II – DA CONCESSÃO DA PENSÃO MILITAR EDOS BENEFICIÁRIOS

30. A pensão militar aqui colocada sob ocrivo da Administração foi concedida à viúva dofalecido e à sua companheira com fundamento noart. 7o da Lei no 3.765/60, na sua redação original,conforme informações dos autos de fls. 122/126 e144/148. Assim, na primeira ordem de prioridadeestaria a viúva. Então, pergunta-se: e acompanheira? Como e por que decisão judicialtransitada em julgada (proc. 2000.83.00.020560-6 –Justiça Federal de Pernambuco - Quinta Vara)incluiria a companheira como beneficiária se o textoda lei apenas tem a viúva na primeira ordem deprioridade?

31. A Constituição Federal responde ea própria sentença judicial corrobora a resposta emsua parte dispositiva. O art. 226, § 3o, da CF/88,protege a união estável e a equipara ao casamento,uma vez que a considera como entidade familiar.Em outros termos, a ex-esposa civilmente casadacom o militar é considerada viúva tanto quanto a ex-companheira. Ressalte-se que a união estável éconhecida doutrinariamente como concubinato puro,e é ele e somente ele que pode levar à uniãoestável, e não uma relação extraconjugal. Esseaspecto obrigatoriamente fôra abordado nasentença em comento.

32. Em suma, a esposa e acompanheira são equiparadas para todos os efeitosdecorrentes das relações jurídicas conseqüentes doenlace entre os cônjuges ou entre a união doscompanheiros. O legislador constituinte foi sensívela tais circunstâncias, presentes em nossasociedade, protegendo e equiparando a uniãoestável ao casamento.

33. Assim, ressalte-se que o fato de apensão ter sido concedida à viúva e à companheiranão quer dizer pura e simplesmente que foi usada1Direito adquirido é aquele que já foi concedido, mas ainda nãofoi concretizado, ainda não foi desfrutado pelo adquirente. É odireito conquistado, mas não usufruído. (FIUZA, César. DireitoCivil. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 83).

como fundamento da concessão a redação do art. 7o

da Lei no 3.765/60, alterada pelo art. 29 da Lei no

8.216/91. Primeiro, porque este artigo foiconsiderado inconstitucional na parte que alterou aordem de prioridade prevista no texto original da Leide Pensão Militar. Segundo, porque a Administraçãoconcedeu pensão apenas à ex-esposa civilmentecasada com o militar falecido, a concessão dapensão à ex-companheira foi decorrente de decisãojudicial a qual a Administração se limitou a cumprir.

II.III – A ORDEM DE PRIORIDADE DOSBENEFICIÁRIOS

34. A ordem de prioridade posta aqui éexcludente:

Art. 7o. A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I – à viúva;

II – aos filhos de qualquercondição, exclusive os maiores de sexomasculino, que não sejam interditos ouinválidos;

III – aos netos, órfãos de pai emãe, nas condições estipuladas para osfilhos;

IV – à mãe viúva, solteira oudesquitada, e ao pai inválido ouinterdito;

V – às irmãs germanas econsangüíneas, solteiras, viúvas oudesquitadas, bem como aos irmãosmenores mantidos pelo contribuinte, oumaiores interditos ou inválidos;

VI – ao beneficiário instituído,desde que viva na dependência domilitar e não seja do sexo masculino emaior de 21 (vinte e um) anos, salvo sefor interdito ou inválido permanente.

(...) omissis

35. Explicamos. Se está viva a viúva, osdemais herdeiros ou prováveis beneficiários de outraordem da pensão militar não poderão receberqualquer prestação. É de fácil compreensão aquestão teleológica de tal ordem excludente.Qualquer sistema previdenciário tem por fim asegurança e amparo para eventuais infortúnios davida, seja esse acidentes, mortes ou qualquer outrosinistro coberto pela lei.

36. No caso da pensão por morteespecificamente, o objetivo desse benefício éamparar os parentes mais próximos e necessitados

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do segurado, no caso em tela, do militar falecido,não os deixando sem o esteio ou suporte financeiro,já que a companhia inestimável do ente familiar nãose fará mais presente. Assim, as companhias maispróximas do falecido, na maioria esmagadora dasvezes, são os filhos menores e o cônjuge, razãodestes figurarem quase sempre na primeira ordemnas leis atuais. Se o segurado não tem filhos, nemesposa, as companhias mais próximas passam aser ou pais dependentes ou irmãos, que aparecemlegalmente na segunda ordem. Com isso sedemonstra a finalidade da lei, que é concederamparo aos entes mais próximos do segurado, enão a todos os parentes, o que seria inviávelfinanceiramente.

37. No dispositivo em análise, apenas aviúva figura na primeira ordem. Perguntar-se-ia: e osfilhos? São companhias e parentes próximos? Aresposta afirmativa é óbvia. Por isso, tantasalterações pairaram sobre esse dispositivo, mascomo já visto nenhuma teve eficácia em virtude deerros legislativos, somente sendo sanado esseequívoco pela MP no 2.215-10/2001, que inclui osfilhos menores na primeira ordem, ou aquelesincapazes por razões de saúde.

38. Portanto, apesar de destoante dafinalidade da lei, que atualmente foi corrigida pelasupracitada medida provisória, o dispositivo acimamostra que nem mesmo com a morte da viúva,eventuais filhos do casal perceberão pensão, aocontrário do que ponderou o Comando da Marinha(fls. 122/123).

39. Desta feita, se o posicionamento daConsultoria Jurídica-Adjunta da Marinhaprevalecesse, quando a viúva morresse o benefíciopassaria para os filhos e quando estes falecessem,o benefício passaria para os netos da terceira ordeme assim por diante. Um sistema previdenciário queadotasse esse procedimento não sobreviveria pormuito tempo, pois o desequilíbrio atuarialinviabilizaria a existência dele.

II.IV – DO PEDIDO DE DESMEMBRAMENTO DAPENSÃO

40. Destarte, verifica-se do estudotrazido no bojo dessas informações que a legislaçãoque vigorou até a MP no 2.215-10/2001, publicadaem 31 de agosto de 2001, foi o artigo nos termosque acima se transcreveu. A sucessão de normaspor uma razão ou por outra não conseguiu alterar otexto supra, ora seja em razão deinconstitucionalidade, ora seja por falta de técnicalegislativa, ora seja pelo simples nãocontemplamento da matéria supostamenterevogada.

41. Vigorando somente a prioridadelegal do texto original do art. 7o, da Lei no 3.765/60,

até a data de 04 de março de 2000, não há que sefalar em legitimidade de quaisquer filhos dosmilitares para requerem pensão, pois figuramsomente na segunda ordem de prioridade epoderiam se habilitar quando inexistisse qualquerpessoa na primeira ordem. No caso em estudo, tem-se não apenas uma pessoa na primeira ordem, masduas.

42. Ressalte-se, por fim, que a estaConsultoria não cabe o trabalho de analisar atravésde um juízo de valor a correição ou não, a justiça ounão das leis. Interpretam-se e aplicam-se as leis daforma que o legislador as põe. O direito como normaposta é o objeto do nosso labor diário. O direitopositivo como norma posta é característica basilardo sistema continental, que é o sistema normativodo nosso ordenamento pátrio.

43. De forma objetiva, o que se tem éque o legislador tentou sucessivas vezes corrigir aordem de prioridade incluindo os filhos na primeiraclasse. No entanto, no decorrer de três décadasnada foi feito. No início dos anos noventa, astentativas foram frustradas. Somente, recentemente,em 2001 através de MP, o Executivo e não oLegislativo, dispôs uma nova ordem de prioridade,incluindo os filhos na primeira. Por razões jáexpostas, esse novel normativo não se aplica aocaso em tela, o que é mais um fundamento parabasear o indeferimento do pedido da requerente.

44. Resta, então, prejudicado orequerimento no que diz respeito a possibilidade ounão do desmembramento da pensão, uma vez que arequerente não se encontra habilitada comobeneficiária nem tem legitimidade processual paratal, segundo a ordem de prioridade, que éexcludente da sucessiva, apresentada.

III – CONCLUSÃO

45. Do expendido, posiciona-se estaConsultoria no sentido da impossibilidade deconcessão do benefício da pensão por morte àrequerente, restando prejudicada a análise dopedido que se refere ao desmembramento dapensão.

É o parecer.

À consideração do Senhor Coordenador deAcompanhamento e Controle de Atividades JurídicasDescentralizadas.

Brasília, 6 de dezembro 2005.

Eduardo Valadares de BritoAdvogado da União

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Parecer CONJUR/MD nº 138/2005

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De acordo.

À consideração do Senhor Coordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 6 de dezembro de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controledas Atividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo.

À consideração do Senhor ConsultorJurídico.

Brasília, 6 de dezembro de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral de Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Despacho do Consultor Jurídico:

1. Aprovo, tornando superado oentendimento preliminar contido na Informação no

358, de fls. 132/136. Ao Senhor Chefe de Gabinetedo Ministro, com solicitação para submeter opresente Parecer à deliberação da autoridadeministerial.

2. Após a aprovação do presenteparecer, caberá a remessa de cópia aos Comandosdas Forças Armadas, para efeito do disposto noinciso III do art. 11 da Lei Complementar no 73, de 1o

de fevereiro de 1993, e no art. 17 do Anexo do AtoRegimental no 06/AGU, de 19 de junho de 2002(Regimento Interno da CONJUR/MD), publicado noDOU de 21 de junho de 2002 ("O parecer daConsultoria Jurídica, aprovado pelo Ministro deEstado da Defesa, adquire caráter normativo noâmbito do Ministério, dos Comandos da Marinha, doExército e da Aeronáutica, bem assim dos órgãossubordinados e entidades vinculadas ao Ministérioda Defesa").

3. Em seguida, informar à interessadaque, por expressa disposição legal, a AdministraçãoPública não pode descumprir a ordem de prioridadeque estabelece a viúva e a equiparada companheiracomo primeiras beneficiárias à concessão dapensão militar por morte do falecido Sr. (...). Dessaforma, a interessada não está habilitada a perceber

a pensão militar, observadas as exigências legaisem vigor na época da morte do instituidor dapensão.

4. Posteriormente, solicito a devoluçãodos presentes autos, para fins de comunicação doteor deste entendimento às Consultorias Jurídicas-Adjuntas, à Procuradoria Regional da União da 2ªRegião/RJ, à Consultoria-Geral da União/AGU e àSecretaria de Organização Institucional desteMinistério.

Brasília, 6 de dezembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

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CONTAGEM DESCONTÍNUA DO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇO PARA FINS DE CONCESSÃO DA LICENÇA PARA

TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. CÔMPUTO DO TEMPODE SERVIÇO PÚBLICO CIVIL PRESTADO PELO MILITAR

ANTERIORMENTE AO SEU INGRESSO NAS FORÇAS

Parecer CONJUR/MD no 001/2006*

Administrativo. Militar. Tempo de serviço. Concessão da LTIP. Contagem parcelada do tempo deefetivo serviço. Possibilidade. Assim como ocorre com a contagem do tempo de efetivo serviço para fins deadquirição da estabilidade na atividade castrense, o período para aquisição do direito à LTIP pode serapurado de forma parcelada, ex vi do art. 69 c/c o art. 136, ambos da Lei no 6.880/1980. Administrativo.Militar. Tempo de serviço. Cômputo do serviço público civil. Possibilidade nos estritos termos do § 1o do art.137 da Lei no 6.880/1980. I - O cômputo do tempo de serviço público civil só pode ser contabilizado napassagem do militar à inatividade, nos termos do § 1o do art. 137 do Estatuto dos Militares, que não foiderrogado pelo art. 17 da Lei no 8.237/1991. II – Ademais, ainda que o § 1o do art. 137 de fato tivesse perdidosua eficácia plena por força do art. 17 da Lei no 8.237/1991, não haveria uma lacuna no ordenamento militar.Se esse fosse o caso, o tempo de serviço público civil prestado pelo militar anteriormente à sua incorporaçãodeveria ser contado na concessão de direitos que levem em conta os “anos de serviço”.

(Processo no 60150.000098/2005-26)

I – RELATÓRIO

1. Para cumprir orientação do SenhorConsultor Jurídico Substituto, os então Pareceres nos

001 e 004/CONJUR-2006, acostados às fls. 114-117e 126-133, respectivamente, tiveram suas matériasconsolidadas neste Parecer, mantendo-se, contudo,as abordagens dos temas em separado, ante asingularidade de que se revestem. Em decorrência,torna-se insubsistente a numeração dada aoParecer de fls. 126-133, que retorna à numeraçãoseqüencial desta Consultoria.

2. Do Gabinete do Ministro de Estadoda Defesa, por meio de Despacho à fl. 73, veio aesta Consultoria Jurídica, para exame emanifestação, o Ofício no 1242/2005-GCM (fl. 54),do Gabinete do Comandante da Marinha, que tratade diversas questões relacionadas à contagem dotempo de serviço dos militares.

3. Os temas tratados no referidoexpediente, ao que se deduz, podem serindividualizados da seguinte forma:

a) a possibilidade da contagemparcelada do tempo de efetivo serviço prestado àsForças para efeitos de aquisição de estabilidade naatividade castrense, tratada no Parecer no

136/CONJUR-2005 (fls. 98-104), que advoga pelaviabilidade da apuração descontínua do tempo deefetivo serviço para efeitos de aquisição deestabilidade na atividade militar;

b) a viabilidade da contagem *Nota da Revista – Aprovado pelo Ministro de Estado da Defesaem 15/03/2006.

parcelada do tempo de efetivo serviço prestado àsForças para a concessão da Licença para Tratar deInteresse Particular – LTIP, objeto da abordagemdeste Parecer;

c) a possibilidade da contagemparcelada do tempo de efetivo serviço prestado àsForças para a concessão da Licença Especial –LESP, tratada no Parecer no 002/CONJUR-2005 (fls.118-125), cuja matéria foi submetida ao reexame daAdvocacia-Geral da União, por meio do Ofício no

270/CONJUR-MD, de 12 de janeiro de 2006; e

d) o momento do cômputo do tempode serviço público civil prestado pelo militaranteriormente à sua incorporação, matrícula,nomeação ou reinclusão em qualquer organizaçãomilitar, objeto da abordagem deste Parecer.

4. Desta feita, passaremos a abordar,apartadamente, as matérias indicadas nos itens 'b” e“d” do parágrafo antecedente, quais sejam: I - aviabilidade da contagem parcelada do tempo deefetivo serviço prestado às Forças para a concessãoda Licença para Tratar de Interesse Particular –LTIP; e II - o cômputo do tempo de serviço públicocivil prestado pelo militar anteriormente à suaincorporação, matrícula, nomeação ou reinclusãoem qualquer organização militar.

II – ANÁLISE

II.A – DA VIABILIDADE DA CONTAGEMPARCELADA DO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇOPRESTADO ÀS FORÇAS PARA A CONCESSÃODA LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSEPARTICULAR – LTIP

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5. Inicialmente, mister registrar que,junto ao Ofício no 1242/2005-GCM, veio aManifestação no 19/2005 (fls. 68-69), da ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando da Marinha –COJAMAR, a qual conclui que a LTIP é concedidaao militar com mais de dez anos de serviço, nãoimportando ser esse tempo ininterrupto ouparcelado.

6. A contagem de tempo para aconcessão da LTIP é assunto afeto às três ForçasArmadas, razão pela qual esta CONJUR solicitou amanifestação das Consultorias Jurídicas-Adjuntasdos Comandos da Aeronáutica (COJAER) e doExército (COJAEX).

7. A COJAER encaminhou aInformação no 191/COJAER/2005, que, no entanto,não contém considerações em relação à contagemparcelada do tempo efetivo de serviço para aconcessão da LTIP. Posteriormente, por meio doOfício no 139/COJAER, de 30 de janeiro de 2006, foiremetida a esta Consultoria a Nota Técnica no

3/COJAER/2006.

8. Por sua vez, a COJAEXencaminhou o Parecer no 5.118/CJCEx (fls. 107-109), que igualmente não trata da concessão daLTIP.

9. Esta CONJUR, ut retro, entendeuque é juridicamente viável a contagem parcelada dotempo de efetivo serviço para efeitos de aquisiçãoda estabilidade na atividade castrense.

10. Deveras, a Lei no 6.880/1980preconiza que a praça adquire a estabilidade com 10(dez) ou mais anos de tempo de efetivo serviço,que é definido como o espaço de tempo computadodia a dia entre a data de ingresso e a data dedesligamento pela exclusão do serviço ativo, aindaque tal lapso temporal seja parcelado. Vejamos oEstatuto dos Militares:

Art. 50. São direitos dosmilitares:

(...)

IV - nas condições ou naslimitações impostas na legislação eregulamentação específicas:

a) a estabilidade, quando praçacom 10 (dez) ou mais anos de tempo deefetivo serviço;

(...)

Art. 136. Tempo de efetivoserviço é o espaço de tempo computadodia a dia entre a data de ingresso e adata-limite estabelecida para a

contagem ou a data do desligamentoem conseqüência da exclusão doserviço ativo, mesmo que tal espaço detempo seja parcelado.

11. O Estatuto dos Militares, como sefaz notar, é hialino ao admitir a contagem parceladado tempo de efetivo serviço para efeitos deaquisição de estabilidade pelas praças,entendimento este, aliás, que encontra arrimo najurisprudência, valendo transcrever, ad exemplum,recente aresto do Colendo Tribunal RegionalFederal da 2ª Região, conforme segue:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABOLICENCIADO. REINTEGRAÇÃO.ESTABILIDADE. CÔMPUTO DOTEMPO SERVIÇO MILITAR INICIALPRESTADO A OUTRA FORÇAMILITAR. POSSIBILIDADE.I – A Lei 6.880/80 (Estatuto dosMilitares) fixa que a praça adquire aestabilidade com 10 (dez) ou mais anosde 'tempo de efetivo serviço'; indicandoque se caracteriza esse 'tempo deefetivo serviço' como o espaço de tempocomputado dia a dia entre a data deingresso e a data do desligamento pelaexclusão do serviço ativo; ainda queesse espaço de tempo seja parcelado.Esclarece, outrossim, que o militarcomeça a contar tempo de serviço nasForças Armadas a partir da data de seuingresso em qualquer organizaçãomilitar da Marinha, do Exército ou daAeronáutica; e que se considera comodata de ingresso a data do ato em que oconvocado é incorporado em umaorganização militar.II – Destarte, há que se reconhecer odireito à reintegração e conseqüenteestabilidade do ex-Cabo, a teor dodisposto no art. 50, IV, 'a' da referida Lei6.880/80, observado, também, odisposto no art. 98 do mesmo diplomalegal, eis que, somando-se o tempo deserviço prestado ao Exército ao tempoprestado à Marinha, computou o militar,ainda que de forma parcelada, mais de10 anos de efetivo serviço.III – Apelação provida. Sentençareformada.1

12. Nesse contexto, é correto afirmarque o direito à concessão da Licença para Tratar deInteresse Particular ocorre da mesma forma que aaquisição da estabilidade, eis que, nos moldes doart. 69 do Estatuto Castrense, a LTIP é aautorização para o afastamento total do serviçoconcedida ao militar com mais de 10 (dez) anos deefetivo serviço, tempo este que pode ser apuradode forma parcelada, conforme preconizado no art.136 da Lei no 6.880/1980.

13. Não é possível compreender o art.69 da Lei no 6.880/1980 sem a leitura do art. 136 do1AC nº 90066. Processo nº 9502232160 UF: RJ Órgão Julgador:SEXTA TURMA. Publicação no D.J. de 15/10/2003.

Parecer CONJUR/MD nº 001/2006

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mesmo Estatuto dos Militares. E tais dispositivos,quando casados, demonstram, com claridade solar,que o período para aquisição do direito à LTIP podeser apurado de forma descontínua.

14. Forçoso, destarte, acompanhar oentendimento exarado na alhures citadaManifestação no 19/2005, da douta ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando da Marinha.

15. Isto posto, passaremos a abordar ocômputo do tempo de serviço público civil prestadopelo militar anteriormente à sua incorporação,matrícula, nomeação ou reinclusão em qualquerorganização militar. Ao final da análise das matérias,as conclusões serão pontuadas.

II.B – DO CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇOPÚBLICO CIVIL PRESTADO PELO MILITARANTERIORMENTE À SUA INCORPORAÇÃO,MATRÍCULA, NOMEAÇÃO OU REINCLUSÃO EMQUALQUER ORGANIZAÇÃO MILITAR

16. Consta dos autos a Manifestação no

21/2005 (fls. 70-72), da Consultoria Jurídica-Adjuntado Comando da Marinha – COJAMAR, que veiojunto ao citado Ofício no 1242/2005-GCM, doGabinete do Comandante da Marinha. Na referidaManifestação, a COJAMAR conclui que a Lei no

6.880/1980, no § 1o do art. 137, é taxativa ao dizerque o tempo de serviço público civil só pode sercontado no momento da passagem do militar àsituação de inatividade e para esse fim, restandoimpossibilitado, destarte, o cômputo do tempo deserviço público para outros fins. O referidodispositivo do Estatuto dos Militares tem a seguinteredação:

Art. 137. Anos de serviço é aexpressão que designa o tempo deefetivo serviço a que se refere o artigoanterior, com os seguintes acréscimos:

I - tempo de serviço públicofederal, estadual ou municipal, prestadopelo militar anteriormente à suaincorporação, matrícula, nomeação oureinclusão em qualquer organizaçãomilitar;

(...)

§ 1o Os acréscimos a que sereferem os itens I, II e VI serãocomputados somente no momento dapassagem do militar à situação deinatividade e para esse fim.

17. Nada obstante, segundo a mesmaCOJAMAR, o § 1o acima transladado, no que dizrespeito ao inciso I do art. 137 da Lei no 6.880/1980,teria sido derrogado pelo art. 17 da Lei no

8.237/1991, que impõe a contagem do tempo de

serviço público para todos os efeitos, mesmo oprestado como servidor civil.

18. Ocorre que a Lei no 8.237/1991 foiexpressamente ab-rogada pela Medida Provisória no

2.131/20002 (e suas reedições), que é silente sobrea matéria e não fez nenhuma menção ao § 1o do art.137 do Estatuto dos Militares.

19. Desta forma, segundo a COJAMAR,teríamos uma lacuna no ordenamento, eis que pelasimples revogação total da Lei no 8.237/1991 a partederrogada do § 1o do art. 137 da Lei no 6.880/1980não poderia retomar seu vigor, haja vista o dispostono art. 2o, § 3o, da Lei de Introdução do Código Civil3,verbis:

§ 3o Salvo disposição emcontrário, a lei revogada não serestaura por ter a lei revogadoraperdido a vigência.

20. Em vista disso, a ConsultoriaJurídica-Adjunta da Armada sugere a oitiva daAdvocacia-Geral da União – AGU, tecendo, emconclusão, as seguintes considerações:

Entende esta Consultoria, emvista da norma acima citada, que aeficácia plena do § 1o do art. 137 da Leino 6.880/80, valendo dizer, tornando avaler a menção ao inciso I, ao lado dosincisos III e VI que sempre continuarama viger, não se restaurou, por ter a Leino 8.237/91, sido revogada, sem quetenha havido expressa disposiçãonormativa nesse sentido.

Por todo o exposto, afigura-sedeva ser ouvida a Advocacia-Geral daUnião, se o Ministério da Defesa assimo entender, para que o militar queprestou o serviço público civilanteriormente à sua incorporação,matrícula, nomeação ou reinclusão emqualquer organização militar tenhadefinido juridicamente como esse temposerá considerado na apuração do seutempo de serviço.

21. Assim como a viabilidade dacontagem parcelada do tempo de efetivo serviço, ocômputo do tempo de serviço público civil é matériade interesse das três Forças Armadas, razão pelaqual esta CONJUR solicitou a manifestação dasConsultorias Jurídicas-Adjuntas dos Comandos daAeronáutica (COJAER) e do Exército (COJAEX).

22. A COJAEX, no Parecer no

5.118/CJCEx (fls. 107-109), em suma, acompanhouo entendimento da Consultoria Jurídica-Adjunta doComando da Marinha, para dizer que:2Atualmente MP nº 2.215-10/2001.3Trata do instituto da repristinação.

Manifestações Jurídicas

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Desse modo, já não maisvigendo a norma estatutária quedispunha a respeito, a questão versadanos autos está a merecer atenção,convindo que o assunto seja objeto detratamento em lei que disponha sobre anatureza do referido tempo de serviço(efetivo serviço ou acréscimo) e omomento em que o respectivo cômputodeve ocorrer, isto é, desde logo ousomente no momento da passagempara a inatividade.

23. Por sua vez, a COJAERencaminhou a Informação no 191/COJAER/2005 (fls.85-88), que, no entanto, não traz considerações aotema em testilha. Complementarmente, por meio doOfício no 139/COJAER, de 30 de janeiro de 2006, foiremetida a esta Consultoria a Nota Técnica no

3/COJAER/2006, que traz entendimento contrário aoda COJAMAR, isto é, a Lei no 8.237/1991, segundoa COJAER, não derrogou o § 1o do art. 136 da Lei no

6.880/1980.

24. Cumpre assinalar, passando àanálise propriamente dita, que o Estatuto Castrense,Lei no 6.880/1980, no § 1o do art. 137, determina queo tempo de serviço público prestado anteriormente àincorporação, matrícula, nomeação ou reinclusãoem qualquer organização militar só deve sercomputado na passagem do militar à inatividade,senão vejamos:

Art. 137. Anos de serviço é aexpressão que designa o tempo deefetivo serviço a que se refere o artigoanterior, com os seguintes acréscimos:

I - tempo de serviço públicofederal, estadual ou municipal, prestadopelo militar anteriormente à suaincorporação, matrícula, nomeação oureinclusão em qualquer organizaçãomilitar;

(...)

§ 1o Os acréscimos a que sereferem os itens I, II e VI serãocomputados somente no momento dapassagem do militar à situação deinatividade e para esse fim.

25. Vê-se, de forma cristalina, que o §1o supra só permite o cômputo do tempo de serviçopúblico civil em um momento, qual seja: napassagem do militar à situação de inatividade.Não poderia ter sido mais claro o legislador de 1980ao vedar o cômputo do tempo de serviço público civilem qualquer momento que não aquele especificadono § 1o do art. 137 do Estatuto Castrense. A redaçãodo § 1o do art. 137 é caso em que o brocardo inclaris cessat intepretatio mostra-se inteiramenteválido, embora alguns entendam que tal locuçãolatina esteja há muito superada.

26. Em que pese isso, a ConsultoriaJurídica-Adjunta do Comando da Marinha entendeque o § 1o do art. 137 do Estatuto dos Militares, noque diz respeito ao momento do cômputo do tempode serviço público civil, teria sido derrogado pelo art.17 da Lei no 8.237/1991, litteris:

Art. 17. É contado, para todos osefeitos, o tempo de serviço público,mesmo o prestado como servidor civil.

27. Nesse contexto, durante a vigênciada Lei no 8.237/1991 o cômputo do tempo de serviçopúblico civil prestado pelo militar deveria ser contadopara todos os efeitos.

28. Entretanto, como dito alhures, a Leino 8.237/1991 teve sua revogação total determinadaexpressamente pela Medida Provisória no

2.131/2000 (e suas reedições), que não trata docômputo do serviço público civil e não faz mençãoao § 1o do art. 137 do Estatuto dos Militares.

29. Nessa ordem de idéias, segundo aCOJAMAR, teríamos uma lacuna no ordenamento,eis que pela simples revogação total da Lei no

8.237/1991, a parte derrogada do § 1o do art. 137 daLei no 6.880/1980 não poderia retomar seu vigor,haja vista o disposto no § 3o do art. 2o da Lei deIntrodução do Código Civil, alhures transcrito.

30. De fato, de uma interpretação literaldos dispositivos envolvidos é possível entender queque o § 1o do art. 137 da Lei no 6.880/1980 teria sidoderrogado pelo art. 17 da Lei no 8.237/1991.

31. Todavia, essa não nos parece amelhor exegese, embora uma interpretaçãogramatical corrobore o entendimento exarado peladouta Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando daMarinha.

32. O § 1o do art. 137 da Lei no

6.880/1980 trata do momento da contagem dotempo de serviço público prestado pelo militar paraefeitos de transferência à inatividade, pelo que nãose confunde ou colide com o art. 17 da Lei no

8.237/1991, que, ao demandar a contagem dotempo de serviço público civil para todos os efeitos,diz respeito a aspectos remuneratórios, conforme osobjetivos da antiga Lei de Remuneração Castrense.

33. Melhor explicamos.

34. Quando modificou a o Estatuto dosMilitares, a Lei no 8.237/1991 o fez de formaexpressa, como por exemplo em seu art. 28, quemodificou diversos dispositivos do EstatutoCastrense. Ou seja, o legislador de 1991 estava apar das disposições existentes na Lei no 6.880/1980,razão pela qual a antiga Lei de RemuneraçãoCastrense, seja norma especial ou geral, não podeter alterado o § 1o do art. 137 do Estatuto dos

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Militares, eis que o § 2o do art. 2o da Lei deIntrodução ao Código Civil, ipissima verba, dispõe:

§ 2o A lei nova, que estabeleçadisposições gerais ou especiais a pardas já existentes, não revoga nemmodifica a lei anterior.

35. Fica nítido, dessarte, que o intentodo legislador não foi alterar o momento do cômputodo tempo de serviço público civil prestado pelomilitar anteriormente ao seu ingresso nas Forças.

36. Deveras, não se pode dizer que aLei no 8.237/1991 tenha derrogado o § 1o do art. 137da Lei no 6.880/1980. Esse entendimento, apropósito, já era aplicado pelo órgão jurídico queprecedeu esta CONJUR, mais precisamente aConsultoria Jurídica do extinto EMFA, que, aoanalisar os dispositivos da Lei no 8.237/1991 e da Leino 6.880/1980, emitiu o Parecer no 42/CONJUR-1995, que restou assim ementado:

EMENTA: O tempo de serviço públicocivil para o militar só é computávelpor ocasião de sua passagem para ainatividade. Conseqüentemente, otempo de serviço público prestado pelomilitar, após sua passagem para areserva remunerada, não pode sercontado como acréscimo, mesmo que,posteriormente, ocorra o seu retorno aoserviço ativo, por designação. (semdestaque no original)

37. Significa dizer que os doisdispositivos conviveram em harmonia, durante todaa vigência da Lei no 8.237/1991.

38. Tanto é assim, que o Judiciário,mesmo durante a vigência da Lei no 8.237/1991,reiteradamente proferiu que o tempo de serviçopúblico civil não pode ser contado para outros finsque não o previsto no § 1o do art. 137 da Lei no

6.880/1980. Ou seja, o Poder incumbidoprecipuamente do ius dicere não contestou avigência do § 1o do art. 137 do Estatuto dosMilitares.

39. Nesse sentido, vale transcrever,exempli gratia, o entendimento exarado pelo colendoTribunal Regional Federal da 5ª Região na ApelaçãoCível no 121127, conforme segue:

ADMINISTRATIVO. MILITAR.SOMENTE O TEMPO EFETIVO DESERVIÇO MILITAR CONTA PARAAQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE DOPRAÇA. TEMPO DE SERVIÇOPÚBLICO CIVIL QUE NÃO TEMRELEVÂNCIA PARA ESSE FIM.APELAÇÃO IMPROVIDA. (ApelaçãoCível no 121127. Origem: TRF5. ÓrgãoJulgador: Segunda Turma. Publicaçãono D.J. de 14/11/1997)

40. O momento da contagem do serviçopúblico civil, também após a revogação da Lei no

8.237/1991, permaneceu o mesmo consoante oTRF5. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DEINSTRUMENTO. OFICIALTEMPORÁRIO. DESLIGAMENTO DASFORÇAS ARMADAS. ATODISCRICIONÁRIO. CONTAGEM DOTEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO CIVILPARA EFEITO DA ESTABILIDADEDECENAL. IMPOSSIBILIDADE.- O MILITAR TEMPORÁRIO NÃO TEMDIREITO ADQUIRIDO ÀESTABILIDADE PRECONIZADA NOART. 50 DA LEI Nº 6.880/80, SUASITUAÇÃO É PRECÁRIA EDELIMITADA NO TEMPO. O ATO DESEU LICENCIAMENTO SE DÁ PELOJUÍZO DE CONVENIÊNCIA DAAUTORIDADE MILITAR.- A CONTAGEM DO TEMPO DESERVIÇO PÚBLICO CIVIL PARAEFEITO DA ESTABILIDADE DECENALNÃO TEM AMPARO LEGAL.- AGRAVO PROVIDO. (Agravo deInstrumento no 28760. Origem: TRF5.Órgão Julgador: Terceira Turma.Publicação no D.J. de 25/04/2002).

41. No decisum acima transladado, oeminente relator, Desembargador Federal NereuSantos, entendeu que:

(...) a legislação castrense éclara ao prever que o tempo de serviçoprestado anteriormente à incorporaçãonas Forças Armadas é aproveitadoapenas para a passagem do militar àinatividade.

42. Por todo o exposto, entendemosque o § 1o do art. 137 da Lei no 6.880/1980 não foiafetado pelo art. 17 da Lei no 8.237/1991.

43. Sendo assim, se o § 1o do art. 137da Lei no 6.880/1980 permanece em vigor,logicamente o tempo de serviço público civilprestado anteriormente ao ingresso nas Forças sópoderá ser computado no momento da passagemdo militar à inatividade.

44. Em que pese o exposto, adargumentandum, vale analisar a questão sob oprisma da derrogação do § 1o do art. 137 da Lei no

6.880/1980.

45. Pois bem, ainda que esse fosse ocaso, não nos parece que haveria uma lacuna nodigesto legal militar.

46. Demonstramos.

47. O tempo de serviço público prestadoanteriormente à incorporação, matrícula, nomeação

Manifestações Jurídicas

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ou reinclusão em qualquer organização militar, ouseja, o tempo de serviço público civil, é período quecompõe os “anos de serviço” do militar, nos moldesdo inciso I do art. 137 da Lei no 6.880/1980, litteris:

Art. 137. Anos de serviço é aexpressão que designa o tempo deefetivo serviço a que se refere o artigoanterior, com os seguintes acréscimos:

I - tempo de serviço públicofederal, estadual ou municipal, prestadopelo militar anteriormente à suaincorporação, matrícula, nomeação oureinclusão em qualquer organizaçãomilitar;

48. Pois bem, o caput do art. 137 e seuinciso I, ao que nos parece, não teriam sido afetadospelo art. 17 da Lei no 8.237/1991, no que diz respeitoà composição dos “anos de serviço”.

49. “Anos de serviço” é um lapsotemporal formado por diversos períodos arroladosno caput do art. 137 e seus incisos, conceito esteque não foi afastado pela disposição inserta no art.17 da Lei no 8.237/1991.

50. O art. 17 da Lei no 8.237/1991simplesmente determinou a contagem do tempo deserviço público civil para todos os efeitos, vale dizer,não retirando da definição dos “anos de serviço” operíodo referente ao serviço público federal,estadual ou municipal prestado pelo militaranteriormente ao seu ingresso nas Forças.

51. Pelo contrário, o art. 17 da antiga Leide Remuneração dos Militares impunha que otempo de serviço público, prestado em qualqueresfera de governo, compusesse os “anos deserviço” do militar, eis que o referido dispositivo éexpresso ao determinar a contagem do serviçopúblico civil para todos os efeitos.

52. Significa dizer que o tempo deserviço público civil deveria ser contado para todosos efeitos, inclusive para a composição dos “anos deserviço” do militar.

53. Portanto, o art. 17 da Lei no

8.237/1991 não afetou a disposição contida no art.137, I, da Lei no 6.880/1980, para mudar, tão-somente, o disposto no § 1o do mesmo art. 137,permitindo o cômputo do tempo de serviço públicocivil não só na passagem do militar à inatividade,mas para todos os efeitos.

54. Entretanto, com a publicação daMedida Provisória no 2.131/2000 (e suas reedições),a exigência de se contar o serviço público civil paratodos os efeitos deixou de existir, restando apenas adefinição dos “anos de serviço”.

55. Logo, o tempo de serviço públicocivil só poderia ser contado para compor os “anosde serviço” do militar.

56. Essa, aliás, é a diretriz consignadano art. 93 do diploma que regulamentou a MP no

2.131/2000 (e suas reedições), Decreto no

4.307/2002, verbis:

Art. 93. No cálculo dos anos deserviço do militar poderão sercomputados os tempos de serviçoprevistos nos arts. 33, 36 e 37 daMedida Provisória no 2.215-10, de 2001,e nos incisos I, III e VI do art. 137 da Leino 6.880, de 1980.

57. Daí, o tempo de serviço público civilprestado pelo militar anteriormente à suaincorporação só poderia ser contado para aconcessão de direitos que levem em conta os “anosde serviço”, da forma prevista no EstatutoCastrense.

58. Por exemplo, no caso datransferência do militar à inatividade remunerada, apedido, deve ser computado o tempo de serviçopúblico civil, pois, a concessão de tal direito se dácom base nos “anos de serviço”, nos termos do art.97 da Lei no 6.880/1980, senão vejamos:

Art. 97. A transferência para areserva remunerada, a pedido, seráconcedida mediante requerimento, aomilitar que contar, no mínimo, 30 (trinta)anos de serviço.

59. De outra banda, nos benefícios emque a concessão não tenha por base os “anos deserviço”, restaria impossibilitada a contagem dotempo de serviço público civil.

60. É a hipótese da aquisição daestabilidade preconizada inciso IV, “a”, do art. 50 daLei no 6.880/1980, verbatim:

Art. 50. São direitos dosmilitares:

(...)

IV - nas condições ou naslimitações impostas na legislação eregulamentação específicas:

a) a estabilidade, quando praçacom 10 (dez) ou mais anos de tempo deefetivo serviço;

61. A estabilidade, como se faz notar, éadquirida, pelas praças, após dez anos de “tempode efetivo serviço”, período este que é definido noart. 136 da Lei no 6.880/1980, com redação abaixoreproduzida:

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Art. 136. Tempo de efetivoserviço é o espaço de tempo computadodia a dia entre a data de ingresso e adata-limite estabelecida para acontagem ou a data do desligamentoem conseqüência da exclusão doserviço ativo, mesmo que tal espaço detempo seja parcelado.

§ 1o O tempo de serviço emcampanha é computado pelo dobrocomo tempo de efetivo serviço, paratodos os efeitos, exceto indicação paraa quota compulsória.

§ 2o Será, também, computadocomo tempo de efetivo serviço o tempopassado dia a dia nas organizaçõesmilitares, pelo militar da reservaconvocado ou mobilizado, no exercíciode funções militares.

§ 3o Não serão deduzidos dotempo de efetivo serviço, além dosafastamentos previstos no artigo 65, osperíodos em que o militar estiverafastado do exercício de suas funçõesem gozo de licença especial.

§ 4o Ao tempo de efetivo serviço,de que trata este artigo, apurado etotalizado em dias, será aplicado odivisor 365 (trezentos e sessenta ecinco) para a correspondente obtençãodos anos de efetivo serviço.

62. É hialina, portanto, a impossibilidadeda contagem do tempo de serviço público civil paraefeitos de aquisição da estabilidade na atividadecastrense, eis que o labor como servidor civil nãoestá arrolado no art. 136 supra.

63. De mais a mais, a Lei no 6.880/1980,no art. 135, é expressa ao determinar que naapuração do tempo de serviço militar será feita adistinção entre o “tempo de efetivo serviço” e os“anos de serviço”, não podendo o aplicador da leiconfundir os dois institutos. Isto é, não é possívelutilizar para a apuração do “tempo de efetivoserviço” períodos que, segundo a lei, dizem respeitoaos “anos de serviço”.

64. Nesse espeque, oportuno trazer alume as palavras do ilustre Juiz Federal LázaroGuimarães4, litteris:

Tempo de serviço efetivo, aqueleque é computado para efeito deestabilidade do militar, quando praça, éaquele previsto no art. 136, seusparágrafos e alíneas, do Estatuto dos

4Entendimento proferido no voto, como relator, na ApelaçãoCível nº 121127, que teve sua ementa reproduzida no parágrafo36 do presente parecer.

Militares, com o que não se confunde aconsideração, para outros efeitos, “dos'anos de serviço', de que cuida o art.137 do mesmo diploma.

III – CONCLUSÃO

65. Ex positis, cumpre-nos tecer asseguintes considerações finais:

a) tal qual ocorre com a contagem dotempo de efetivo serviço para fins adquirição daestabilidade na atividade castrense, o período paraaquisição do direito à LTIP pode ser apurado deforma parcelada, ex vi do art. 69 c/c o art. 136,ambos da Lei no 6.880/1980; e

b) o cômputo do tempo de efetivoserviço público civil só poderá ser contabilizado napassagem do militar à inatividade, nos termos do art.§ 1o do art. 137 do Estatuto dos Militares, que não foiderrogado pelo art. 17 da Lei no 8.237/1991.Ademais, ainda que o § 1o do art. 137 de fatotivesse perdido sua eficácia plena por força do art.17 da Lei no 8.237/1991, não haveria uma lacuna noordenamento militar. Se esse fosse o caso, o tempode serviço público civil prestado pelo militaranteriormente à sua incorporação deveria sercontado na concessão de direitos que levem emconta os “anos de serviço”.

66. É o parecer, que vai à superiorconsideração do Senhor Coordenador-Geral dasAtividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 1o de fevereiro de 2006.

Eduardo Valadares de BritoAdvogado da União

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo. Submeto o presente Parecer àapreciação do Senhor Consultor Jurídico Substituto.

Brasília, 1o de fevereiro de 2006.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral das Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Despacho do Consultor

Aprovo.

O assunto analisado no presente Pareceré de interesse da três Forças Armadas, motivo peloqual a referida manifestação deve obter os efeitosprevistos no art. 42 da Lei Complementar no

Manifestações Jurídicas

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73/1993, para aplicação uniforme no âmbito daMarinha, do Exército e da Aeronáutica.

Sendo assim, submeto a presentemanifestação à elevada apreciação doExcelentíssimo Senhor Ministro de Estado daDefesa.

Brasília, 1o de fevereiro de 2006.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

Parecer CONJUR/MD nº 001/2006

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DESINCORPORAÇÃO DE MILITAR CONSIDERADO INCAPAZDEFINITIVAMENTE PARA O SERVIÇO ATIVO POR FORÇA

DE ACIDENTE OCORRIDO NO PERÍODO DE FÉRIAS

Informação CONJUR/MD no 232/2005*

Administrativo. Militar. Acidente em férias. Desincorporação. Pedido de revisão. Improcedência.Petição solicitando revisão de desincorporação de militar que foi considerado definitivamente incapaz para oserviço ativo, por conseqüência de acidente ocorrido no período de férias do requerente. A demanda foialcançada pela prescrição. No mérito, o pedido do requerente não encontra respaldo legal, vez que osacidentes de militares em férias não podem ser tomados como fatos ocorridos em serviço, por força daconceituação trazida no art. 63 do Estatuto Castrense (Lei no 6.880/1980). Pelo indeferimento.

(Processo no 60150.000091/2004-23)

I – RELATÓRIO

1. Por meio de despacho manuscrito(fl. 01), a Gerência de Atos e Procedimentos destaPasta, solicitando orientação, encaminhou a estaConsultoria Jurídica petição dirigida ao SenhorMinistro de Estado da Defesa pelo Senhor (...).

2. Representado por seu advogado, orequerente1, considerado incapaz definitivamentepara o Serviço Ativo da Marinha, mas não para todoe qualquer trabalho, solicita revisão do seu ato dedesincorporação para que lhe seja concedidareforma. Para tanto, primeiramente, informa que asua incapacidade se deu por força de acidenteautomobilístico que, além de outros males, lhetrouxe desditosa cegueira no olho direito. Noticiaque o sinistro aconteceu em 13 de abril de 1986,quando, na Rodovia Itaberaí/GO-Brasília/DF, voltavaa sua Unidade Militar, em Belém/PA, local ondedeveria se apresentar em 17 de abril, após férias nasua cidade natal (Itaberaí/GO). Alega que a decisãode sua desincorporação não pode prosperar, vezque na mesma não teria sido observado o preceitode que o operador do direito deve aplicar a leibuscando atender “aos fins sociais a que ela sedirige e às exigências do bem comum” (art. 5o da Leide Introdução do Código Civil). Além disso, procurasustentar sua tese em Parecer (fls. 13 a 20) da lavrado Capitão-Tenente (QC-CA) Valdir Andrade dosSantos, o qual entendeu que a situação seenquadrava no ditame do art. 1o, “f”, do Decreto no

57.272/1965, conquanto o peticionário estariavoltando de sua “residência temporária” e que oacidente teria ocorrido em serviço.

3. Como é de praxe, esta CONJUR,tendo em vista que o requerente era praça daMarinha, solicitou, por meio do Despacho no

*Nota da Revista – Em 28/04/2005, foi encaminhada a respostaao requerente, por meio de carta do Gabinete do Ministro deEstado da Defesa, que reproduzia o inteiro teor da InformaçãoCONJUR/MD no 232/2005.1O requerente foi desincorporado pela Portaria no 2.531, de 10de novembro de 1988, da Diretoria do Pessoal Militar da Marinha.

103/CONJUR-MD/CGAJD-2004, o auxílio daConsultoria Jurídica-Adjunta do Comando daquelaForça. Por sua vez, a douta CJACM, ao suscitar aprescrição do pedido, por meio do Ofício no 95/2005-CJACM, encaminhou documento (Prestação deInformações) da Diretoria do Pessoal Militar daMarinha, que proferiu voto pela denegação dapretensão.

4. Consta dos autos, também,manifestação do Centro de Perícias Médicas daMarinha, mais precisamente o Parecer no 14/2005,com entendimento contrário ao do requerente.

5. É o que cabe ser relatado.

II – ANÁLISE

A – DA PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

6. Cumpre, de início, tecer algumasbreves consideração em relação ao instituto daprescrição administrativa, o que fazemos por meiodo magistério de Gasparini, conforme segue:

Entende-se por prescriçãoadministrativa o esgotamento do prazopara a interposição de recursoadministrativo ou hierárquico na esferaadministrativa ou para a AdministraçãoPública agir em certos casos(manifestações punitivas sobre aconduta dos seus servidores e dosadministrados em geral). Assim, tantoperece a pretensão do administrado emrelação à Administração Pública, comoo da Administração Pública em face doadministrado se um e outra não agirema tempo.2

7. No tocante aos prazos, CarvalhoFilho ensina que:2GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª edição, SãoPaulo: Saraiva,2000, p. 733.

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(...) em se tratando de direitospessoais, se consuma o prazo em queocorre a perda da prescrição judicial emfavor da Fazenda Pública, ou seja, oprazo de cinco anos, como estabelece oDecreto no 20.910/32. Relativamenteaos direitos reais, aplicam-se, aí sim, osprazos do direito civil, conforme jáassentou caudalosa correntejurisprudencial.3

8. Desvela-se, pois, que a nãointerposição tempestiva do pedido acarreta a perdada faculdade para reclamar o direito posteriormente,id est, a chamada prescrição administrativa; sendoque nos casos de direitos reais, oponíveis ergaomnes, valem os prazos do Digesto Civil, e, de outrabanda, tratando-se de direitos pessoais oponíveis aoEstado, vale a regra inserta no art. 1o do Decreto no

20.910/32, in verbis:

Art. 1O. As dividas passivas daUnião, dos Estados e dos Municípios,bem assim todo e qualquer direito ouação contra a Fazenda Federal,Estadual ou Municipal, seja qual for asua natureza, prescrevem em cincoanos contados da data do ato ou fatodo qual se originarem.

9. In casu, não se cuida de direito real,vez que a pretensão invocada pelo Senhor (...) só éoponível ao Estado. Além disso, o ato dedesincorporação do requerente, Portaria no

2.531/1988 (fl. 12), é de 10 de novembro de 1988,ao passo que seu pedido de revisão data de 21 dedezembro de 2004, ou seja, um lapso de quase 16anos.

10. Portanto, destro o apontamento feitopela Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando daMarinha, pois, a demanda do requerente foialcançada pela prescrição, razão porque, desde já,somos pelo indeferimento do pleito.

B – DO MÉRITO

11. Entretanto, ad argumentandumtantum, enfrentemos o mérito.

12. O Estatuto Castrense, Lei Federalno 6.880, de 9 de dezembro de 1980, preconiza queo militar será reformado ex officio quando forconsiderado definitivamente incapaz para o serviçomilitar (inciso II do art. 106). Prevê, ainda, que aincapacidade definitiva pode advir de acidente emserviço e, nessa caso, determina que o militar deveser reformado com qualquer tempo de serviço(inciso III do art. 108 c/c o art. 109).

3CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de DireitoAdministrativo. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.767.

13. As situações consideradasacidentes em serviço estão elencadas no art. 1o,alíneas “a” a “f”, do Decreto no 57.272, de 16 denovembro de 1965, litteris:

Art 1o Considera-se acidenteem serviço, para os efeitos previstosna legislação em vigor relativa àsFôrças Armadas, aquele que ocorracom militar da ativa, quando:

a) no exercício dos deveresprevistos no Art. 25 do Decreto-Lei no

9.698, de 2 de setembro de 1946(Estatuto dos Militares);

b) no exercício de suasatribuições funcionais, durante oexpediente normal, ou, quandodeterminado por autoridadecompetente, em sua prorrogação ouantecipação;

c) no cumprimento de ordememanada de autoridade militarcompetente;

d) no decurso de viagens emobjeto de serviço, previstas emregulamentos ou autorizados porautoridade militar competente;

e) no decurso de viagensimpostas por motivo de movimentaçãoefetuada no interesse do serviço ou apedido;

f) no deslocamento entre a suaresidência e a organização em queserve ou o local de trabalho, ounaquele em que sua missão deva terinício ou prosseguimento, e vice-versa. (destaques nossos)

14. Observando a legislação pertinente,se considerarmos que, mesmo estando de férias, orequerente, quando do fatídico, voltava de sua“residência temporária” ao seu local de labor já emserviço, dado que deveria se apresentar em suaOM, plausível o deferimento do pedido, porquanto asituação estaria enquadrada nos termos da alínea“f” do art. 1o do Decreto no 57.272/1965.

15. Essa exegese, todavia, só resiste auma análise superficial, caindo ao leve sopro de umexame menos perfunctório.

16. A verdade é que o acidente demilitar em férias não pode ser tomado comosituação ocorrida em serviço, em virtude daconceituação trazida no art. 63 do Estatuto dosMilitares, in vide:

Art. 63. Férias sãoafastamentos totais do serviço, anual

Informação CONJUR/MD nº 232/2005

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e obrigatoriamente concedidos aosmilitares para descanso, a partir doúltimo mês do ano a que se referem edurante todo o ano seguinte.

17. Quer isso dizer, então, que ainteligência do art. 63 da Lei no 6.880/1980, per se,afasta a aplicação do Decreto no 57.272/1965 notocante aos militares em férias. Ou seja, aAdministração concede as férias e tomaconhecimento do local de estada do militar, noentanto, não assume os riscos de possíveisacidentes que possam acontecer na viagem, seja deida ou de volta, haja vista que a lei não considera talhipótese como uma situação ocorrida em serviço.

18. Aliás, esse é entendimento que jáhavia sido adotado por esta CONJUR na Informaçãono 091/CONJUR-2004, que restou assim ementada:

EMENTA: Sindicância instaurada paraapurar o acidente que resultou nofalecimento do General-de-Brigada (...)- É do entendimento destaConsultoria Jurídica, em discordânciacom o Sindicante e na esteira deentendimento do Departamento deAdministração Interna, que o acidenteque vitimou o General-de-Brigada (...)ocorreu no gozo de suas férias. Nãohá como se caracterizar o infortúniocomo acidente de serviço.(Protocolono DIRHU no 0130/013). (nossos osdestaques e as omissões do nome)

19. Interpretação dissemelhante só épossível se abraçarmos a argumentação do alhurescitado Capitão-Tenente (QC-CA) Valdir Andrade dosSantos em seu parecer, do qual abaixotranscrevemos trechos pertinentes:

Trata o mérito, portanto, deconsiderar-se ou não o evento comoum acidente de serviço, sobre issopassaremos a discorrer.

3.2 – Nas questões sociais deveo aplicador, o intérprete da norma, agircom humanidade, vez que “todos nós,cristãos e seres sensíveis, sabemosentender independentemente defunções e competências de queestamos investidos. E porque, naaplicação do direito, todos nós estamossubmetidos e inspirados pelo ideal dejustiça”, no dizer do ilustre Consultor-Geral da República. Assim é que, nainterpretação da Lei não podemosapegar-nos a um dispositivo isolado danorma. Ao contrário, devemos analisá-la em seu conjunto, inclusive fazendo oestudo comparativo com outras normasaplicáveis. Deve-se sempre, naaplicação da Lei, atender aos finssociais a que ela se dirige.

3.3 – Ainda se tratando dainterpretação da Lei, devemos atentarpara o fato de que o legislador nãopode prever todas as condiçõespassíveis de serem alcançadas pelanorma. Daí porque, quando da omissãoda lei, deve o interprete valer-se denormas ancilares, da jurisprudência oudos princípios gerais de direito comosupedâneo às sustentações.

3.4 – No caso em espécie omilitar encontrava-se em gozo de férias,em outro estado, devidamenteautorizado pela autoridade militarcompetente (Comando do 4o DN).Estava portanto no uso de seu direitocapitulado no artigo 50, inciso IV, letra“o”, do Estatuto dos Militares.

A propósito é trazida à colação oque dispõe os artigos 63 e 65 dodiploma citado, sobre as férias, verbis::

“Art. 63. Férias são afastamentostotais do serviço, anual eobrigatoriamente concedidos aosmilitares para descanso.

Art. 65. As férias e osafastamentos mencionados no artigoanterior são concedidos com aremuneração prevista na legislaçãoespecífica e computados como tempode efetivo serviço para todos osefeitos legais”. (grifos nossos)

3.5 – Ora, se as férias sãoobrigatórias, é um ato de serviço, poisnão é dado ao militar recusar-se aocumprimento das mesmas, consoante odisposto nos art. 2o e 6o doRegulamento Disciplinar da Marinha.Igualmente o ausentar-se da sede, semautorização da autoridade competente,capitulado no art. 7o item 54 do RDM;logo, se são atos obrigatórios são atosde serviço. A lei define claramente asférias como ato de serviço (emboraafastado deste) quando explicitatextualmente (art. 65 do EM) que asférias são computadas como tempo deserviço para todos os efeitos legais.

20. Data venia, tal juízo não mereceguarida.

21. A Lei no 6.880/1980, em seus arts.63 e 65, não coloca as férias como um ato deserviço, mas simplesmente reitera direitosassegurados aos militares pela Lex Magna, senãovejamos:

Art. 7o São direitos dostrabalhadores urbanos e rurais, além de

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outros que visem à melhoria de suacondição social:

XVII - gozo de férias anuaisremuneradas com, pelo menos, umterço a mais do que o salário normal;

(...)

Art. 142. omissis

(...)

VIII - aplica-se aos militares odisposto no art. 7o, incisos VIII, XII,XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37,incisos XI, XIII, XIV e XV;

22. Assim sendo, os termos“obrigatoriamente” e “remuneradas” se dirigem àprópria Administração, que, então, não pode deixarde conceder as férias anualmente e acompanhadasdos vencimentos.

23. Destarte, o peticionário não faz jusao que requer.

24. Não se pode olvidar, claro, que ooperador do direito deve aplicar a lei buscandoatender “aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum”, conforme depreende-sedo art. 5o do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembrode 1942. E mais, segundo o art. 4o do mesmoDiploma, o aplicador, no caso de lacunas da lei,deve decidir “o caso de acordo com a analogia, oscostumes e os princípios gerais de direito”.

25. Contudo, aqui não há de se falar emomissão ou busca dos fins sociais da lei, pois, existedispositivo tratando da matéria. Falamos domencionado art. 63 da Lei no 6.880/1980, que deforma clarividente traz o real e coerente intento dolegislador, qual seja: excluir as férias dos atosconsiderados como em serviço.

26. Outrossim, se não há omissão nalei, o operador do direito, embora disponha de umrico conjunto de métodos interpretativos, não podemodificar o sentido da norma, mas deve sim traduzi-la de forma a demonstrar a verdadeira intenção dolegislador, prevalecendo o brocardo interpretatiocessat in claris (no que é claro, a interpretação nãose faz necessária). No mesmo jaez, a lição de DePlácido e Silva4, verbatim:

INTERPRETAÇÃO. Do latiminterpretatio, do verbo interpretare(explicar, traduzir, comentar,esclarecer), é compreendido, na

4SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 29ª edição. SãoPaulo: Forense, 2003, p. 444.

acepção jurídica, como a tradução dosentido ou do pensamento, que estácontido na lei, na decisão, no ato ou nocontrato.

Neste conceito, a interpretaçãovem, em realidade, sondando aintenção ali contida, fixar a inteligênciaverdadeira do que se interpreta paraque assim se possa cumprir opensamento do elaborador.

Mas, tendente a esclarecer ouexplicar, por outras palavras, o exatosentido contido em um escrito, não devea interpretação ir além da intençãopresumidamente ali objetivada. Nestarazão, deve a interpretação esclarecê-laou traduzi-la, mais para validá-la quepara a anular. É o que se infere dobrocardo: Interpretatio, in dubio, easemper servanda est, quae valitatemactus inducat (Quando há dúvida,preferentemente se deve aceitar ainterpretação que traduzir a validade deum ato).

Actus interpretandus est potiusut valeat quam ut pereat (Quando seinterpreta um ato, mais se deve validá-lo, que o anular).

Quer isto significar que ainterpretação não pode admitir oabsurdo (ut sequatur absurdum).

Deve fixar a intenção oupensamento, que se quer traduzir, semo anular ou invalidar.

Interpretação, pois, seja arespeito do que for em seu sentidojurídico, exprime a tradução, arevelação, a determinação dopensamento ou da intenção contida emum escrito, para que se tenha a exataaplicação, originariamente desejada.

Conseqüentemente, somente sedeve interpretar o que não é claro, oque precisa de esclarecimento, por serambíguo ou obscuro, o que não estásuficientemente definido.

27. Ex positis, ainda que não estivesseeivado pela indelével veia da prescrição, no mérito opedido do requerente não encontra melhor sorte,devendo ser indeferido, por falta de respaldo legal.

C – DA JURISPRUDÊNCIA

28. Por derradeiro, azado registrar que aposição defendida por esta CONJUR encontrasustentáculo na jurisprudência dos colendostribunais regionais federais, valendo transladar, adexemplum, alguns arestos:

Informação CONJUR/MD nº 232/2005

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ADMINISTRATIVO. MILITAR.REFORMA. ACIDENTE RODOVIÁRIOEM RETORNO DE FÉRIAS. ACIDENTEDE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADO.INCAPACIDADE DEFINITIVA PARASERVIÇOS MILITARES. CAPACIDADEPARA AS ATIVIDADES CIVIS. LEI Nº6.880/80. 1. As férias são o afastamento total domilitar do serviço, nos termos do art. 63,da Lei no 6.880/80. Assim, o acidenteocorrido no período de férias doimpetrante, não configura acidente deserviço. 2. Não ocorrendo omissão legislativanão pode o juiz decidir a questão deacordo com a analogia (art. 4o da Lei deIntrodução ao Código Civil). 3. Não comprovada, de plano, aincapacidade total e permanente paraqualquer trabalho, em razão deacidente sem relação de causa e efeitocom o serviço militar, merece serprestigiada a sentença que denegou asegurança. Ressalva-se ao impetrantea discussão da matéria nas viasordinárias. 4. Apelação a que se nega provimento.5

ADMINISTRATIVO. MILITAR –REFORMA – ACIDENTEAUTOMOBILÍSTICO SEM RELAÇÃODE CAUSA E EFEITO – FÉRIAS –PRESCRIÇÃO DE FUNDO DEDIREITO.1 - Conquanto seja pacífico oentendimento sedimentado peloSuperior Tribunal de Justiça, no sentidode que “o militar acometido por doençaincapacitante, cuja eclosão se deu noperíodo de prestação do serviço militar,faz jus à reforma, nos termos do art.108, inc. V, da Lei no 6.880/80,independentemente da existência derelação de causa e efeito entre adoença e o serviço” (STJ-EDREsp no

153768, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de28/06/1999); ressalte-se que, in casu,reclama o autor a sua reforma comfulcro em acidente em serviço (inciso IIIdo art. 108), hipótese que não seconfunde com os casos de doençastipificadas (inciso V do art. 108) e quenão prescinde da aferição do nexoetiológico com a prestação do serviçocastrense, este indemonstrado naespécie, mormente em razão de ter oinfortúnio ocorrido durante o gozo deférias, as quais afastam totalmente omilitar do serviço, nos termos do art. 63,da Lei no 6.880/80. 2 - De toda sorte, releva considerar aocorrência da prescrição do fundo dedireito, por estar o autor buscando atutela de um direito basilar, atinente aovínculo com a Administração Pública,sobre o qual se sustentariam as

5TRF- Primeira Região. Apelação em Mandado de Segurança no

200032000060295. Decisão publicada no D.J. de 15/01/2004.

eventuais prestações periódicas. Tendoem conta que o seu licenciamento doserviço ativo ocorreu em 29/01/1988,vindo, somente em dezembro de 1994,propor a presente demanda, quando hámuito fulminada pelo lustro prescricionalinserto no Decreto no 20.910/32. 3 – Apelação desprovida.6

ADMINISTRATIVO. MILITAR.ACIDENTE FORA DO SERVIÇO.LESÃO NO LIGAMENTO CRUZADOANTERIOR DO JOELHO ESQUERDO.AUSÊNCIA DE DIREITO À REFORMA.- Acidente sofrido pelo servidor militarquando ele se encontrava em gozo deférias. Incapacidade laborativa apenaspara atividade da vida militar.- Inexistência de direito à reforma.- Apelação e remessa oficial providas.7

III – CONCLUSÃO

29. Por todo o exposto, esta CONJURposiciona-se pelo indeferimento do pleito do Senhor(...), pelas razões seguintes:

a) a demanda foi alcançada pelaprescrição; e

b) no mérito, o pedido do requerentenão encontra respaldo legal, vez que os acidentesde militares em férias não podem ser tomados comofatos ocorridos em serviço, por força daconceituação trazida no art. 63 do EstatutoCastrense (Lei no 6.880/1980).

30. É o entendimento, sub censura.

À consideração do Senhor Coordenador-Geral das Atividades Jurídicas Descentralizadas apresente Informação, confeccionada com o adjutóriode Marcio Fabio Silva Gonçalves, acadêmico dedireito e chefe de serviço da CoordenaçãoAdministrativa desta Consultoria.

Brasília, 25 de abril de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controledas Atividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

6TRF – Segunda Região. Apelação Civel no 175368. Decisãopublicada do D.J. de 15/12/2004.7TRF – Quinta Região. Apelação Civel no 2002.05.00.025300-4.Decisão publicada no D.J. de 05/03/2004.

Manifestações Jurídicas

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De acordo.

Ao exame do Senhor Consultor Jurídico.

Brasília, 25 de abril de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral das Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Aprovo.

À Gerência de Atos e Procedimentos, comvoto pelo indeferimento do pedido do requerente,pelos motivos expostos nos itens “a” e “b” doparágrafo 29 da presente Informação.

Após decisão, sugiro dar conhecimento dodesfecho do processo ao Centro de PeríciasMédicas da Marinha, em atenção ao pedido contidono parágrafo 2 do Ofício no 123/2005 – CPMM(fl.46).

Brasília, 25 de abril de 2005.

Artur Vidigal de OliveiraConsultor Jurídico do Ministério da Defesa

Informação CONJUR/MD nº 232/2005

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REDUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COMRAIOS X DE CELETISTAS QUE PASSARAM AO REGIME

ESTATUTÁRIO

Informação CONJUR/MD no 740/2005

Administrativo e constitucional. Defesa dos direitos ou interesses da União (art. 4o, §§ 1o e 2o, Leino 9.028/1995). Adicional de insalubridade. Novo regime jurídico – Súmula no 382 TST. É do entendimentodesta Consultoria Jurídica que o pedido deve ser julgado improcedente. A tese apresentada pelos autores,segundo a qual a diminuição da gratificação é inconstitucional, posto que a mesma já se encontravaincorporada aos seus respectivos proventos, é, em verdade, procedente dentro do período ressaltado peloTribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Entretanto, a partir de 11 de dezembro de 1990, com oadvento da Lei nº 8.112, o regime jurídico dos mesmos foi alterado e, conforme esclarece a Súmula no 382do Tribunal Superior do Trabalho, essa mudança extingue o contrato de trabalho celetista e cria um novo,dentro do regime estatutário. Como restou demonstrado, a jurisprudência é inteiramente desfavorável aosautores.

(Processo nº 60150.000442/2005-87)

I – RELATÓRIO

1. Submete-se ao exame destaConsultoria Jurídica o expediente em epígrafe, quetrata de requerimento formulado pela ProcuradoriaRegional da União – 1ª Região, através do Ofício no

1771/2005-AGU/PRU1/GIII/cfg, de 06 de outubro de2005, que com o objetivo de instruir os autos daAção de conhecimento, submetida ao Rito Ordinário,no 2005.34.00.012957-2, proposta por (...), perante oJuízo da 3ª Vara Federal – Seção Judiciária doDistrito Federal, solicitou parecer deste órgãojurídico com informações sobre os fatos efundamentos alegados na inicial, bem como osrespectivos documentos comprobatóriosnecessários à defesa da União.

2. No dia 10 de outubro de 2005, opresente procedimento foi protocolizado noMinistério da Defesa. Ato contínuo, via Ofício no

9296/CONJUR-MD, de 11 de outubro de 2005 (fl.17), o expediente foi encaminhado ao Hospital dasForças Armadas, com pedidos de providências emanifestação a respeito do assunto.

II – ANÁLISE

3. Em apertada síntese, sustentam osautores que tiveram o valor referente à gratificaçãopor trabalho com raio-x percebido por cada um,diminuído de 40% (quarenta por cento) para 10%(dez por cento) em face da edição da Lei no 7.923,de 12 de dezembro de 1989.

4. Dessa forma, alegam os autoresterem sido prejudicados erroneamente, tendo-se emvista que a gratificação encontrava-se incorporadaaos seus proventos, sendo, então, direito adquiridodos autores. Porém, deve-se ressaltar que, a partir

de 11 de dezembro de 1990, os autores,anteriormente enquadrados no regime celetista,passaram para o regime estatutário, sendo regidospela Lei no 8.112/1990.

5. Diante destes fatos, os autoresajuizaram ação trabalhista contra a União Federal(HFA). Tal processo encerrou-se com sentençafavorável aos litigantes, conferindo-lhes o direito apercepção da diferença de 30% (trinta por cento),nos meses em que tal percepção fosse cabível, istoé, nos meses em que eles ainda encontravam-se noregime celetista, e nada mais.

6. Supostamente apoiados por decisãojudicial favorável, os autores propõem AÇÃOORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE RATIFICAÇÃODE COISA JULGADA contra a União Federal (HFA),alegando o não cumprimento da sentença exaradapelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região.

7. A tese apresentada pelos autores,segundo a qual a diminuição da gratificação éinconstitucional, já que a mesma já se encontravaincorporada aos seus respectivos proventos, é, emverdade, procedente dentro do período ressaltadopelo Tribunal Regional do Trabalho da 10º Região.

8. Entretanto, a partir de 11 dedezembro de 1990, com o advento da Lei no 8.112, oregime jurídico dos mesmos foi alterado e, conformeesclarece a Súmula no 382 do Tribunal Superior doTrabalho, essa mudança extingue o contrato detrabalho celetista e cria um novo, dentro do regimeestatutário. Vejamos:

SÚMULA No 382 DO TSTMUDANÇA DE REGIME CELETISTAPARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DOCONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL.

Manifestações Jurídicas

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 71

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(CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL No 128 DA SDI-1)- RES. 129/2005 - DJ 20.04.05A transferência do regime jurídico deceletista para estatutário implicaextinção do contrato de trabalho,fluindo o prazo da prescrição bienal apartir da mudança de regime. (ex-OJ no

128 - Inserida em 20.04.1998) (grifou-se)

9. Não fosse isso o bastante, verifica-se que este entendimento já é posicionamentorecorrente em nossos tribunais em casossemelhantes. Como exemplo, cita-se ajurisprudência abaixo relacionada:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DETRABALHO COM RAIO X INSTITUÍDAPELA LEI No 1.234/50. REDUÇÃO DOPERCENTUAL DE 40% PARA 10%. LEINo 7.923/89. INEXISTÊNCIA DEOFENSA AOS PRINCÍPIOS DAIRREDUTIBILIDADE DEVENCIMENTOS E DO DIREITOADQUIRIDO.1. Dada a natureza do vínculoestatutário, consolidou-se jurisprudênciano sentido de inexistir direito adquiridodo servidor público a regime jurídico.Pode a Administração Pública reduzirou extinguir gratificações, contanto queobserve o princípio da irredutibilidadede vencimentos, contido no inciso XVdo artigo 37 da Constituição Federal.2. Em virtude da Lei no 7.923/89, aredução de percentual da gratificaçãode trabalho com raio X, instituída pelaLei no 1.234/50, de 40% para 10%, nãoacarretou decesso remuneratório,porque a parcela do percentualsuprimido se incorporou aosvencimentos. (AC - APELAÇÃO CIVEL– 199801000923410 DE 22/5/2001 TRF– PRIMEIRA REGIÃODESEMBARGADOR FEDERALALOISIO PALMEIRA LIMA)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO. GRATIFICAÇÃOADICIONAL DE RAIO-X. REDUÇÃO DOPERCENTUAL. A LEI No 7.923/89REORGANIZOU A TABELA DEVENCIMENTOS DOSSERVIDORES E ALTEROU OSPERCENTUAIS DOS ADICIONAISINCIDENTES SOBRE OS MESMOS,INCLUSIVE, UNIFICANDO ALGUNSDELES. A GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X NÃO SE INCORPORA AOSVENCIMENTOS DO SERVIDOR PORSER DECORRENTE DESITUAÇÕES PARTICULARES OUEXTRAORDINÁRIAS. A PREVISÃO DESUA INCORPORAÇÃO SOMENTE SEDÁ COM A APOSENTADORIA DOSERVIDOR, CONFORME

ESTABELECIDO NO ART. 34 DA LEINºo4345/64, NÃO SENDO ESSA ASITUAÇÃO DO AUTOR. A RELAÇÃOESTATUTÁRIA DO SERVIDORPÚBLICO COM A ADMINISTRAÇÃO,AO CONTRÁRIO DA CONTRATUALCELETISTA, PERMITE A REDUÇÃODO PERCENTUAL INCIDENTESOBRE SEUS VENCIMENTOS SE,COMO OCORREU, NÃO HOUVEREDUÇÃO DOS MESMOS.” (AC -APELAÇÃO CIVEL – 84244 DE15/08/1996 TRF – QUINTA REGIÃO-DESEMBARGADOR FEDERALGERALDO APOLIANO)

RECURSO ESPECIAL. SERVIDORPÚBLICO. ADICIONAL DEINSALUBRIDADE. PERCENTUAIS.ARTIGO 70 DA LEI No 8.112/90.REGULAMENTAÇÃO. LEI No 8.270/91.REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DEDIREITO ADQUIRIDO A REGIMEJURÍDICO.1. "Na concessão dos adicionais deatividades penosas, de insalubridade ede periculosidade, serão observadas assituações estabelecidas em legislaçãoespecífica." (artigo 70 da Lei no

8.112/90).2. Por força da Lei no 8.270/91, queregulamentou o artigo 70 da Lei no

8.112/90, o pagamento do adicional porinsalubridade aos servidores públicosex-celetistas, cujo regime foitransformado para o estatutário, passoua ser devido nos índices de 5, 10 e 20por cento do vencimento do cargoefetivo.3. Pode a lei nova regular as relaçõesjurídicas havidas entre os servidorespúblicos e a Administração, extingüindo,reduzindo ou criando vantagens, desdeque observada, sempre, a garantiaconstitucional da irredutibilidade devencimentos, não havendo falar emdireito adquirido a regime jurídico.4. Em sendo o adicional deinsalubridade de naturezainduvidosamente temporária, como é daletra do artigo 68, parágrafo 2o, da Leino 8.112/90, inocorre reduçãovencimental.5. "É inadmissível o recursoextraordinário, quando a deficiência nasua fundamentação não permitir a exatacompreensão da controvérsia."(Súmula do STF, Enunciado nº 284).6. Recurso parcialmente conhecido eimprovido.” (RE – RECURSOESPECIAL – 348251 DE 13/04/2004SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAMINISTRO HAMILTON CARVALHIDO)

III – CONCLUSÃO

10. Pelo exposto, é do entendimentodesta Consultoria Jurídica que o pedido deve ser

Informação CONJUR/MD nº 740/2005

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julgado improcedente. A tese apresentada pelosautores, segundo a qual a diminuição da gratificaçãoé inconstitucional, posto que a mesma já seencontrava incorporada aos seus respectivosproventos, é, em verdade, procedente dentro doperíodo ressaltado pelo Tribunal Regional doTrabalho da 10ª Região. Entretanto, a partir de 11de dezembro de 1990, com o advento da Lei no

8.112, o regime jurídico dos mesmos foi alterado e,conforme esclarece a Súmula no 382 do TribunalSuperior do Trabalho, essa mudança extingue ocontrato de trabalho celetista e cria um novo, dentrodo regime estatutário. Como restou demontrado, ajurisprudência é inteiramente desfavorável aosautores.

À consideração do Senhor Coordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadas.

Brasília, 27 de outubro de 2005.

Álvaro Chagas Castelo BrancoAdvogado da União

Coordenador de Acompanhamento e Controledas Atividades Jurídicas Descentralizadas

Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

De acordo.

À apreciação do Senhor Consultor JurídicoSubstituto.

Brasília, 31 de outubro de 2005.

Adriano Portella de AmorimCoordenador-Geral de Atividades Jurídicas

DescentralizadasConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Aprovo.À Procuradoria Regional da União – 1ª

Região, com o entendimento de que o pedido deveser julgado improcedente. A tese apresentada pelosautores, segundo a qual a diminuição dagratificação é inconstitucional, posto que a mesmajá se encontrava incorporada aos seus respectivosproventos, é, em verdade, procedente dentro doperíodo ressaltado pelo Tribunal Regional doTrabalho da 10ª Região. Entretanto, a partir de 11de dezembro de 1990, com o advento da Lei no

8.112, o regime jurídico dos mesmos foi alterado e,conforme esclarece a Súmula no 382 do TribunalSuperior do Trabalho, essa mudança extingue ocontrato de trabalho celetista e cria um novo, dentrodo regime estatutário. Como restou demontrado, ajurisprudência é inteiramente desfavorável aosautores.

Brasília, 31 de outubro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

Manifestações Jurídicas

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NATUREZA DAS TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIASREALIZADAS NO ÂMBITO DO PROGRAMA CALHA NORTE

Informação CONJUR/MD no 937/2005

Constitucional. Seguridade social. Assistência social. Transferências voluntárias. Regularidade dointeressado. Interpretação dos dispositivos legais pertinentes. I. Nas hipóteses de transferências de recursospara ações em municípios localizados na faixa de fronteira é aplicável o art. 26 (e seu § 1o) da Lei doCADIN; II. Comprovando-se, no caso concreto, que a transferência de recursos refere-se à assistênciasocial, podem ser aplicados o § 2o do art. 26 da Lei no 10.522/2002 e o § 3o do art. 25 da Lei deResponsabilidade Fiscal; III. São aplicáveis as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal às ações emfaixa de fronteira em que as transferências de recursos não estejam ligadas à assistência social, a despeitodo disposto no art. 26, § 1o, da Lei no 10.522/2002; e IV. Na hipótese de trespasse de recursos a entefederativo com convênio que seja objeto de Tomadas de Contas Especial, deve ser observado o Acórdão no

1042/2003-Plenário, do TCU.(Processo no 60100.000075/2005-15)

I – RELATÓRIO

1. Trata-se de consulta oriunda doPrograma Calha Norte acerca da Mensagem SIAFIno 20051256180 (fl. 02), de 16 de novembro docorrente, que trata da inexigência de apresentaçãode regularidade no CAUC para a execução detransferências voluntárias nos casos de ações naárea de saúde, educação e assistência social.

2. A referida Mensagem tem oseguinte teor:

A CONED – Coordenação-Geralde Normas e Avaliação da Execução daDespesa, da Secretaria do TesouroNacional, do Ministério da Fazenda,comunica aos gestores responsáveispela análise dos processos decelebração de convênio e detransferência dos respectivos recursosfinanceiros, que quando se tratar deações na área de saúde, educação eassistência social, assim configuradasna funcional-programática, prevalece aexceção das sanções previstas na lei eé inaplicável a restrição do § 3º do art.195 da Constituição (ParecerPGFN/CAF/no 1756/2005).

Assim, na hipótese de que setrata – ações na área de educação,saúde e assistência social, as restriçõesconstantes do CAUC não impedem acelebração ou as liberações derecursos, devendo o gestor concedente,na certidão do CAUC, lavrar o seguintedespacho a ser entranhado aoprocesso:

Ações na área de educação,saúde e assistência social, § 3o do art.25 da LRF.

Na folha de autorização da OBdeve ser aposto: art. 25, § 3o da LRF.

3. Sobre a Mensagem acima transcrita,por meio do Memorando no

430/PCN/DPE/SPEAI/MD (fl. 01), o Programa CalhaNorte, através de seu Gerente, teceu asponderações abaixo:

A mensagem SIAFI em anexorefere-se a inexigência de apresentaçãode regularidade no CAUC para aexecução de transferências voluntárias,nos casos em que se configurar, atravésda funcional-programática, ações naárea de saúde, educação e assistênciasocial.

O Programa Calha Norte possuiconsiderável montante de seuorçamento constituído da Funcionalprogramática de Nr05.244.0643.XXXX.YYYY. Constata-se ,portanto, a subfunção 244 –ASSISTÊNCIA COMUNITÁRIA quepertence originariamente a uma funçãode ASSISTÊNCIA SOCIAL (08) alocadaa função DEFESA NACIONAL (05), umavez que o Programa está no Ministérioda Defesa.

Tendo em vista a justificativacolocada no parágrafo anterior, exponhoa seguir o entendimento destaGerência:

a) as transferênciasvoluntárias que se realizam através daFuncional Programática Nr05.244.0643.XXXX.YYYY não exigem aapresentação da regularidade no CAUC;

b) ao se configurar comoassistência social, a transferênciavoluntária enquadra-se no art. 26 da Leino 10.522, de 19 de julho de 2002,sendo inaplicável a exigência decertidões negativas e a inexistência deinadimplências;

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c) permanece a dúvida arespeito da exigência da comprovaçãodas aplicações constitucionais referidasno art. 25, § 1o, IV, alínea b) da LRF,relativas a educação e saúde;

d) permanece a dúvida arespeito da exigência da comprovaçãode apresentação do Relatório de GestãoFiscal, Contas Anuais e Relatório daExecução Orçamentária.

4. A CISET, Secretaria de ControleInterno desta Pasta, analisou a matéria na NotaConjunta no 32/GEORI/GEAFO/CISET-MD, de 29 denovembro de 2005, que traz as conclusões que seseguem:

a) transferências voluntáriasque se realizam através da FuncionalProgramática de código 05.244.0643,considerando a ausência de normacapaz de permitir o perfeitoenquadramento nas áreas deassistência social, saúde e educação, ediante dos termos do art. 203 daConstituição Federal, c/c o art. 1o da Leino 8.742, de 07.12.03, bem assim osempreendimentos que vêm sendoaprovados no âmbito do ProgramaCalha Norte, envolvendo a construçãode pequenas escolas, casas dehospedagens para estudantes, postosde saúde e centros comunitários,exigem a comprovação da regularidadeno CAUC em cumprimento ao dispostona IN MF/STN no 1, de 04.05.01;

b) as ações do ProgramaCalha Norte, pelas razões antesmencionadas, não permitem configurara natureza da assistência social,consoante o previsto na legislaçãoaplicável, motivo pelo qual atransferência voluntária, por questão deprudência administrativa, não deveenquadrar-se no art. 26 da Lei no

10.522, de 19.07.02, portanto, sendoaplicável a exigência de apresentaçãode certidões negativas e a inexistênciade inadimplência, especialmente comrelação à previdência social;

c) a comprovação dasaplicações constitucionais referidas noart. 25, § 1o, inciso IV, alínea “b” da Leide Responsabilidade Fiscal, no tocanteàs ações relativas às áreas deeducação e saúde, assim como aapresentação das Contas Anuais, doRelatório da Execução Orçamentária edo Relatório de Gestão Fiscal,constituem obrigação do ente federativo,de modo a autorizar a transferênciavoluntária de que se trata,independentemente da classificaçãoorçamentária do projeto, por força dos

preceitos constitucionais e do contido no§ 2o do art. 51, do § 2o do art. 52 e do §3o do art. 54, todos da LeiComplementar nº 101/2000.

5. Após a exposição de suasconclusões, a CISET entendeu que a matériadeveria ser submetida a esta CONJUR, para“interpretação do disposto no art. 203 daConstituição Federal, no art. 1o da Lei no 8.742, de07.12.03, e no parágrafo 3o do art. 25 da LeiComplementar nº 101, de 04.05.00, relativamente ànatureza da assistência social, de modo a permitir oenquadramento da funcional programática a que serefere o consulente”.

6. É o sintético relatório.

II – ANÁLISE

7. Mister assinalar, de início, que osinteressados em receber transferências voluntáriasde recursos federais, via convênio ou outros ajustes,nos moldes do digesto legal vigente, devemcomprovar sua situação de regularidade,apresentando, dentre outras coisas, o comprovantede inexistência de débitos junto ao INSS.

8. Todavia, nos casos de ações sociaise ações em faixa de fronteira, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, ainda que constem comoinadimplentes no SIAFI1 e no CADIN2, ficamdesimpedidos de receber transferências voluntárias,restando desobrigados, também, de apresentarcertidões exigidas em leis, decretos e outros atosnormativos, com exceção dos comprovantes deregularidade junto ao INSS. Aliás, mesmo estesúltimos poderão ser dispensados, desde que atransferência de recursos diga respeito à assistênciasocial.

9. Com efeito, dispõe o art. 26 da Leino 10.522/20023:

Art. 26. Fica suspensa arestrição para transferência de recursosfederais a Estados, Distrito Federal eMunicípios destinados à execução deações sociais e ações em faixa defronteira, em decorrência deinadimplementos objeto de registro noCadin e no Sistema Integrado deAdministração Financeira do GovernoFederal - Siafi.

§ 1o Na transferência de recursosfederais prevista no caput, ficam os

1Sistema Integrado de Administração Financeira do GovernoFederal.2Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor PúblicoFederal.3Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitadosde órgãos e entidades federais e dá outras providências.

Informação CONJUR/MD nº 937/2005

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Estados, o Distrito Federal e osMunicípios dispensados daapresentação de certidões exigidas emleis, decretos e outros atos normativos.

§ 2o Não se aplica o dispostoneste artigo aos débitos com o InstitutoNacional do Seguro Social - INSS,exceto quando se tratar detransferências relativas à assistênciasocial.

10. No mesmo jaez, a Lei deResponsabilidade Fiscal4, no § 3o do art. 25, afasta apena de suspensão de transferências voluntáriasdas ações ligadas à assistência social. Isto é, umMunicípio ou Estado poderia ficar impedido dereceber recursos federais, por exemplo, pelo nãocumprimento dos limites constitucionais relativos àeducação e à saúde, mas tal penalidade é afastadase a transferência é relativa à assistência social. Oart. 25 da LRF assim dispõe:

Art. 25. Para efeito desta LeiComplementar, entende-se portransferência voluntária a entrega derecursos correntes ou de capital a outroente da Federação, a título decooperação, auxílio ou assistênciafinanceira, que não decorra dedeterminação constitucional, legal ou osdestinados ao Sistema Único de Saúde.

§ 1o São exigências para arealização de transferência voluntária,além das estabelecidas na lei dediretrizes orçamentárias:

I - existência de dotaçãoespecífica;

II - (VETADO)

III - observância do disposto noinciso X do art. 167 da Constituição;

IV - comprovação, por parte dobeneficiário, de:

a) que se acha em dia quanto aopagamento de tributos, empréstimos efinanciamentos devidos ao entetransferidor, bem como quanto àprestação de contas de recursosanteriormente dele recebidos;

b) cumprimento dos limitesconstitucionais relativos à educação e àsaúde;

c) observância dos limites dasdívidas consolidada e mobiliária, de

4Lei Complementar no 101/2000 (Estabelece normas de finançaspúblicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dáoutras providências).

operações de crédito, inclusive porantecipação de receita, de inscrição emRestos a Pagar e de despesa total compessoal;

d) previsão orçamentária decontrapartida.

§ 2o É vedada a utilização derecursos transferidos em finalidadediversa da pactuada.

§ 3o Para fins da aplicação dassanções de suspensão detransferências voluntárias constantesdesta Lei Complementar, excetuam-seaquelas relativas a ações de educação,saúde e assistência social.

11. Vê-se, do cotejo dos diplomas legaistrazidos à lume, que a pena de suspensão detransferências voluntárias é figura estranha nasações referentes à assistência social, e, porconseguinte, não é exigível, nesses casos, acomprovação de regularidade dos interessados.

12. E mais, mesmo o trespasse derecursos a ente federativo com convênio que sejaobjeto de Tomadas de Contas Especial, segundo oTribunal de Contas da União (Acórdão no

1042/2003-Plenário), “encontra amparo legal nassituações excepcionais previstas no caput do art. 26da Lei no 10.522/2002” e no “§ 3o do art. 25 da LeiComplementar no 101, de 04.05.2000 (LRF)”, desdeque, concorrentemente, estejam presentes osseguintes pressupostos:

9.2.1 não haja deliberação emsentido contrário por parte desteTribunal em TCE ou em qualquer outrotipo de processo de fiscalização;

9.2.2 estejam presentes ascircunstâncias preconizadas nos §§ 2o e3o do art. 5º da IN/STN no 01/97 e noinciso II do art. 47 da Lei no 10.524/2002(LDO);

9.2.3 a TCE instaurada tenhasido motivada pela omissão doconvenente na apresentação daprestação de contas ou pela nãoaprovação desta em razão de prejuízoao Erário, conforme estabelecem osincisos I e II do §1o do art. 5o da IN/STNno 01/97;

9.2.4 a suspensão da restriçãono Cadin ou no Siafi tenha sidoimplementada por ato expresso doordenador de despesas, fundamentadoem relatório que avalie as providênciasadotadas pela autoridade competente(corretivas e preventivas) e as novas

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condições de gerenciamento eexecução por parte do convenente e doconcedente, considerando asconclusões/recomendações doRelatório do Tomador de Contas, doRelatório de Auditoria do ControleInterno e, se for o caso, de Relatório deComissão de Sindicância ou deInquérito, previstas no art. 4o, incisos IV,V e VII, e §1o, da IN/TCU 13/96;

9.2.5 sejam observadas asdemais exigências legais eregulamentares aplicáveis paracontratação e liberação detransferências voluntárias,especialmente as estabelecidas no § 2o

do artigo 169 da Constituição Federalde 1988, na Lei Complementar no

101/2000, na IN/STN no 01/2001 e nasLeis de Diretrizes Orçamentárias (LDO´s) relativas ao(s) exercício(s) em queocorrerem a formalização do(s)convênio(s) e a efetiva utilização dosrecursos;

13. Pois bem, estabelecido o alcance doart. 26 da Lei 10.522/2002 e do § 3o do art. 25 daLRF, cumpre examinar se as transferênciasexecutadas no âmbito do Programa Calha Nortecomportam a aplicação dos mencionadosdispositivos.

14. O PCN, como é de sabença, temuma área de atuação que abrange “151 municípios,95 dos quais ao longo dos 10.938 Km da faixa defronteira, em 6 Estados da Federação (Acre, Amapá,Amazonas, Pará, Rondônia e Roraima)”5. Nessescasos, de transferências de recursos para ações emmunicípios localizados na faixa de fronteira, éperfeitamente aplicável o art. 26 (e seu § 1o) da Leido CADIN. É que o aludido artigo é hialino ao incluirem sua abrangência as ações em faixa de fronteira,senão vejamos:

Art. 26. Fica suspensa arestrição para transferência derecursos federais a Estados, DistritoFederal e Municípios destinados àexecução de ações sociais e ações emfaixa de fronteira, em decorrência deinadimplementos objeto de registro noCadin e no Sistema Integrado deAdministração Financeira do GovernoFederal – Siafi. (sem destaques nooriginal)

15. Resta saber, então, se astransferências de recursos do Programa Calha Nortecontemplam ações ligadas à assistência social, paraefeito de aplicação do § 2o do art. 26 da Lei no

10.522/2002 e do art. 25, § 3o, da LRF.5Informação colhida no sítio do Programa Calha Norte, que podeser acessado através do endereço eletrônico do Ministério daDefesa (https://www.defesa.gov.br).

16. Ao tratar especificamente daassistência social, a Lei Maior, in verbis, reza que:

Art.203 - A assistência socialserá prestada a quem dela necessitar,independentemente de contribuição àseguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, àmaternidade, à infância, à adolescênciae à velhice;

II - o amparo às crianças eadolescentes carentes;

III - a promoção da integração aomercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitaçãodas pessoas portadoras de deficiência ea promoção de sua integração à vidacomunitária;

V - a garantia de um saláriomínimo de benefício mensal à pessoaportadora de deficiência e ao idoso quecomprovem não possuir meios deprover à própria manutenção ou de tê-laprovida por sua família, conformedispuser a lei.

17. Em sintonia com o Diploma Máximo,a Lei no 8.7426, de 7 de dezembro de 1993,preconiza que “assistência social, direito do cidadãoe dever do Estado, é Política de Seguridade Socialnão contributiva, que provê os mínimos sociais,realizada através de um conjunto integrado de açõesde iniciativa pública e da sociedade, para garantir oatendimento às necessidades básicas” (art. 1º).Além disso, a Lei no 8.742/1993, no art. 2o, traz osobjetivos da assistência social, quais sejam:

Art. 2º omissis

I - a proteção à família, àmaternidade, à infância, à adolescênciae à velhice;

II - o amparo às crianças eadolescentes carentes;

III - a promoção da integração aomercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitaçãodas pessoas portadoras de deficiência ea promoção de sua integração à vidacomunitária;

V - a garantia de 1 (um) saláriomínimo de benefício mensal à pessoa

6Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outrasprovidências.

Informação CONJUR/MD nº 937/2005

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portadora de deficiência e ao idoso quecomprovem não possuir meios deprover a própria manutenção ou de tê-laprovida por sua família.

Parágrafo único. A assistênciasocial realiza-se de forma integrada àspolíticas setoriais, visando aoenfrentamento da pobreza, à garantiados mínimos sociais, ao provimento decondições para atender contingênciassociais e à universalização dos direitossociais.

18. Comentando os preceitosrelacionados à assistência social, Celso RibeiroBastos7 leciona que:

Entende-se por serviçosassistenciais as atividades continuadasque visem à melhoria de vida dapopulação e cujas ações, voltadas paraas necessidades básicas, observem osobjetivos, princípios e diretrizesestabelecidos na Lei no 8.742/93.

19. Destarte, os objetivos básicos daassistência social estão expressos no art. 2o da Leinº 8.742/1993.

20. No entanto, a assistência social nãose esgota naquele dispositivo. Tal instituto tem umalcance maior.

21. O ilustre Ministro Moreira Alves8,exempli gratia, defendeu uma noção mais ampla daassistência social. Veja-se:

Do exame sistemático daConstituição, verifica-se que a Seçãorelativa à Assistência Social não éexauriente do que se deve entendercomo Assistência Social, pois, alémde não se referir a carentes em geral,mas apenas a família, crianças,adolescentes, velhos e portadores dedeficiência sem sequer exigir de todosestes que sejam carentes, preceitua,em seu artigo 203, que ela se faráindependentemente de contribuição àseguridade social, a indicar que serágratuita, o que só se compatibilizarácom o disposto no parágrafo único doartigo 149 - que permite que osEstados, o Distrito Federal e osMunicípios instituam contribuiçãocobrada de seus servidores para ocusteio, em benefício destes, desistemas de previdência e assistênciasocial - se se entender que, para aConstituição, o conceito de

7BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra.Comentários à Constituição do Brasil, 8º volume. São Paulo:Saraiva, 1998.8V. ADIN no 2028-MC/DF.

assistência social é mais amplo nãosó do doutrinário, mas também doadotado pelo artigo 203 para adisciplina específica prevista nele eno dispositivo que se lhe segue.(destaques nossos)

22. Note-se, outrossim, que o art. 2o,parágrafo único, da Lei nº 8.742/1993 apregoa que aforma como se realiza a assistência social visa àuniversalização dos direitos sociais. Significa dizerque as ações voltadas a assistência social sãomeios de proporcionar aos mais carentes a fruiçãodos direito sociais preconizados no art. 6o da LeiMagna.

23. Consoante o Coordenador deJustiça, Títulos e Qualificação do Ministério daJustiça, Damião Alves de Azevedo9:

Quaisquer serviços podem, aprincípio, ser caracterizados comoassistência social, desde que realizadosinequivocamente com objetivo do art.203 da Constituição e sob a perspectivade integrar socialmente aquelesindivíduos que, sem tal assistência,teriam extremas dificuldades de acessoaos direitos sociais relacionados no art. 6o daConstituição, como educação, saúde,moradia, lazer, segurança e tantos outrosdele decorrentes.

24. Dessume-se, ex positis, que aassistência social, além dos objetivos insertos noart. 2o da Lei no 8.742/1993, abarca outros direitos egarantias contemplados no ordenamento jurídico,mormente os direitos sociais de que cuida o art. 6o

da Constituição, in verbis:

Art. 6o São direitos sociais aeducação, a saúde, o trabalho, amoradia, o lazer, a segurança, aprevidência social, a proteção àmaternidade e à infância, a assistênciaaos desamparados, na forma destaConstituição.

25. Nesse contexto, é possívelidentificar algumas transferências de recursos doPrograma Calha Norte relativas à assistência social.

26. Explica-se.

27. O PCN tem como desiderato“aumentar a presença do Poder Público na região aonorte do rio Solimões/Amazonas, contribuindo paraa Defesa Nacional, proporcionando assistência àssuas populações e fixando o homem na Região”10.9AZEVEDO, Damião Alves de. Por uma compreensãoconstitucionalmente adequada da Assistência Social, inCIDADANIA EM FOCO – Belo Horizonte: FUMARC, no 34, 1.º a15 de outubro de 2004.10Informação colhida no sítio do Programa Calha Norte, que podeser acessado através do endereço eletrônico do Ministério daDefesa (https://www.defesa.gov.br).

Manifestações Jurídicas

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Assim, dentro da área de atuação do PCN, sãofirmados convênios com diversos municípios, quepodem ser considerados financeiramentehipossuficientes para o atendimento de todas asnecessidades dos seus cidadãos, que, em suamaioria, também não são abastados. Dessesajustes, muitas vezes, esta CONJUR pode verificarque o objeto era a construção de uma área deesporte e lazer.

28. Ora, o exemplo acima, em princípio,é hipótese de transferência de recursos ligada àassistência social, pois, com a construção de umaárea de esporte e lazer num municípiofinanceiramente hipossuficiente, é proporcionada afruição de um direito social à uma populaçãocarente.

29. Pois bem, tratando-se detransferência relacionada à assistência social,aplicam-se as exceções do § 2o do art. 26 da Lei no

10.522/2002 e do § 3o do art. 25 da Lei deResponsabilidade Fiscal.

30. Importa, todavia, que não sepromova uma generalização, eis que tambémpodem haver hipóteses em que a transferência derecursos do PCN não esteja ligada à assistênciasocial.

31. Logo, mostra-se de bom alvitre quea aplicação das exceções seja avaliada a cadasituação, no caso concreto. Desta forma, busca-serespeitar a mens legis, que é facilitar apenas astransferências para ações em faixa de fronteira e,em um nível mais elevado, os trespasses relativos àassistência social.

32. Nesse passo, inscreva-se que sãoaplicáveis as exigências da Lei de ResponsabilidadeFiscal às ações em faixa de fronteira nas quais astransferências de recursos não estejam ligadas àassistência social, a despeito do disposto no art. 26,§ 1o, da Lei no 10.522/2002.

33. É que as finanças públicas, nostemos do art. 163, I, da Constituição Federal, ématéria reservada à Lei Complementar. Portanto, osditames da LRF não podem ser afastados por leiordinária, in casu pela Lei no 10.522/2002. Casocontrário, estaríamos admitindo a absurda hipótesede que a legislação ordinária pode invadir o camporeservado às leis complementares.

34. Aqui não se discute a controversaquestão da existência ou não de uma hierarquiaentre leis complementares e leis ordinárias.Entretanto, é pacífico que entre as duas espéciesnormativas há uma distinção ratione materiae. Àsleis complementares cabe a regulação das matériasque lhe são expressamente reservadas pela

Constituição, enquanto os demais assuntos ficam acargo da legislação ordinária.

35. Ocorre que a lei complementar poderegular matéria que não lhe foi expressamenteaferida, situação na qual pode até ser revogada pelalei ordinária. Na dicção de Pinto Ferreira11:

Se a lei complementarextravasar a matéria específica do seucampo, delimitado em numerus claususpelo legislador constituinte, tem anorma, evidentemente, validade, masneste caso pode ser derrogada pornorma ordinária, não havendonecessidade de norma complementarpara o dito fim. Editada fora do seucampo específico, ainda que se lhe dê onome de lei complementar, a lei assimeditada é apenas e nada mais que leiordinária.

36. A outrotanto, como bem observaSacha Calmon12, “a recíproca não é verdadeira”.Segundo o emérito jurisconsulto, “a lei ordináriaexcederá se cuidar de matéria reservada à leicomplementar. Não valerá”.

37. Logo, quanto ao art. 26, § 1o, da Leinº 10.522/2002, é válida a interpretação quepreserve os ditames da Lei Complementar no

101/2000.

38. Nesse espeque, o eminente MinistroLicoln Magalhães da Rocha, como relator doAcórdão no 1042/2003-TCU-Plenário, consignou que“a suspensão das restrições decorrentes deregistros no CADIN e SIAFI, na forma e nascondições da Lei no 10.522/2002 (lei ordinária), nãotem o condão de revogar os mecanismos de cautelaque devem nortear as transferências voluntárias derecursos da União para os demais entes federados,constantes da Carta Magna (§ 2o, art. 169)” e do art.25 da LRF.

III – CONCLUSÃO

39. Tecidas estas breves considerações,conclui-se que:

a) por força do art. 26, § 1o, da Lei no

10.522/2002, nas hipóteses de transferências derecursos para ações na faixa de fronteira, osEstados e os Municípios, ainda que constem comoinadimplentes no SIAFI e no CADIN, ficamdesimpedidos de receber transferências voluntárias,restando desobrigados, também, de apresentar11FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 2ª ed.Vol 3. São Paulo: Saraiva, 1992. 12COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituiçãode 1988: Sistema Tributário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense,1990.

Informação CONJUR/MD nº 937/2005

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certidões exigidas em leis, decretos e outros atosnormativos, com exceção dos comprovantes deregularidade junto ao INSS e das comprovaçõesexigidas na Lei de Responsabilidade Fiscal;

b) comprovando-se, no caso concreto,que a transferência de recursos refere-se àassistência social, podem ser aplicados o § 2o do art.26 da Lei no 10.522/2002 e o § 3o do art. 25 da LeiComplementar no 101/2000, ou seja, nessa hipótesenão há pena de suspensão de transferênciasvoluntárias e fica dispensada a apresentação decertidões exigidas em leis, decretos e outros atosnormativos, inclusive os comprovantes deregularidade junto ao INSS e as comprovaçõesexigidas na LRF; e

c) na hipótese de trespasse derecursos a ente federativo com convênio que sejaobjeto de Tomadas de Contas Especial, deve serobservado o Acórdão no 1042/2003-TCU-Plenário,abaixo transcrito:

9.2.1 não haja deliberação emsentido contrário por parte desteTribunal em TCE ou em qualquer outrotipo de processo de fiscalização;

9.2.2 estejam presentes ascircunstâncias preconizadas nos §§ 2o e3o do art. 5º da IN/STN no 01/97 e noinciso II do art. 47 da Lei no 10.524/2002(LDO);

9.2.3 a TCE instaurada tenhasido motivada pela omissão doconvenente na apresentação daprestação de contas ou pela nãoaprovação desta em razão de prejuízoao Erário, conforme estabelecem osincisos I e II do §1o do art. 5o da IN/STNno 01/97;

9.2.4 a suspensão da restriçãono Cadin ou no Siafi tenha sidoimplementada por ato expresso doordenador de despesas, fundamentadoem relatório que avalie as providênciasadotadas pela autoridade competente(corretivas e preventivas) e as novascondições de gerenciamento eexecução por parte do convenente e doconcedente, considerando asconclusões/recomendações doRelatório do Tomador de Contas, doRelatório de Auditoria do ControleInterno e, se for o caso, de Relatório deComissão de Sindicância ou deInquérito, previstas no art. 4o, incisos IV,V e VII, e §1o, da IN/TCU 13/96;

9.2.5 sejam observadas asdemais exigências legais eregulamentares aplicáveis para

contratação e liberação detransferências voluntárias,especialmente as estabelecidas no § 2o

do artigo 169 da Constituição Federalde 1988, na Lei Complementar no

101/2000, na IN/STN no 01/2001 e nasLeis de Diretrizes Orçamentárias (LDO´s) relativas ao(s) exercício(s) em queocorrerem a formalização do(s)convênio(s) e a efetiva utilização dosrecursos;

40. É o entendimento.

À Gerência do Programa Calha Norte.

Encaminhe-se, outrossim, cópia dapresente Informação à CISET – Secretaria deControle Interno.

Brasília, 19 de dezembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

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CONTRATAÇÃO DIRETA DE BENS RELACIONADOS ÀSEGURANÇA DA INFORMAÇÃO

Informação CONJUR/MD no 994/2005

Proposta de contratação direta da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, por meio do Centro dePesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações – CEPESC, tendo por objeto ofornecimento de 12 (doze) aparelhos telefônicos, modelo TSG, para comunicação de voz e dados, comcriptografia digital, através de sistema de telefonia fixa comutada – STFC, destinados ao atendimento dosserviços de dirigentes do Ministério da Defesa. Análise que conduz ao entendimento de que: I - no que dizrespeito à uma contratação direta por inexigibilidade, o processo carece de melhor instrução quanto àdemonstração da inviabilidade de competição, razão pela qual mostra-se de bom alvitre que a Administraçãopromova gestões no sentido de demonstrar se o objeto do contrato é passível de realização por outros quenão o CEPESC; II - na hipótese de constatação da viabilidade de competição, além da impossibilidade deaplicação do art. 25, I, da Lei de Licitações, será possível a contratação direta do CEPESC por dispensa delicitação, desde que o preço apresentado por aquela entidade revele-se compatível com o do mercado; e III -a adoção das hipóteses contidas no art. 24 da Lei no 8.666/1993 são uma faculdade do administrador, quesempre poderá abrir o certame licitatório, mormente se estiver presente a possibilidade de se alcançar umaproposta mais vantajosa para a Administração.

(Processo no 60586.000052/2005-97)

I – RELATÓRIO

1. Submete-se ao exame destaCONJUR proposta de contratação direta da AgênciaBrasileira de Inteligência – ABIN, por meio do Centrode Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurançadas Comunicações – CEPESC, tendo por objeto ofornecimento de 12 (doze) aparelhos telefônicos,modelo TSG, para comunicação de voz e dados,com criptografia digital, através de sistema detelefonia fixa comutada – STFC, destinados aoatendimento dos serviços de dirigentes do Ministérioda Defesa.

2. A referida contratação direta,consoante a Justificativa de Dispensa de Licitaçãoàs fls. 21 a 23, é intentada na forma do art. 25, I, daLei de Licitações e Contratos, que, no entanto, édispositivo que trata de hipótese de inexigibilidadede licitação.

3. Consoante o Plano de Trabalho no

027/2005-DINFO (fls. 02 a 04), os aparelhostelefônicos a serem adquiridos são de fabricaçãoexclusiva do CEPESC.

4. O processo foi analisado pelaSecretaria de Controle Interno – CISET (fls. 34 e35), que manifestou-se pela “aprovação da matéria”,indicando, todavia, o art. 24, VIII, da Lei no

8.666/1993 como fundamento legal da contratação.

5. É o breve relatório.

II – ANÁLISE

6. Cumpre registrar, de início, que alicitação prévia é regra para as contratações da

Administração Pública. Porém, a ConstituiçãoFederal permite (art. 37, XXI) e a lei, maisprecisamente o Estatuto das Licitações Contratos,apresenta exceções a esse princípio. São os casosde dispensa e inexigibilidade de licitação.

7. Tendo como fundamento ainviabilidade de competição, a inexigibilidade serve,dentre outras coisas, para a “aquisição de materiais,equipamentos, ou gêneros que só possam serfornecidos por produtor, empresa ou representantecomercial exclusivo, vedada a preferência de marca,devendo a comprovação de exclusividade ser feitaatravés de atestado fornecido pelo órgão de registrodo comércio do local em que se realizaria a licitaçãoou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ouConfederação Patronal, ou, ainda, pelas entidadesequivalentes” (art. 25, I, da Lei no 8.666/1993).

8. Os aparelhos telefônicos visadospela Administração, ut retro, são de fabricaçãoexclusiva da entidade a ser contratada, de acordocom o Plano de Trabalho no 027/2005-DINFO,alhures citado. Logo, poder-se-ia dizer que apresente contratação direta encontra-se em sintoniacom a legislação de regência.

9. Todavia, a única informação comrelação à exclusividade do fabricante é aquelacontida no Plano de Trabalho no 027/2005-DINFO,ao passo que diversas empresas trabalham na áreada segurança da informação (ex: CPqD e OpenCommunications Security).

10. Tais empresas, talvez, tivessem apossibilidade de atender a contento a demanda doMinistério da Defesa, ainda que por meio de umproduto que não seja o ofertado pelo CEPESC.

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11. Sendo assim, no que diz respeito àuma contratação direta por inexigibilidade, ao verdesta CONJUR, o processo carece de melhorinstrução quanto à demonstração da inviabilidade decompetição.

12. Isso não significa dizer, entretanto,que a contratação direta do CEPEC não possa serrealizada, bastando, para isso, que fiquedevidamente demonstrado nos autos a inviabilidadede competição.

13. Ademais, embora duramentecriticado pela doutrina1, o inciso VIII do art. 24 doEstatuto Federal das Licitações, in verbis, dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

VIII - para a aquisição, porpessoa jurídica de direito públicointerno, de bens produzidos ou serviçosprestados por órgão ou entidade queintegre a Administração Pública e quetenha sido criado para esse fimespecífico em data anterior à vigênciadesta Lei, desde que o preçocontratado seja compatível com opraticado no mercado;

14. No contexto dos ditames acimatransladados, a contratação direta do CEPESC éviável, eis que a referida entidade, além de integrara Administração Pública, como unidade doDepartamento de Tecnologia da Informação daABIN, foi criada anteriormente à Lei no 8.666/1993,mais precisamente pelo Decreto Reservado no

12/1982, com o intuito de desenvolver a “pesquisacientífica e tecnológica aplicada a projetosrelacionados à segurança das comunicações e atransferência de tecnologia dos seus resultados,considerando os interesses estratégicosenvolvidos”2. Além disso, “como integrante daestrutura do Departamento de Tecnologia da ABIN -Agência Brasileira de Inteligência, cabe aoCEPESC, também, assessorar os dirigentes doEstado brasileiro nas políticas e ações queenvolvam utilização de recursos criptográficos”3.

15. Como se faz notar, o CEPESCpreenche os requisitos exigidos no art. 24, VIII, daLei no 8.666/1993.

16. Nada obstante, o inciso VIII do art.24 do Estatuto Federal das Licitações ainda exige

1Sidney Bittencourt, por exemplo, reputa inconstitucional ahipótese contida no inciso VIII do art. 24, eis que o referidodispositivo da Lei de Licitações estaria afastando outrosinteressados em condições de contratar com a Administração(BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo, 4ª ed. Rio deJaneiro: Temas & Idéias, 2002, p. 111.2Informações colhidas na página eletrônica da ABIN.3Informações colhidas na página eletrônica da ABIN.

que “o preço contratado seja compatível com opraticado no mercado”. Comentando o referidodispositivo, Luis Carlos Alcoforado4 diz que, “mesmoem face do fluxo contratual privilegiado, por meio doqual se adquirem bens e serviços, o preço haveráde ser vantajoso, senão o menor”, pelo menosdentro da média observada no mercado.

17. Dito isso, mister assinalar que, àsfls. 15 a 18, como forma de demonstrar acompatibilidade do preço em relação ao mercado,estão acostadas cópias de notas de empenho,emitidas por órgãos da Administração, relativas aofornecimento do objeto que se pretende adquirircom a contratação direta em testilha.

18. Entretanto, os documentos às fls. 15a 18, em princípio, não demonstram que o preço dacontratação esteja adequado ao praticado nomercado, até porque as informações dos autos nãopermitem precisar se a demanda do Ministério daDefesa não poderia ser atendida por outrasentidades ou empresas.

19. Caso o objeto do contrato sejapassível de realização por outros que não oCEPESC, teríamos um maior número de propostas,o que permitiria dizer se preço da contratação emvoga é compatível com o praticado no mercado.

20. Logo, mostra-se de bom alvitre quea Administração promova gestões no sentido dedemonstrar se o objeto do contrato é passível derealização por outros que não o CEPESC.

21. Pois bem, na hipótese deconstatação da viabilidade de competição, além daimpossibilidade de aplicação do art. 25, I, da Lei deLicitações, será possível a contratação direta doCEPESC por dispensa de licitação, desde que opreço apresentado por aquela entidade revele-secompatível com o do mercado.

22. Nesse passo, inscreva-se que aadoção das hipóteses contidas no art. 24 da Lei no

8.666/1993 são uma faculdade do administrador,que sempre poderá abrir o certame licitatório,mormente se estiver presente a possibilidade de sealcançar uma proposta mais vantajosa para aAdministração.

23. Como antes dito, a regra é alicitação prévia, enquanto a dispensa einexigibilidade são exceções. Portanto, ainda quecaracterizada a possibilidade de contratação diretana forma do inciso VIII do art. 24 da Lei no

8.666/1993, a abertura de certame licitatório podeser o mais adequado, a não ser que tal ação torne acontratação pretendida por demais onerosa.4ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e ContratoAdministrativo, 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 143.

Informação CONJUR/MD nº 994/2005

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24. Embora a adoção das medidas aquirecomendadas criem certa morosidade para oalcance do fim colimado, importa dizer que o intentodesta CONJUR não é embargar uma eventualcontratação direta, tampouco impor requisitosdespiciendos para que se firme tal ajuste. Com assugestões aqui feitas, tão-somente, visamos darobservância aos preceitos que devem nortear asfases que precedem as contratações daAdministração Pública, nos moldes do art. 3o da Leino 8.6666/1993, litteris:

Art. 3o A licitação destina-se agarantir a observância do princípioconstitucional da isonomia e aselecionar a proposta mais vantajosapara a Administração e seráprocessada e julgada em estritaconformidade com os princípiosbásicos da legalidade, daimpessoalidade, da moralidade, daigualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação aoinstrumento convocatório, dojulgamento objetivo e dos que lhes sãocorrelatos.

25. Nesse espeque, vale recorrer,novamente, aos ensinamentos de Luis CarlosAlcoforado5, verbis:

Ao dizer que “é dispensável alicitação”, o Estatuto, irreprochavelmente,transfere ao poder do administrador afaculdade de, presente uma dashipóteses descritas nos incisos do artigo24, realizar ou não a peleja licitatória.

Confere-se à Administração umafaculdade de dispensar a licitação, sepresente uma das hipóteses descritas,em decorrência da qual poderácontratar, descartando as sendaslicitatórias.

Evidentemente, a contrataçãodireta dependerá da presença de umdos fatos autorizativos da dispensa.

Mesmo diante de uma dashipóteses legais, poderá aAdministração realizar a licitação, sereputar conveniente ao interessepúblico.

Haverá a Administração defundamentar, diante dos fatosexcepcionantes da dispensa delicitação, ao exercitar sua faculdade, osmotivos pelos quais realizará ou deixaráde realizar o certame, apresentando,destacadamente, o interesse públicopor cujo apego praticou o ato.

Detalhe luminoso foi detectadopor Lúcia Valle Figueiredo e SérgioFerraz, ao dizerem que “só é admissível

5Op. cit., pp. 134 e 135.

a possibilidade de dispensa se equando não se puserem em confrontoos princípios da licitação.

Dessarte, mesmo diante dehipóteses excepcionantes da obrigaçãode licitar, a Administração somentepoderá dispensar a licitação se nãodesafiar os fundamentais princípioslicitatórios.

III – CONCLUSÃO

26. Ex positis, concluí-se que:

a) no que diz respeito à umacontratação direta por inexigibilidade, o processocarece de melhor instrução quanto à demonstraçãoda inviabilidade de competição, razão pela qualmostra-se de bom alvitre que a Administraçãopromova gestões no sentido de demonstrar se oobjeto do contrato é passível de realização poroutros que não o CEPESC;

b) na hipótese de constatação daviabilidade de competição, além da impossibilidadede aplicação do art. 25, I, da Lei de Licitações, serápossível a contratação direta do CEPESC pordispensa de licitação, desde que o preçoapresentado por aquela entidade revele-secompatível com o do mercado; e

c) a adoção das hipóteses contidas noart. 24 da Lei no 8.666/1993 são uma faculdade doadministrador, que sempre poderá abrir o certamelicitatório, mormente se estiver presente apossibilidade de se alcançar uma proposta maisvantajosa para a Administração.

27. É o entendimento, que, sub censura,vai à superior consideração do Senhor ConsultorJurídico.

Brasília, 23 de dezembro de 2005.

Clarissa Moreira MottaCoordenadora-Geral de Exame de Procedimentos

Administrativos, SubstitutaConsultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Aprovo o entendimento da SenhoraCoordenadora-Geral de Exame de ProcedimentosAdministrativos Substituta.

Encaminhe-se os autos à SEORI.

Brasília, 23 de dezembro de 2005.

Reginaldo Roberto Albuquerque de SáConsultor Jurídico do Ministério da Defesa,

Substituto

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CESSÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS CONTÍNUOS

Despacho no 2173/PJGR/2005/INFRAERO

Cessão de contrato de prestação de serviços contínuos.(Referência: Despacho no 2173/PJGR/2005)

Sra. Procuradora Chefe Regional,

Através do Despacho em referência, aGerência de Segurança informa que o prazo devigência do Termo de Contrato de Prestação deServiços Contínuos no 037/SRGR/AD(SBGR)/2002,firmado com a Empresa ELMO – Seg. Pres. deValores S/C Ltda, expirar-se-á em 31.12.2005 epoderá ser prorrogado até 15.06.2007, uma vez quea Ordem de Serviço no 001/SEGR/2002, foi emitidaem 16.06.02, quando deram início aos serviços.

No entanto, esclarece que não é favorávelà prorrogação, já que Contratada não estácumprindo o estabelecido no item 7, subitem 7.1.1do Contrato, dispositivo que exige a manutenção,durante a vigência do Contrato, das mesmascondições que propiciaram a sua habilitação equalificação no processo licitatório, inclusive a suasituação de Regularidade Jurídica e Fiscal junto aoSICAF, formalizando a decisão, por meio da CF no

9035/SE(SEGR-1)/2005, de 31.10.2005.

Contudo, a Gerência de Segurançaencaminha o referido Despacho, acompanhado decorrespondência da Contratada, em que solicitaautorização para CEDER o Instrumento Contratualde Serviços de Vigilância e Segurança Patrimonialpara a Empresa “WORLD VIGILÂNCIA ESEGURANÇA”, inscrita no CNPJ sob no

04.155.247/0001-38, apresentando, para tanto,parecer jurídico do Escritório Gianini, Perello eAdvogados Associados.

A Gerência de Segurança atenta para odisposto nos subitens 10.2 e 10.2.3 do Contrato queestabelecem, sem prejuízo de outras sanções, arescisão do Contrato pela Contratante, no caso decessão ou transferência do Contrato pelaContratada, solicitando assim, análise e parecer, afim de resguardar o interesse da Administração.

A Contratada encaminhou antes daanálise, mais 2 (dois) pareceres jurídicos,elaborados pelos juristas Drs. José Rodrigues deCarvalho Netto e Carlos Renato de AzevedoFerreira, fundadores do CENEP – Centro deEstudos, Projetos e Planejamento – Consultoria –Estratégias – Pareceres e, pelo Dr. Antonio Russo,da Advocacia Antonio Russo S/C.

Com as nossas homenagens aospareceres elaborados, passamos à análise do pleito.Antes, contudo, traçaremos um breve histórico doContrato, conforme segue.

BREVE HISTÓRICO

A INFRAERO, objetivando a “contrataçãode empresa para prestação de Serviços de vigilânciaarmada e segurança patrimonial para o AeroportoInternacional de São Paulo/Guarulhos – SP”,deflagrou processo licitatório na modalidade deConcorrência Pública registrada sob no 032/SRGR-SBGR/2001.

A Contratada sagrou-se vencedora docertame, formalizando com a INFRAERO, em24.05.02, o Termo de Contrato de Prestação deServiços Contínuos no 037/SRGR/AD(SBGR)/2002,pelo valor global de R$ 3.590.400,12 (três milhões,quinhentos e noventa mil, quatrocentos reais e dozecentavos) e prazo de 12 (doze) meses corridos,contados da data de expedição da Ordem deServiço Inicial.

O extrato do Termo do Contrato foipublicado no Diário Oficial da União, Seção 3, de31.05.02. Com a publicação do extrato do Termo deContrato efetivou-se, em 16.06.02, a Ordem deServiço no 001/SEGR/2002, autorizando, a partirdessa data, a Empresa ELMO a iniciar a prestaçãodos serviços contratados pela INFRAERO.

Em 19.09.02, foi formalizado o PrimeiroTermo Aditivo ao Contrato, em virtude doremanejamento, a contar de 20.09.02, do PostoElmo no 5 do Aeroporto Internacional de SãoPaulo/Guarulhos – Governador André FrancoMontoro – SBGR para a Unidade de NavegaçãoAérea – UNA – Tucuruvi, para prestação de serviço24h, inclusive sábados, domingos e feriados,fundamentando-o nos artigos 58, inciso I c/c 65,inciso I, alínea “a” da Lei no 8.666/93. Esse TermoAditivo foi publicado no Diário Oficial da União,Seção 3, de 24.09.02.

Em 17.04.03, a INFRAERO formalizoucom a Contratada, novo Termo Aditivo ao Contrato,o Segundo, em decorrência do acréscimo de umposto de vigilância armada, para prestação de

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serviço 24h, inclusive sábados, domingos e feriados,destinado à Unidade de Navegação Aérea – UNA –BONSUCESSO, alterando-se, por isso, o valormensal e, por conseqüência, o valor global de R$3.590.400,12 (três milhões, quinhentos e noventa mile quatrocentos reais e doze centavos) para R$3.603.668,91 (três milhões, seiscentos e três mil,seiscentos e sessenta e oito reais e noventa e humcentavos). Outras considerações foram feitas noreferido instrumento, fundamentando-o no parágrafo1.º do artigo 65, da Lei no 8.666/93, sendo seuextrato publicado no Diário Oficial da União, Seção3, de 13.05.03.

Devido ao acréscimo da alíquota doISSQN, à partir de 1o.05.03 e, à necessidade deprorrogação do Contrato, a INFRAERO formalizoucom a Contratada, em 28.07.03, o Terceiro TermoAditivo. Com isso, alterou o prazo de vigência doContrato para 15.06.04 e, o valor global de R$3.603.668,91 (três milhões, seiscentos e três mil,seiscentos e sessenta e oito reais e noventa e humcentavos) para R$ 7.373.587,59 (sete milhões,trezentos e setenta e três mil, quinhentos e oitenta esete reais e cinqüenta e nove centavos),fundamentando esse instrumento contratual na LeiMunicipal no 5.446, de 03.12.2003, no parágrafo 5o

do artigo 65 e inciso II do artigo 57, ambos na Lei no

8.666/93. O extrato do Termo Aditivo foi publicadono Diário Oficial da União, Seção 3, de 14.08.03.

Em atenção à CF nº 10.349/DOSA/(SAAI)/2003, de 10.10.03, a INFRAERO formalizou com aContratada, em 10.12.03, o Quarto Termo Aditivo,acrescendo, a partir de 1o.11.03, mais 2 (dois)postos de serviço, que resultou no aumento do valorglobal de R$ 7.364.902,56 (sete milhões, trezentos esessenta e quatro mil, novecentos e dois reais ecinqüenta e seis centavos) para R$ 7.486.743,66(sete milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil,setecentos e quarenta e três reais e sessenta e seiscentavos), fundamentando essa alteração noparágrafo 1o do artigo 65, da Lei no 8.666/93. Oextrato desse Termo Aditivo foi publicado no DiárioOficial da União, Seção 3, de 12.12.03.

Em 16.04.04, de comum acordo e ainda,considerando as condições estabelecidas noContrato celebrado em 24.05.02, o preço contratualfoi repactuado, alterando-se o valor global de R$7.373.587,59 (sete milhões, trezentos e setenta etrês mil, quinhentos e oitenta e sete reais ecinqüenta e nove centavos) para R$ 8.343.890,56(oito milhões, trezentos e quarenta e três mil,oitocentos e noventa reais e cinqüenta e seiscentavos), nos termos da Lei no 9.069/95 e da Lei no

10.192/01 e, tornando sem efeito, com fundamentono inciso I do artigo 58 da Lei no 8.666/93, asCláusulas Terceira, Quarta e Quinta do QuartoTermo Aditivo. O extrato desse Quinto Termo Aditivofoi publicado no Diário Oficial da União, Seção 3, de20.04.04.

Com o Sexto Termo Aditivo, cujo extratofoi publicado no Diário Oficial da União, Seção 3, de09.08.04, prorrogou-se o prazo de vigência doContrato, por mais 12 (doze) meses, com término,portanto, para 15.06.2005, de acordo com o inciso IIdo artigo 57 da Lei no 8.666/93. Com a prorrogação,o valor global passou de R$ 8.343.890,56 (oitomilhões, trezentos e quarenta e três mil, oitocentos enoventa reais e cinqüenta e seis centavos) para R$13.055.308,60 (treze milhões, cinqüenta e cinco mil,trezentos e oito reais e sessenta centavos).

O Sétimo Termo Aditivo tratou dopagamento referente à diferença apurada entre oreequilíbrio econômico-financeiro e a repactuação,ocorridos no período de Janeiro/2003 atésetembro/2004, fundamentando-se o Termo Aditivonos artigos 65, inciso II, alínea “d” e § 1.º da Lei no

8666/93 e nas disposições da Lei no 9.069/99 e10.192/01. Seu extrato foi publicado no Diário Oficialda União, Seção 3, de 04.01.05.

Por fim, através do Oitavo e último TermoAditivo formalizou-se a repactuação do preçocontratual e prorrogou-se o prazo de vigência emmais 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias, o qualexpirar-se-á no próximo dia 31.12.2005,fundamentando o referido instrumento nos artigos57, inciso II e 65, inciso II, § 1o da Lei no 8.666/93 enas disposições da Lei no 9.069/99 e da Lei no

10.192/01. O extrato do referido instrumentocontratual foi publicado no Diário Oficial da União,Seção 3 de 04.08.05. A publicação dos extratos doContrato e Termos Aditivos obedeceu o disposto noparágrafo único do artigo 61, da Lei no 8.666/93.

Vale dizer, ainda que, a Gerência deSegurança, por meio da CF no 9.035/SE(SEGR-1)/2005, comunicou à Contratada, em 31.10.05 que,esse Contrato, com término previsto para 31.12.05não será renovado e que, o pedido da Contratadaconsubstanciado na cessão contratual, não nosimpede de observar que, no curso do Contrato,diversas foram as correspondências encaminhadaspela INFRAERO, alertando sobre o cumprimentodas obrigações contratuais e regularidade junto aoSICAF.

Estas as considerações iniciais a seremtecidas sobre o Contrato objeto de nossa análise,passando então, à análise do pleito formulado.

ANÁLISE DO PEDIDO

Em 28.10.05, a Contratada solicitou,através da correspondência no ELMOCOM-014/2005, autorização para cessão do InstrumentoContratual de serviços de vigilância e segurançapatrimonial, desde logo levado a efeito por si, nosmoldes do Contrato firmado, para a empresaWORLD VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA,inscrita no CNPJ sob no 04.155.247/0001-38.

Despacho nº 2173/PJGR/2005/INFRAERO

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Para tanto, juntou cópia do Comprovantede Inscrição e de Situação Cadastral daquelaempresa, cuja atividade econômica principal descritarefere-se à vigilância e segurança privada e, extratodo SICAF, podendo-se extrair do seu teor, adocumentação obrigatória e habilitação parcialválidas, em 28.10.05.

Objetivando sustentar sua tese em relaçãoà possibilidade de cessão do Contrato, anexa aindaao seu requerimento, um Parecer Jurídico sobre oassunto, assinado pelo Dr. Adhemar Gianini, doEscritório Gianini, Perello e Advogados Associados,do qual destacamos:

1.3 Presentemente, por fatores alheios àvontade das partes, a contratada ficouimpossibilitada de apresentar à INFRAEROcondições condizentes com o regimentointerno da Contratante, fundados estes, poróbvio, na legislação de regência dos contratosadministrativos.

1.4 Embora a INFRAERO reconheça aidoneidade técnica e jurídica da Consulente eesteja agindo com rigor no cumprimento dasnormas contratuais, inclusive fazendo asretenções de praxe nas Notas Fiscais (11% dovalor relativo à parcela de mão de obra), ascondições atuais da Consulente deincompatibilidade transitória com oregimento da INFRAERO, conduzem ànecessidade e à conveniência desubstituição da contratada para que nãoocorra descontinuidade na prestação deserviços, com sério comprometimento dointeresse público.

1.5 Demonstrando sua boa-fé perante aINFRAERO, a CONSULENTE está disposta aceder o contrato para outra empresa demesma capacitação, sobre a qual não pairequalquer dúvida ou pendência de carátertécnico ou fiscal, mesmo que tal transferênciade contrato se dê em caráter temporário, pelotempo necessário à emissão de novo edital deconcorrência e contratação por novo prazo de5 (cinco) anos daquele que se tornar vencedordo certame.

E mais:

Embora não haja culpa da Contratada,existe entendimento entre as partes de que amelhor solução se encontra na cessão dosaldo do contrato para outra empresaigualmente capaz de realizar os serviços,pois qualquer outra medida (como acontratação por emergência, por exemplo),além de poder implicar na escolha deidoneidade técnica inferior à da atualcontratada, poderia, pelo exíguo prazo docontratado decorrente (seis meses), tornarimpossível a seleção da proposta maisvantajosa que desse segurança à INFRAEROpara a execução de serviços contínuos pelomaior prazo admitido na Lei no 8.666/93, art.57, II.

De sua análise, ainda entende que “omotivo para rescisão assinalado constitui faculdadeda Administração (“A inexecução total ou parcialdará ensejo à sua rescisão pela parte inocente”) enão obrigação. Para que se dê ensejo à rescisão docontrato, é indispensável que o edital e o contratoa tenham proibido expressamente e não, como éo caso, sua ocorrência decorra de préviaautorização da Administração. O impedimento àcessão somente se configura se houver havidoproibição de cessão no edital e no contrato e nãosimples ausência de alusão ao fato. Não houvemenção à proibição, por isso, em defesa dointeresse público, a INFRAERO poderá valer-se deseu poder discricionário para admitir e autorizar acessão”.

Conclui que, “o caso presente comporta,com total legitimidade e legalidade, a celebração decontrato de cessão, com prévia anuência daINFRAERO, com outra empresa de competênciatécnica e idoneidade similar à da contratada” (grifonosso).

Em 03.11.05, submeteu à Gerência deSegurança, novo Parecer Jurídico, da lavra dos Drs.José Rodrigues de Carvalho Netto e Carlos Renatode Azevedo Ferreira, Desembargadoresaposentados do E. Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo e fundadores do CENEP, extraindo dessetrabalho, as conclusões que peço vênia paratranscrever:

De tudo o que foi dito, passamos aresponder a consulta formulada:

a-) A cessão é instituto acolhido pela Leino 8.666/93;

b-) Porque possa, todavia, dela valer-seo particular (pessoa física ou jurídica), devehaver expressa autorização no edital delicitação e no contrato;

c-) A cessão sempre se fará com aanuência da Administração Pública;

d-) O artigo 78 (inciso VI, inclusive), daLei no 8.666, de junho de 1993, é,teleologicamente, norma de proteção àAdministração Pública, sendo-lhe prerrogativaa rescisão do contrato na hipótese de cessão;

e-) Na hipótese de haver cláusulaespecífica de rescisão havendo interessepúblico explicitamente motivado na decisão daAdministração Pública, por ser-lheprerrogativa, pois regra de proteção o artigo78, da Lei no 8.666/93, pode (melhor dizendo,deve) a Administração Pública autorizar acessão, ou transferência;

f-) No caso em questão, mesmohavendo cláusula específica que a cessão ou

Manifestações Jurídicas

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transferência do contrato constitui motivo parasua rescisão, havendo necessidade e sendoda conveniência da INFRAERO promover asubstituição da consulente, objetivando,ademais, a inocorrência de solução decontinuidade na prestação dos serviçosessenciais, como prerrogativa autorizada pelanorma de proteção, em razão de interessepúblico, unilateralmente, por decisãoadequada e fundamentada está autorizada acontratante, como órgão da AdministraçãoPública, juridicamente, a permitir a cessão,promovendo a substituição da contratada.

E, em 07.11.05, um novo Parecer Jurídico,da lavra do Escritório de Advocacia Antonio RussoS/C que acrescentou:

Não vamos a tanto. Nossoentendimento é de que proibição existe.Sim, para a transferência unilateral, mas épermitida a transferência consensual, aquelaautorizada pela administração ousimplesmente por ela consentida.

Fraude não existiria na transferência ouna cessão dos direitos.

Se alguém pretendia participar dalicitação deveria fazê-lo no momentoadequado.

A licitante vencedora não prejudica odireito de outras licitantes, muito menos deempresas que não participaram da licitação,se fizer a cessão e transferência.

Finaliza:

Na nossa opinião, desde queconsentida pela entidade contratante, a cessãoe transferência dos direitos do contrato nãoencontra nenhum óbice na lei, nem naconvenção.

Inicialmente, não há nos autos, nenhumdocumento que comprove ser a INFRAERO,favorável à pretensa cessão e transferência dosdireitos do Contrato a terceiro supostamenteinteressado. Com esta consideração, passamos àanálise do pedido, de início, transcrevendo odisposto nos artigos 72 e 78, inciso VI, da Lei no

8.666/93, que estabelecem:

Art. 72. O contratado, na execução docontrato, sem prejuízo das responsabilidadescontratuais e legais, poderá subcontratar partesda obra, serviço ou fornecimento, até o limiteadmitido, em cada caso, pela Administração.

(...)

Art. 78. Constituem motivo pararescisão do contrato:

(...)

VI – a subcontratação total ou parcial doseu objeto, a associação do contratado comoutrem, a cessão ou transferência, total ouparcial, bem como a fusão, cisão ouincorporação, não admitidas no edital e nocontrato. (grifo nosso)

Da análise sistemática dos referidosdispositivos, é possível afirmar que, qualquer dasformas que se opte (subcontratação, cessão,transferência, fusão, cisão, incorporação), não serápermitido à Contratada, isentar-se de suasresponsabilidades contratuais e legais e, lançarmão de tais mecanismos sem previa autorização daAdministração. Mais do que isso, para que atransferência possa ser levada a efeito, deve haverexpressa previsão tanto no edital como no Contrato,sendo esta, condição mais do que essencial.

Isto porque, excetuando-se o instituto dasubcontratação, os demais institutos ou sub-rogam,ou seja, substituem a figura da contratada, como nocaso da cessão, da transferência e, certa forma, dacisão ou, se não, dividem, se não na teoria, aomenos na prática, de forma solidária e indevida, aresponsabilidade pelos atos ou omissões de terceiroque adentre relação contratual consolidada, comonos casos de fusão e incorporação.

Carlos Ari Sundfeld esclarece que, naesfera administrativa “ainda quando a prestação nãotenha natureza personalíssima, podendo serrealizada indiferentemente por vários sujeitos, ocontrato fica submetido ao regime das avençaspessoais. Isso porque, independentemente daprestação envolvida, a escolha do contrato: a) deveconsiderar amplamente suas característicassubjetivas (capacitação técnica, idoneidadefinanceira, regularidade fiscal); e, b) salvo exceções,resulta de licitação, cujo objetivo é também aferirtais características dentro de um universodeterminado de participantes” (in Licitação eContrato Administrativo, 2.ª ed., São Paulo,Malheiros, 1995, pp. 245/255).

Ainda segundo o autor, o caráter intuitupersonae da contratação administrativa, surge como“modo de impedir que a transmissão das obrigaçõescontratuais a sujeito diverso diminua ou elimine asgarantias obtidas no processo de formação dopacto” (ob. cit., p. 255).

Do exposto, permitimo-nos concluir entãoque, a Administração, ao permitir o uso destesinstitutos, para transmitir a terceiros, as obrigaçõescontratuais firmadas com a Contratada, acabará porfirmar um novo Contrato, resultando em contrataçãodireta, não prevista, não contemplada nos artigos 24e 25 da Lei de Licitações e Contratos, podendoconfigurar burla ao processo licitatório e violação

Despacho nº 2173/PJGR/2005/INFRAERO

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dos princípios regentes de contratação daAdministração, consagrados pela ConstituiçãoFederal, em seu artigo 37 e, pelo próprio Estatuto deLicitações e Contratos. Igualmente, ressalto que oartigo 50 do mesmo instrumento normativo, éexplícito no sentido de coibir a celebração dequalquer Contrato “com preterição de ordem declassificação das propostas ou com terceirosestranhos ao procedimento licitatório, sob pena deser declarado nulo”.

Podemos dizer que este também é oentendimento trilhado pelo mestre Hely LopesMeirelles, para quem, em matéria de contratoadministrativo, uma das obrigações do contratado éa de “executar pessoalmente o contrato, ou seja,sem transferências de responsabilidade ousubcontratações não autorizadas pelaAdministração. Isto porque, o contrato administrativoé realizado intuitu personae, tendo em vista semprea pessoa física ou jurídica do contratado. Essacircunstância, entretanto, não impede que ocontratado atribua partes da obra e certos serviçostécnicos a artífices ou a empresas especializadas,mas sempre sob sua direção e integralresponsabilidade, porque o contrato – repita-se – épessoal, mas nem sempre de prestaçãopersonalíssima” (in Licitação e ContratoAdministrativo, 9.ª ed., 1990, p. 212).

Não obstante o alegado, igualmenteinvocamos o princípio da legalidade a que se sujeitaa Administração Pública, subentendendo que oadministrador somente pode agir em conformidadecom a Lei. Ora, se a Lei não permite, sem aanuência da Administração, a subcontratação,mesmo mantida a responsabilidade inicial daContratada, com mais razão não pode permitir asubstituição deste contratado, através da sub-rogação, liberando-o de todas as responsabilidadescontratuais assumidas, às quais, inclusive, sevinculou, na forma do artigo 41 da Lei no 8.666/93.

Nesse sentido, lembro relevante lição deMaria Sylvia Zanella Di Pietro, que nos ensina:

Quando a Administração estabelece, noedital ou na carta-convite, as condições paraparticipar da licitação e as cláusulas essenciaisdo futuro contrato, os interessadosapresentarão suas propostas com base nesseselementos; ora, se for aceita proposta oucelebrado contrato com desrespeito àscondições previamente estabelecidas,burlados estarão os princípios da licitação,em especial o da igualdade entre oslicitantes, pois aquele que se prendeu aostermos do edital poderá ser prejudicado pelamelhor proposta apresentada por outro licitanteque os desrespeitou.

A nosso ver, ocorreria violação tambémaos princípios da licitação e, especialmente, da

eficiência, estampados no artigo 37, da MagnaCarta. Nesse sentido, caminhou o entendimento doExmo. Ministro Relator do E. Tribunal de Contas daUnião, Dr. Augusto Sherman Cavalcanti, emDecisão proferida nos autos do processo no TC-004.440/01-4, pedindo vênia para transcrevê-laparcialmente:

15. O princípio da eficiência resta lesadopelo resultado da sub-rogação em tela. Éfundamento da licitação que o processo que aregulamenta tem a finalidade de obter o melhorcontrato, nas melhores condições, pela melhorprestadora do ponto de vista exclusivo daAdministração Pública. A eficiência quedireciona a ação administrativa deve, pois,obrigatoriamente conduzir ao melhor resultadopossível, com o menor custo, após a análisedos requisitos de habilitação (elementostécnicos, financeiros, jurídicos, fiscais). Assim,pela via licitatória, quando a AdministraçãoPública define as condições, define o seuobjeto, habilita os participantes e examina aspropostas – e aqui se aplica o princípio daimpessoalidade da ação administrativa p- estábuscando identificar, no universo dos licitantes,aquele cujos termos realizem eficientemente oobjeto licitado. Neste ponto, a açãoadministrativa individualiza o licitante vencedorsimples e diretamente porque reconheceu nelee na proposta por ele apresentada a alternativamais eficiente e vantajosa. A personalização dovencedor revela, por conseguinte, uma opçãoinafastável para a contratação do objetolicitado.

Em outro julgado, que deu origem aoAcórdão no 962/2005 – Plenário, MinistroRelator Benjamin Zymler, o E. Tribunal deContas da União, com mais contundência,entendeu pela impossibilidade da cessãocontratual total, destacando-se do julgado:

Há outros julgados do E. Tribunal deContas da União desfavoráveis à sub-rogação dosdireitos do Contrato a terceiro estranho,transcrevendo-os, em destaque:

Decisão no 284/99 – TCU – Plenário

1. Processo no TC-003.839/98-2

2. Classe de Assunto: VII –Representação

3. Interessado: Geraldo Magela da CruzQuintão – Advogado-Geral da União

4. Entidade: Departamento Nacional deEstradas de Rodagem – DNER

5. Relator: Ministro HumbertoGuimarães Souto

6. Representante do Ministério Público:Não atuou

Manifestações Jurídicas

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7. Unidade Técnica: 1.ª SECEX

8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante dasrazões expostas pelo Relator e à vista dopreceituado no art. 37-A da Resolução TCU no

77/96, com a nova redação dada pelaResolução no 110/98 – TCU, decide:

8.1. Conhecer da presenterepresentação para, no mérito, considerá-laprocedente;

8.2. Com fundamento no art. 71, inc. XI,da Constituição Federal, bem assim no art. 45da Lei no 8.443/92 c/c o art. 195 do RegimentoInterno deste Tribunal, fixar o prazo de 15(quinze) dias, a contar da ciência, para que oDiretor-Geral do Departamento Nacional deEstradas de Rodagem adote as providênciasnecessárias ao exato cumprimento do dispostono art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal enos arts. 2o e 3o da Lei no 8.666/93,promovendo a realização do competenteprocedimento licitatório para a continuação dosserviços de manutenção das rodovias BR-060/MS, trecho divisa Goiás/Mato Grosso doSul – fronteira Brasil/Paraguai, subtrechosSidrolândia-Nioaque e Jardim-Bela Vista, e BR-267/MS, trecho divisa Mato Grosso do Sul –fronteira Brasil/Paraguai, subtrecho Jardim-Porto Murtinho, devendo comunicar, nesseprazo, as medidas adotadas;

8.3. Determinar ao DNER, com fulcro noart. 43 da Lei no 8.443/92 c/c o art. 194 doRegimento Interno do TCU, que se abstenhade admitir sub-rogação de contratoadministrativo, por meio da qual a contratadacede ou transfere a terceiro sua posição narelação contratual, quer relativa à totalidade,quer à parte do objeto contratado sem queestejam atendidas as exigências legais, alémde fundamentada demonstração do relevanteinteresse público.

8.4. (...)

8.5. (...)

11.1. Ministros presentes: AdhemarPaladini Ghisi (na Presidência), MarcosVinicius Rodrigues Villaça, Homero Santos,Humberto Guimarães Souto (Relator), BentoJosé Bugarin, Adylson Motta, Walton AlencarRodrigues e o Ministro-Substituto LincolnMagalhães da Rocha.

Adhemar Paladini Ghisi, na Presidência– Humberto Guimarães Souto, Ministro-Relator.

Acórdão no 962/2005 – Plenário

Relator: Ministro Benjamin Zymler

Data: 13.07.2005-12-07 Fonte: DOU no

140, de 22.07.2005-12-07

Ementa:

Fiscobras 2005. Levantamento deAuditoria nas obras do Complexo Viário Jacu-Pêssego, em São Paulo. Indícios deirregularidades em Contrato. Celebração deaditivo extrapolando o limite previsto no art. 65,§§ 1o e 2o da Lei no 8.666/93. Cessãocontratual. Audiência. Diligência. Determinaçãode suspensão cautelar de repasse de recursospara o empreendimento, até que o Tribunaldelibere acerca das irregularidades apuradasno levantamento de auditoria. Comunicação.

(...)

OCORRÊNCIA: Cessão contratualcontrariando os princípios constitucionais damoralidade e da eficiência (art. 37, caput, daConstituição Federal), o princípio dasupremacia do interesse público, o dever geralde licitar (art. 37, XXI, da Constituição), os arts.2o, 72 e 78, inciso IV, da Lei no 8.666/93 e aCláusula 11.1 do Contrato no 0020701000.

DOS FATOS:

Em 22/05/1987 foi assinado o Contrato0020701000 (originariamente 18/87) comvistas à execução das obras e serviçosnecessários à implantação do anel viário dacidade, entre a Estrada do Iguatemi e aAvenida Santos Dumont. De um lado, EMURB– Empresa Municipal de Urbanização,representando a Prefeitura do Município deSão Paulo e de outro, a empresa C.R. AlmeidaEngenharia e Construções, CNPJ33.317.249/0001-84, vencedora daConcorrência 018/86.

Em 11/02/1994 foi firmado o Aditamentono 10 com a finalidade de sub-rogarparcialmente à empresa Construtora COWANS/A, CNPJ 68.528.017/0001-50, os direitos eobrigações decorrentes da execução de trechoda obra (sub-trecho 5, compreendido entre asestacas 276 e 350, incluindo a travessiainferior sob os trilhos da CBTU). Aditamento no

11 ampliou os direitos da sub-rogatária, com ainclusão de responsabilidade sobre aexecução de novo trecho.

Em 12/05/2003, mediante o Aditamentono 37, que acrescentou intervençõescomplementares à obra viária, foram sub-rogados à empresa C.R. Almeida S/AEngenharia de Obras, CNPJ 33.05.908/0001-20, empresa do Grupo C.R. Almeida S/A,metade dos direitos e obrigações ligados àsintervenções complementares, alterando opercentual de cessão anteriormente feita àempresa COWAN S/A, igualmente para 50%.

Em 29/08/2003 foi celebrado oAditamento no 38, alternado a proporção deresponsabilidades decorrentes do contrato,

Despacho nº 2173/PJGR/2005/INFRAERO

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passando a ser 96% para a empresa C.R.Almeida S/A Engenharia de Obras e 4% para aEmpresa COWAN S/A, passando então asduas empresas sub-rogatárias à condição decontratadas, denominando-se PrimeiraContratada a empresa C.R. Almeida S/AEngenharia de Obras e Segunda Contratada aConstrutora COWAN S/A, restando extinta arelação com a empresa inicialmentecontratada, após processo licitatório.

ESCLARECIMENTOS PRESTADOSPELA EMURB:

(...)

A fim de justificar o ocorrido,apresentou-se também o Parecer do ilustreProf. Marçal Justen Filho, em que,respondendo à consulta formulada pelaempresa C.R. Almeida S.A Engenharia eConstruções S/A, demonstra a permissividadeda cessão contratual pretendida pelaconsulente junto ao órgão público. Ainda queos fartos argumentos possam parecerimbatíveis, no nosso entender, a abordagemnaquele documento deixou de enfrentar aquestão no caso concreto, ou seja, se seriaadmissível diante da existência de cláusulaimpeditiva no contrato.

ANÁLISE:

As cessões de direitos e obrigaçõesefetuadas pelos aditivos acima não encontramrespaldo legal, sendo que os atos autorizadospela Administração anterior da EMURBrepresentam inobservância a própriodispositivo do contrato, que na cláusula 11.1estabelece: “O CONSTRUTOR não poderátransferir o presente contrato, no todo ou emparte, nem poderá subempreitar os serviçosrelativos ao mesmo, salvo a subcontrataçãoparcial com o expresso consentimento daEMURB, dado por escrito.”

A Jurisprudência deste Tribunal nãoadmite a prática, deixando evidenciada,conforme relatório constante da Decisão no

420/2002 – Plenário, que de acordo com odisposto nos artigos 72 e 78, inciso IV, da Leino 8.666/93, que a transmissão de direitos eobrigações, quer seja por subcontratação,cessão, transferência, fusão, cisão,incorporação, só se admite possível quandocumpridas as seguintes premissas:

1o não pode isentar a contratada desuas responsabilidades contratuais e legais;

2o somente pode-se lançar mão de taismecanismos se previamente autorizados pelaAdministração, para o quantitativo e para aspartes do objeto contratado que essaespecifique;

3o a previsão da transmissão de direitose obrigações, para que possa ser levada a

efeito, precisa estar prevista no edital, quantono contrato.

(...)

Compete esclarecer que foi a partir dacitada Decisão no 420/2002 que oentendimento restou consubstanciado nosentido de que ‘em contratos administrativos’,é ilegal e inconstitucional a sub-rogação dafigura da contratada ou a divisão deresponsabilidades por ela assumidas, aindaque, de forma solidária, por contraria osprincípios constitucionais da moralidade e daeficiência (art. 37, caput, ConstituiçãoFederal), o princípio da supremacia dointeresse público, o dever geral de licitar (art.37, XXI, da Constituição) e os arts. 2o, 72 e 78,inciso IV, da Lei no 8.666/93.

Portanto, suscitam questionamentos,neste caso, as cessões ocorridas em 2003,sendo de se apontar como a mais grave acessão integral consoante o Aditamento no 38,isentando a legítima contratada, C.R. AlmeidaS/A Engenharia e Construções, de todas asresponsabilidades legais e contratuais, emflagrante desrespeito à cláusula 11.1 doContrato 0020701000, bem como aosprincípios acima listados.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO:

No âmbito deste Tribunal, considerandoque, a partir daquela Decisão, a ocorrência secaracteriza como irregularidade grave passívelde aplicação da multa prevista no art. 58 daLei no 8.443/92, propomos que se instaure oexercício do contraditório e ampla defesa,chamando em audiência, nos termos do art.43, inciso II, os responsáveis Sra. NádiaSomekh, CPF no 875.188.568-91, Presidenteda EMURB à época, e os signatários dosAditamentos no 38, Sr. Dario NorbertoBergamo, CPF 437.779.457-49, então Diretorde Desenvolvimento de Pólos e CláudiaCastelo Branco Lima, CPF 029.747.168-65,então Diretora Financeira, ambos da EMURB.

(...)

1. Processo no TC – 007.533/2005-1.

2. Grupo I – Classe de Assunto: V –Relatório de Levantamento de Auditoria

3. Interessado: Congresso Nacional

4. Entidade: Empresa Municipal deUrbanização do Município de São Paulo –EMURB

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

6. Representante do Ministério Público:Não atuou

Manifestações Jurídicas

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7. Unidades Técnicas: SECEX/SP eSECOB

8. Advogado constituído nos autos: nãohá.

9. Acórdão:

(...)

11. Data da Sessão: 13/07/2005 –Ordinária

12. Especificação do quorum:

12.1. Ministros presentes: Adylson Motta(Presidente), Marcos Vinicius Villaça, WaltonAlencar Rodrigues e Benjamin Zymler(Relator).

12.2. Auditores convocados: AugustoSherman Cavalcanti e Marcos BemquererCosta

(...)

Fui presente:

Paulo Soares Bugarin

Procurador-Geral, em substituição

A matéria não é pacífica, havendo os queapóiam e os que são contrários a qualquer forma detransferência de Contratos, especialmente a cessão.Mas, não restam dúvidas quanto à posição do E.Tribunal de Contas da União sobre a questão, jáhavendo precedentes firmados por aquele Colegiadoque nos impedem, s.m.j., de aceitar a cessãocontratual.

CONCLUSÃO

A INFRAERO em seu Contrato, item 10.2,subitem 10.2.3 estabelece:

10.2 - Sem prejuízo de outras sanções,constituem motivos para a rescisão desteContrato, pela CONTRATANTE:

10.2.3 - a cessão ou transferência dopresente Contrato.

Para que a cessão pudesse ser discutidano âmbito deste Contrato, apenas seguindo a partefavorável à aplicação deste instituto, portanto,raciocinando hipoteticamente, a cessão contratualdeve estar prevista no Edital e no Contrato, devehaver expressa autorização da Administração, maiorinteressada e, a Contratada não pode transferirtodos os seus direitos e obrigações ao cessionário.

Assim, com essas considerações, não háno Edital e no Contrato previsão para a cessãopretendida, não constam dos autos, autorização daGerência de Segurança respaldada pelaSuperintendência Regional para esta operação e,considerando o exposto pela Contratada, é evidenteque a mesma pretende transferir todas asobrigações para a cessionária indicada nos autos.

Concluímos dessa forma que, não hárespaldo legal e contratual, a sustentar a tesedefendida pela Contratada, apesar dos respeitáveispareceres jurídicos apresentados, motivo pelo qual,sugerimos à Gerência de Segurança, ante aintenção de não prorrogar este Contrato, quedeflagre imediatamente o competente processolicitatório e, simultaneamente, instaure um processoemergencial, nos termos do artigo 24, inciso IV, daLei no 8.666/93, para garantir a continuidade doserviço público e preservar o interesse público emtela.

José Sanches de FariaProcurador

De acordo. Ratifico os termos do parecerjurídico exarado, encaminhando-o à Gerência deSegurança para conhecer de seus termos e tomaras providências que entender cabíveis paraassegurar o interesse público e a continuidade doserviço público essencial a esse Aeroporto.

Gr, 07.12.2005.

Silvia Tibiriça Ramos SampaioProcuradora Chefe Regional

Despacho nº 2173/PJGR/2005/INFRAERO

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MANIFESTAÇÕES EORIENTAÇÕES DA AGU

Consoante o art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, os pareceres do Advogado-Geral da União queforem aprovados pelo Presidente da República, quando publicados, vinculam todos os órgãos da Administração Pública Federal. Ospareceres aprovados, mas não publicados, vinculam somente os órgãos interessados (§ 2º). De acordo com a mesma LeiComplementar, “consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União”, para os efeitos do artigo 40, “aqueles que,emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República” (art. 41).

Salientamos que as manifestações e orientações publicadas nesta seção não se revestem de caráter oficial, porquanto sãodigitalizadas ou digitadas. Sendo assim, é recomendável consultar a versão publicada na Imprensa Nacional.

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EXTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS MINERAIS DE EMPREGOIMEDIATO NA CONSTRUÇÃO CIVIL POR ÓRGÃOS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nota/AGU/CGU/DECOR no 103/2005*

Previsão legal para a extração por parte dos órgãos da administração direta e autárquica da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de substâncias minerais de emprego imediato naconstrução civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obraspúblicas por eles executadas diretamente. Art. 2o, parágrafo único, do Código de Mineração (Decreto-lei no

227, de 28 de fevereiro de 1967). (Número de Identificação: 0400.001208/2005-56 e outros)

Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral daUnião,

Por meio do Aviso no 143/GM/MME, de 6de julho de 2005, o Senhor Ministro de Estado,Interino, de Minas e Energia solicitou ao SenhorAdvogado-Geral da União a reavaliação do Parecerno GQ-137, que tratou sobre a exploração derecursos minerais por órgão da AdministraçãoPública Direta da União.

2. De acordo com o mencionado Avisoministerial, ao se referir ao citado Parecer, foiexposto, in verbis:

2. Na ocasião, considerando aposição contrária do DNPM a respeitoda aplicabilidade do art. 42 do Códigode Mineração ao caso e a inexistênciade previsão legal específica para asatividades de mineração a seremexecutadas por órgãos dasadministrações direta e autárquica daUnião, Estados e Municípios, a AGU semanifestou no sentido de não vislumbrara possibilidade de aplicação do já citadodispositivo da lei minerária.

3. Por outro lado, as situaçõeslegais e fáticas do caso sofreramsubstanciais modificações, motivo peloqual venho solicitar a Vossa Excelênciaa reavaliação do caso, no intuito defornecer os parâmetros para o deslindedo caso, por intermédio de novo parecera ser aprovado pelo ExcelentíssimoSenhor Presidente da República, sejapara confirmar ou modificar a posiçãoestabelecida no Parecer no GQ-137.

4. Em apertada síntese, devorelatar a Vossa Excelência que alegislação do setor evoluiu no sentidode que hoje já há a previsão legal de

*Nota da Revista – A Nota AGU/CGU/DECOR no 103/2005 foiadotada pelo Parecer no AGU/AC-45, do Advogado-Geral daUnião, que, por sua vez, foi aprovado pelo Presidente daRepública em 14/11/2005 (D.O.U. de 21/11/2005).

extração de substâncias minerais porparte dos órgãos públicos citados. Talmodificação se deu pela publicação daLei no 9.827, de 27 de agosto de 1999,que alterou o art. 2o do Código deMineração. Tendo em vista asdisposições desta lei, o Ministério deMinas e Energia editou a Portaria MMEno 23, de 3 de fevereiro de 2000, que,em seu inciso IV do art. 1o, prevê osuporte legal para as atividades doExército Brasileiro que são discutidas nocaso.

5. Devo frisar, também, que aposição do DNPM sofreu modificação, oque se percebe pela análise do Parecerno 011-2/2003 - PF 3o DS/DNPM/MG,exarado pela Procuradoria Federal doDNPM. A posição atual é no sentido daaplicabilidade ao caso do art. 42 doCódigo de Mineração. Nesse mesmosentido se pronunciou a ConsultoriaJurídica do MME, por intermédio doParecer CONJUR/MME no 225/2005,por mim aprovado. Em resumo, aposição do MME é também pelaaplicabilidade ao caso do dispositivolegal referido.

6. Ainda no que se refere àaplicação do art. 42 do Código deMineração e às motivações destepedido de reavaliação que ora lhe faço,devo dizer a Vossa Excelência quereconheço, em relação à área emdiscussão, que as atividades emquestão realizadas pelo ExércitoBrasileiro são de interesse público maisrelevante que a outorga ou manutençãode títulos minerários a entidadesprivadas para a exploração industrial.Em outras palavras, reconheço que alavra pela iniciativa privada na área emquestão compromete interessespúblicos que superam a utilidade daexploração industrial.

7. Dessa forma, tendo em vista avinculação do MME ao Parecer no GQ-

Manifestações e Orientações da AGU

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137, não vemos a possibilidade deaplicação ao caso do art. 42 do Códigode Mineração sem a devida revisãodaquele parecer, se, obviamente, estefor o caso no entendimento de VossaExcelência.

3. Já o Parecer no GQ-137, da lavra doentão Consultor da União Alfredo Ruy Barbosa,aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente daRepública em 26.01.1998, sem a publicação noDiário Oficial da União, foi no seguinte sentido, inverbis:

9. (...) Pretende o ministériointeressado a aplicação do disposto noart. 42 do Código de Mineração, ao fitode transferir para a referida unidademilitar o aproveitamento dos depósitosexistentes na área vinculada ao alvaráconcedido à empresa ARPASA.

10. É o seguinte o teor do citadoartigo:

Art. 42. A autorização serárecusada se a lavra for consideradaprejudicial ao bem público oucomprometer interesses quesuperem a utilidade da exploraçãomineral, a juízo do Governo. Nesteúltimo caso, o pesquisador terádireito de receber do Governo aindenização das despesas feitas comos trabalhos de pesquisa, uma vezque haja sido aprovado o Relatório.

11. Os elementos constantes doprocesso em exame dão conta de quenenhuma das duas hipóteses previstasno dispositivo legal acima transcritoestão presentes no caso em tela. Portais razões, conforme consigna a doutaProcuradoria-Geral do DNPM, em seuParecer no 10/96, não é legalmenteadmissível, no presente caso, aaplicação do mandamento excepcionalinscrito no pré-falado art. 42, ainda queindiscutível o relevante papeldesempenhado pela referida unidademilitar na região onde atua.

(...)

14. O art. 42 da lei minerária, portratar-se de norma de caráterextraordinário, deve ser interpretadorestritivamente, subordinando-se a suaaplicação a prévia recomendação,expressa e fundamentada, do DNPM.

4. Com relação ao Parecer no 011-2/2003-PF-3oDS/DNPM/MG, exarado pelaProcuradoria Federal Especializada junto ao DNPM,foi exposto, in verbis:

14. (...) Todavia, em momento algumdelineia-se que houve um desejo do

Legislador Constituinte em negar àUnião o direito de, havendo situaçãofática para tanto, reservar para si áreasde jazimento necessárias à realizaçãode obras que venham a suplantar autilidade da exploração industrial.

15. De fato, a Constituição daRepública deixa para leisinfraconstitucionais a regulamentaçãodesses procedimentos, sendo certo queo Código de Mineração e legislaçãocorrelata trazem, em meu entendimento,a possibilidade de ajustamentos quepermitam a exploração pelo ExércitoBrasileiro, sem que, contudo, hajaprejuízo a terceiros, senão vejamos.

16. O parágrafo único, do artigo 2o,do Código de Mineração, Decreto-Lei no

227, de 28 de fevereiro de 1967,prescreve que o dispositivo neste artigonão se aplica aos órgãos daadministração direta e autárquica daUnião, dos Estados, do Distrito Federale dos Municípios, sendo-lhes permitidaa extração de substâncias minerais deemprego imediato na construção civil,definidas em Portaria do Ministério deMinas e Energia, para uso exclusivo emobras públicas por eles executadasdiretamente, respeitados os direitosminerários em vigor nas áreas ondedevam ser executadas as obras evedada a comercialização.

(...)

25. Desse modo, deve-se entender oparágrafo único do artigo 2o, do Códigode Mineração como a possibilidade deextração de substâncias minerais,passando pelo beneficiamento, quandonecessário, para que então possa serutilizado na obra pública, caso contrárionão teria sentido algum a normaintroduzida no Código.

5. Por sua vez, o ParecerCONJUR/MME no 225/2005, emitido pelaConsultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas eEnergia, expôs o seguinte, in verbis:

19. Deve-se deixar claro, também,que não só a recusa da concessão dalavra pode ser feita. A recusa erevogação de autorização de pesquisatambém o pode. Isto porque se o art. 42do Código de Mineração permite que,por interesse público, seja recusada aconcessão de lavra, com muito maisrazão pode-se recusar os instrumentosmais frágeis, como as autorizações epermissões. Assim, considerando queas autorizações e permissões são atosadministrativos mais frágeis ouprecários que o ato concessivo, deve-se

Nota/AGU/CGU/DECOR nº 103/2005

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entender que tanto as autorizaçõesquanto as permissões também podemser negadas por interesse público. Deoutro viés, no caso, pelos princípios daeficiência, da economicidade e darazoabilidade, é de imposição lógicaque, por interesse público, a autorizaçãode pesquisa, por exemplo, possa sernegada ou revogada, uma vez que nãohá motivos para permitir uma pesquisaque não redundará em concessão delavra.

20. Entretanto, para aplicação doreferido art. 42, que penso ser,atualmente, plenamente possível nocaso, é necessário que o entendimentoda AGU seja o mesmo, haja vista que oParecer no GQ-137 concluiu, em 1998,que o dispositivo seria inaplicável aocaso, especialmente porque não haviadisposição legal que amparasse aatividade de mineração por entidadespúblicas e tendo em vista amanifestação contrária do DNPM àépoca.

21. Tais motivos, entretanto, nãoexistem mais. Primeiro porque a Lei no

9.827, de 22 de agosto de 1999,posterior ao referido Parecer, veio apermitir que os entes de direito públicointerno realizem determinadasatividades de mineração. Vejamos seutexto dispositivo:

(...)

22. Por sua vez, a Portaria no 23, de3 de fevereiro de 2000, estabelece quaissão as substâncias mineraisconsideradas de emprego imediato naconstrução civil para os fins doparágrafo único do art. 2o do Código deMineração. Eis seu texto:

Art. 1o Consideram-sesubstância minerais de empregoimediato na construção civil, parafins de aplicação do disposto noDecreto nº 3.358, de 2 de fevereirode 2000:

(...)

IV - rochas, quando britadaspara uso imediato na construçãocivil.

23. Como se percebe, a legislação,após a publicação daquele parecer daAGU, passou a permitir,expressamente, que órgãos públicos,entre eles o Exército Brasileiro e suasunidades, exercessem determinadasatividades minerárias. Especificamente,está permitida pelo ordenamento aextração de rochas para britamento,como acima se depreende.(...)

24. De outra banda, caso aprovadoeste parecer pelo Sr. Ministro de Estadode Minas e Energia, fixar-se-á oentendimento de que as atividades detreinamento/mineração realizadas pelo11o Batalhão são de interesse públicomais relevante do que a pesquisa eposterior lavra por um ente privado. Nãorestará, portanto, nenhum impedimentopara que o art. 42 venha a ser aplicadopara alcançar o interesse público maisrelevante.

É o relatório.

6. Trata-se o presente processo depedido formulado pelo Senhor Ministro de Estado,Interino, de Minas e Energia, por meio do Aviso no

143/GM/MME, de 6 de julho de 2005, parareavaliação do Parecer no GQ-137, que analisou oseguinte assunto: “Revogação de alvará deautorização de pesquisa regularmente outorgado aterceiros para permitir a utilização de recursosminerais por órgãos da Administração Direta daUnião”.

7. Diz o citado Aviso ministerial que alegislação que disciplina o caso em tela sofreusubstancial modificação, vindo assim ser necessárianova manifestação da Advocacia-Geral da Uniãosobre a matéria.

8. Primeiramente, verifica-se que aquestão principal a ser analisada é se os órgãos daAdministração Direta e autárquica da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios,podem ou não realizar a extração de recursosminerais, ou se esta atividade somente é exercidamediante autorização ou concessão da União, nointeresse nacional, por brasileiros ou empresaconstituída sob as leis brasileiras e que tenham suasede e administração no País (art. 176, § 1o, daConstituição Federal).

9. De acordo com o art. 20, inciso IX,da Constituição Federal, são bens da União osrecursos minerais, inclusive os do subsolo. Já o art.176, caput , da citada Carta Magna, determina que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursosminerais e os potenciais de energia hidráulicaconstituem propriedade distinta da do solo, paraefeito de exploração ou aproveitamento, epertencem à União, garantida ao concessionário apropriedade do produto da lavra”. Foi instituídoassim o regime de domínio federal dos depósitosminerais.

10. Com base nos entendimentosexarados nos Pareceres nos GQ-129 e 137, ambosda Advocacia-Geral da União, a pesquisa e a lavrade recursos minerais “não estão ao alcance diretodas entidades federadas, tendo em vista a falta deprevisão constitucional específica”.

Manifestações e Orientações da AGU

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11. Ocorre que os mencionadosdispositivos constitucionais não podem serinterpretados restritivamente, impedindo inclusiveque o próprio proprietário, qual seja, a União,explore diretamente as substâncias minerais queserão utilizadas na construção de obras públicas.

12. Essa extração de recursos mineraisfeita pelos órgãos e entidades públicas, que seráempregada imediatamente na construção civil, nãose caracteriza como atividade econômica, pois a suafinalidade não é auferir lucro, mas sim satisfazer uminteresse público que ultrapasse a utilidade daexploração industrial.

13. O texto constitucional não determinaque a exploração dos recursos minerais deva serfeita exclusivamente por brasileiros, pessoas físicas,ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras eque tenham sua sede e administração no País. Essaexigência somente ocorre no caso de delegação, ouseja, nas hipóteses de autorização ou concessão.

14. Ao se fazer essa interpretaçãorestritiva dos artigos da Constituição Federal queregem a matéria, poderá ocorrer que o interesseprivado na exploração dos recursos mineraisprevaleça sobre o interesse público na utilização dasáreas de jazida.

15. É sabido que, como princípio geralde Direito, a Administração Pública é regida peloprincípio da supremacia do interesse público sobre ointeresse privado.

16. O interesse público que se buscaproteger é aquele pertinente à sociedade como umtodo.

17. Desta forma, não é possívelrestringir o alcance dos dispositivos constitucionaispara permitir que a exploração industrial de recursosminerais fique exclusivamente no âmbito do setorprivado, vindo assim a excluir os órgãos e entespúblicos a extração direta daqueles recursos em prolda coletividade.

18. Nesse sentido, faz-se mistertranscrever o trecho do Parecer no AGU/MF-2/95 -anexo ao Parecer no GQ-79, de 8.8.95, publicado noDOU de 16/08/95, que expôs, in verbis:

Na interpretação de umdispositivo constitucional, devem-seobservar os princípios maiores dosistema jurídico adotado. Pelo princípiodemocrático, o poder deve ser exercidoem nome e no interesse do povo . Osbens públicos devem ser utilizadostendo em vista o interesse público. Osrecursos minerais, que, em últimaanálise, pertencem ao povo, devem ser

explorados visando ao interessenacional (...).

19. Ademais, afora os argumentosacima referidos, poderia ainda ressaltar que seriaum contra-senso ao exercício do direito depropriedade impedir o seu titular de explorar o seupróprio bem, permitindo que essa atividade seja feitaexclusivamente por terceiros.

20. Além de não existir vedação naCarta Magna a que os órgãos e entidades públicasexplorem, sem finalidade lucrativa, os recursosminerais quando exigir o interesse público, cabedestacar, como foi devidamente mencionado nosPareceres da Procuradoria Federal Especializadajunto ao DNPM e da Consultoria Jurídica junto aoMinistério de Minas e Energia, que há permissãoexpressa em norma infraconstitucional que amparao entendimento supracitado. Essa autorização legalestá prevista no art. 2o, parágrafo único, do Códigode Mineração (Decreto-Lei no 227, de 28 de fevereirode 1967), com a redação dada pela Lei no 9.827, de27 de agosto de 1999, senão vejamos:

Art. 2o. Os regimes deaproveitamento das substânciasminerais, para efeito deste Código, são:

I - regime de concessão, quandodepender de portaria de concessão doMinistro de Estado de Minas e Energia;

II - regime de autorização,quando depender de expedição dealvará de autorização do Diretor-Geraldo Departamento Nacional de ProduçãoMineral – DNPM;

III - regime de licenciamento,quando depender de licença expedidaem obediência a regulamentosadministrativos locais e de registro dalicença no Departamento Nacional deProdução Mineral – DNPM

IV - regime de permissão delavra garimpeira, quando depender deportaria de permissão do Diretor-Geraldo Departamento Nacional de ProduçãoMineral – DNPM;

V - regime de monopolização,quando, em virtude de lei especial,depender de execução direta ou indiretado Governo Federal.

Parágrafo único. O disposto neste artigonão se aplica aos órgãos daadministração direta e autárquica daUnião, dos Estados, do Distrito Federale dos Municípios, sendo-lhes permitidaa extração de substâncias minerais deemprego imediato na construção civil,

Nota/AGU/CGU/DECOR nº 103/2005

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definidas em Portaria do Ministério deMinas e Energia, para uso exclusivo emobras públicas por eles executadasdiretamente, respeitados os direitosminerários em vigor nas áreas ondedevam ser executadas as obras evedada a comercialização.

21. Verifica-se, diante da norma acimamencionada, a possibilidade dos órgãos daadministração direta e as entidades autárquicas dosentes federados explorarem os recursos mineraisna forma legalmente estabelecida.

22. Não resta dúvida de que o parágrafoúnico do art. 2o do Código de Mineração traz umcomando normativo bastante claro no sentido depermitir aos citados órgãos e entidades públicas aexploração dos recursos minerais para usoexclusivo em obras públicas, observando, contudo,os procedimentos legais previstos no citado Código.

23. Ora, não há como deixar de aplicarno caso em tela a referida permissão legal, uma vezque seus efeitos normativos estão em plenavigência. Ademais, deve-se levar em consideraçãoa presunção de constitucionalidade da referidanorma, cabendo assim ao interprete buscar o seusentido em conformidade com a ConstituiçãoFederal.

24. Dessa forma, a permissão deextração de recursos minerais pela própriaAdministração Pública, por meio de seus órgãos ouentidades, estaria amparada no princípio dalegalidade que rege os atos administrativos.

25. Assim, ficam afastados osentendimentos consolidados nos Pareceres nos GQ-129 e GQ-137, haja vista que atualmente háamparo legal para embasar o posicionamentosupramencionado.

26. Ainda, em complementação àprevisão legal anteriormente citada (parágrafo únicodo art. 2o do Código de Mineração), foi publicada aPortaria no 23, de 3 de fevereiro de 2000, doMinistério de Minas e Energia, que definiu quais assubstâncias minerais são consideradas de empregoimediato na construção civil, senão vejamos:

Art. 1o Consideram-sesubstâncias minerais de empregoimediato na construção civil, para finsde aplicação do disposto no Decreto no

3.358, de 2 de fevereiro de 2000:

I - areia, cascalho e saibro,quando utilizados in natura naconstrução civil e no preparo deagregado e argamassas;

II - material síltico-argiloso,cascalho e saibro empregados comomaterial de empréstimo;

II - rochas, quando aparelhadaspara paralelepípedos, guias, sarjetas,moirões ou lajes para calçamento; e

IV - rochas, quando britadas parauso imediato na construção civil.

27. Diante da legislação supracitada, eespecificamente com relação ao caso mencionadono citado Aviso do Ministério de Minas e Energia,verifica-se que a exploração de substância mineralpor parte do 11o Batalhão de Engenharia eConstruções do Exército Brasileiro está emconformidade com as normas legais e infralegaisque disciplinam a matéria ora em análise.

28. No entanto, é necessário que o 11o

Batalhão de Engenharia e Construções do ExércitoBrasileiro regularize a exploração de recursomineral na área localizada no Município de Araguariperante o Departamento Nacional de ProduçãoMineral - DNPM, conforme as regras estatuídas noDecreto no 3.358, de 2 fevereiro de 2000.

29. Para que se efetive essaregularização, faz-se mister que os alvarás depesquisa concedidos à empresa ARPASA-ARAGUARI PAVIMENTAÇÕES LTDA, sejamrevogados na parte em que autorizam a pesquisana área utilizada pelo Exército Brasileiro, sob ofundamento da prevalência do interesse público,conforme os entendimentos constantes nos autos,exarados pelo Ministério de Minas e Energia e peloDNPM.

30. Desta forma, a revogação deve serfeita, uma vez que não é mais conveniente àAdministração Pública Federal a manutenção doscitados atos administrativos negociais na forma emque foram inicialmente praticados. Isto se faznecessário porque mesmo no momento em que osatos de autorização de pesquisa se tornaramperfeitos e acabados, havia um outro fato a elesanterior, que era a exploração mineral de parte daárea pelo Exército Brasileiro. Fato que era deconhecimento notório.

31. O interesse público na revogaçãoestá caracterizado na manutenção das atividadesde treinamento operacional do citado Batalhão e doemprego imediato da substância mineral naexecução de obras públicas em benefício dacoletividade, por um custo menor para a sociedade,sobrepondo-se ao interesse privado.

32. A norma que dá suporte legal paraque se exclua dos alvarás de pesquisa a área deextração de recurso mineral feita pelo ExércitoBrasileiro é o art. 42 do Código de Mineração, inverbis:

Art. 42. A autorização serárecusada, se a lavra for considerada

Manifestações e Orientações da AGU

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 101

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prejudicial ao bem público oucomprometer interesses que superem autilidade da exploração industrial, ajuízo do Governo. Neste último caso, opesquisador terá direito de receber doGoverno a indenização das despesasfeitas com os trabalhos de pesquisa,uma vez que haja sido aprovado oRelatório.

33. Assim, verificado pelos órgãos eentidades públicas competentes que o interessepúblico supera a utilidade da exploração industrial, aautorização ser á recusada.

34. No presente caso, tanto o DNPMquanto o Ministério de Minas e Energiamanifestaram-se no sentido da prevalência dointeresse público na exploração direta na áreaatualmente explorada pelo 11o Batalhão deEngenharia e Construções do Exército Brasileiro.

35. Tendo em vista que há prevalênciado interesse público na referida exploração pelocitado órgão, fica afastado o argumento utilizadopelo Parecer no GQ -137, nos itens 10 a 14, queexpôs sobre a não aplicação do art. 42 do Códigode Mineração.

36. Desta forma, não há qualquerimpedimento legal para a exclusão da áreaexplorada pelo 11o Batalhão de Engenharia eConstruções do Exército Brasileiro dos alvarás depesquisa autorizados à empresa ARPASA.

37. Ademais, cabe exclusivamente aoPoder Executivo retificar os alvarás de pesquisa,visando adequá-los ao interesse público, emconformidade com as normas legais.

38. Também, é possível o ato derevogação, pois a autorização de pesquisa é atoadministrativo discricionário e precário, que nãogera direito adquirido ao interessado em mantê-lana forma como foi estabelecida inicialmente perantea Administração Pública. Ainda, para reforçar esseentendimento, pode-se afirmar que a autorização depesquisa não produziu efeitos com relação à áreaque está sendo explorada pelo Exército Brasileiro,razão pela qual, sequer caberia eventualindenização.

39. Cabe destacar que a citada empresainteressada apenas tem direito de preferênciaquanto à concessão de autorização de pesquisasobre qualquer outro interessado, mas não o direitoa própria autorização de pesquisa e a futuraconcessão da lavra.

40. Isso porque, a juízo do PoderExecutivo, ficará afastada a autorização depesquisa e a concessão da lavra quando houver

prejuízo ao bem público ou quando comprometerinteresses que superem a utilidade da exploraçãoindustrial.

41. Nesse sentido vale transcrever oitem 19 do Parecer da Consultoria Jurídica junto aoMinistério de Minas e Energia, que expôs, in verbis:

19. Deve-se deixar claro,também, que não só a recusa daconcessão de lavra pode ser feita. Arecusa e revogação de autorização depesquisa também o pode. Isto porquese o art. 42 do Código de Mineraçãopermite que, por interesse público, sejarecusada a concessão de lavra, commuito mais razão pode-se recusar osinstrumentos mais frágeis, como asautorizações e permissões. Assim,considerando que as autorizações epermissões são atos administrativosmais frágeis ou precários que o atoconcessivo, deve-se entender que tantoas autorizações quanto as permissõestambém podem ser negadas porinteresse público. De outro viés, nocaso, pelos princípios da eficiência, daeconomicidade e da razoabilidade, é deimposição lógica que, por interessepúblico, a autorização de pesquisa, porexemplo, possa ser negada ourevogada, uma vez que não há motivospara permitir uma pesquisa que nãoredundará em concessão de lavra.

42. Assim sendo, é perfeitamentepossível a retificação dos alvarás de pesquisa,fazendo a exclusão da área explorada pelo citadoBatalhão do Exército Brasileiro.

43. Pelo exposto, conclui-se que:

a) o parágrafo único do art. 2o doCódigo de Mineração (Decreto-lei no 227, de 28 defevereiro de 1967) permite a extração por parte dosórgãos da administração direta e autárquica daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios de substâncias minerais de empregoimediato na construção civil, definidas em Portariado Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivoem obras públicas por eles executadas diretamente;

b) os alvarás de pesquisa concedidos àempresa ARPASA-ARAGUARI PAVIMENTAÇÕESLTDA, podem ser revogados, com base no art. 42do Código de Mineração, excluindo-se a áreautilizada pelo 11o Batalhão de Engenharia eConstruções do Exército Brasileiro, sob ofundamento da prevalência do interesse público eda permissão legal contida no parágrafo único doart. 2o do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227,de 1967), com a redação dada pela Lei no 9.827, de1999, conforme os fundamentos acimamencionados e pelas razões apresentadas no

Nota/AGU/CGU/DECOR nº 103/2005

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Parecer CONJUR/MME no 225/2005, do Ministériode Minas e Energia e no Parecer no 011-2/2003-PF-3oDS/DNPM/MG do DNPM;

c) se deve proceder a regularizaçãojunto ao DNPM da área utilizada pelo 11o Batalhãode Engenharia e Construções do Exército Brasileiro,com o respectivo registro, em conformidade com oDecreto no 3.358, de 2 fevereiro de 2000; e

d) o Parecer no GQ - 129, aprovadopelo Excelentíssimo Senhor Presidente daRepública e publicado no Diário Oficial da União de26 de agosto de 1997 e republicado em 28 deagosto de 1997, deve ser revogado, enquanto oParecer no GQ - 137, aprovado pelo ExcelentíssimoSenhor Presidente da República e não publicado noDiário Oficial da União, deve ser declarado semefeito, tendo em vista que ambos não estão maisamparados na legislação em vigor.

Estas as ponderações que entendemosnecessárias.

Brasília, DF, 22 de agosto de 2005.

Sérgio Eduardo de Freitas Tapety Coordenador-Geral/Advogado da União

Departamento de Orientação e Coordenação deÓrgãos Jurídicos

Senhor Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com os termos econclusões da Nota AGU/CGU/DECOR no 103/2005- SFT segundo a qual por força de alteraçãolegislativa (Lei no 9.827/1999) o Código deMineração permite a extração de substânciasminerais de emprego imediato na construção civildefinidas em Portaria de MME, para uso exclusivoem obras públicas por eles executadas diretamente,a órgãos da administração direta e autárquica daUnião (esta ora interessada), mesmo sobre áreas jáconcedidas, por efeito da preponderância dointeresse público, mediante revogação da anterior eregularização da lavra por ente público por termoslegais. Por conta dessas conclusões, é de seremrevogados os Pareceres nos GQ 129 e GQ 137ambos aprovados pelo Presidente da Repúblicatornando-os sem efeito.

Outrossim, convém observar que essaatividade minerária mesmo conduzida pela União(Exército Nacional), fica também sujeita àobservância da legislação ambiental (Lei no 9.605,1998, art. 55 e § único), de modo que a inteligênciaexposta na Nota referida não dispensa oadministrador da atenção a essa e outrasdisposições pertinentes.

Brasília, 2 de setembro de 2005.

Manoel Lauro Volkmer de CastilhoConsultor-Geral da União

Manifestações e Orientações da AGU

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ARTIGOS

Os artigos terão por tema, preferencialmente, assuntos de interesse da área de Defesa e que tenham por escopo contribuir para oaprimoramento da advocacia pública consultiva e preventiva, ressalvada a responsabilidade de autoria, em razão do que as matériaspublicadas não constituirão, necessariamente, o entendimento adotado pelo Ministério da Defesa ou pelas Forças Armadas, conformeinteligência do parágrafo único da Portaria nº 906/MD, de 20 de setembro de 2004.

Os artigos poderão ser encaminhados para o endereço eletrônico [email protected], acompanhados das seguintesinformações do autor: I – nome completo; II – cargo e local onde trabalha; III – breve indicação da formação profissional (inc. II do art.6º da Portaria nº 906/MD, de 2004). Os formatos dos arquivos serão ajustados ao padrão da Revista.

Os artigos devem trazer a indicação precisa das suas citações doutrinárias, preferencialmente, na forma do exemplo seguinte: DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 233. Também deverão ser citados os autoresde trabalhos, textos e artigos publicados em revistas, jornais e os disponíveis em páginas da internet.

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DA CONVERSÃO DA LIDE EMPROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Adriano Portella de AmorimAdvogado

Coordenador-Geral de Atividades Jurídicas Descentralizadasda Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

Pós-graduado em Direito Processual Civil (UniCEUB)

A defesa da União não se dá apenas navia judicial. A solução administrativa da controvérsiatambém é uma forma legítima de bem representaros interesses do Poder Público. Se assim não fosse,a Assembléia Constituinte que deu ensejo àConstituição Federal de 1988, na construção dasregras máximas do Estado Democrático de Direito,não teria escrito na qualidade de cláusula pétrea que“aos litigantes em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e a ampla defesa, comos meios e recursos a ela inerentes”1.

De bom alvitre lembrar que a essa normaconstitucional recentemente foi somada outra,também sob a forma de preceito fundamental,segundo a qual “a todos, no âmbito judicial eadministrativo, são assegurados a razoável duraçãodo processo e os meios que garantam a celeridadede sua tramitação”1.

Sabido é que não constitui tarefa fácil, naesfera administrativa, aplicar o Direito. Muitas são asimplicações de ordem prática e de imputação deresponsabilidades que, em boa parte das vezes, aoadministrador público e mesmo ao advogado,revela-se mais adequado – mas não menostormentoso – negar o pedido. O atuar juridicamenteem prol da Administração Pública se torna maiscomplexo quando a parte adversa, o administradoou o interessado são funcionários e autoridades dopróprio Poder Público, circunstância essa que requero exercício da imparcial habilidade de pinçar dasrelações o vínculo que possa gerar conflito deinteresses, entre o público e o privado, respeitando-se, sempre, a supremacia do primeiro.

Nessa esteira, vigora no âmbito daAdministração Pública Federal a orientação2

segundo a qual, uma vez ajuizada ação contra aUnião, os administradores e operadores do Direitotêm de esperar o provimento judicial. Para acompreensão dessa norma, invoca-se, dentreoutros, o princípio da separação dos Poderes3. Háde se respeitar.

1Art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal de 1988.1Art. 5o, inc. LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, com aredação dada pela Emenda Constitucional no 45, de08/12/2004.2Parecer no GQ-97, de 16/01/96.3Art. 2o da Constituição Federal de 1988: “São poderes da União,independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo eo Judiciário.

Não obstante, devemos reconhecer que abusca da solução do conflito na via judicial decorre,não raras vezes, do inconformismo do interessadoem face do não-cumprimento das regras doprocesso administrativo5, da falta de informação, dademora, da interpretação equivocada e até mesmoda inércia dos representantes da AdministraçãoPública que, ancorados na boa-fé de defender oPoder Público, acabam por aumentar suavulnerabilidade.

Sabiamente, essa orientação não éabsoluta. Temos duas exceções, ou melhor, duasformas inteligentes de aplicar as regras de Direito:de um lado, as razões de interesse público relevanteque autorizam o reexame de ofício da questão postaem juízo e, de outro, objeto deste breve estudo, aconversão da lide ou do pedido em procedimentoadministrativo, consubstanciada no parágrafo únicodo art. 5o do Decreto no 4.250, de 27 de maio de2002, nos seguintes termos:

Art. 5o omissis

(...)

Parágrafo único. O órgão daAdministração Pública Federal que receberpedido de subsídios para a defesa da União,de suas autarquias e fundações, nos termosdo art. 4o da Lei no 9.028, de 1995, além deatendê-lo no prazo assinalado:

I – verificando a plausibilidade dapretensão deduzida em juízo e apossibilidade de solução administrativa,converterá o pedido em processoadministrativo, nos termos do art. 5o da Lei no

9.784, de 29 de janeiro de 1999, para exameno prazo improrrogável de trinta dias;

II – comunicará ao órgão solicitante aprovidência adotada no inciso I; e

III – providenciará a verificação daexistência de requerimentos administrativossemelhantes, com a finalidade de dartratamento isonômico. (grifei)

O emprego da expressão “plausibilidade”demonstra que o pedido formulado em juízo contra aUnião é, pelo menos em tese, razoável e comgrandes chances de ser levado a efeito, em razão5Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Artigos

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do que poderá receber solução administrativa,provavelmente favorável ao demandante.

É importante destacar que essa faculdade– verdadeira sensibilidade para a percepção do queé justo – foi atribuída não aos advogados públicosque militam no contencioso, mas sim aosadministradores públicos e advogados do consultivoadministrativo que, ao receberem as requisições desubsídios para a atuação da União em juízo, devemir além da maquinal coleta de elementos de fato ede direito, passando a um desiderato muito maior,que é o de verificar os pressupostos deconversibilidade da lide em procedimentoadministrativo, ou seja, pensar o Direito e aplicá-loda melhor forma, mesmo que esse procedersignifique reconhecer o pedido formulado pelointeressado.

Se assim ocorrer, o órgão do contenciosodeverá ser informado para a adoção dasprovidências processuais de praxe. Comodecorrência lógica desse dever de agir, oentendimento resultante será adotado emrequerimentos administrativos semelhantes, emcaráter isonômico.

É preciso acalentar a idéia de que o tratodo Direito não enseja somente conflito.

Da conversão da lide em procedimento administrativo

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COMENTÁRIOS SOBRE A LEI No 11.106/2005,QUE ALTERA DISPOSITIVOS DO CÓDIGO PENAL

Reinaldo Rossano AlvesAdvogado

Pós-Graduado em Direito PúblicoProfessor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário - UNIEURO

Professor de Direito Constitucional da Academia de Polícia Militar do Distrito FederalAutor dos Livros Direito Penal – Parte Especial; e Processo Penal – Série Resumos, da Editora Fortium

Publicada em 29 de março de 2005, dataem que também entrou em vigor, a Lei no 11.106promoveu uma “mini reforma” na Parte Especial doCódigo Penal, especialmente no Título VI do Codex,que trata dos Crimes contra os Costumes,buscando, em sua essência, adaptá-lo à realidadeatual de nossa sociedade, excluindo conceitos játotalmente em desuso.

A alteração, necessária em virtude daidade do Código Penal e do dinamismo dasociedade, merece, por outro lado, algumas críticas.

Eis o texto da referida Lei:

Art. 1o Os arts. 148, 215, 216, 226, 227e 231 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 dedezembro de 1940 – Código Penal, passam avigorar com a seguinte redação:

Art. 148 [...]

§1o [...]

I – se a vítima é ascendente,descendente, cônjuge ou companheiro doagente ou maior de 60 (sessenta) anos;

[...]

IV – se o crime é praticado contramenor de 18 (dezoito) anos;

V – se o crime é praticado com finslibidinosos.

[...] (NR)

Posse sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal commulher, mediante fraude:

[...] (NR)

Atentado ao pudor mediante fraude

Art. 216. Induzir alguém, mediantefraude, a praticar ou submeter-se à prática deato libidinoso diverso da conjunção carnal:

[...]

Parágrafo único. Se a vítima é menor de18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)anos. (NR)

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime écometido com o concurso de 2 (duas) ou maispessoas;

II – de metade, se o agente éascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão,cônjuge, companheiro, tutor, curador,preceptor ou empregador da vítima ou porqualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III – (revogado). (NR)

CAPÍTULO V - DO LENOCÍNIO E DOTRÁFICO DE PESSOAS

Art. 227. [...]

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze)e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente éseu ascendente, descendente, cônjuge oucompanheiro, irmão, tutor ou curador oupessoa a quem esteja confiada para fins deeducação, de tratamento ou de guarda:

[...] (NR)

Tráfico internacional de pessoas

Art. 231. Promover, intermediar oufacilitar a entrada, no território nacional, depessoa que venha exercer a prostituição ou asaída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)anos, e multa.

§ 1o [...]

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10(dez) anos, e multa.

Artigos

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 109

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§ 2o Se há emprego de violência, graveameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5(cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além dapena correspondente à violência.

§ 3o (revogado). (NR)

Art. 2o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 dedezembro de 1940 – Código Penal, passa avigorar acrescido do seguinte art. 231-A:

Tráfico interno de pessoas

Art. 231-A. Promover, intermediar oufacilitar, no território nacional, o recrutamento,o transporte, a transferência, o alojamento ou oacolhimento da pessoa que venha exercer aprostituição:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)anos, e multa.

Parágrafo único. Aplica-se ao crime deque trata este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o

do art. 231 deste Decreto-Lei.

Art. 3o O Capítulo V do Título VI – DOSCRIMES CONTRA OS COSTUMES da ParteEspecial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 dedezembro de 1940 – Código Penal, passa avigorar com o seguinte título: "DO LENOCÍNIOE DO TRÁFICO DE PESSOAS".

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na datade sua publicação.

Art. 5o Ficam revogados os incisos VII eVIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221,222, o inciso III do caput do art. 226, o § 3o doart. 231 e o art. 240 do Decreto-Lei no 2.848,de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

- I -

Para fins didáticos, preferimos iniciar esteestudo pelo último dispositivo da norma em tela,qual seja o art. 5o que promoveu as seguintesalterações no ordenamento jurídico pátrio:

a) o subsequens matrimonium (casamentoda vítima com o próprio agente ou com terceiro, noscrimes contra os costumes) deixa de constituircausa de extinção da punibilidade. A revogação dosincisos VII e VIII do art. 107, a nosso verequivocada, por representar uma indevidainterferência do Estado no seio familiar, veio à baila,provavelmente, em virtude de famoso caso noticiadona mídia, segundo o qual um Prefeito, acusado pelaprática de estupros cometidos mediante violênciapresumida (relações sexuais contra vítimas menoresde 14 (catorze) anos) “arranjou” casamentos parasuas vítimas, o que ocasionou a extinção dapunibilidade daqueles delitos. É a velha “praxe”

legislativa de se render a casos específicos quetenham repercussão na imprensa e,conseqüentemente, na sociedade, o que a doutrinachama de Direito Penal Simbólico.

É necessário destacar que a maior partedos crimes contra os costumes definidos nos Cap. Ia III do Título VI da Parte Especial, pelo menos osmenos graves, cometidos sem violência real àpessoa, sujeitam-se à ação penal privada. Nestescasos, como se sabe, a titularidade do juspersequendi pertence à vítima, a qual, além de nãoestar obrigada a dar início à persecução penal,poderá desistir da ação por ela intentada a qualquertempo, desde que antes do trânsito em julgado dasentença condenatória. Sendo assim, caso venha acontrair casamento com o agente ou mesmo comterceiro (estranho ao delito), poderá renunciar oumesmo perdoar o autor do crime, acarretando aextinção da punibilidade.

Do mesmo modo, se o crime estiversubmetido à ação penal pública condicionada (vítimajuridicamente pobre), o (a) ofendido (a), ou seurepresentante legal, conforme o caso, poderá nãooferecer a representação ou desta se retratar (desdeque antes do oferecimento da denúncia), impedindoque o Ministério Público dê início à lide ou mesmoque o Delegado de Polícia instaure o respectivoinquérito policial.

Por outro lado, nos delitos contra oscostumes sujeitos à ação penal públicaincondicionada (aqueles cometidos medianteviolência real – Súmula 608 do STF; ou nassituações do inciso II do art. 225 do CP), o perdãodo (a) ofendido (a) não terá o condão de extinguir apunibilidade. Aqui, portanto, mesmo que o agentetente reparar o dano, casando-se com a vítima,receberá a imposição de pena.

Tomem por base, a hipótese na qualvítima e autor do estupro venham a se casar,formando uma família. Suponha, ainda, que dessaunião resulte filhos. O seio familiar seria desfeitopela atuação, a nosso ver, desnecessária do DireitoPenal no caso em questão. Ora, se era absurdoextinguir a punibilidade nos casos de simulações decasamento, a concessão do benefício, por outrolado, quando o casamento era, de fato, contraídonão encontrava nenhum óbice legal e moral. Nessecontexto, acredita-se que a melhor solução, longede ser a supressão dessa causa extintiva dapunibilidade, seria uma maior fiscalização por partedo Ministério Público e pelo próprio Poder Judiciário,de forma a que fossem identificadas as fraudes,punindo-se os respectivos responsáveis. Entretanto,preferiu o legislador extinguir o benefício.

Portanto, poderemos ter situações em quea vítima terá que visitar seu cônjuge (autor do delito)na penitenciária, ante a inovação promovida pela Leino 11.106/2005.

Comentários sobre a Lei nº 11.106/2005, que altera dispositivos do Código Penal

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Cumpre ressaltar que a alteraçãolegislativa, por ser prejudicial ao réu, neste ponto,somente pode ser aplicada em relação aos crimescometidos sob sua vigência, ou seja, após 29 demarço de 2005.

b) deixam de existir, no ordenamentojurídico pátrio, os seguintes crimes: sedução (art.217-revogado); rapto, em todas as suas formas edisposições (artigos 219 a 222-revogados); eadultério (art. 240-revogado).

Quanto aos delitos de sedução e adultério,não há dúvidas, houve abolitio criminis. O mesmopode se dizer em relação ao rapto consensual (art.200-revogado).

No que toca ao delito de rapto cometidomediante fraude (art. 219, in fine – revogado), oagente, ainda que beneficiado pela revogação destecrime, poderá, conforme o caso, responder porposse sexual mediante fraude (art. 215) ou atentadoao pudor mediante fraude (art. 216), tentado ouconsumado. Isso porque, na espécie, não houveuma descriminalização total da conduta do acusado,sendo possível a sua responsabilização penal.

Igualmente, o indivíduo acusado, oumesmo condenado, por rapto violento (cometidomediante violência ou grave ameaça à pessoa – art.219, 1ª parte - revogado) não será beneficiado pelaabolitio criminis. Inclusive, pode-se dizer que foi estaa vontade do legislador, ao inserir comocircunstância qualificadora do crime de seqüestro(atual inciso V do §1o do art. 148), a finalidadelibidinosa. Com efeito, esta intenção específica doagente que constituía elementar do tipo de rapto(art. 219-revogado – pena: reclusão de 2 a 4 anos)passa a funcionar como majorante do delito deseqüestro (art. 148, §1°, inciso V – pena: reclusãode 2 a 5 anos).

Este entendimento decorre do emprego, incasu, do chamado “Princípio da ContinuidadeNormativa Típica”, aplicado quando o fato, deixandode se adequar a um delito, passa a subsumir-se aoutro tipo penal.

Vê-se, inclusive, que, por ser maisgravosa, esta modificação só pode ser aplicada àscondutas praticadas sob a vigência da lei.

Poderemos ter, desse modo, uma situaçãoinusitada no caso de crime de rapto violentocometido antes da vigência da aludida lei, pois, aomesmo tempo em que não houve a abolitio criminis,não há no que se falar em aplicação da lei nova, porser mais gravosa.

A seu turno, não se concebe que o agentecontinue a responder por um tipo penal que não

mais existe (art. 219-revogado). De outra parte, nãose pode aplicar integralmente a inovação legislativa,por ser a lei nova mais gravosa ao agente.

Assim, a solução mais acertada, em nossoentendimento, deve ser o agente continuar aresponder pelo §1o do art. 148 do CP, aplicando-se,porém, a pena de reclusão de 2 a 4 anos (sançãoprevista para o art. 219 do CP - revogado).

A novatio legis também trouxe umamodificação no tocante à espécie de ação penal aque se subordina o delito. Com efeito, o rapto (figuradelitiva revogada na nova lei), como crime contra oscostumes que era, sujeitava-se, em regra, à açãopenal privada, nos termos do art. 225, caput, do CP.Por sua vez, o seqüestro, delito contra a liberdadeindividual, sujeita-se, em todas as suas formas(inclusive a criada pelo legislador – seqüestro comfim libidinoso), à ação penal pública incondicionada.A questão ganha relevância em torno daquelescrimes cometidos anteriormente à Lei no

11.106/2005 e submetidos, à época, à ação penalprivada. Podemos apontar as seguintes situações:

(1) a lide não foi iniciada, tendo a vítimadeixado transcorrer o prazo decadencial de 6 (seis)meses antes da entrada em vigor da nova lei. Nestecaso, tendo em vista que o até então titular da açãodeixou transcorrer o prazo decadencial, o órgão doParquet, novo legitimado ativo, não poderá dar inícioà ação penal, face à extinção da punibilidadeanteriormente ocorrida.

(2) a lide não foi iniciada, não tendohavido, ainda, o transcurso do prazo decadencialpara a vítima. A nosso ver, nesta hipótese, oMinistério Público passa a ser titular da ação penal,pois, embora assuma algumas características dedireito penal, o instituto da ação penal éessencialmente processual. Nesse contexto, a leinova tem aplicação imediata (como normaprocessual que é neste ponto), não havendo no quese falar em ultra-atividade da norma anterior, aindaque mais benéfica. Trata-se, assim, de alteraçãoprocessual de aplicação imediata.

(3) a lide já havia sido iniciada pela vítima.Nesse caso, em nosso entendimento, a titularidadeda vítima deve ser mantida, atuando o MinistérioPúblico como fiscal da lei, assim como ocorre nasações penais privadas. Entretanto, institutos como operdão do ofendido e perempção, causas extintivasda punibilidade, próprios da ação penal privada, nãoterão aplicação nestes feitos. Com efeito, nahipótese de desistência ou de contumácia doquerelante, deve o Parquet reaver a titularidade daação penal, nos mesmos moldes da ação privadasubsidiária da pública.

É certo que para boa parte da doutrina -que considera ação penal como matéria de natureza

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Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 111

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essencialmente penal - os crimes cometidos sob aégide da lei antiga continuarão a sujeitar-se à açãopenal privada – e a seus princípios e institutos(renúncia, perdão do ofendido, decadência eperempção) – mesmo que a lide tenha início após aalteração formulada pela nova legislação, vedando-se, assim, a retroatividade da lex gravior. Portanto,empregado tal entendimento, com o qual nãoconcordamos, a titularidade será mantida com avítima que deverá exercê-la no prazo legal, sobpena de decadência.

c) a especial condição de o agente sercasado deixa de ser causa de aumento de pena noscrimes contra os costumes, com a revogação doinciso III do art. 226 do CP. Esta medida, por sermais favorável aos acusados, aplica-se às condutaspraticadas antes da vigência da lei que, no caso,deve retroagir, inclusive àqueles que já seencontram condenados, cumprindo pena, conformedispõe o parágrafo único do art. 2o do CP.

- II -

Passamos às alterações promovidas pelalei em questão no artigo 148 do CP (crime deseqüestro ou cárcere privado).

Aqui, a modificação refere-se aoacréscimo de circunstâncias qualificadoras ao §1o

do art. 148 do CP, que elevam a pena de reclusãode 1 a 3 anos para 2 a 5 anos.

No inciso I, inclui-se o companheiro (éevidente que a companheira também está abrangidanesta expressão), pois o maior de 60 anos (idoso) jáhavia sido inserido neste dispositivo, pela Lei no

10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Por sua vez, os incisos IV e V foramacrescentados ao §1o para incluir como majorantesdo delito o fato de ser a vítima menor de 18 anos oude ter sido cometido para fins libidinosos. É claroque a idade da vítima deve ser aferida no momentodo arrebatamento, sendo irrelevante a data de sualibertação. Assim, a qualificadora subsistirá se, nomomento da soltura do ofendido, este já contavacom mais de 18 anos, caso a privação da liberdadetenha ocorrido quando a vítima era menor de idade.

A alteração, por ser prejudicial aos autoresdestas condutas, só se aplica aos casos ocorridosapós 29 de março de 2005. Ressalte-se, porém, quea Lei deve incidir sobre os casos cujas privações deliberdade tenham ocorrido antes de sua vigência,mas tenham se prolongado no tempo, alcançando odia 29 de março do corrente ano, por ser oseqüestro crime permanente. Aliás, essa é ainteligência da Súmula 711 do STF.

Por fim, aplicadas como qualificadoras, ascircunstâncias em questão não poderão ser

tomadas como agravantes genéricas, emboraprevistas na alínea h do inciso II do art. 61 do CP,em obediência ao princípio do ne bis in idem.

- III -

A Lei no 11.106/2005 expurgou, ainda, donosso ordenamento jurídico, a expressão “mulherhonesta”, que era elementar nos tipos penais derapto (crime não mais previsto no Direito PenalBrasileiro), posse sexual e atentado ao pudormediante fraude.

Com efeito, vítima do delito de possesexual mediante fraude passa a ser somente amulher, retirando-se a elementar “honesta”. Notocante ao crime de atentado ao pudor mediantefraude, passa-se a prever a possibilidade de ohomem ser vítima do delito, ao se substituir aelementar ”mulher honesta” por “alguém”.

A alteração, por ser prejudicial aos autoresdestas condutas, só se aplica aos casos ocorridosapós 29 de março de 2005.

- IV -

A Lei no 11.106/2005 modificou, também, oart. 226 do CP que contém causas de aumento depena aplicáveis aos delitos contra os costumesprevistos nos capítulos I a IV do Título VI da ParteEspecial do CP.

Conforme já destacado anteriormente, aespecial condição do agente ser casado deixa deser causa de aumento de pena nos crimes contra oscostumes, com a revogação do inciso III do art. 226do CP.

Além disso, retirou-se a expressão “paiadotivo” (despicienda já que este é ascendente davítima) prevista no inciso II. Por outro lado, foramacrescentadas as circunstâncias “madrasta”(qualidade que, embora não prevista anteriormenteno CP, poderia ser utilizada como causa de aumentoem face da redação final do dispositivo: “[...] ou porqualquer outro título tem autoridade sobre ela”),cônjuge e companheiro (estas circunstâncias nãopodiam ser aplicadas como causa de aumento depena antes da alteração legislativa). Neste inciso, oaumento de pena passou da quarta parte (1/4) parametade (1/2).

A alteração, por ser prejudicial aos autoresdestas condutas, só se aplica aos casos ocorridosapós 29 de março de 2005.

- V -

A Lei no 11.106/2005 promoveu alteraçõesnos crimes contra os costumes previstos noCapítulo V do Título VI da Parte Especial do CP.

Comentários sobre a Lei nº 11.106/2005, que altera dispositivos do Código Penal

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A modificação, ocorrida na própriadenominação do capítulo, que passou a se chamar“Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoas”, em vez de“Do Lenocínio e do Tráfico de Mulheres”, teve porescopo alcançar também o homem como vítimadeste último delito, além de dividi-lo em dois tipos:tráfico internacional (art. 231) e tráfico interno depessoas (art. 231-A). Por sinal, esta última figuradelitiva constitui inovação no Direito Penal pátrio.

Além disso, em relação ao crime demediação para servir à lascívia de outrem (art. 227),houve alteração quanto às qualificadoras previstasno §1o, substituindo-se a circunstância “marido” por“cônjuge ou companheiro”. É evidente que o fato deser a agente companheira da vítima também servirápara caracterizar a qualificadora.

- VI -

Estas, portanto, as alterações promovidaspela Lei no 11.106/2005 que, por certo, tiveram oobjetivo de compatibilizar o Código Penal Brasileiro,datado de 1940, à realidade atual de nossasociedade.

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MILITAR CANDIDATO A CARGO ELETIVO*

Alaor PiaciniCapitão do Exército (QCO)

Bacharel em DireitoAdjunto da Assessoria Jurídica do

Departamento-Geral do Pessoal do Comando do Exército

Aproximam-se as eleições, de 2006, e,com elas, tema recorrente envolve o militarcandidato a cargo eletivo. Questão sempresuscitada refere-se a não recepção do parágrafoúnico do art. 52 da Lei no 6.880, de 9 de dezembrode 1980, Estatuto dos Militares, ante a Constituiçãoda República de 5 de outubro de 1988.

O parágrafo único do art. 52 do Estatutodos Militares tinha seu fundamento na Constituiçãode 1969, como segue:

Art. 150. São inelegíveis os inalistáveise os analfabetos:

§ 1o Os militares alistáveis sãoelegíveis, atendidas as seguintescondições:

a) o militar que tiver menos de cincoanos de serviço será, ao candidatar-se a cargoeletivo, excluído do serviço ativo;

b) o militar em atividade, com cinco oumais anos de serviço, ao candidatar-se acargo eletivo será afastado, temporariamente,do serviço ativo e agregado para tratar deinteresse particular; e

c) o militar não excluído, se eleito, será,no ato da diplomação, transferido parainatividade, nos termos da lei.

§ 2o A elegibilidade, a que se referem asalíneas “a” e “b” do parágrafo anterior, nãodepende, para o militar da ativa, de filiaçãopolítico-partidária que seja ou venha a serexigida por lei. (grifei)

Assim, com suporte no textoconstitucional, de 1969, a Lei no 6.880, de 1980,regulou a matéria nos seguintes moldes: *Nota da Revista – Consoante o Tribunal Superior Eleitoral, naResolução no 21.787-DF, “a filiação partidária contida no art. 14,§ 3o, V, da Constituição Federal não é exigível ao militar da ativaque pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido deregistro de candidatura após prévia escolha em convençãopartidária”. No entanto, segundo o mesmo TSE, no AgravoRegimental em Recurso Especial Eleitoral no 22.941-SP, “acondição de militar da reserva não remunerada não afasta anecessidade de tempestiva de filiação partidária do postulante acargo eletivo”. Os referidos arestos tiveram sua ementaspublicadas na Revista Jurídica do Ministério da Defesa,respectivamente, na de no 3 e na de no 4, disponíveis no seguinteendereço eletrônico: https://www.defesa.gov.br/revistajuridica.

Art. 52. (...)

Parágrafo único. Os militares alistáveissão elegíveis, atendidas as seguintescondições:

a) se contar menos de 5 (cinco) anosde serviço, será, ao se candidatar a cargoeletivo, excluído do serviço ativo mediantedemissão ou licenciamento ex officio; e

b) se em atividade, com 5 (cinco) oumais anos de serviço, será, ao se candidatar acargo eletivo, afastado, temporariamente, doserviço ativo e agregado, considerado emlicença para tratar de interesse particular;se eleito, será, no ato da diplomação,transferido para reserva remunerada,percebendo a remuneração a que fizer jus emfunção do seu tempo de serviço. (grifei)

Todavia, a Constituição da República, de1988, diferentemente da revogada, passou adisciplinar a matéria nos moldes a seguir:

Art. 14. (...)

(...)

§ 8o O militar alistável é elegível,atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos deserviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos deserviço, será agregado pela autoridadesuperior e, se eleito, passaráautomaticamente, no ato da diplomação, parainatividade. (grifei)

Questão tormentosa refere-se ao militarcom menos de 10 anos de serviço, pois, segundo oinciso I do art. 14 da Constituição em vigor, deveráafastar-se da atividade. A Constituição, de 1969,revogada, rezava:

o militar que tiver menos de cinco anosde serviço será, ao candidatar-se a cargoeletivo, excluído do serviço ativo, art. 150, §1o, alínea “a”.

Esta redação da Carta, de 1969, davafundamento à alínea “a” do parágrafo único do art.52 do Estatuto dos Militares.

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Por conseguinte, a expressão “afastar-seda atividade” não pode ser interpretada como“excluído do serviço ativo” (demissão oulicenciamento ex officio). Assim, na alínea “a” doparágrafo único a expressão “excluído do serviçoativo mediante demissão ou licenciamento exofficio” não foi recepcionada pela Constituição de1988.

Pode-se citar, como paradigma pararesolver esta situação, o previsto no Regulamentode Movimentação para Oficiais e Praças do Exército(R-50), aprovado pelo Decreto no 2 040, de 21 deoutubro de 1996, que na SEÇÃO V - DosAfastamentos – no art. 7o estabelece:

Art.7o O militar é considerado "emdestino" quando, em relação à OM a quepertence, estiver afastado em uma dasseguintes situações:

I - baixado a hospital;

II - freqüentando cursos ou estágioscom duração de até seis meses;

III - cumprindo punição ou pena;

IV - prestando cooperação eventual,autorizada, a outro órgão ou instituição, comprejuízo do serviço;

V - em dispensa.

Ante a lacuna do Estatuto dos Militares,pode-se sugerir a seguinte redação de textonormativo:

Art. 7o O militar é considerado "emdestino" quando, em relação à OM a quepertence, estiver afastado, se contar menos dedez anos de serviço, a partir do registro dacandidatura e até a diplomação ou o regressoa Força Armada.

Por outro lado, como se observa, aConstituição em vigor, diferentemente da Carta de69, (art. 150, § 1o , “b”), suprimiu a expressão “paratratar de interesse particular”, que davafundamento constitucional ao disposto na alínea “b”do parágrafo único do art. 52 do Estatuto dosMilitares. Destarte, infere-se que neste dispositivo doEstatuto dos Militares, a expressão “consideradoem licença para tratar de interesse particular”não foi recepcionada pela nova Constituição, ficandoderrogada (revogada), juntamente com o textoconstitucional de 69, que lhe dava fundamentaçãojurídica.

Atualmente, em função do novoordenamento constitucional, não há previsão deLTIP ex officio, diferentemente do que constava da

Carta de 69, regulada pela alínea “b” do parágrafoúnico do art. 52 do Estatuto dos Militares. Portanto,se a Administração Militar, com fundamento nodisposto na alínea “b” do parágrafo único do art. 52do Estatuto dos Militares, obrigar o militar candidatoa cargo eletivo a solicitar LTIP, ou,compulsoriamente, colocá-lo em licença, após ahomologação do registro de sua candidatura peloTribunal ou Juiz eleitoral, estará praticando umailegalidade, pois, o ato administrativo estarádesprovido de suporte legal, pois neste aspecto, oart. 52 do Estatuto está derrogado, ou seja, nãofoi recepcionado pela atual Constituição.

Sobre o Estatuto dos Militares, transcreve-se os dispositivos sobre a agregação para facilitar oentendimento do leitor, que dispõem:

Art. 82. O militar será agregado quandofor afastado, temporariamente, do serviço ativopor motivo de:

(...)

XIV - ter se candidatado a cargo eletivo,desde que conte 5 (cinco) ou mais anos deserviço.

(...)

§ 4o A agregação de militar, no casodo item XIV, é contada a partir da data doregistro como candidato até suadiplomação ou seu regresso à ForçaArmada a que pertence, se não tiver sidoeleito. (grifei)

Observa-se, com base nos dispositivosanteriores, que neste aspecto, o Estatuto dosMilitares está em harmonia com a Constituição emvigor, devendo no inciso XIV do art. 82, a expressão“desde que conte 5 (cinco) ou mais anos deserviço” ser interpretada conforme a Constituição,de 1988, “desde que conte 10 (dez) ou mais anos deserviço”.

Ressalvado os conscritos, durante operíodo do serviço militar obrigatório (art. 14, § 2o daCF/88), o militar da ativa é alistável e elegível, masnão filiável (art. 14, § 8o combinado com o art. 142, §3o, V da CF/88, este com redação dada pelaEmenda Constitucional no 18, de 5 de fevereiro de1998); basta-lhe, nessa condição excepcional, comosuprimento da prévia filiação partidária, o pedido deregistro da candidatura, apresentado pelo partido eautorizado pelo candidato. Só a partir do registro dacandidatura e até a diplomação ou o regresso aForça Armada, manter-se-á o candidato nacondição de afastado ou agregado, observando odisposto no art. 14, § 8o, I, da Constituição, de 1988,para a primeira hipótese ou para a hipótese deagregação o previsto no art. 14, § 8o, II, daConstituição, combinado com o disposto no art. 82,XIV e § 4o do Estatuto dos Militares.

Militar candidato a cargo eletivo

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Compete observar, nesse momento, pornecessário que, visando disciplinar a situação domilitar candidato a cargo eletivo para as eleiçõesmunicipais de 2004, o Tribunal Superior Eleitoralexpediu a Resolução no 21.608, que “Dispõe sobrea escolha e o registro de candidatos nas eleiçõesmunicipais de 2004”, publicada no Diário de Justiçade 9 de março de 2004, Seção 1, p. 106/109, nosseguintes moldes:

Art. 14. O militar alistável é elegível,atendidas as seguintes condições(Constituição, art. 14, § 8o, I e II):

I – se contar menos de dez anos deserviço, deverá afastar-se da atividade;

II – se contar mais de dez anos deserviço, será agregado pela autoridadesuperior e, se eleito, passará automaticamente,no ato da diplomação, para a inatividade.

§ 1o A condição de elegibilidade relativaà filiação partidária contida no art. 14, § 3o,inciso V, da Constituição da República, não éexigível ao militar da ativa que pretendaconcorrer a cargo eletivo, bastando opedido de registro de candidatura, apósprévia escolha em convenção partidária(Res.TSE no 20.993/2002, art. 12, § 2o). (grifou-se)

§ 2o O militar da reserva remuneradadeve ter filiação partidária deferida um anoantes do pleito.

§ 3o Deferido o registro de militarcandidato, o juiz eleitoral comunicará,imediatamente, a decisão à autoridade a que omilitar estiver subordinado, cabendo igualobrigação ao partido político, quando oescolher candidato (Código Eleitoral, art. 98,parágrafo único).

Por derradeiro, cabe enfrentar a questãoda percepção – ou não – de remuneração por partedo militar que tenha obtido o registro de suacandidatura a cargo eletivo. O cotejo do textoconstitucional em vigor com o revogado percebe-sesubstancial mudança de tratamento da matéria.É que a Carta de 69 previa para a hipótese decandidatura a cargo eletivo por militar o afastamentodo serviço ativo e a passagem para a situação deagregado, “para tratar de interesse particular”,condicente a ter a sua remuneração suspensadurante o processo eleitoral. Todavia, não maissubsiste, frente ao ordenamento jurídico em vigor, oinstituto da LTIP ex officio. Então, impende observar,corolário do que já foi dito, que a agregação ou oafastamento se dará a partir do registro dacandidatura do militar, com a percepção integral dasua remuneração.

Sobre o tema a Lei Complementar 64/90,ao cuidar dos casos de inelegibilidade, assimdisciplina:

Art. 1o. São inelegíveis:

(...)

II – (...)

(...)

I) os que, servidores públicos,estatutários ou não, dos órgãos ou entidadesda administração direta ou indireta da União,dos Estados, do Distrito Federal, dosMunicípios e dos Territórios, inclusive dasfundações mantidas pelo poder público, não seafastarem até 3 (três) meses anteriores aopleito, garantido o direito à percepção dosseus vencimentos integrais; (grifou-se)

Esse dispositivo, embora tratando doafastamento dos cargos ou funções, a fim de evitar-se a inelegibilidade, garante o direito à percepçãodos vencimentos integrais durante o período deafastamento. Em que pese referir-se ao servidorpúblico, essa disposição é aplicável, também aosmilitares, pois estes somente deixaram de serservidores públicos com o advento da EC 18/98. Nocaso dos militares, candidatos a cargo eletivo, oafastamento se dá a partir do dia imediato àhomologação do registro da candidatura pela JustiçaEleitoral, com remuneração integral.

Esta ilação jurídica encontra guarida emjurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,assim ementado:

EMENTA: Constitucional e Administrativo.Militar. Afastamento remunerado paracandidatar-se a Deputado. Tratamentoisonômico entre o servidor civil e o servidormilitar: inteligência do art. 14, § 8o, daConstituição combinado com o art. o art. 1o, II,“l)”, da Lei Complementar 64/90. Segurançaconcedida.I - Sargento da ativa do Exército requereuafastamento das fileiras da corporação, ‘semprejuízo do soldo’, para candidatar-se aDeputado Estadual. A licença foi dada, massem a remuneração.II - A Constituição em vigor, diferentementeda Carta de 69 (art. 150, § 1o, b), suprimiu acláusula “para tratar de interesseparticular”, permitindo ao servidor militar,tal como ao servidor civil, afastar-se, comremuneração, para candidatar-se a cargoeletivo público. Aberta ficou à legislaçãoinfraconstitucional a via de tratamentoparitário entre o servidor civil e o militar (LC64/90, art. 1o, II, “l)”. No caso, o que é válidopara um é válido para o outro: legítimarepresentatividade de segmentos sociais,cujos integrantes não têm o como disputarcargos eletivos públicos sem receber seusestipêndios.III - Ordem concedida.” (STJ. MS 3671/DF.Rel.: Min. Adhemar Maciel. 3.ª Seção. Decisão:04/05/95. DJ 1 de 27/11/95, p. 40.842.). (osgrifos são nossos)

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Deste acórdão, a União recorreu aoSupremo Tribunal Federal por meio do agravo deinstrumento no 189907-2, contra decisão do STJ quenão admitiu recurso extraordinário do seu acórdãoem sede de admissibilidade. No STF, decisão dalavra do Ministro Marco Aurélio, manteve o acórdãodo STJ, com os mesmos fundamentos desteTribunal, isto é, a CF/88 não recepcionou o institutoda LTIP ex officio. Por conseguinte, aberta ficou àlegislação infraconstitucional a via de tratamentoparitário entre o servidor civil e o militar (LC 64/90,art. 1o, II, ‘l’)”.

Ante o exposto, conclui-se:

Do cotejo do texto constitucional em vigor(art. 14, § 8o) com o pretérito (art. 150, § 1o),percebe-se mudança substancial na matéria peloconstituinte de 1988. Este inseriu no texto do art. 14,§ 8o, I, a expressão “deverá afastar-se daatividade” em substituição a expressão “será, ao secandidatar a cargo eletivo, excluído do serviçoativo” e no inciso II suprimiu a expressão “paratratar de interesse particular”.

Assim, na alínea “a” do parágrafo únicoúnico do art. 52 da Lei no 6.880, de 1980, aexpressão “será, ao se candidatar a cargo eletivo,excluído do serviço ativo mediante demissão oulicenciamento ex officio” e a expressão “consideradoem licença para tratar de interesse particular”, daalínea “b” deste mesmo dispositivo do Estatuto dosMilitares, que tinham supedâneo no texto do art.150, § 1o da Carta pretérita, não foramrecepcionadas pela Constituição em vigor, ficandoderrogadas (revogadas), juntamente com a Carta de1969.

O procedimento administrativo, à luz dalegalidade, irá, a partir do registro da candidatura eaté a diplomação ou o regresso do militar à ForçaArmada:

- se contar menos de dez anos de serviço,o militar é considerado "em destino", em relação àOrganização Militar a que pertence, afastado a partirdo registro da candidatura e até a diplomação ou oregresso a Força Armada (art. 14, § 8o,I, daConstituição);

- se contar mais de dez anos de serviço, omilitar será agregado, observado o disposto no art.14, § 8o, II, da Constituição, combinado com odisposto no art. 82, XIV e § 4o do Estatuto dosMilitares (Lei no 6.880/80); e

- nas duas hipóteses faz jus à suaremuneração integral.

Finalmente, sugere-se que o Ministério daDefesa, por meio da Consultoria Jurídica, editeInstrução Normativa para as Forças Armadas,normatizando o assunto com base nas conclusõesanteriores, a fim de evitar-se tratamento disforme.

Militar candidato a cargo eletivo

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SEGURANÇA DA NAVEGAÇÃO E INSPEÇÃO NAVAL DOSMEIOS MARÍTIMOS COMO FATORES RELEVANTES

PARA A PROTEÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS

Milton Falluh RodriguesPrimeiro-Tenente da Marinha

Graduado em Ciências JurídicasEspecialista em Interesses Difusos e Coletivos

pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São PauloAssessor Jurídico do Comando do 6o Distrito Naval

Fonte: Serviço de Relações Públicas da Marinha 1. Introdução

A preservação do meio ambiente éatividade política e técnica, incontestavelmenteimportante para a perpetuação das espécies.Atualmente o ordenamento jurídico reflete umatendência tuteladora, atuando com um maior graude preocupação para com o meio ambiente íntegroe já atingido.

Neste sentido, reserva-se ao Estado oimportante papel da proteção ambiental. Háresponsabilidade diante das condutas consideradaslesivas ao meio ambiente. O Domínio Público“estende asas” sobre o meio ambiente,classificando-o como “bem de uso comum dopovo”1.

No Brasil, o interesse pela proteção dosrecursos hídricos deve ser de maior magnitude,mesmo porque é um país de dimensõescontinentais, com imensa costa, repleto de rios,enfim, de inigualável riqueza em termos de recursoshídricos.

Qualquer ordem de poluição aquática serárelevante, e qualquer conduta que coloque em riscoos recursos deste precioso bem jurídico será umaconduta desrespeitosa a um interesse difusodenominado “meio ambiente íntegro”.

Neste caminho surge o importante papeldo Poder Público, no sentido de atuar em defesa domeio ambiente marinho, fluvial e lacustre. Surge oPoder de Polícia. São manifestações deste poder asmedidas administrativas para a segurança danavegação e a inspeção naval. Segundo a Lei no

9.649/98 e suas alterações, estas medidas estãoenumeradas dentro da competência do PoderExecutivo Federal, mais precisamente nacompetência de um órgão autônomo da cúpula daAdministração Federal que é o extinto Ministério daMarinha (atual Comando da Marinha).

Não nos cumpre, nesta exposição,delimitar toda a competência para a proteção domeio ambiente aquático, mas sim demonstrar aimportância da correta e segura navegação e dainspeção naval como fatores que contribuem para asalubridade de uma parcela do meio ambiente.1MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ªedição. São Paulo: Malheiros, p. 520.

Faina de reabastecimento de óleo combustível em alto-mar da F 44 -Fragata "Independência".

Sendo assim, neste singelo estudo,infiltraremos palavras do Direito Marítimo e doDireito da Navegação, compreendendo e utilizandoa definição dos Fatos e Acidentes da Navegação.Abordaremos alguns instrumentos administrativospara a aferição de responsabilidades quando daocorrência destes fatos e acidentes, tais como osinquéritos instaurados nas Capitanias, suaDelegacias e Agências e os procedimentosadministrativos perante o Tribunal Marítimo.Falaremos destes instrumentos pois são relevantespara a apuração das responsabilidadesadministrativas, podendo servir como norte aojulgador quando da apreciação de lides penais, civise que envolvam interesses difusos ligados ao meioambiente. No que toca aos instrumentosadministrativos, delimitaremos o papel do PoderPúblico na inspeção naval, no registro dapropriedade marítima e em assuntos correlatos.

Em suma, cumpre-nos comentar sobre opapel de certos órgãos, pois importam, direta oureflexamente, à proteção do meio ambienteaquático.2. O meio ambiente aquático – conceitosuniversais

A água, como parcela considerável domeio ambiente, como elemento imprescindível paraa vida na terra, existente na maior parcela na crosta,é foco de nosso estudo.

Água existe em abundância. Porém, águaaproveitável tem sido cada vez mais rara e as suas

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fontes estão escassas. A degradação ambientalatinge, principalmente, os recursos hídricos.

Atentando-se a uma série deproblemáticas, surge a preocupação estatal com apolítica nacional de recursos hídricos, gerindo a faltade controle sobre os meios aquáticos, dentre outrasmaneiras, através da legislação ambiental(ordenamento jurídico ambiental).

Globalmente, sobre o prisma de direitointernacional, citamos Convenção da Nações Unidassobre o Direito do Mar (celebrada em Montego Bay- Jamaica) de 1982, que dita os direitos do mar.Esta foi subscrita pelo Brasil.

Com o reconhecimento deste documentointernacional surge a obrigação de os Estadosprotegerem e preservarem o ambiente marinho.

O ambiente marinho engloba2:

a) Águas Marinhas (formada pelo marterritorial, zona contígua e o alto mar);

b) Plataforma Continental; e

c) Zona econômica exclusiva.

Também, com o intuito de se definir asatribuições na tarefa de proteção surgem noçõesde3:

a) ESTADO DA BANDEIRA;

b) ESTADO DO PORTO; e

c) ESTADO DA COSTA .

Não podemos falar da segurança danavegação sem termos em mente tais convençõesinternacionalmente aceitas.

Para situar nosso tema, mais à frente,definiremos o que vem a ser Inspeção Naval eSegurança da Navegação. O termo “naval”demanda as prévias definições que se seguem.

3. Meios Navais e Meios Marítimos

Melhor para entendermos será definindoPoder Naval e Poder Marítimo.

Um país tem Poder Marítimo constituídopelos meios marítimos que são tudo o que dizrespeito ao uso e domínio de suas águas. É aMarinha Mercante, são os portos, empresas denavegação, navios e embarcações privadas, aindústria marítima, etc.

Já o Poder Naval é o componente militardo Poder Marítimo, capaz de atuar no mar e naságuas interiores, visando a contribuir para a2MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente, 2ª edição, editora RT, p.150.3MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente, 2ª edição, editora RT, p.

150.

conquista e a manutenção dos objetivosidentificados na Política de Defesa Nacional (PDN)4.

O Poder Naval tem propósito distinto doPoder Marítimo. A presença de uma Força Navalcontribui para a intimidação daqueles que, porventura, tenham interesses contra a soberania.

A soberania consiste em se fazer valer a“Lei” (ordenamento jurídico) no território (o que incluio mar territorial). Também se traduz no poder defiscalizar e inspecionar os meios marítimos visando,dentre outros fatores, a segurança da navegação e,em conseqüência, a segurança da integridadeambiental.

Já ao Poder Marítimo cabe papel de cunhoimportante para uma nação que pretende dar passono progresso. Basta lembrar da sua importânciapara o comércio exterior.

A visão de um país com costa tãograndiosa, com um potencial marítimo invejável,mas com meios marítimos escassos e com indústrianaval estacionada representa um cenário dedesperdício. Dai a necessidade de urgenteimplementação de uma consciência marítima. Semo incremento do Poder Marítimo, realizado dentro deum contexto de desenvolvimento sustentável eecologicamente correto, não lograremos avançar emtermos globais.

Definidos previamente os conceitos deMeios/Poder Naval e Meios/Poder Marítimo cabeestudar a Inspeção Naval dos Meios Marítimos(inspeção realizada pela Marinha de Guerra –Marinha do Brasil – sobre a Marinha Mercante eoutros meios marítimos).

Cabe ao poder público inspecionar osmeios marítimos visando a segurança danavegação.

Incontestavelmente, os acidentes danavegação representam parcela considerável dascausas da poluição hídrica.

Já vivemos em um tempo em que a artede navegar poderia ser preocupada com muitosaspectos de segurança, exceto com a segurançaambiental.

Para se ter uma idéia, sempre foi aceita aprática de se “deitar óleo no mar para reduzir aviolência das ondas na tormenta”5. Atualmente, este4Conceito em conformidade à Doutrina Básica da Marinha.5Gilbertoni, Carla Adriana Comitre, Teoria e prática do direitomarítimo, citando Arte Naval, 1985, p. 703 diz que: “aqueles quejá passaram situações difíceis no mar relatavam a eficiência dateoria do óleo. A Convenção Internacional para a Salvaguarda daVida Humana no Mar recomendou que todos os naviosmercantes que fazem viagens em alto-mar tenham a bordo óleoem quantidade suficiente para usar em caso de mau tempo. Háuma grande aderência entre o ar e a água de modo que, quandoo vento incide sobre as ondas, com velocidade muito maior queestas, as camadas mais baixas do ar permanecem em contato

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vetusto costume desaparece e já existe uma novaidéia, onde não basta zelar pela segurança pessoale material, mas também pela ambiental.

4. Inspeção Naval em prol da Segurança danavegação marítima, fluvial e lacustre

A Inspeção Naval dos Meios Marítimos éforma preventiva de atuação administrativa, emdefesa da segurança aquaviária e reflexamente emdefesa da salubridade ambiental, visto que muitosacidentes neste meio provocam grandesvazamentos de substâncias, principalmente de óleo.A referida atuação é forma limitadora e reguladorado uso dos meios marítimos.

Neste passo, cabe à Marinha do Brasil,como atribuições subsidiárias particulares:

a) orientar e controlar a Marinha Mercantee suas atividades correlatas, no que interessa àdefesa nacional;

b) prover a segurança da navegaçãoaquaviária;

c) contribuir para a formação e conduçãode políticas nacionais que digam respeito ao mar; e

d) implementar e fiscalizar o cumprimentode leis e regulamentos, no mar, nas águasinteriores, em coordenação com outros órgãos doPoder Executivo, quando se fizer necessária, emrazão de competências específicas.

E pela especificidade dessas atribuições, éda competência do Comandante da Marinha o trato

com a água e tendem a carregar partículas líquidas, o que geramos golpes de mar que se precipitam com violência sobre o navio.Quando se deita óleo ao mar, ele se espalha rapidamenteformando uma película de grande tenacidade, impedindo aaderência do vento com a água. Assim, obtém-se umaondulação mais suave, que passa pelo navio, em vez de sequebrar sobre ele em golpes de mar. É a mesma ondulaçãosimples, de perfil regular, que se observa no oceano depois datormenta, quando não há mais vento. A ação do óleo é menoseficaz junto à costa, onde as ondas sofrem outras influênciascomo o pouco fundo e as ressacas. A maneira de distribuir oóleo depende da situação do navio, mas as característicasnecessárias ao óleo para ser empregado no mar são: 1)Espalhar-se rapidamente na superfície da água, o que significapouca viscosidade; 2) Ter pouca aderência com o ar; 3) Flutuarna água, não se misturando com ela. Assim, os mais usados sãoos óleos vegetais, como o de oliva, linhaça, rícino etc., e os depeixes, como o espermacete. O gasto é muito pequeno, poisuma quantidade de 8 (oito) litros por hora é consideradasuficiente para navios grandes. Todos os navios mercantesnorte-americanos de propulsão mecânica, de mais de 200toneladas brutas, e que navegavam em alto-mar, eram obrigadosa ter a bordo algum óleo para reduzir a violência das vagas, emcaso de necessidade. As quantidades recomendadas eram asseguintes: Navios com mais de 200 até 1.000 ton brutas: 30galões (114l); Navios com mais de 1.000 até 3.000 ton brutas: 40galões (150l); Navios com mais de 3.000 até 5.000 ton brutas: 50galões (190l); Navios de mais de 5.000 toneladas brutas: 100galões (380l), no mínimo. No entanto, essa prática, há de serponderada, principalmente em virtude das normas de meioambiente, pois, atualmente, o derramamento de óleo no marpode chegar a atribuir multas de alto valor aos responsáveis”.

desses assuntos, sendo designado “AutoridadeMarítima” para esse fim6.

Dentre outras atribuições, à Marinhacompete executar a inspeção naval, atividadeinerente ao assunto de segurança da navegação e,em conseqüência, também ligada a proteçãoambiental.

5. A Inspeção Naval como atuação do PoderPúblico

Em todo o território vige a soberania e nelese inclui o mar territorial e águas interiores.

Como decorrência da soberania estatal,surge o poder de ditar as regras que, no caso emestudo, são as regras e normas da navegação e suasegurança. Assim, demonstra-se que o PoderPúblico, atuando em prol da segurança danavegação, contribui para a proteção do meioambiente.

O mau aparelhamento das embarcações,sua conservação precária e sua operação deficientesão fatores geradores de risco para a segurança danavegação. De tais fatores decorrem acidentes efatos da navegação, causando prejuízo não só deordem privada, mas principalmente de ordempública, pondo em risco a integridade do meioambiente.

Classifica-se tal atuação do Poder Públicocomo sendo ação pública específica, em defesa deum interesse difuso.

Parte do domínio Público recai sobre aságuas, sendo que entre os bens do Estado seincluem as águas superficiais, fluentes, emergentese em depósito.

São bens da União, dentre outros:

a) os lagos, rios e quaisquer correntes deágua em terrenos de seu domínio, ou que banhemmais de um Estado, sirvam de limites com outrospaíses, ou se estendam a território estrangeiro oudele provenham, bem como os terrenos marginais eas praias fluviais;

b) o mar territorial; e

c) os potenciais de energia hidráulica.

Diferentemente dos rios, o mar territorial ésempre bem da União.

Como Domínio Público sobre as águasrecai o Poder de Polícia do Estado.

Segundo a definição traçada com amaestria de Hely Lopes Meirelles, Poder de Polícia é6De acordo com o parágrafo único do artigo 17 da LeiComplementar no 97, de 9 de junho de 1999, alterada pela LeiComplementar no 117, de 2 de setembro de 2004.

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a faculdade de que dispõe a Administração Públicapara condicionar e restringir o uso e gozo de bens,atividades e direitos individuais, em benefício dacoletividade ou do próprio Estado7.

Na esfera da administração naval, maisprecisamente, no que toca aos assuntos ligados àinspeção naval, o Poder de Polícia se revela deduas formas distintas, quais sejam: a PolíciaAdministrativa e a Polícia para garantia da ordempública.

Ao disciplinar os assuntos afetos àsegurança da navegação, a Autoridade Marítima fazuso do seu poder administrativo. Quando prontificaseus meios para realizar a inspeção naval estágozando do seu poder de polícia para garantia daordem pública nos meios hídricos.

A atual Política Nacional de RecursosHídricos visa, além de outros objetivos, umacrescente participação comum e conjunta, de formaque todo o Poder Público fique engajado na tarefade gestão racional dos recursos hídricos.

Segundo o artigo 1o da Lei no 9.433/97, aPolítica Nacional de Recursos Hídricos baseia-se,entre outros pontos, na gestão dos recursos hídricosde forma descentralizada e deve contar com aparticipação do Poder Público, dos usuários e dacomunidade.

Edis Milaré escreve que “uma dasdiretrizes da gestão dos recursos hídricos é suaintegração na gestão ambiental. Varias atividadesque se utilizam das águas são, por sua vez, tambémsujeitas ao licenciamento ambiental8.”

6. Da Estrutura Organizacional Naval envolvida

O Tribunal Marítimo, que julga fatos eacidentes da navegação, é órgão vinculado aoComando da Marinha que, em seu setor operativo,tem, como órgão máximo, o Comando deOperações Navais (ComOpNav):

O ComOpNav é órgão de Direção Setorialda Marinha do Brasil, tendo ao seu lado a DiretoriaGeral de Navegação (DGN), que tem comopropósito contribuir para o preparo e aplicação doPoder Naval e do Poder Marítimo, no tocante àsatividades relacionadas com os assuntos marítimos,a segurança da navegação, hidrografia emetereologia.

Ao ComOpNav estão subordinados osComandos de Distritos Navais, que têm comopropósito contribuir para o cumprimento das tarefasde responsabilidade da Marinha do Brasil, nas suasrespectivas áreas de jurisdição.7MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro,Malheiros, 24ª Edição, página 115.8MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente, página 399.

Os Distritos Navais possuem as seguintessedes:

a) 1o Distrito Naval: sede no Rio deJaneiro-RJ;

b) 2o Distrito Naval: sede em Salvador-BA;

c) 3o Distrito Naval: sede em Natal-RN;

d) 4o Distrito Naval: sede em Belém-PA;

e) 5o Distrito Naval: sede em Rio Grande-RS;

f) 6o Distrito Naval: sede em Ladário-MS;

g) 7o Distrito Naval: sede em Brasília-DF;

h) 8o Distrito Naval: sede em São Paulo-SP; e

i) 9o Distrito Naval: sede em Manaus-AM.

Os Distritos Navais têm como principaisatribuições, dentre outras, o seguinte:

a) Acompanhar o tráfego marítimo efluvial;

b) Controlar as atividades relacionadascom a segurança da navegação marítima, fluvial elacustre;

c) Coordenar e controlar as atividades dePatrulha Costeira, Inspeção Naval e Socorro eSalvamento Marítimo;

d)Cooperar para a preservação e utilizaçãonacional dos recursos do mar, da plataformacontinental e das águas interiores.

Subordinada à Diretoria Geral deNavegação está a Diretoria de Portos e Costas(DPC), que tem como propósito contribuir para aorientação e o controle da Marinha Mercante, para asegurança do tráfego aquaviário, para a prevençãoda poluição do mar, para a formulação e execuçãodas políticas nacionais para assuntos do mar, para aimplementação e cumprimento de leis eregulamentos no mar e águas interiores e parahabilitar e qualificar pessoal para a MarinhaMercante.

A DPC tem como principais atribuições:

a) Elaborar normas para a habilitação ecadastro de aquaviários e amadores, para o tráfegoe permanência das embarcações nas águasnacionais, para a realização de inspeções navais evistorias, para a inscrição e classificação dasembarcações, para o cadastramento efuncionamento de marinas, clubes e entidadesdesportivas náuticas em assuntos relativos a

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navegação e para o cadastramento de empresas denavegação e peritos;

b) Regulamentar o serviço de praticagem;

c) Determinar a tripulação de segurançadas embarcações;

d) Estabelecer a dotação mínima deequipamentos e acessórios de segurança para asembarcações e plataformas;

e) Estabelecer os limites da navegaçãointerior; e

f) Organizar e manter o Sistema de EnsinoProfissional Marítimo.

Todas estas atribuições da DPC estão, aomenos reflexamente, ligadas à estrutura estatal desegurança da navegação.

As Capitanias dos Portos, espalhadas porpontos de concentração marítima, emborasubordinadas aos respectivos Comandos deDistritos Navais, são, tecnicamente, acompanhadase assessoradas por normas da DPC. As Capitaniasdos Portos têm como propósito contribuir para aorientação, coordenação e controle das atividadesrelativas à Marinha Mercante e organizaçõescorrelatas, no que se refere à segurança danavegação, defesa nacional, salvaguarda da vidahumana e prevenção da poluição hídrica.

As principais atribuições das Capitaniasdos Portos e Capitanias Fluviais são:

a) Cumprir e fazer cumprir a legislação, osatos e normas, nacionais e internacionais, queregulam o tráfego marítimo (apenas para as CP),fluvial e lacustre;

b) Fiscalizar o serviço de praticagem;

c) Realizar inspeções navais e vistorias; e

d) Instaurar e conduzir inquéritosadministrativos referentes aos fatos e acidentes denavegação.

As Delegacias e Agências subordinadastêm as mesmas finalidades.

Ainda em prol da segurança danavegação, existem os Serviços de SinalizaçãoNáutica (SSN). Os SSN, compreendendo o do Leste(SSN-2), o do Nordeste (SSN-3), o do Norte (SSN-4), o do Sul (SSN-5) e o do Oeste (SSN-6), têmcomo propósito garantir uma navegação segura,fácil e econômica nas vias navegáveis costeiras einteriores das áreas de suas jurisdições.

Os SSN têm como atribuição exercer aresponsabilidade pelo estabelecimento, operação,

manutenção e fiscalização da sinalização náuticaem suas respectivas áreas de jurisdição.

Delineadas as competências em matériade inspeção naval dos meios marítimos, concluímosque a Marinha do Brasil, como Instituição integrantedo Poder Público, está incumbida das atividadessubsidiárias relacionadas à Autoridade Marítimanacional e descritas no item 5 desta exposição.

7. Propriedade Marítima como uma das formasde delimitação de responsabilidades

A propriedade marítima vem regulada naLei no 7.652/88, parcialmente modificada pela Lei no

9.774/98. Esta lei tem por finalidade regular oregistro da propriedade marítima, os direitos reais edemais ônus sobre embarcações e o registro dearmador.

A propriedade marítima interessa ao temado presente estudo ao passo que facilita adelimitação da responsabilidade por acidentecausado ao meio ambiente marinho, fluvial elacustre. O mesmo acontece no que toca ao assuntode armação e aprestamento de navios.

Ressaltamos a atividade de órgãos como oTribunal Marítimo e como as Capitanias dos Portos,Delegacias e Agências, no que diz respeito aoregistro da propriedade marítima.

O registro da propriedade tem por objetoestabelecer a nacionalidade, validade, segurança epublicidade da propriedade de embarcações. Asembarcações brasileiras, exceto as da Marinha deGuerra, estão sujeitas à inscrição na Capitania dosPortos ou órgão subordinado, em cuja jurisdição fordomiciliado o proprietário ou armador, sendoobrigatório o registro da propriedade no TribunalMarítimo das que possuírem arqueação brutasuperior a 100 (cem) toneladas, para qualquermodalidade de navegação.

8. Fatos e Acidentes da Navegação

Segundo a Lei no 2.180/54 e suasalterações, são acidentes da navegação: onaufrágio, o encalhe, a colisão, a abalroação, a águaaberta, a explosão, o incêndio, a varação, aarribada, o alijamento, além da avaria ou defeito donavio, nas suas instalações, que ponha em risco aembarcação, as vidas e fazendas de bordo.

Fatos da navegação são, ainda de acordocom a Lei no 2.180/54 e suas alterações: o mauaparelhamento ou impropriedade da embarcaçãopara o serviço no qual é utilizada, e a deficiência daequipagem; a alteração da rota; a má estimação dacarga, que sujeite a risco a segurança da expedição;a recusa injustificada de socorro à embarcação emperigo; todos os fatos que prejudiquem ou ponhamem risco a incolumidade e a segurança da

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embarcação, as vidas e fazendas de bordo; e oemprego da embarcação, no todo ou em parte, naprática de atos ilícitos, previstos em lei como crimeou contravenção penal, ou lesivos à FazendaNacional.

Estes fatos e acidentes definidos em lei,por si só, não geram reflexos na seara ambiental,mas podem, eventualmente, causar danos ao meioambiente marinho, fluvial ou lacustre, ou ao menospô-los em perigo de dano. Citamos, como exemplo,o encalhe ou varação que provoca água aberta ederramamento de óleo no mar. Ainda como exemplopolêmico temos a vetusta prática comum nanavegação de se “deitar óleo no mar para reduzir aviolência das ondas na tormenta”9. Neste caso, ointeresse difuso da não poluição do meio ambientecederia ao interesse particular da proteção do navio.

9. Procedimentos administrativos

Quando da ocorrência de fatos e acidentesda navegação, o Poder Público, por meio doTribunal Marítimo que, segundo a lei reguladora,tem jurisdição em todo o território nacional, sendoórgão autônomo, auxiliar do Poder Judiciário,vinculado ao Ministério da Marinha, tomará asprovidências administrativas.

A tais providências precede o inquéritoinstaurado pela Capitania dos Portos.

9.1. Do Inquérito na Capitania dos Portos

Chegando ao conhecimento da autoridadenaval a ocorrência de acidente ou fato danavegação, instaurar-se-á inquérito que, ao serconcluído, será remetido ao Tribunal Marítimo, parajulgamento.

A competência para o inquérito é daCapitania dos Portos. As capitanias sãoorganizações militares distribuídas pelo territórionacional. São vinculadas aos Comandos de DistritosNavais (representante da Autoridade Marítima) etêm atividade supervisionada pela DPC.

Apenas a título de exemplificação, umacidente consistente em abalroamento (choqueentre dois navios VLCC “very large crude carrier”, de300.000 TPB) vem provocar água aberta em um dostanques de óleo, causando espalhamento no meiomarinho. Caberá à Capitania dos Portos proceder aabertura do inquérito, colhendo provas, indícios,depoimentos para a elucidação do fato eresponsabilidades. Após relatório, remeterá os autosao Tribunal Marítimo, para julgamento e eventualimposição de penalidade administrativa.

O julgamento administrativo proferido peloTribunal Marítimo poderá auxiliar a convicção do9GIBERTONI, Carla Adriana Comitre_ Teoria e Prática do DireitoMarítimo, pág. 228, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.

magistrado que vier a apreciar as questõeslevantadas em ações civis, criminais e em ação civilpública na tutela de interesses difusos ligados aomeio ambiente.

9.2. Procedimento no Tribunal Marítimo

O Tribunal Marítimo, (TM), que temjurisdição em todo território nacional, é órgãoautônomo, Auxiliar do Poder Judiciário, vinculado aoComando da Marinha, tem como atribuições julgaros acidentes e fatos da navegação marítima, fluviale lacustre, bem como manter o registro dapropriedade marítima.

Este Tribunal tem jurisdição ampla. Todofato ou acidente da navegação será conhecido porele, não importando o “Estado da Bandeira” daembarcação. É um tribunal administrativo, regidopela Lei Federal no 2.180/54 e suas alterações.

Toda matéria decidida pelo TM temcaracterística de coisa julgada administrativa e, emcertos aspectos, poderá vir a receber exegesediferente por parte do Poder Judiciário.

O Tribunal Marítimo tem a seguintecomposição, com o total de 07 (sete) juízes (Art.1o-Dec-Lei no 25/66);

a) um Presidente, Oficial-General doCorpo da Armada da ativa ou na inatividade; (Art.1o

Lei no 8.391/91);

b) dois Juízes Militares, Oficiais deMarinha, na inatividade; (Art.1o Lei no 8.391/91); e

c) quatro Juízes Civis. (Art. 1o Dec.-Lei no

25/66).

Concluímos que o julgamento do TribunalMarítimo poderá atuar como subsídio técnico paracausas ambientais apreciadas pelo Poder Judiciário.A sistemática de apuração administrativa de fatos eacidentes da navegação é importante elementotécnico, servindo como boa base para conhecimentoem pendengas que visam apurar responsabilidadesdecorrentes de danos materiais com reflexos para omeio ambiente hídrico.

O inquérito procedido pela AutoridadeMarítima é remetido ao Tribunal Marítimo. Trata-sede um instrumento técnico com conclusão deprofissionais munidos de formação naval e marítima.O Tribunal Marítimo é órgão composto de juízesperitos, afetos aos assuntos da navegação.

9.3. A Inspeção Naval

Atividade do Poder Público, procedida pororientação da Autoridade Marítima, as ações deInspeção Naval (IN) têm, por definição normativa(Manual da Inspeção Naval da DPC), comoobjetivos:

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- a salvaguarda da vida humana no mar;

- a segurança da navegação; e

- a prevenção da poluição ambiental porparte de embarcações, plataformas e suasinstalações de apoio.

A competência da execução da IN é dosComandantes de Distritos Navais, nas suasrespectivas áreas de jurisdição, podendo delegaresta competência para:

a) Capitanias (CP), Delegacias (DL) eAgências (AG) subordinadas; e

b) outras Organizações Militares (OM)subordinadas ou postas a sua disposição ou ao seucontrole operativo.

Os Comandantes de Distritos Navaispoderão delegar competência, por meio deconvênios com Municípios ou entidadesespecializadas, públicas (Polícia Militar ou Corpo deBombeiros) ou privadas, conforme disposto no Art.6o da Lei da Segurança do Tráfego Aquaviário(LESTA)10 e no Art. 5o do Regulamento da Lei daSegurança do Tráfego Aquaviário (RLESTA)11,respectivamente, nas suas áreas de jurisdição, parafiscalização do tráfego de embarcações que ponhamem risco a integridade física de qualquer pessoa nasáreas adjacentes às praias, quer sejam marítimas,fluviais ou lacustres, cabendo aos ÓrgãosConveniados a aplicação das penas de multaprevistas na LESTA, sem prejuízo das penalidadesprevistas na legislação vigente.

Caberá a Marinha do Brasil (MB) otreinamento do pessoal designado pelo ÓrgãoConveniado para a realização da fiscalização.

9.4. Poluição

De acordo com a legislação em vigor,cabem as Organizações Militares do Serviço deSalvaguarda do Tráfego Aquaviário a fiscalização dolançamento de detritos ou óleo efetuado porembarcações ou terminais em águas jurisdicionaisbrasileiras, em estreita cooperação com os diversosórgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente -SISNAMA. A Lei no 9.605/98 dispõe sobre assanções penais e administrativas derivadas decondutas e atividades lesivas ao meio ambiente deforma generalizada e atribui aos RepresentantesRegionais e Locais da Autoridade Marítima acompetência para lavrar o Auto de InfraçãoAmbiental. O Decreto no 3.179/99, que regulamentoua retrocitada lei, especifica as infraçõesadministrativas e as sanções aplicáveis às condutase atividades lesivas ao meio ambiente. Abordando o10Lei n° 9.537, de 11 de dezembro de 1997.11Decreto n° 2.596, de 18 de maio de 1998.

assunto poluição, vale citar, também, a Lei no

9.966/00 (“Lei do Óleo”) e o seu Decreto no

4.136/02, e, ainda, a Convenção Internacional paraa Prevenção da Poluição por Navios (MARPOL73/78).

10. Responsabilidade civil

O proprietário de um navio, conformedefinido na Convenção Internacional sobreResponsabilidade Civil em Danos Causados porPoluição por Óleo, de 1969 (CLC-69), independenteda multa que couber, é civilmente responsável pelosdanos causados por poluição por óleo no territórionacional, incluído o mar territorial. Sendo assim,instituiu-se, como regra, a responsabilidade objetiva.

Excepcionalmente, para gozar dosbenefícios do limite de responsabilidade e dosexcludentes de culpabilidade de que tratam,respectivamente, os artigos 3o e 4o da CLC-69, oproprietário de um navio registrado em um Estadocontratante, que transporte mais de duas miltoneladas de óleo a granel como carga, deverá ter abordo o Certificado de Garantia Financeira,estabelecido no §2o, do art. 7o, da CLC-69.

O proprietário de um navio de Estado nãocontratante, envolvido em um incidente que resulteem poluição por óleo, para gozar do benefício dolimite de responsabilidade, deverá constituir umfundo ou apresentar uma garantia financeira querepresente, no mínimo, o total previsto no art. 5o daCLC-69.

11. Conclusões

Com o incremento do comércio, nodecorrer da história o homem passou a exploraroutras fronteiras e usou a navegação comoimportante instrumento para o progresso dahumanidade. Nos primórdios, a arte da navegaçãoera rudimentar, mas houve um melhoramento datécnica e, a partir daí, decorre a própria História dahumanidade.

Atualmente as embarcações podem serbem aparelhadas, podem cruzar todos os maressem receio das intempéries. Graças aos modernosinstrumentos de navegação (desde a bússola até oradar e o satélite), hoje os homens do mar podemcumprir o seu labor com maior segurança.

A segurança a que nos referimos não émais como outrora, tão-só a da embarcação, dacarga e das vidas humanas, mas, também, asegurança dos bens públicos como o meioambiente.

Com a segurança da navegação torna-semenos provável a ocorrência de acidentes queafetam os sistemas marinho, fluvial e lacustre.

Com a Inspeção Naval tende-se à certezada perfeita operatividade das embarcações.

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Em suma, no que diz respeito aosrecursos hídricos, delimitamos o papel do PoderPúblico na proteção ambiental. Atuarárepressivamente e preventivamente na direção dese evitar a poluição, fiscalizando a atividade danavegação, regulamentando-a e policiando ascostas (mar territorial, zona econômica exclusiva ezona contígua), rios e lagos.

12. Conclusões Articuladas

1. O mau aparelhamento dasembarcações, sua conservação precária e suaoperação deficiente são fatores geradores de umainstabilidade para a segurança da navegação,podendo deflagrar prejuízos não só na ordemprivada, mas principalmente na ordem pública,pondo em risco a integridade do meio ambiente,afetando um interesse difuso.

2. Com a segurança da navegação torna-se menos provável a ocorrência de acidentes queafetam os sistemas marinho, fluvial e lacustre. Asegurança da navegação, que também é obtida coma atividade de Inspeção Naval dos meios marítimos,é fator relevante para a proteção dos recursoshídricos.

3. Não que a Inspeção Naval seja a plenagarantia da segurança da navegação, eis que a totalsegurança depende, principalmente, da conduta dosoperadores e aprestadores dos meios marítimos,mas com a Inspeção Naval aproximamo-nos dacerteza da perfeita operatividade dos referidosmeios.

BIBLIOGRAFIA

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2. FIGUEIREDO, Guilherme José_ Temas de DireitoAmbiental e Urbanístico, Advocacia Pública &Sociedade Ano II – Nº 3, Publicação Oficial doInstituto Brasileiro de Advocacia Pública, SãoPaulo, Max Limonad, 1998.

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5. GIBERTONI, Carla Adriana Comitre_ Teoria ePrática do Direito Marítimo, Rio de Janeiro,Renovar, 1998.

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Documentos

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2. Normas da Autoridade Marítima, Brasil, Marinhado Brasil, Diretoria de Portos e Costas,www.mar.mil.br/dpc.

3. Home Page da Marinha do Brasil na Internet:“www.mar.mil.br”

Segurança da navegação e inspeção naval dos meios marítimos como fatores relevantes para a proteção dos recursos hídricos

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DA CESSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS OUDE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE NÃO RECEBEM

RECURSOS DO TESOURO PARA O CUSTEIO TOTAL OUPARCIAL DA FOLHA DE PAGAMENTO DE PESSOAL

Marcio Fabio Silva GonçalvesEstudante de Direito

Assistente da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa

No presente trabalho, sem a pretensão deesgotar a matéria, trataremos da cessão deempregados de empresas públicas ou desociedades de economia mista que não percebemrecursos do Tesouro Nacional para o custeio total ouparcial da folha de pagamento de pessoal.

Em especial, daremos enfoque a cessãode empregados daquelas paraestatais à União, ouseja, aos órgãos da Administração Pública1 Federaldireta e indireta.

O assunto, num primeiro olhar, nãodesperta maior interesse, no entanto, pode causardúvidas no que diz respeito ao ônus da cessão; sedo cessionário2 ou do cedente3. Em outras palavras,a matéria traz a seguinte indagação: quem devearcar com os vencimentos do empregado cedido?

Pois bem, para análise do tema proposto,inicialmente, mister transladar o disposto nos incisosI e II e nos §§ 1o e 2o do art. 93 da Lei no 8.112/1990,in verbis:

Art. 93. O servidor poderá ser cedidopara ter exercício em outro órgão ou entidadedos Poderes da União, dos Estados, ou doDistrito Federal e dos Municípios, nasseguintes hipóteses:

1A expressão “Administração Pública” pode assumir diversasconotações, como, por exemplo, a acepção formal, quando, nadicção de Meirelles, designa “o conjunto de órgãos instituídospara a consecução dos objetivos do Governo” (MEIRELLES,Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed. São Paulo:Malheiros, 2001). Consoante Savonitti Miranda, outrossim, a“Administração Pública”, em sentido estrito, “refere-seindistintamente ao Poder Executivo, ao Legislativo e aoJudiciário” (MIRANDA, Henrique Savonitti, Curso de DireitoAdministrativo, 3ª ed. Brasília: Senado Federal, 2005). Logo, aexpressão, dentre outros significados, serve para indicar oconjunto de órgãos pertencentes ao Poder Público. Se for ofederal, a locução refere-se aos órgãos da Administração diretae indireta dos Poderes da União. Esse, aliás, é o sentido que seextrai do caput art. 37 da Constituição, que faz uso daexpressão ”Administração Pública direta e indireta de qualquerdos Poderes da União”. 2Órgão cessionário: o órgão onde o servidor irá exercer suasatividades (conceito dado pelo art. 1o, IV, do Decreto no

4.050/2001, que “regulamenta o art. 93 da Lei no 8.112, de 11 dedezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores deórgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta,autárquica e fundacional, e dá outras providências”). 3Órgão cedente: o órgão de origem e lotação do servidor cedido(conceito dado pelo art. 1o, V, do Decreto no 4.050/2001).

I - para exercício de cargo em comissãoou função de confiança;

II - em casos previstos em leisespecíficas.

§ 1o Na hipótese do inciso I, sendo acessão para órgãos ou entidades dosEstados, do Distrito Federal ou dosMunicípios, o ônus da remuneração será doórgão ou entidade cessionária, mantido oônus para o cedente nos demais casos.

§ 2o Na hipótese de o servidor cedido àempresa pública ou sociedade de economiamista, nos termos das respectivas normas,optar pela remuneração do cargo efetivo, aentidade cessionária efetuará o reembolsodas despesas realizadas pelo órgão ouentidade de origem.

Dessume-se, dos dispositivos trazidos àcolação, que o ônus será do cessionário quando ocedido for exercer cargo em comissão ou função deconfiança. Nos demais casos, o ônus será docedente.

Além disso, acompanhando o entendimentoexarado no Parecer GQ-564, da Advocacia-Geral daUnião, o § 2o do art. 93 da Lei no 8.112/1990 revelaque o cessionário deverá reembolsar as despesasrealizadas pelo cedente na hipótese da cessão deservidor à empresa pública ou sociedade deeconomia mista. Isto é, aqueles órgãos daAdministração Indireta devem restituir ao cedente as“parcelas da remuneração ou salário, jáincorporadas à remuneração ou salário do cedido,de natureza permanente, inclusive encargossociais”5.

Outrossim, leis específicas podem trazerdiferentes disposições em relação às cessões de4Aprovado pelo Presidente da República em 30/12/1994 (D.O.U.de 06/02/1995). Conforme o art. 40, § 1o, da Lei Complementarno 73, de 10 de fevereiro de 1993, os pareceres do Advogado-Geral da União que forem aprovados pelo Presidente daRepública, quando publicados, vinculam todos os órgãos daAdministração Pública Federal. 5Conceito de reembolso dado pelo art. 1o, III, do Decreto no

4.050/2001.

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servidores e empregados, nos termos do inciso II doart. 93 da Lei no 8.112/1990.

As regras acima explicitadas, por força do§ 5o do mesmo art. 93, aplicam-se nas cessões deservidores e empregados à União, senão vejamos:

§ 5o Aplica-se à União, em se tratandode empregado ou servidor por ela requisitado,as disposições dos §§ 1o e 2o deste artigo.

É dizer: figurando como cessionária, aUnião submete-se às mesmas regras impostas aosEstados, ao Distrito Federal, aos Municípios e,quando se tratar de cessão de empregado deempresa pública ou de sociedade de economiamista, ao mandamento inserto no § 2o do art. 93 daLei no 8.112/1990.

Independem das referidas regras, todavia,as cessões de empregados de empresa pública ousociedade de economia mista que recebemrecursos do Tesouro Nacional para o custeio dasua folha de pagamento de pessoal.

Com efeito, dispõe o § 6o do art. 93 da Leino 8.112/1990, litteris:

§ 6o As cessões de empregados deempresa pública ou de sociedade deeconomia mista, que receba recursos deTesouro Nacional para o custeio total ouparcial da sua folha de pagamento depessoal, independem das disposiçõescontidas nos incisos I e II e §§ 1o e 2o desteartigo, ficando o exercício do empregadocedido condicionado a autorização específicado Ministério do Planejamento, Orçamento eGestão, exceto nos casos de ocupação decargo em comissão ou função gratificada. (semdestaque no original)

Nada obstante, o retromencionado § 6o,logicamente, não se aplica às empresas públicas esociedades de economia mista cujo custeio da folhade pagamento de pessoal não dependa derecursos do Tesouro Nacional6.

Sendo assim, a cessão de empregadosdaquelas paraestatais rege-se pelos incisos I e II e§§ 1o e 2o do art. 93 da Lei no 8.112/1990. É repetir:o ônus será do cessionário no caso de cessão deempregado que vá exercer cargo em comissão oufunção gratificada, enquanto nos demais casos oônus será do cedente.

Entretanto, é de se ressaltar que serácabido o reembolso tratado no § 2o do art. 93 se ocedente for empresa pública ou sociedade deeconomia mista que não perceba recursos doTesouro Nacional.6Ao falarmos em empresas públicas e sociedades de economiamista que não recebem recursos do Tesouro, referimo-nos tãosomente à auto-suficiência em relação ao pagamento dosempregados, eis que aquelas paraestatais, ao menos nomomento de sua instituição, valem-se de recursos públicos.

É que, embora não o faça de formaexpressa, o aludido dispositivo se dirige exatamenteàquelas paraestatais que não recebem recursos doTesouro.

Não fosse assim, estaríamos admitindo aabsurda hipótese de que o cessionário que recebarecursos do Tesouro deveria reembolsar o cedenteque perceba recursos da mesma fonte. Ora, seriaum despautério, pois, estaria o Tesouro ressarcindoo Tesouro.

Aliás, é visivelmente com o intento deevitar esse procedimento despiciendo que o § 6o doart. 93 determina que as cessões de empregados deempresa pública ou de sociedade de economiamista que receba recursos de Tesouro Nacionalindependem das disposições contidas nos incisos Ie II e §§ 1o e 2º” do mesmo dispositivo.

Então, repise-se, será cabido o reembolsotratado no § 2o do art. 93 da Lei no 8.112/1990 casoo cedente seja empresa pública ou sociedade deeconomia mista que não receba recursos doTesouro Nacional.

Afinal, aquelas paraestatais, quando nacondição de cessionárias, devem reembolsar aUnião, ao passo que esta última, ut retro, sesubmete à regra do § 2o do art. 93. Logo, arecíproca é verdadeira, ou seja, quando requisitarempregado de empresas pública ou sociedade deeconomia mista que não perceba recursos doTesouro, a União deve reembolsar os dispêndios docedente.

Ou melhor, como bem leciona Paulo deMatos Ferreira Diniz7:

Os empregados públicos (da entidadeda administração indireta) são ocupantes deemprego, cujas requisições trazemconseqüências quanto à gratificação quepassam a receber e a necessidade dereembolsar os gastos decorrentes dosdireitos e vantagens a que fazem jus naentidade de origem. (s/ destaque no original)

No mesmo jaez, a colenda Primeira Câmarada Corte de Contas da União, no Acórdão no

1.088/20038, consignou que há “necessidade dereembolso se a folha de pagamento das empresasfor mantida com recursos próprios, ou melhor se oTesouro Nacional não contribuir para o custeio totalou parcial da folha de pessoal da empresa”.

Desta forma, forçoso concluir que, emregra, a cessão de empregado de empresa públicaou de sociedade de economia mista que não recebarecursos do Tesouro traz ônus para o cessionário,ainda que de forma indireta.7DINIZ, Paulo de Matos Ferreira Diniz. Lei no 8.112/90 –Comentada, 8ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 300.8Publicado no D.O.U. de 02/06/2003.

Da cessão de empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista que não recebem recursos do Tesouro Nacional para o custeio totalou parcial da folha de pagamento de pessoal

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Melhor explicamos.

Mesmo que a cessão não seja para aocupação de cargo em confiança ou funçãogratificada, o cessionário deverá, nos termos § 2o

do art. 93 da Lei no 8.112/1990, reembolsar osdispêndios efetuados pelo cedente, o que, se bemobservado, nada mais é do que a própria assunçãodo ônus. A diferença, nesse caso, é que o cedentearca, num primeiro momento, com o ônus, para,posteriormente, ser ressarcido pelo cessionário emrelação aos vencimentos do empregado cedido.

Assim, numa cessão de empregados deempresa pública ou sociedade de economia mistaque não receba recursos do Tesouro, a forma denão haver ônus para o cessionário é pordeterminação do MPOG, conforme preceituado no §7o do art. 93 da Lei no 8.112/1990, com redaçãoabaixo reproduzida:

§ 7o O Ministério do Planejamento,Orçamento e Gestão, com a finalidade depromover a composição da força de trabalhodos órgãos e entidades da AdministraçãoPública Federal, poderá determinar a lotaçãoou o exercício de empregado ou servidor,independentemente da observância doconstante no inciso I e nos §§ 1o e 2o desteartigo.

Como se faz notar, pode o MPOG, com ointuito de compor a força de trabalho dos órgãos daAdministração Federal, determinar o exercício deempregado ou servidor independentemente dodisposto no inciso I e nos §§ 1o e 2o do art. 93 daLei no 8.112/1990. Destarte, para atender o escopodo § 7o do art. 93, o MPOG pode determinar que oônus seja do cedente, ainda que o cedido sejaempregado de empresa pública ou sociedade deeconomia mista que não receba recursos doTesouro.

Deveras, da redação do § 7o do art. 93 éplausível extrair a conclusão de que pode o MPOGdeterminar a quem compete arcar com o ônus.Entretanto, cabe ressaltar que o Decreto no

5.375/20059 manteve a regra já implícita no art. 93da Lei no 8.112/1990. No referido Decreto, queversa sobre o exercício de empregados e servidoresno MIN10 por determinação do MPOG, ficouexpresso que “o cessionário reembolsará à empresapública ou sociedade de economia mista que nãoreceba recursos do Tesouro Nacional para o custeiototal ou parcial da respectiva folha de pagamento depessoal” (§ 2o do art. 3o).

Ao nosso sentir, é correto que exista oreembolso quando a fonte dos recursos das partes9Dispõe sobre a aplicação do § 7o do art. 93 da Lei no 8.112, de11 de dezembro de l990, para compor força de trabalho noâmbito dos projetos que especifica, e dá outras providências.10Ministério da Integração Nacional.

for distinta, pois, sem tal restituição o cedente ver-se-ia duplamente onerado, eis que deveria arcarcom a remuneração do cedido e, ainda, ficariadesprovido de um profissional capacitado (se assimnão fosse, em tese, o empregado sequer seriarequisitado).

Em que pese o exposto, note-se que aanálise aqui feita cingiu-se ao multicitado art. 93 daLei no 8.112/1990, com exceção da ligeira mençãoao Decreto no 5.375/2005. Aliás, foi dito,introdutoriamente, que esgotar a matéria não é oobjetivo deste opúsculo.

Deve ficar bem definida a abrangênciadeste trabalho, pois, nada impede que outrosdiplomas tragam regras diferentes em relação àcessão de empregados e servidores, sem que hajaqualquer prejuízo para os ditames do art. 93 emvoga.

De mais a mais, é o próprio art. 93, noinciso II, que admite a existência de disposiçõesespeciais sobre a matéria em testilha, consagrandoo princípio da especialidade, segundo o qual anorma especial afasta a aplicação da regra geral.

Para citar um exemplo de diplomaespecífico, oportuno trazer à baila o disposto no art.4o , § 1o , “c”, do Decreto-Lei no 2.355/198711, verbis:

Art. 4o Ocorrendo, na forma dalegislação pertinente, a cessão ou requisiçãode servidores, a cessionária reembolsará àcedente importância equivalente ao valor daretribuição do servidor cedido, acrescida dosrespectivos encargos.

1o O disposto no caput deste artigo nãose aplica às requisições efetuadas:

(...)

c) pelo Ministro de Estado a que estejavinculada a entidade cedente, para exercíciode função de confiança do Grupo-Direção eAssessoramento Superiores (DAS) e Funçãode Assessoramento Superior (FAS), no próprioMinistério; e

Dos dispositivos acima, denota-se que épossível que o ônus seja do cedente, mesmo que oservidor seja cedido para exercer função deconfiança. Para tanto, basta que a requisição partade um Ministro de Estado e que o cedente sejaentidade vinculada à Pasta da autoridaderequisitante.

Essa regra especial, do Decreto-Lei no

2.355/1987, é dissemelhante da norma geral trazidano art. 93 da Lei no 8.112/1190, que, tal qual dito11Estabelece limite de retribuição na Administração Pública daUnião, do Distrito Federal e dos Territórios, e dá outrasprovidências.

Artigos

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alhures, impõe ao cessionário o ônus da cessão deservidor requisitado para o exercício de função deconfiança.

Portanto, nos atendo às balizas dopresente estudo, que são representadas pelo art. 93da Lei no 8.112/199012, conclui-se que:

a) traz ônus para o cessionário, aindaque de forma dativa (reembolso), a cessão deempregado de empresa pública ou sociedade deeconomia mista que não receba recursos doTesouro para o custeio da folha de pagamento depessoal ;

b) segundo a Lei no 8.112/1990, é pordeterminação do MPOG a forma de não haver ônuspara o cessionário numa cessão de empregados deempresa pública ou de sociedade de economiamista que não receba recursos do Tesouro;

c) o juízo proferido nos dois itensanteriores aplica-se à União na qualidade decessionária; e

d) leis especiais podem trazerdiferentes regras em relação à cessão deempregados e servidores, sem que haja prejuízopara os ditames do art. 93 da Lei no 8.112/1990, exvi do inciso II do mesmo dispositivo.

12O art. 93 da Lei no 8.112/l990 ainda conta com os §§ 3º 4º, queno entanto, não foram abordados no corpo do trabalho porquantoentendemos que tais dispositivos eram prescindíveis no estudoora desenvolvido. O § 3º dispõe que a cessão deve ser efetuadamediante Portaria publicada no D.O.U., enquanto o § 4º informaque, “mediante autorização expressa do Presidente daRepública, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício emoutro órgão da Administração Federal direta que não tenhaquadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazocerto”.

Da cessão de empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista que não recebem recursos do Tesouro Nacional para o custeio totalou parcial da folha de pagamento de pessoal

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LEGISLAÇÃO

Advertimos que os diplomas legais constantes deste periódico são digitalizados ou digitados, e, portanto, não se revestem decaráter oficial, sendo recomendável consultar a versão publicada na Imprensa Nacional.

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ENSINO NA MARINHA

Lei no 11.279, de 26 de dezembro de 2005Dispõe sobre o ensino na Marinha

O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA,no exercício do cargo de PRESIDENTE DAREPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacionaldecreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO IDisposições Preliminares

Art. 1o O ensino na Marinha obedece aprocesso contínuo e progressivo de educação, comcaracterísticas próprias, constantemente atualizadoe aprimorado, desde a formação inicial até os níveismais elevados de qualificação, visando a prover aopessoal da Marinha o conhecimento básico,profissional e militar-naval necessário aocumprimento de sua missão constitucional.

Parágrafo único. Atendidos os aspectosque lhe são peculiares, o ensino na Marinha observaas diretrizes e bases da educação nacional,estabelecidas em legislação federal específica.

Art. 2o O ensino na Marinha baseia-se nosseguintes princípios:

I - integração à educação nacional;

II - pluralismo de idéias e de concepçõespedagógicas;

III - garantia de padrão de qualidade;

IV - profissionalização contínua eprogressiva;

V - preservação da ética, dos valoresmilitares e das tradições navais;

VI - avaliação integral e contínua;

VII - titulações próprias ou equivalentes àsde outros sistemas de ensino; e

VIII - efetivo aproveitamento daqualificação adquirida, em prol da Instituição.

CAPÍTULO IIDo Sistema de Ensino Naval

Art. 3o A Marinha mantém o Sistema deEnsino Naval - SEN, destinado a capacitar o pessoal

militar e civil para o desempenho, na paz e naguerra, dos cargos e funções previstos em suaorganização, nos termos desta Lei.

Art. 4o O SEN abrange diferentes níveis emodalidades de ensino, finalidades de cursos eestágios e estabelecimentos de ensino.

Parágrafo único. O SEN poderá sercomplementado por cursos e estágios julgados deseu interesse, conduzidos em organizações extra-Marinha, militares ou civis, nacionais ouestrangeiras, conforme regulamentado pelaMarinha.

Art. 5o Quanto ao nível e à modalidade, oensino proporcionado pelo SEN terá, emconformidade com a legislação que fixa as diretrizese bases da educação nacional, correspondênciacom:

I - a educação básica, no que se refere aoensino médio;

II - a educação profissional; e

III - a educação superior.

Parágrafo único. Fica assegurada aequivalência dos cursos do SEN, quanto aos seusníveis e modalidades, de acordo com as normasfixadas pelos sistemas de ensino.

Art. 6o O SEN, por intermédio de cursos eestágios de diferentes finalidades, proverá osseguintes tipos de ensino:

I - ensino básico - destinado a assegurar abase humanística e científica necessária ao preparomilitar e ao desenvolvimento da cultura em geral;

II - ensino profissional - destinado aproporcionar a habilitação para o exercício defunções operativas e técnicas e para a realização deatividades especializadas; e

III - ensino militar-naval - destinado adesenvolver as qualidades morais, cívicas e físicas,assim como para transmitir conhecimentosessencialmente militares e navais.

Art. 7o Para atender ao seu propósito, oSEN é constituído pelos seguintes cursos:

Legislação

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I - para o pessoal militar:

a) preparação de aspirantes - visa aopreparo e seleção de alunos para acesso aos cursosde graduação de oficiais;

b) formação de oficiais - visa ao preparopara o desempenho dos cargos e o exercício dasfunções peculiares aos graus hierárquicos iniciais dequadros e corpos específicos e para a prestação doserviço militar inicial;

c) formação de praças - visa ao preparopara o exercício das funções peculiares aos graushierárquicos iniciais dos círculos a que se destiname para a prestação do serviço militar inicial;

d) graduação de oficiais - visa ao preparopara o desempenho dos cargos e o exercício dasfunções peculiares aos graus hierárquicos iniciais dequadros e corpos específicos;

e) especialização - destinado à habilitaçãopara o cumprimento de tarefas profissionais queexijam o domínio de conhecimentos e técnicasespecíficas;

f) subespecialização - destinado àpreparação do pessoal selecionado paradesempenho em setores restritos da Marinha, queexigem aptidões ou habilitações complementares àsque são conferidas pela especialização;

g) aperfeiçoamento - destinado àatualização e ampliação de conhecimentosnecessários ao desempenho de cargos e aoexercício de funções próprias de graus hierárquicosintermediários e superiores;

h) especial - destinado à preparação dopessoal para serviços que exijam qualificaçõesparticulares não conferidas pelos cursos deespecialização, subespecialização eaperfeiçoamento;

i) expedito - destinado a suplementar ahabilitação técnico-profissional do pessoal, conformenecessidade ocasional do serviço naval, tendocaráter transitório;

j) extraordinário - destinado aoaprimoramento técnico-profissional do pessoal,preenchendo, na época considerada, lacunasdeixadas pelos demais cursos, sendo realizado emorganizações extra-Marinha;

l) pós-graduação - destinado a desenvolvere aprofundar a formação adquirida nos cursossuperiores de graduação, com incentivo à pesquisacientífica e tecnológica; e

m) altos estudos militares - destinados àcapacitação de oficiais para o exercício de funçõesde Estado-Maior e para o desempenho de cargos decomando, chefia e direção, possuindo caráter depós-graduação;

II - para o pessoal civil, além dos cursosprevistos nas alíneas h a m do inciso I do caputdeste artigo, será oferecido treinamento, destinado aampliar e atualizar os conhecimentos dosservidores, bem como desenvolver suas aptidões eintegrá-los na organização militar em que estiveremlotados.

Art. 8o O estágio constitui atividade deensino que visa à aplicação prática dosconhecimentos adquiridos, de modo acomplementar a educação recebida.

Art. 9o A matrícula nos cursos quepermitem o ingresso na Marinha dependerá deaprovação prévia em concurso público, cujo editalestabelecerá as condições de escolaridade, preparotécnico e profissional, sexo, limites de idade,idoneidade, saúde, higidez física e aptidãopsicológica requeridas pelas exigências profissionaisda atividade e carreira a que se destinam.

Art. 10. Os militares e civis da Marinhaserão selecionados, indicados e matriculados emcursos e estágios, em atendimento aos requisitosprevistos nos respectivos planos de carreira, pordeterminação da Administração Naval.

Art. 11. Os cursos e estágios do SENpoderão ser freqüentados por militares das naçõesamigas, das demais Forças Singulares, das ForçasAuxiliares e por civis, por determinação daAdministração Naval.

CAPÍTULO IIIDo Ensino para o Pessoal da Reserva

Art. 12. O ensino para o pessoal dareserva será intermitente, sendo estabelecido emconformidade com as necessidades conjunturais deatendimento ao preparo da Marinha.

Art. 13. O pessoal da reserva estaráobrigado, sempre que a Marinha julgar necessário, afreqüentar cursos e estágios, bem como a participarde exercícios de aplicação, visando aoaperfeiçoamento e à atualização de conhecimentosmilitares.

CAPÍTULO IVDa Política, Direção e Administração do Ensino

da Marinha

Art. 14. Ao Comandante da Marinhacompete:

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I - estabelecer a política de ensino daMarinha, baixando diretrizes ao órgão de direçãosetorial responsável pela supervisão e administraçãodas atividades de ensino relacionadas com opessoal da Marinha;

II - regular o exercício de instrutoria;

III - regular a participação de pessoalextra-Marinha em cursos e estágios do SEN;

IV - regular a participação de pessoal daMarinha em cursos e estágios ministrados emestabelecimentos e instituições extra-Marinha;

V - regular a matrícula nos cursos eestágios dos estabelecimentos de ensino daMarinha; e

VI - estabelecer normas para o cálculo decustos dos cursos e estágios, com vistas naindenização prevista no art. 26 desta Lei.

Art. 15. A Diretoria de Ensino da Marinha -DEnsM é o órgão central do SEN.

Art. 16. Cabe ao órgão central do SEN,responsável pelas atividades de ensino nos termosda Estrutura Básica da Organização da Marinha doBrasil, exercer, sem prejuízo da subordinaçãoprevista, a orientação normativa, a supervisãofuncional e a fiscalização específica dasorganizações de execução.

§ 1o Os cursos de Altos Estudos Militares,em razão da inter-relação de suas disciplinas com adisseminação e fixação da doutrina naval, serãodiretamente supervisionados pelo Estado-Maior daArmada.

§ 2o O planejamento, a administraçãogeral, a direção, o controle e a supervisão técnico-pedagógica dos cursos destinados ao pessoal doCorpo de Fuzileiros Navais serão feitos pelo órgãode direção setorial do Corpo de Fuzileiros Navais,observada a orientação normativa da DEnsM, semprejuízo da subordinação prevista na estrutura daMarinha.

Art. 17. Na execução dos cursos eestágios previstos nesta Lei, as atribuiçõesespecíficas de ensino serão da competência dotitular do estabelecimento onde eles sãoministrados.

CAPÍTULO VDos Estabelecimentos de Ensino da Marinha

Art. 18. Os estabelecimentos de ensino daMarinha serão as organizações militares

responsáveis pela condução dos cursos e estágiosdo SEN.

§ 1o O Colégio Naval será oestabelecimento responsável pelo curso deeducação básica de ensino médio.

§ 2o A Escola Naval será oestabelecimento responsável pelos cursos deeducação superior de graduação em CiênciasNavais.

§ 3o A Escola de Guerra Naval será oestabelecimento responsável pelos cursos deeducação superior de pós-graduação em CiênciasNavais.

§ 4o Os estabelecimentos responsáveispelos demais cursos serão definidos naregulamentação desta Lei.

Art. 19. Os cursos e estágios do SENpoderão ser conduzidos em outras organizaçõesmilitares da Marinha não específicas de ensino, masestruturadas de modo a possibilitar a sua realização.

Art. 20. Os cursos e estágios do SENpoderão ser ministrados a distância.

Art. 21. Os diplomas e os certificados doscursos e estágios serão expedidos e registradospelos respectivos estabelecimentos de ensino,conforme regulamentação desta Lei, e terãovalidade nacional.

CAPÍTULO VIDos Currículos

Art. 22. O currículo é o documento básicoque define as atividades escolares desenvolvidas noâmbito de curso ou estágio, estabelecendo seusobjetivos, estrutura, duração e aferição doaproveitamento escolar.

Art. 23. Os currículos dos cursos eestágios do SEN serão aprovados pelo Diretor deEnsino da Marinha.

Parágrafo único. Os currículos dos cursosde Altos Estudos Militares serão aprovados peloChefe do Estado-Maior da Armada.

CAPÍTULO VIIDisposições Finais

Art. 24. A organização e as atribuições docorpo docente dos estabelecimentos de ensino daMarinha constituirão matéria regulada por leiespecífica.

Legislação

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Parágrafo único. O desempenho deatividades docentes por parte de militares receberáa denominação de Instrutoria e obedecerá a normasespecíficas da Marinha.

Art. 25. O Ensino Profissional Marítimo,destinado ao preparo técnico-profissional do pessoala ser empregado pela Marinha Mercante, é deresponsabilidade da Marinha e objeto de legislaçãoespecífica.

Art. 26. As despesas realizadas pela Uniãona formação e no preparo do pessoal da Marinha,por meio do SEN, deverão ser indenizadas aoscofres públicos pelo militar da ativa, no caso deviolação do princípio estabelecido no inciso VIII docaput do art. 2o desta Lei, conforme previsto noEstatuto dos Militares.

Art. 27. O Poder Executivo regulamentaráesta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta dias), acontar da data de sua publicação.

Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data desua publicação.

Art. 29. Fica revogada a Lei no 6.540, de28 de junho de 1978.

Publicada no D.O.U. de 10/02/2006

Lei nº 11.279/2006

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CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA O TERRORISMO

Decreto no 5.639, de 26 de dezembro de 2005Promulga a Convenção Interamericana contra o Terrorismo,

assinada em Barbados, em 3 de junho de 2002

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no usoda atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, daConstituição, e

Considerando que o Congresso Nacionalaprovou o texto da Convenção Interamericanacontra o Terrorismo, por meio do Decreto Legislativono 890, de 1o de setembro de 2005;

Considerando que o Governo brasileiroratificou a citada Convenção em 25 de outubro de2005;

Considerando que a Convenção entrou emvigor internacional em 10 de julho de 2003 e, para oBrasil, em 24 de novembro de 2005;

DECRETA:

Art. 1o A Convenção Interamericana contrao Terrorismo, assinada em Barbados, em 3 de junhode 2002, apensa por cópia ao presente Decreto,será executada e cumprida tão inteiramente comonela se contém.

Art. 2o São sujeitos à aprovação doCongresso Nacional quaisquer atos que possamresultar em revisão da referida Convenção ou queacarretem encargos ou compromissos gravosos aopatrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I,da Constituição Federal.

Art. 3oo Este Decreto entra em vigor nadata de sua publicação.

Publicado no D.O.U. de 27/12/2005

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA OTERRORISMO

Os Estados Partes nesta Convenção,

Tendo presente os propósitos e princípiosda Carta da Organização dos Estados Americanos eda Carta das Nações Unidas;

Considerando que o terrorismo constituiuma grave ameaça para os valores democráticos epara a paz e a segurança internacionais e é causade profunda preocupação para todos os Estadosmembros;

Reafirmando a necessidade de adotar noSistema Interamericano medidas eficazes para

prevenir, punir e eliminar o terrorismo mediante amais ampla cooperação;

Reconhecendo que os graves danoseconômicos aos Estados que podem resultar deatos terroristas são um dos fatores que reforçam anecessidade da cooperação e a urgência dosesforços para erradicar o terrorismo;

Reafirmando o compromisso dos Estadosde prevenir, combater, punir e eliminar o terrorismo;e

Levando em conta a resoluçãoRC.23/RES. 1/01 rev. 1 corr. 1, "Fortalecimento dacooperação hemisférica para prevenir, combater eeliminar o terrorismo", adotada na Vigésima TerceiraReunião de Consulta dos Ministros das RelaçõesExteriores,

Convieram no seguinte:

ARTIGO 1Objeto e fins

Esta Convenção tem por objeto prevenir,punir e eliminar o terrorismo. Para esses fins, osEstados Partes assumem o compromisso de adotaras medidas necessárias e fortalecer a cooperaçãoentre eles, de acordo com o estabelecido nestaConvenção.

ARTIGO 2Instrumentos internacionais aplicáveis

1. Para os propósitos destaConvenção, entende-se por "delito" aquelesestabelecidos nos instrumentos internacionais aseguir indicados:

a. Convenção para a Repressão doApoderamento Ilícito de Aeronaves, assinada naHaia em 16 de dezembro de 1970.

b. Convenção para a Repressão deAtos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil,assinada em Montreal em 23 de dezembro de 1971.

c. Convenção sobre a Prevenção ePunição de Crimes contra Pessoas que Gozam deProteção Internacional, Inclusive AgentesDiplomáticos, adotada pela Assembléia Geral dasNações Unidas em 14 de dezembro de 1973.

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d. Convenção Internacional contra aTomada de Reféns, adotada pela Assembléia Geraldas Nações Unidas em 17 de dezembro de 1979.

e. Convenção sobre a Proteção Físicados Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3de dezembro de 1980.

f. Protocolo para a Repressão de AtosIlícitos de Violência nos Aeroportos que PrestemServiços à Aviação Civil Internacional,complementar à Convenção para a Repressão deAtos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil,assinado em Montreal em 24 de dezembro de 1988.

g. Convenção para a Supressão deAtos Ilegais contra a Segurança da NavegaçãoMarítima, feita em Roma em 10 de dezembro de1988.

h. Protocolo para a Supressão de AtosIlícitos contra a Segurança das Plataformas FixasSituadas na Plataforma Continental, feito em Romaem 10 de dezembro de 1988.

i. Convenção Internacional para aSupressão de Atentados Terroristas a Bomba,adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidasem 15 de dezembro de 1997.

j. Convenção Internacional para aSupressão do Financiamento do Terrorismo,adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidasem 9 de dezembro de 1999. 2. Ao depositar seuinstrumento de ratificação desta Convenção, oEstado que não for parte de um ou mais dosinstrumentos internacionais enumerados noparágrafo 1 deste artigo poderá declarar que, naaplicação desta Convenção a esse Estado Parte,aquele instrumento não se considerará incluído noreferido parágrafo. A declaração cessará em seusefeitos quando aquele instrumento entrar em vigorpara o Estado Parte, o qual notificará o depositáriodesse fato.

3. Quando deixe de ser parte de umdos instrumentos internacionais enumerados noparágrafo 1 deste artigo, um Estado Parte poderáfazer uma declaração relativa àquele instrumento,em conformidade com o disposto no parágrafo 2deste artigo.

ARTIGO 3Medidas internas

Cada Estado Parte, em conformidade comsuas disposições constitucionais, esforçar-se-á paraser parte dos instrumentos internacionaisenumerados no Artigo 2, dos quais ainda não sejaparte e para adotar as medidas necessárias à suaefetiva aplicação, incluindo o estabelecimento emsua legislação interna de penas aos delitos aícontemplados.

ARTIGO 4Medidas para prevenir, combater e erradicar o

financiamento do terrorismo

1. Cada Estado Parte, na medida emque não o tiver feito, deverá estabelecer um regimejurídico e administrativo para prevenir, combater eerradicar o financiamento do terrorismo e lograr umacooperação internacional eficaz a respeito, a qualdeverá incluir:

a) Um amplo regime interno normativoe de supervisão de bancos, outras instituiçõesfinanceiras e outras entidades consideradasparticularmente suscetíveis de ser utilizadas parafinanciar atividades terroristas. Este regimedestacará os requisitos relativos à identificação declientes, conservação de registros e comunicaçãode transações suspeitas ou incomuns.

b) Medidas de detecção e vigilância demovimentos transfronteiriços de dinheiro em efetivo,instrumentos negociáveis ao portador e outrosmovimentos relevantes de valores. Estas medidasestarão sujeitas a salvaguardas para garantir odevido uso da informação e não deverão impedir omovimento legítimo de capitais.

c) Medidas que assegurem que asautoridades competentes dedicadas ao combate dosdelitos estabelecidos nos instrumentosinternacionais enumerados no Artigo 2 tenham acapacidade de cooperar e intercambiar informaçõesnos planos nacional e internacional, emconformidade com as condições prescritas no direitointerno. Com essa finalidade, cada Estado Partedeverá estabelecer e manter uma unidade deinteligência financeira que seja o centro nacionalpara coleta, análise e divulgação de informaçõesrelevantes sobre lavagem de dinheiro efinanciamento do terrorismo. Cada Estado Partedeverá informar o Secretário-Geral da Organizaçãodos Estados Americanos sobre a autoridadedesignada como sua unidade de inteligênciafinanceira.

2. Para a aplicação do parágrafo 1deste artigo, os Estados Partes utilizarão comodiretrizes as recomendações desenvolvidas porentidades regionais ou internacionaisespecializadas, em particular, o Grupo de AçãoFinanceira (GAFI) e, quando for cabível, a ComissãoInteramericana para o Controle do Abuso de Drogas(CICAD), o Grupo de Ação Financeira do Caribe(GAFIC) e o Grupo de Ação Financeira da Américado Sul (GAFISUD).

ARTIGO 5Embargo e confisco de fundos ou outros bens

1. Cada Estado Parte, emconformidade com os procedimentos estabelecidos

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em sua legislação interna, adotará as medidasnecessárias para identificar, congelar, embargar e,se for o caso, confiscar fundos ou outros bens quesejam produto da comissão ou tenham comopropósito financiar ou tenham facilitado oufinanciado a comissão de qualquer dos delitosestabelecidos nos instrumentos internacionaisenumerados no Artigo 2 desta Convenção.

2. As medidas a que se refere oparágrafo 1 serão aplicáveis aos delitos cometidostanto dentro como fora da jurisdição do EstadoParte.

ARTIGO 6Delitos prévios da lavagem de dinheiro

1. Cada Estado Parte tomará asmedidas necessárias para assegurar que sualegislação penal relativa ao delito da lavagem dedinheiro inclua como delitos prévios da lavagem dedinheiro os delitos estabelecidos nos instrumentosinternacionais enumerados no Artigo 2 destaConvenção.

2. Os delitos prévios da lavagem dedinheiro a que se refere o parágrafo 1 incluirãoaqueles cometidos tanto dentro como fora dajurisdição do Estado Parte.

ARTIGO 7Cooperação no âmbito fronteiriço

1. Os Estados Partes, emconformidade com seus respectivos regimesjurídicos e administrativos internos, promoverão acooperação e o intercâmbio de informações com oobjetivo de aperfeiçoar as medidas de controlefronteiriço e aduaneiro para detectar e prevenir acirculação internacional de terroristas e o tráfico dearmas ou outros materiais destinados a apoiaratividades terroristas.

2. Neste sentido, promoverão acooperação e o intercâmbio de informações paraaperfeiçoar seus controles de emissão dosdocumentos de viagem e identidade e evitar suafalsificação, adulteração ou utilização fraudulenta.

3. Essas medidas serão levadas acabo sem prejuízo dos compromissos internacionaisaplicáveis ao livre movimento de pessoas e àfacilitação do comércio.

ARTIGO 8Cooperação entre autoridades competentes para

aplicação da lei

Os Estados Partes colaborarãoestreitamente, de acordo com seus respectivos

ordenamentos legais e administrativos internos, afim de fortalecer a efetiva aplicação da lei ecombater os delitos estabelecidos nos instrumentosinternacionais enumerados no Artigo 2. Nestesentido, estabelecerão e aperfeiçoarão, senecessário, os canais de comunicação entre suasautoridades competentes, a fim de facilitar ointercâmbio seguro e rápido de informações sobretodos os aspectos dos delitos estabelecidos nosinstrumentos internacionais enumerados no Artigo 2desta Convenção.

ARTIGO 9Assistência judiciária mútua

Os Estados Partes prestar-se-ãomutuamente a mais ampla e expedita assistênciajudiciária possível com relação à prevenção,investigação e processo dos delitos estabelecidosnos instrumentos internacionais enumerados noArtigo 2 e dos processos a eles relativos, emconformidade com os acordos internacionaisaplicáveis em vigor. Na ausência de tais acordos, osEstados Partes prestar-se-ão essa assistência demaneira expedita em conformidade com sualegislação interna.

ARTIGO 10Translado de pessoas sob custódia

1. A pessoa que se encontrar detida oucumprindo pena em um Estado Parte e cujapresença seja solicitada em outro Estado Parte parafins de prestar testemunho, ou de identificação, oupara ajudar na obtenção de provas necessárias paraa investigação ou o processo de delitosestabelecidos nos instrumentos internacionaisenumerados no Artigo 2, poderá ser transladada seforem atendidas as seguintes condições:

a) A pessoa dê livremente seuconsentimento, uma vez informada; e

b) Ambos os Estados estejam deacordo, segundo as condições que consideremapropriadas.

2. Para os efeitos deste artigo:

a) O Estado a que a pessoa fortransladada estará autorizado e obrigado a mantê-lasob detenção, a não ser que o Estado do qual foitransladada solicite ou autorize outra medida.

b) O Estado a que a pessoa fortransladada cumprirá sem delonga sua obrigação dedevolvê-la à custódia do Estado do qual foitransladada, em conformidade com o que asautoridades competentes de ambos os Estadostiverem acordado de antemão ou de outro modo.

c) O Estado a que a pessoa fortransladada não poderá exigir do Estado do qual foi

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transladada que inicie procedimentos de extradiçãopara sua devolução.

d) O tempo que a pessoa permanecerdetida no Estado a que foi transladada serácomputado para fins de dedução da pena que estáobrigada a cumprir no Estado do qual tiver sidotransladada.

3. A menos que o Estado Parte do qualuma pessoa vier a ser transladada em conformidadecom este artigo esteja de acordo, esta pessoa,qualquer que seja sua nacionalidade, não seráprocessada, detida ou submetida a qualquer outrarestrição de sua liberdade pessoal no território doEstado a que seja transladada, por atos oucondenações anteriores à sua saída do território doEstado do qual foi transladada.

ARTIGO 11Inaplicabilidade da exceção por delito político

Para os propósitos de extradição ouassistência judiciária mútua, nenhum dos delitosestabelecidos nos instrumentos internacionaisenumerados no Artigo 2 será considerado delitopolítico ou delito conexo com um delito político ouum delito inspirado por motivos políticos. Porconseguinte, não se poderá negar um pedido deextradição ou de assistência judiciária mútua pelaúnica razão de que se relaciona com um delitopolítico ou com um delito conexo com um delitopolítico ou um delito inspirado por motivos políticos.

ARTIGO 12Denegação da condição de refugiado

Cada Estado Parte adotará as medidascabíveis, em conformidade com as disposiçõespertinentes do direito interno e internacional, paraassegurar que não se reconheça a condição derefugiado a pessoas com relação às quais hajamotivos fundados para considerar que cometeramum delito estabelecido nos instrumentosinternacionais enumerados no Artigo 2 destaConvenção.

ARTIGO 13Denegação de asilo

Cada Estado Parte adotará as medidascabíveis, em conformidade com as disposiçõespertinentes do direito interno e internacional, a fimde assegurar que não se conceda asilo a pessoascom relação às quais existam motivos fundadospara se considerar que cometeram um delitoestabelecido nos instrumentos internacionaisenumerados no Artigo 2 desta Convenção.

ARTIGO 14Não-discriminação

Nenhuma das disposições destaConvenção será interpretada como imposição da

obrigação de prestar assistência judiciária mútua seo Estado Parte requerido tiver razões fundadas paracrer que o pedido foi feito com o fim de processar oupunir uma pessoa por motivos de raça, religião,nacionalidade, origem étnica ou opinião política, ouse o cumprimento do pedido for prejudicial àsituação dessa pessoa por qualquer destas razões.

ARTIGO 15Direitos humanos

1. As medidas adotadas pelos EstadosPartes em decorrência desta Convenção serãolevadas a cabo com pleno respeito ao Estado deDireito, aos direitos humanos e às liberdadesfundamentais.

2. Nada do disposto nesta Convençãoserá interpretado no sentido de desconsiderar outrosdireitos e obrigações dos Estados e das pessoas,nos termos do direito internacional, em particular aCarta das Nações Unidas, a Carta da Organizaçãodos Estados Americanos, o direito internacionalhumanitário, o direito internacional dos direitoshumanos e o direito internacional dos refugiados.

3. A toda pessoa que estiver detida oucom relação à qual se adote quaisquer medidas ouque estiver sendo processada nos termos destaConvenção será garantido um tratamento justo,inclusive o gozo de todos os direitos e garantias emconformidade com a legislação do Estado em cujoterritório se encontre e com as disposiçõespertinentes do direito internacional.

ARTIGO 16Treinamento

1. Os Estados Partes promoverãoprogramas de cooperação técnica e treinamento emnível nacional, bilateral, sub-regional e regional e noâmbito da Organização dos Estados Americanos,para fortalecer as instituições nacionaisencarregadas do cumprimento das obrigaçõesemanadas desta Convenção.

2. Os Estados Partes tambémpromoverão, quando for o caso, programas decooperação técnica e treinamento com outrasorganizações regionais e internacionais querealizem atividades vinculadas com os propósitosdesta Convenção.

ARTIGO 17Cooperação por meio da Organização dos

Estados Americanos

Os Estados Partes propiciarão a maisampla cooperação no âmbito dos órgãos pertinentesda Organização dos Estados Americanos, inclusiveo Comitê Interamericano contra o Terrorismo(CICTE), em matérias relacionadas com o objeto eos fins desta Convenção.

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ARTIGO 18Consulta entre as Partes

1. Os Estados Partes realizarãoreuniões periódicas de consulta, quando asconsiderarem oportunas, com vistas a facilitar:

a) a plena implementação destaConvenção, incluindo a consideração de assuntosde interesse a ela relativos identificados pelosEstados Partes; e

b) o intercâmbio de informações eexperiências sobre formas e métodos eficazes paraprevenir, detectar, investigar e punir o terrorismo.

2. O Secretário-Geral convocará umareunião de consulta dos Estados Partes depois dereceber o décimo instrumento de ratificação. Semprejuízo disso, os Estados Partes poderão realizaras consultas que considerarem apropriadas.

3. Os Estados Partes poderão solicitaraos órgãos pertinentes da Organização dos EstadosAmericanos, inclusive ao CICTE, que facilitem asconsultas mencionadas nos parágrafos anteriores eproporcionem outras formas de assistência notocante à aplicação desta Convenção.

ARTIGO 19Exercício de jurisdição

Nada do disposto nesta Convençãofacultará um Estado Parte a exercer jurisdição noterritório de outro Estado Parte nem a nele exercerfunções reservadas exclusivamente às autoridadesdesse outro Estado Parte por seu direito interno.

ARTIGO 20Depositário

O instrumento original desta Convenção,cujos textos em espanhol, francês, inglês eportuguês são igualmente autênticos, serádepositado na Secretaria-Geral da Organização dosEstados Americanos.

ARTIGO 21Assinatura e ratificação

1. Esta Convenção está aberta àassinatura de todos os Estados membros daOrganização dos Estados Americanos.

2. Esta Convenção está sujeita aratificação por parte dos Estados signatários, deacordo com seus respectivos procedimentosconstitucionais. Os instrumentos de ratificação serãodepositados na Secretaria-Geral da Organizaçãodos Estados Americanos.

ARTIGO 22Entrada em vigor

1. Esta Convenção entrará em vigor notrigésimo dia a contar da data em que tiver sidodepositado o sexto instrumento de ratificação daConvenção na Secretaria-Geral da Organização dosEstados Americanos.

2. Para cada Estado que ratificar aConvenção após ter sido depositado o sextoinstrumento de ratificação, a Convenção entrará emvigor no trigésimo dia a contar da data em que esseEstado tiver depositado o instrumentocorrespondente.

ARTIGO 23Denúncia

1. Qualquer Estado Parte poderádenunciar esta Convenção mediante notificaçãoescrita dirigida ao Secretário-Geral da Organizaçãodos Estados Americanos. A denúncia surtirá efeitoum ano após a data em que a notificação tiver sidorecebida pelo Secretário-Geral da Organização.

2. Essa denúncia não afetará nenhumpedido de informação ou de assistência feito noperíodo de vigência da Convenção para o Estadodenunciante.

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MEMORANDO DE ENTENDIMENTO BRASIL-RÚSSIASOBRE COOPERAÇÃO NO DOMÍNIO DE TECNOLOGIAS

MILITARES DE INTERESSE MÚTUO

Decreto no 5.666, de 10 de janeiro de 2006Promulga o Memorando de Entendimento entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo

da Federação da Rússia sobre Cooperação no Domínio de Tecnologias Militares de Interesse Mútuo,celebrado em Moscou, em 9 de abril de 2002

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no usoda atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, daConstituição, e

Considerando que o Governo da RepúblicaFederativa do Brasil e o Governo da Federação daRússia assinaram em Moscou, em 9 de abril de2002, um Memorando de Entendimento sobreCooperação no Domínio de Tecnologias Militares deInteresse Mútuo;

Considerando que o Congresso Nacionalaprovou esse Memorando por meio do DecretoLegislativo no 922, de 15 de setembro de 2005;

Considerando que o Memorando entrouem vigor internacional em 16 de novembro de 2005,nos termos de seu parágrafo 8;

DECRETA:

Art. 1o O Memorando de Entendimentoentre o Governo da República Federativa do Brasil eo Governo da Federação da Rússia sobreCooperação no Domínio de Tecnologias Militares deInteresse Mútuo, assinado em Moscou, em 9 deabril de 2002, apenso por cópia ao presenteDecreto, será executado e cumprido tãointeiramente como nele se contém.

Art. 2o São sujeitos à aprovação doCongresso Nacional quaisquer atos que possamresultar em revisão do referido Memorando, assimcomo quaisquer ajustes complementares que, nostermos do art. 49, inciso I, da Constituição,acarretem encargos ou compromissos gravosos aopatrimônio nacional.

Art. 3o Este Decreto entra em vigor na datade sua publicação.

Publicado no D.O.U. de 11/01/2006

MEMORANDO DE ENTENDIMENTO ENTRE OGOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DOBRASIL E O GOVERNO DA FEDERAÇÃO DARÚSSIA SOBRE COOPERAÇÃO NO DOMÍNIO DETECNOLOGIAS MILITARES DE INTERESSEMÚTUO

O Governo da República Federativa doBrasil

e

O Governo da Federação da Rússia

(adiante designados como "Partes"),

Revelando o interesse comum namanutenção da paz e da segurança internacional;

Aspirando ao desenvolvimento das boasrelações de amizade entre a República Federativado Brasil e a Federação da Rússia;

Reconhecendo que a consolidação dademocracia abre horizontes importantes para odesenvolvimento e a intensificação da cooperaçãoentre elas;

Demonstrando o desejo de fortalecerdiferentes formas da cooperação bilateral com baseem consideração conjunta das questões deinteresse mútuo,

Concordam no seguinte:

ÁREAS E OBJETIVOS DA COOPERAÇÃO

1. As Partes promoverão a cooperaçãoentre a República Federativa do Brasil e aFederação da Rússia nas seguintes áreas:

a) trabalhos de pesquisa científica e deestudos experimentais, visando a produção dematerial de emprego militar;

b) cooperação conjunta com vistas aprodução, aquisição, suprimento material e apoio

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técnico em assuntos relativos a armamento ematerial de emprego militar em geral, emconformidade com o prescrito nas disposições dopresente Memorando de Entendimento e narespectiva legislação nacional de cada Parte.

2. O presente Memorando deEntendimento tem por objetivo garantir, com baseno respeito aos interesses mútuos, as condiçõesfavoráveis para a concretização da cooperação nasáreas constantes do item 1.

3. As Partes promoverão, comperiodicidade por elas estabelecida de comumacordo, a realização de encontros com o objetivo de:

a) determinar as direções concretas dacooperação nas áreas estabelecidas no item 1;

b) trocar experiências sobre empregode armamento e de material militar, relacionado comoperações internacionais de manutenção da paz,bem como nas áreas de cooperação constantes noitem 1.

4. O presente Memorando deEntendimento não afetará os direitos e oscompromissos das Partes decorrentes de outrosacordos internacionais, dos quais a RepúblicaFederativa do Brasil e a Federação da Rússia sejamsignatárias.

PROTEÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS

5. Cada Parte empreenderá o esforçoindispensável para garantir a proteção dasinformações sigilosas a que tiver acesso no quadroda execução das disposições do presenteMemorando de Entendimento.

6. As formas de proteção das referidasinformações serão estabelecidas em acordoseparado.

LITÍGIOS

7. Todos e quaisquer litígios referentesà interpretação ou à aplicação do presenteMemorando de Entendimento serão solucionadosatravés de consultas entre as Partes.

ENTRADA EM VIGOR E DENÚNCIA

8. O presente Memorando deEntendimento entrará em vigor a partir da data dorecebimento das notificações, por escrito,confirmando o cumprimento pelas Partes de todosos procedimentos nos seus respectivos Estados,indispensáveis para a entrada em vigor destedocumento.

9. O presente Memorando deEntendimento terá vigência por tempoindeterminado. Sua vigência cessará 30 dias após adata da notificação, por escrito, por uma das Partes.

10. As disposições dos itens 5 e 6 dopresente Memorando de Entendimento manter-se-ão em vigor independentemente da cessação dasua vigência.

Feito em Moscou, em 9 de abril de 2002,em dois exemplares originais, nos idiomasportuguês, russo e inglês. No caso de divergênciade interpretação entre a versão russa e aportuguesa, prevalecerá a versão inglesa.

Decreto nº 5.666/2006

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POLÍTICA NACIONAL SOBRE DROGAS

Resolução no 003/GSIPR/CH/CONAD, de 27 de outubro de 2005Aprova a Política Nacional Sobre Drogas

O PRESIDENTE DO CONSELHONACIONAL ANTIDROGAS - CONAD, no uso desuas atribuições, tendo em vista o disposto nos arts.5o do Decreto no 3.696, de 21 de dezembro de 2000e 18 do Regimento Interno e em decorrência doprocesso que realinhou a Política NacionalAntidrogas até então vigente,

RESOLVE:

Art. 1o Fica aprovada a Política NacionalSobre Drogas, na forma do anexo a esta resolução,tendo em vista deliberação do Conselho NacionalAntidrogas em reunião de 23 de maio de 2005.

Art. 2o Esta Resolução entra em vigor nadata de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 28/10/2005

POLÍTICA NACIONAL SOBRE DROGAS

PRESSUPOSTOS DA POLÍTICA NACIONALSOBRE DROGAS

- Buscar, incessantemente, atingir o idealde construção de uma sociedade protegida do usode drogas ilícitas e do uso indevido de drogas lícitas.

- Reconhecer as diferenças entre ousuário, a pessoa em uso indevido, o dependente eo traficante de drogas, tratando-os de formadiferenciada.

- Tratar de forma igualitária, semdiscriminação, as pessoas usuárias ou dependentesde drogas lícitas ou ilícitas.

- Buscar a conscientização do usuário e dasociedade em geral de que o uso de drogas ilícitasalimenta as atividades e organizações criminosasque têm, no narcotráfico, sua principal fonte derecursos financeiros.

- Garantir o direito de receber tratamentoadequado a toda pessoa com problemasdecorrentes do uso indevido de drogas.

- Priorizar a prevenção do uso indevido dedrogas, por ser a intervenção mais eficaz e demenor custo para a sociedade.

- Não confundir as estratégias de reduçãode danos como incentivo ao uso indevido de drogas,pois se trata de uma estratégia de prevenção.

- Intensificar, de forma ampla, acooperação nacional e internacional, participando defóruns sobre drogas, bem como estreitando asrelações de colaboração multilateral, respeitando asoberania nacional.

- Reconhecer a corrupção e a lavagem dedinheiro como as principais vulnerabilidades aserem alvo das ações repressivas, visando aodesmantelamento do crime organizado, emparticular do relacionado com as drogas.

- Elaborar planejamento que permita arealização de ações coordenadas dos diversosórgãos envolvidos no problema, a fim de impedir autilização do território nacional para o cultivo, aprodução, a armazenagem, o trânsito e o tráfico dedrogas ilícitas.

- Garantir, incentivar e articular, porintermédio do Conselho Nacional Antidrogas(CONAD), o desenvolvimento de estratégias deplanejamento e avaliação nas políticas de educação,assistência social, saúde e segurança pública, emtodos os campos relacionados às drogas.

- Garantir ações para reduzir a oferta dedrogas, por intermédio de atuação coordenada eintegrada dos órgãos responsáveis pela persecuçãocriminal, em níveis federal e estadual, visandorealizar ações repressivas e processos criminaiscontra os responsáveis pela produção e tráfico desubstâncias proscritas, de acordo com o previsto nalegislação.

- Fundamentar, no princípio daresponsabilidade compartilhada, a coordenação deesforços entre os diversos segmentos do governo eda sociedade, em todos os níveis, buscandoefetividade e sinergia no resultado das ações, nosentido de obter redução da oferta e do consumo dedrogas, do custo social a elas relacionado e dasconseqüências adversas do uso e do tráfico dedrogas ilícitas e do uso indevido de drogas lícitas.

- Garantir a implantação, efetivação emelhoria dos programas, ações e atividades deredução da demanda (prevenção, tratamento,recuperação e reinserção social) e redução dedanos, levando em consideração os indicadores dequalidade de vida, respeitando potencialidades eprincípios éticos.

- Incentivar, orientar e propor oaperfeiçoamento da legislação para garantir a

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implementação e a fiscalização das açõesdecorrentes desta política.

- Pesquisar, experimentar e implementarnovos programas, projetos e ações, de formapragmática e sem preconceitos, visando àprevenção, tratamento, reinserção psicossocial,redução da demanda, oferta e danos comfundamento em resultados científicos comprovados.

- Garantir que o Sistema NacionalAntidrogas (SISNAD) seja implementado por meiodos Conselhos em todos os níveis de governo e queesses possuam caráter deliberativo, articulador,normativo e consultivo, assegurando a composiçãoparitária entre sociedade civil e governo.

- Reconhecer o uso irracional das drogaslícitas como fator importante na indução dedependência, devendo, por esse motivo, ser objetode um adequado controle social, especialmente nosaspectos relacionados à propaganda,comercialização e acessibilidade de populaçõesvulneráveis, tais como crianças e adolescentes.

- Garantir dotações orçamentáriaspermanentes para o Fundo Nacional Antidrogas(FUNAD), a fim de implementar ações propostaspela Política Nacional sobre Drogas, com ênfasepara aquelas relacionadas aos capítulos da PNAD:prevenção, tratamento e reinserção social, reduçãode danos, redução da oferta, estudos e pesquisas.

OBJETIVOS DA POLÍTICA NACIONAL SOBREDROGAS

- Conscientizar a sociedade brasileirasobre os prejuízos sociais e as implicaçõesnegativas representadas pelo uso indevido dedrogas e suas conseqüências.

- Educar, informar, capacitar e formarpessoas em todos os segmentos sociais para aação efetiva e eficaz de redução da demanda, daoferta e de danos, fundamentada em conhecimentoscientíficos validados e experiências bem-sucedidas,adequadas à nossa realidade.

- Conhecer, sistematizar e divulgar asiniciativas, ações e campanhas de prevenção do usoindevido de drogas em uma rede operativa, com afinalidade de ampliar sua abrangência e eficácia.

- Implantar e implementar rede deassistência integrada, pública e privada, intersetorial,para pessoas com transtornos decorrentes doconsumo de substâncias psicoativas, fundamentadaem conhecimento validado, de acordo com asnormatização funcional mínima, integrando osesforços desenvolvidos no tratamento.

- Avaliar e acompanhar sistematicamenteos diferentes tratamentos e iniciativas terapêuticas,

fundamentados em diversos modelos, com afinalidade de promover aqueles que obtiveremresultados favoráveis.

- Reduzir as conseqüências sociais e desaúde decorrentes do uso indevido de drogas para apessoa, a comunidade e a sociedade em geral.

- Difundir o conhecimento sobre os crimes,delitos e infrações relacionados às drogas ilícitas elícitas, prevenindo-os e coibindo-os por meio daimplementação e efetivação de políticas públicaspara a melhoria da qualidade de vida do cidadão.

- Combater o tráfico de drogas e os crimesconexos, em todo território nacional, dando ênfaseàs áreas de fronteiras terrestres, aéreas emarítimas, por meio do desenvolvimento eimplementação de programas socioeducativosespecíficos, multilaterais, que busquem a promoçãoda saúde e a reparação dos danos causados àsociedade.

- Assegurar, de forma contínua epermanente, o combate à corrupção e à lavagem dedinheiro, como forma de estrangular o fluxo lucrativodesse tipo de atividade ilegal, que diz respeito aotráfico de drogas.

- Manter e atualizar, de forma contínua, oObservatório Brasileiro de Informações sobreDrogas (OBID), para fundamentar, dentro de outrasfinalidades, o desenvolvimento de programas eintervenções dirigidas à redução de demanda,(prevenção, tratamento e reinserção psicossocial),redução de danos e de oferta de drogas,resguardados o sigilo, a confidencialidade eseguidos os procedimentos éticos de pesquisa earmazenamento de dados.

- Garantir rigor metodológico às atividadesde redução da demanda, oferta e danos, por meioda promoção de levantamentos e pesquisassistemáticas, avaliados por órgão de referência dacomunidade científica.

- Garantir a realização de estudos epesquisas visando à inovação dos métodos eprogramas de redução da demanda, da oferta e dosdanos sociais e à saúde.

- Instituir, em todos os níveis de governo,com rigor metodológico, sistema de planejamento,acompanhamento e avaliação das ações de reduçãoda demanda, da oferta e dos danos sociais e àsaúde.

- Assegurar, em todos os níveis degoverno, dotação orçamentária e efetivo controlesocial sobre os gastos e ações preconizadas nestapolítica, em todas as etapas de sua implementação,contemplando os preceitos estabelecidos pelo

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CONAD, incentivando a participação de toda asociedade.

1. PREVENÇÃO

1.1 Orientação geral

1.1.1 A efetiva prevenção é fruto docomprometimento, da cooperação e da parceriaentre os diferentes segmentos da sociedadebrasileira e dos órgãos governamentais, federal,estadual e municipal, fundamentada na filosofia da“Responsabilidade Compartilhada”, com aconstrução de redes sociais que visem à melhoriadas condições de vida e promoção geral da saúde.

1.1.2 A execução desta política, no campoda prevenção deve ser descentralizada nosmunicípios, com o apoio dos Conselhos Estaduaisde políticas públicas sobre drogas e da sociedadecivil organizada, adequada às peculiaridades locaise priorizando as comunidades mais vulneráveis,identificadas por um diagnóstico. Para tanto, osmunicípios devem ser incentivados a instituir,fortalecer e divulgar o seu Conselho Municipal sobreDrogas.

1.1.3 As ações preventivas devem serpautadas em princípios éticos e pluralidade cultural,orientando-se para a promoção de valores voltadosà saúde física e mental, individual e coletiva, o bem-estar, a integração socioeconômica e a valorizaçãodas relações familiares, considerando seusdiferentes modelos.

1.1.4 As ações preventivas devem serplanejadas e direcionadas ao desenvolvimentohumano, o incentivo à educação para a vidasaudável, acesso aos bens culturais, incluindo aprática de esportes, cultura, lazer, a socialização doconhecimento sobre drogas, com embasamentocientífico, o fomento do protagonismo juvenil, daparticipação da família, da escola e da sociedade namultiplicação dessas ações.

1.1.5 As mensagens utilizadas emcampanhas e programas educacionais e preventivosdevem ser claras, atualizadas e fundamentadascientificamente, considerando as especificidades dopúblico-alvo, as diversidades culturais, avulnerabilidade, respeitando as diferenças degênero, raça e etnia.

1.2 Diretrizes

1.2.1 Garantir aos pais e/ou responsáveis,representantes de entidades governamentais e não-governamentais, iniciativa privada, educadores,religiosos, líderes estudantis e comunitários,conselheiros estaduais e municipais e outros atoressociais, capacitação continuada sobre prevenção do

uso indevido de drogas lícitas e ilícitas, objetivandoengajamento no apoio às atividades preventivascom base na filosofia da responsabilidadecompartilhada.

1.2.2 Dirigir as ações de educaçãopreventiva, de forma continuada, com foco noindivíduo e seu contexto sociocultural, buscandodesestimular o uso inicial de drogas, incentivar adiminuição do consumo e diminuir os riscos e danosassociados ao seu uso indevido.

1.2.3 Promover, estimular e apoiar acapacitação continuada, o trabalho interdisciplinar emultiprofissional, com a participação de todos osatores sociais envolvidos no processo, possibilitandoque esses se tornem multiplicadores, com o objetivode ampliar, articular e fortalecer as redes sociais,visando ao desenvolvimento integrado de programasde promoção geral à saúde e de prevenção.

1.2.4 Manter, atualizar e divulgar umsistema de informações de prevenção sobre o usoindevido de drogas, integrado, amplo e interligadoao OBID, acessível a toda a sociedade, quefavoreça a formulação e implementação de açõesde prevenção, incluindo mapeamento e divulgaçãode “boas práticas” existentes no Brasil e em outrospaíses.

1.2.5 Incluir processo de avaliaçãopermanente das ações de prevenção realizadaspelos governos, federal, estadual, municipal,observando-se as especificidades regionais.

1.2.6 Fundamentar as campanhas eprogramas de prevenção em pesquisas elevantamentos sobre o uso de drogas e suasconseqüências, de acordo com a população-alvo,respeitadas as características regionais e aspeculiaridades dos diversos segmentospopulacionais, especialmente nos aspectos degênero e cultura.

1.2.7 Propor a inclusão, na educaçãobásica e superior, de conteúdos relativos àprevenção do uso indevido de drogas.

1.2.8 Priorizar ações interdisciplinares econtínuas, de caráter preventivo e educativo naelaboração de programas de saúde para otrabalhador e seus familiares, oportunizando aprevenção do uso indevido de drogas no ambientede trabalho em todos os turnos, visando à melhoriada qualidade de vida, baseadas no processo daresponsabilidade compartilhada, tanto doempregado como do empregador.

1.2.9 Recomendar a criação demecanismos de incentivo para que empresas einstituições desenvolvam ações de caráterpreventivo e educativo sobre drogas.

Legislação

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2. TRATAMENTO, RECUPERAÇÃO EREINSERÇÃO SOCIAL

2.1 Orientação Geral

2.1.1 O Estado deve estimular, garantir epromover ações para que a sociedade (incluindo osusuários, dependentes, familiares e populaçõesespecíficas), possa assumir com responsabilidadeética, o tratamento, recuperação e reinserção social,apoiada técnica e financeiramente, de formadescentralizada, pelos órgãos governamentais, nosníveis municipal, estadual e federal, pelasorganizações não-governamentais e entidadesprivadas.

2.1.2 O acesso às diferentes modalidadesde tratamento e recuperação, reinserção social eocupacional deve ser identificado, qualificado egarantido como um processo contínuo de esforçosdisponibilizados, de forma permanente, para osusuários, dependentes e seus familiares, cominvestimento técnico e financeiro de formadescentralizada.

2.1.3 As ações de tratamento,recuperação, reinserção social e ocupacional devemser vinculadas a pesquisas científicas, avaliando-ase incentivando-as e multiplicando aquelas quetenham obtido resultados mais efetivos, comgarantia de alocação de recursos técnicos efinanceiros, para a realização dessas práticas epesquisas, promovendo o aperfeiçoamento dasdemais.

2.1.4 Na etapa da recuperação, deve-sedestacar e promover ações de reinserção familiar,social e ocupacional, em razão de sua constituiçãocomo instrumento capaz de romper o cicloconsumo/tratamento, para grande parte dosenvolvidos, por meio de parcerias e convênios comórgãos governamentais e organizações não-governamentais, assegurando a distribuiçãodescentralizada de recursos técnicos e financeiros.

2.1.5 No Orçamento Geral da Uniãodevem ser previstas dotações orçamentárias, emtodos os ministérios responsáveis pelas ações daPolítica Nacional sobre Drogas, que serãodistribuídas de forma descentralizada, com base emavaliação das necessidades específicas para a áreade tratamento, recuperação, redução de danos,reinserção social e ocupacional, estimulando ocontrole social e a responsabilidade compartilhadaentre governo e sociedade.

2.1.6 A capacitação continuada, avaliada eatualizada de todos os setores governamentais enão-governamentais envolvidos com tratamento,recuperação, redução de danos, reinserção social eocupacional dos usuários, dependentes e seusfamiliares deve ser garantida, inclusive com

recursos financeiros, para multiplicar osconhecimentos na área.

2.2 Diretrizes

2.2.1. Promover e garantir a articulação eintegração em rede nacional das intervenções paratratamento, recuperação, redução de danos,reinserção social e ocupacional (Unidade Básica deSaúde, ambulatórios, Centro de AtençãoPsicossocial, Centro de Atenção Psicossocial Álcoole Drogas, comunidades terapêuticas, grupos deauto-ajuda e ajuda mútua, hospitais gerais epsiquiátricos, hospital-dia, serviços de emergências,corpo de bombeiros, clínicas especializadas, casasde apoio e convivência e moradias assistidas) com oSistema Único de Saúde e Sistema Único deAssistência Social para o usuário e seus familiares,por meio de distribuição descentralizada efiscalizada de recursos técnicos e financeiros.

2.2.2. Desenvolver e disponibilizar bancode dados, com informações científicas atualizadas,para subsidiar o planejamento e avaliação daspráticas de tratamento, recuperação, redução dedanos, reinserção social e ocupacional sob aresponsabilidade de órgãos públicos, privados ou deorganizações não-governamentais, devendo essasinformações ser de abrangência regional (estaduaise municipais), com ampla divulgação, fácil acesso eresguardando o sigilo das informações.

2.2.3. Definir normas mínimas queregulem o funcionamento de instituições dedicadasao tratamento, recuperação, redução de danos,reinserção social e ocupacional, quaisquer quesejam os modelos ou formas de atuação, monitorare fiscalizar o cumprimento dessas normas,respeitando o âmbito de atuação de cada instituição.

2.2.4. Estabelecer procedimentos deavaliação por uma comissão tripartite e paritáriapara as diversas modalidades de tratamento,recuperação, redução de danos, reinserção social eocupacional, para usuários dependentes efamiliares, com base em parâmetros comuns,adaptados às realidades regionais, permitindo acomparação de resultados entre as instituições,aplicando para esse fim recursos técnicos efinanceiros.

2.2.5. Desenvolver, adaptar e implementardiversas modalidades de tratamento, recuperação,redução de danos, reinserção social e ocupacionaldos dependentes químicos e familiares àscaracterísticas específicas dos diferentes grupos:crianças e adolescentes, adolescentes em medidasocioeducativa, mulheres, gestantes, idosos,pessoas em situação de risco social, portadores dequalquer co-morbidade, população carcerária eegressos, trabalhadores do sexo e populaçõesindígenas, por meio da distribuição descentralizadade recursos técnicos e financeiros.

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2.2.6. Propor, por meio de dispositivoslegais, incluindo incentivos fiscais, oestabelecimento de parcerias e convênios em todosos níveis do Estado, que possibilitem a atuação deinstituições e organizações públicas, não-governamentais ou privadas que contribuam notratamento, na recuperação, redução de danos,reinserção social e ocupacional.

2.2.7. Propor a criação de taxasespecíficas para serem arrecadadas em todos osníveis de governo (federal, estadual e municipal)sobre as atividades da indústria de bebidasalcoólicas e do tabaco, para financiar tratamento,recuperação, redução de danos e reinserção sociale ocupacional de dependentes químicos efamiliares.

2.2.8. Garantir a destinação dos recursosprovenientes das arrecadações do Fundo NacionalAntidrogas (composto por recursos advindos daapropriação de bens e valores apreendidos emdecorrência do crime do narcotráfico) paratratamento, recuperação, reinserção social eocupacional.

2.2.9. Estabelecer parcerias comuniversidades para implementação da capacitaçãocontinuada, por meio dos pólos permanentes deeducação, saúde e assistência social.

2.2.10. Propor que a Agência Nacional deSaúde Suplementar regule o atendimentoassistencial em saúde para os transtornospsiquiátricos e/ou por abuso de substânciaspsicotrópicas, de modo a garantir tratamentotecnicamente adequado previsto na PolíticaNacional de Saúde.

3. REDUÇÃO DOS DANOS SOCIAIS E À SAÚDE

3.1 Orientação Geral

3.1.1 A promoção de estratégias e açõesde redução de danos, voltadas para a saúde públicae direitos humanos, deve ser realizada de formaarticulada inter e intra-setorial, visando à reduçãodos riscos, as conseqüências adversas e dos danosassociados ao uso de álcool e outras drogas para apessoa, a família e a sociedade.

3.2 Diretrizes

3.2.1. Reconhecer a estratégia de reduçãode danos, amparada pelo artigo 196 da ConstituiçãoFederal, como medida de intervenção preventiva,assistencial, de promoção da saúde e dos direitoshumanos.

3.2.2. Garantir o apoio à implementação,divulgação e acompanhamento das iniciativas e

estratégias de redução de danos desenvolvidas pororganizações governamentais e não-governamentais, assegurando os recursos técnicos,políticos e financeiros necessários, em consonânciacom as políticas públicas de saúde.

3.2.3. Diminuir o impacto dos problemassocioeconômicos, culturais e dos agravos à saúdeassociados ao uso de álcool e outras drogas.

3.2.4. Orientar e estabelecer, comembasamento científico, intervenções e ações deredução de danos, considerando a qualidade devida, o bem-estar individual e comunitário, ascaracterísticas locais, o contexto de vulnerabilidadee o risco social.

3.2.5. Garantir, promover e destinarrecursos para o treinamento, capacitação esupervisão técnica de trabalhadores e deprofissionais para atuar em atividades de reduçãode danos.

3.2.6. Viabilizar o reconhecimento e aregulamentação do agente redutor de danos comoprofissional e/ou trabalhador de saúde, garantindosua capacitação e supervisão técnica.

3.2.7. Estimular a formação demultiplicadores em atividades relacionadas àredução de danos, visando um maior envolvimentoda comunidade com esta estratégia.

3.2.8. Incluir a redução de danos naabordagem da promoção da saúde e prevenção, noensino formal (fundamental, médio e superior).

3.2.9. Promover estratégias de divulgação,elaboração de material educativo, sensibilização ediscussão com a sociedade sobre redução de danospor meio do trabalho com as diferentes mídias.

3.2.10 Apoiar e divulgar as pesquisascientíficas submetidas e aprovadas por comitê deética, realizadas na área de redução de danos parao aprimoramento e a adequação da política e desuas estratégias.

3.2.11 Promover a discussão de formaparticipativa e subsidiar tecnicamente a elaboraçãode eventuais mudanças nas legislações, nas trêsesferas de governo, por meio dos dados eresultados da redução de danos.

3.2.12 Assegurar às crianças eadolescentes o direito à saúde e o acesso àsestratégias de redução de danos, conformepreconiza o Sistema de Garantia de Direitos doEstatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei no

8.069/1990).

Legislação

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3.2.13 Comprometer os governos federal,estaduais e municipais com o financiamento, aformulação, implementação e avaliação deprogramas e de ações de redução de danos sociaise à saúde, considerando as peculiaridades locais eregionais.

3.2.14 Implementar políticas públicas degeração de trabalho e renda como elementosredutores de danos sociais.

3.2.15 Promover e implementar aintegração das ações de redução de danos comoutros programas de saúde pública.

3.2.16 Estabelecer estratégias de reduçãode danos voltadas para minimizar as conseqüênciasdo uso indevido, não somente de drogas lícitas eilícitas, bem como de outras substâncias.

4. REDUÇÃO DA OFERTA

4.1 Orientação Geral

4.1.1 A redução substancial dos crimesrelacionados ao tráfico de drogas ilícitas e ao usoabusivo de substâncias nocivas à saúde,responsáveis pelo alto índice de violência no país,deve proporcionar melhoria nas condições desegurança das pessoas.

4.1.2 Meios adequados devem serassegurados à promoção da saúde e à preservaçãodas condições de trabalho e da saúde física emental dos profissionais de segurança pública,incluindo assistência jurídica.

4.1.3 As ações contínuas de repressãodevem ser promovidas para reduzir a oferta dasdrogas ilegais e/ou de abuso, pela erradicação eapreensão permanentes daquelas produzidas nopaís, pelo bloqueio do ingresso das oriundas doexterior, destinadas ao consumo interno ou aomercado internacional e pela identificação edesmantelamento das organizações criminosas.

4.1.4 A coordenação, promoção eintegração das ações dos setores governamentais,responsáveis pelas atividades de prevenção erepressão ao tráfico de drogas ilícitas, nos diversosníveis de governo, devem orientar a todos quepossam apoiar, aprimorar e facilitar o trabalho.

4.1.5 A execução da Política Nacionalsobre Drogas deve estimular e promover, de formaharmônica com as diretrizes governamentais, aparticipação e o engajamento de organizações não-governamentais e de todos os setores organizadosda sociedade.

4.1.6 As ações do Conselho de Controlede Atividades Financeiras (COAF), do Departamento

de Recuperação de Ativos e Cooperação JurídicaInternacional (DRCI/MJ), da Secretaria da ReceitaFederal (SRF), do Departamento de Polícia Federal(DPF), do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), daSecretaria Nacional de Segurança Pública(SENASP), da Polícia Rodoviária Federal (DPRF),das Polícias Civis e Militares e demais setoresgovernamentais, com responsabilidade na reduçãoda oferta, devem receber irrestrito apoio naexecução de suas atividades.

4.1.7 Interação permanente com o PoderJudiciário e Ministério Público, por meio dos órgãoscompetentes, visando agilizar a implementação datutela cautelar, com o objetivo de evitar adeterioração dos bens apreendidos.

4.2 Diretrizes

4.2.1. Conscientizar e estimular acolaboração espontânea e segura de todas aspessoas e instituições com os órgãos encarregadospela prevenção e repressão ao tráfico de drogas,garantido o anonimato.

4.2.2. Centralizar, no Departamento dePolícia Federal, as informações que permitampromover o planejamento integrado e coordenadodas ações repressivas dos diferentes órgãos,disponibilizando-as para as unidades da federação,bem como atender as solicitações de organismosnacionais e internacionais com os quais o paísmantém acordos.

4.2.3. Estimular operações repressivas,assegurando condições técnicas e financeiras, paraações integradas entre os órgãos federais,estaduais, municipais e do Distrito Federal,responsáveis pela redução da oferta, coordenadaspelo Departamento de Polícia Federal, sem relaçãode subordinação, com o objetivo de prevenir ecombater os crimes relacionados às drogas.

4.2.4. Incrementar a cooperaçãointernacional, estabelecendo e reativando protocolose ações coordenadas, fomentando a harmonizaçãode suas legislações, especialmente com os paísesvizinhos.

4.2.5. Apoiar a realização de ações dosórgãos responsáveis pela investigação, fiscalizaçãoe controle nas esferas federal, estadual e municipale o Distrito Federal, para impedir que bens erecursos provenientes do tráfico de drogas sejamlegitimados no Brasil e no exterior.

4.2.6. Planejar e adotar medidas paratornar a repressão eficaz, cuidando para que asações de fiscalização e investigação sejamharmonizadas, mediante a concentração dessasatividades dentro de jurisdição penal em que o

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Judiciário e a Polícia repressiva disponham derecursos técnicos, financeiros e humanosadequados para promover e sustentar a açãocontínua de desmonte das organizações criminosase de apreensão e destruição do estoque de suasmercadorias.

4.2.7. Manter, por intermédio da SENAD, oConselho Nacional Antidrogas informado sobre osbens móveis, imóveis e financeiros apreendidos denarcotraficantes, a fim de agilizar sua utilização oualienação por via da tutela cautelar ou de sentençacom trânsito em julgado, bem como a conseqüenteaplicação dos recursos.

4.2.8. Priorizar as ações de combate àsdrogas ilícitas que se destinam ao mercado interno,produzidas ou não no país, sem prejuízo das açõesde repressão àquelas destinadas ao mercadoexterno.

4.2.9. Controlar e fiscalizar, por meio dosórgãos competentes dos ministérios da Justiça, daSaúde e da Fazenda, bem como das Secretarias deFazenda estaduais e municipais e do DistritoFederal, todo o comércio e transporte de insumosque possam ser utilizados para produzir drogas,sintéticas ou não.

4.2.10. Estimular e assegurar acoordenação e a integração entre a SecretariaNacional de Segurança Pública, as secretarias desegurança e justiça estaduais e do Distrito Federal,o Departamento de Polícia Federal e oDepartamento de Polícia Rodoviária Federal, nosentido do aperfeiçoamento das políticas,estratégias e ações comuns de combate aonarcotráfico e aos crimes conexos.

4.2.11. Promover e incentivar as ações dedesenvolvimento regional de culturas e atividadesalternativas, visando à erradicação de cultivosilegais no país.

4.2.12. Assegurar recursos orçamentáriosno âmbito da União, Estados e do Distrito Federalpara o aparelhamento das polícias especializadasna repressão às drogas e estimular mecanismos deintegração e coordenação de todos os órgãos quepossam prestar apoio adequado às suas ações.

4.2.13. Intensificar a capacitação dosprofissionais de Segurança Pública, dos membrosdo Poder Judiciário e do Ministério Público, comfunções nas áreas de prevenção e repressão aotráfico ilícito de drogas em todos os níveis degoverno e no Distrito Federal, bem como estimular acriação de departamentos especializados nasatividades de combate às drogas.

4.2.14. Assegurar dotações orçamentáriaspara a Política de Segurança Pública,

especificamente para os setores de redução daoferta de drogas, com vinculação de percentual, nosmoldes das áreas de educação e saúde, com o fimde melhorar e implementar atividades, bem comocriar mecanismos incentivadores ao desempenhodas funções dos profissionais dessa área.

5. ESTUDOS, PESQUISAS E AVALIAÇÕES

5.1 Orientação Geral

5.1.1 Meios necessários devem sergarantidos para estimular, fomentar, realizar eassegurar, com a participação das instânciasfederal, estaduais, municipais e o Distrito Federal, odesenvolvimento permanente de estudos, pesquisase avaliações que permitam aprofundar oconhecimento sobre drogas, a extensão doconsumo e sua evolução, a prevenção do usoindevido, repressão, tratamento, reabilitação,redução de danos, reinserção social e ocupacional,observando os preceitos éticos.

5.1.2 Meios necessários devem sergarantidos à realização de estudos, análises eavaliações sobre as práticas das intervençõespúblicas e privadas, nas áreas de prevenção,tratamento, reabilitação, redução de danos,reinserção social e ocupacional, redução da oferta,considerando que os resultados orientarão acontinuidade ou a reformulação dessas práticas.

5.2 Diretrizes

5.2.1. Promover e realizar, periódica eregularmente, levantamentos abrangentes esistemáticos sobre o consumo de drogas lícitas eilícitas, incentivando e fomentando a realização depesquisas dirigidas a parcelas da sociedade,considerando a enorme extensão territorial do país eas características regionais e sociais, além daquelasvoltadas para populações específicas.

5.2.2. Incentivar e fomentar a realização depesquisas básicas, epidemiológicas, qualitativas einovações tecnológicas sobre os determinantes econdicionantes de riscos e danos, o conhecimentosobre as drogas, a extensão do consumo e suaevolução, a prevenção do uso indevido, repressão,tratamento, redução de danos, reabilitação,reinserção social e ocupacional, desenvolvidas pororganizações governamentais e não-governamentais, disseminando amplamente seusresultados.

5.2.3. Assegurar, por meio de pesquisas, aidentificação de princípios norteadores deprogramas preventivos.

5.2.4. Avaliar o papel da mídia e seuimpacto no incentivo e/ou prevenção do uso

Legislação

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indevido de álcool e outras drogas e os danosrelacionados, divulgando os resultados por meio doObservatório Brasileiro de Informações sobreDrogas (OBID).

5.2.5. Garantir que sejam divulgados pormeio do Observatório Brasileiro de Informaçõessobre Drogas (OBID) e por meio impresso,pesquisas referentes ao uso indevido de álcool eoutras drogas, que permitam aperfeiçoar uma redede informações confiáveis para subsidiar ointercâmbio com instituições regionais, nacionais eestrangeiras e organizações multinacionaissimilares.

5.2.6. Apoiar, estimular e divulgar estudos,pesquisas e avaliações sobre violência, aspectossocioeconômicos e culturais, ações de redução daoferta e o custo social e sanitário do uso indevido dedrogas lícitas e ilícitas e seus impactos nasociedade.

5.2.7. Definir e divulgar critérios definanciamento para os estudos, pesquisas eavaliações.

5.2.8. Apoiar, estimular e divulgarpesquisas que avaliem a relação custo/benefício dasações públicas vigentes, para subsidiar a gestão e ocontrole social da Política Nacional sobre Drogas.

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CONTROLE DE VENDA E ESTOQUE DE MUNIÇÕES

Portaria Normativa no 1.141/MD, de 3 de outubro de 2005Institui o Sistema de Controle de Venda e Estoque de Munições - SICOVEM,

classifica e define a quantidade de munição e respectivas partes, suscetíveis de venda

O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA,no uso da atribuição que lhe confere o art. 24 da Leino 10.826, de 22 de dezembro de 2003, combinadocom o § 2o do art. 21 do Decreto no 5.123, de 1o dejulho de 2004, e ainda amparado pelos arts. 10, 174e 175 do Regulamento para a Fiscalização deProdutos Controlados (R-105), aprovado peloDecreto no 3.665, de 20 de novembro de 2000,resolve:

Art. 1o Fica instituído o Sistema deControle de Venda e Estoque de Munições -SICOVEM, para o controle eletrônico einformatizado de vendas do fabricante para osestabelecimentos comerciais e, destes, para oconsumidor final, que será controlado.

§ 1o O SICOVEM será implementado peloComando do Exército, que o regulamentará, eincluirá todas as munições, de uso permitido erestrito, para armas curtas e longas.

§ 2o O Departamento de Polícia Federalterá acesso ao SICOVEM como usuário.

Art. 2o Para os fins de controle de venda eestoque, as munições classificam-se em:

I - cartuchos de munição:

a) cartuchos de munição esportiva:

1. cartuchos de munição esportiva calibre22, de fogo circular;

2. cartuchos de munição esportiva calibre12 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo); e

3. cartuchos de munição esportiva calibre20 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

b) cartuchos de munição de caça:

1. cartuchos de munição de caça calibre16 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

2. cartuchos de munição de caça calibre20 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

3. cartuchos de munição de caça calibre24 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

4. cartuchos de munição de caça calibre28 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

5. cartuchos de munição de caça calibre32 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

6. cartuchos de munição de caça calibre36 e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo); e

7. cartuchos de munição de caça calibre9,1mm e suas partes (espoletas, estojos, pólvora echumbo);

II - munições:

a) munição de uso restrito:

1. munição de fogo central para armascurtas de uso restrito e suas partes (espoletas,estojos, pólvora e projéteis); e

2. munição de fogo central para armaslongas de uso restrito e suas partes (espoletas,estojos, pólvora e projéteis);

b) munição de uso permitido:

1. munição de fogo central para armascurtas de uso permitido e suas partes (espoletas,estojos, pólvora e projéteis); e

2. munição de fogo central para armaslongas de uso permitido e suas partes (espoletas,estojos, pólvora e projéteis).

Art. 3o O SICOVEM deverá estarimplantado e em funcionamento em até cento eoitenta dias, a partir da publicação desta PortariaNormativa.

Art. 4o Esta Portaria Normativa entra emvigor na data de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 04/11/2005

Legislação

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 153

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POLÍTICA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DE DEFESA

Portaria Normativa no 1.359/MD, de 12 de dezembro de 2005Aprova a Política de Comunicação Social de Defesa, do Ministério da Defesa

e dá outras providências

O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA,no uso das atribuições que lhe são conferidas peloinciso I do parágrafo único do art. 87 daConstituição, considerando o inciso XII do art. 1o doAnexo I do Decreto no 5.201, de 2 de setembro de2004, e o inciso II do art. 7o do Anexo I da Portaria no

1.108/MD, de 21 de setembro de 2005, resolve:

Art. 1o Aprovar a Política de ComunicaçãoSocial de Defesa - PCS no âmbito do Ministério daDefesa.

Art. 2o A finalidade da Política deComunicação Social de Defesa consiste emsensibilizar a sociedade acerca da importância dasquestões que envolvam ameaças à soberania, aosinteresses nacionais e à integridade territorial doBrasil.

Art. 3o São objetivos da Política deComunicação Social de Defesa - PCS:

I - sensibilização e esclarecimento daopinião pública com o intuito de desenvolver apercepção da importância da defesa para asociedade brasileira e demais setores do Governo;

II - instituição do Sistema de ComunicaçãoSocial de Defesa - SisComDef;

III - proposição de uma Doutrina deComunicação Social para as operações combinadase operações de paz;

IV - previsão dos meios, materiais ehumanos, destinados à implementação das açõesde comunicação social no âmbito do Ministério daDefesa;

V - fortalecimento da coesão, daintegração, da motivação e da satisfação do públicointerno; e

VI - fortalecimento da imagem das ForçasArmadas no âmbito da sociedade brasileira.

Art. 4o Para a consecução dos objetivos, aPCS estabelece as seguintes diretrizes:

I - sensibilização e esclarecimento daopinião pública com o intuito de desenvolver apercepção da importância de defesa para asociedade brasileira e demais setores do Governo:

a) sensibilizar a sociedade brasileiraacerca da importância das questões que envolvamameaças à soberania, aos interesses nacionais e àintegridade territorial do país;

b) buscar o constante entendimento dasociedade brasileira sobre o conceito de defesanacional;

c) desenvolver uma atitude favorável àdefesa no âmbito dos poderes constituídos daRepública;

d)manter os formadores de opiniãoatualizados e informados nos assuntos de defesa;

e) transmitir a percepção à sociedade, danecessidade de meios e de recursos para que asForças possam cumprir a sua missão constitucional;

f) transmitir a percepção à sociedade, emespecial, aos agentes dos setores mobilizáveis, desua importância na mobilização nacional; e

g) sensibilizar a população brasileira danecessidade da defesa dos interesses do País naságuas jurisdicionais, na zona econômica exclusiva,na região amazônica, junto à faixa de fronteira e noespaço aéreo;

h) divulgar, na sociedade brasileira, aparticipação das Forças Armadas nas operações demanutenção de paz, sob a égide da Organizaçãodas Nações Unidas ou da Organização dos EstadosAmericanos;

i) difundir, na sociedade brasileira, emespecial, junto aos formadores de opinião, aimportância do serviço militar obrigatório para oEstado Brasileiro; e

j) divulgar a história militar brasileira;

II - instituição do Sistema de ComunicaçãoSocial de Defesa - SisComDef:

a) articular as ações de comunicaçãosocial, de interesse do Ministério da Defesa, eaquelas que envolvam mais de uma Força, bemcomo, atuar como elemento de ligação no Sistemade Comunicação de Governo - SICOM;

b) implementar o Centro de ComunicaçãoSocial de Defesa no Ministério da Defesa;

Legislação

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 155

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c) gerenciar, por meio do Centro deComunicação Social de Defesa, as atividades demídia eletrônica da administração central doMinistério da Defesa;

d) elaborar e manter atualizado o Plano deComunicação Social de Defesa, documentonormativo que estabelece as atividades do Sistema;

e) elaborar, atualizar, executar eacompanhar as ações previstas nos Planos Anuaisde Comunicação - PAC dos órgãos do Sistema,ficando em condições de articular ações querecomendem essa providência; e

f) organizar, implementar e gerir o Sistemade Comunicação Social de Defesa - SisComDef;

III - proposição de uma Doutrina deComunicação Social de Defesa para as operaçõescombinadas e operações de paz;

a) elaborar , monitorar e aperfeiçoar aDoutrina de Comunicação Social de Defesa para asoperações combinadas e operações de paz;

b) articular, em conjunto com o Estado-Maior de Defesa, as atividades de comunicaçãosocial nas operações combinadas e operações depaz; e

c) acompanhar a elaboração dedocumentos doutrinários para o emprego dacomunicação social nas atividades de preparo eemprego combinado;

IV - previsão dos meios, materiais ehumanos, destinados à implementação das açõesde comunicação social no âmbito do Ministério daDefesa:

a) prever e propor a inserção, noorçamento do Ministério da Defesa, de recursospara a implementação das ações de comunicaçãosocial dos Comandos das Forças Singulares e daAdministração Central desta Pasta;

b) constituir parcerias para a realização deempreendimentos e execução de projetos comuns;e

c) capacitar Recursos Humanos - RH,especializados na área de Comunicação Social emarketing;

V - fortalecimento da coesão, daintegração, da motivação e da satisfação do públicointerno:

a) implementar campanhas, ações,programas e projetos, buscando o fortalecimento da

auto-estima e o comprometimento institucional dopúblico interno;

b) fomentar o aprimoramento cultural eeducacional do público interno;

c) estabelecer, acompanhar e difundir osindicadores de coesão, de integração, de motivaçãoe de satisfação do público interno;

d) fortalecer a imagem institucional doMinistério da Defesa perante o público interno; e

e) fomentar campanhas e ações decongraçamento do público interno;

VI - fortalecimento da imagem das ForçasArmadas no âmbito da sociedade brasileira:

a) divulgar a missão e o papel doMinistério da Defesa e das Forças Armadas para asociedade e demais setores do Governo;

b) destacar as ações do Ministério daDefesa e das Forças Armadas na organização, napreparação, na modernização e na aplicação dospoderes naval, terrestre e aéreo na garantia dasoberania nacional;

c) fomentar a aproximação do Ministérioda Defesa e das Forças Armadas, com a sociedadee outros setores do Governo, e reforçar a imagempositiva dessas instituições e de seus integrantes; e

d) divulgar as operações militares, aspesquisas técnicas e científicas e atribuiçõessubsidiárias desenvolvidas pelo Ministério da Defesae pelas Forças Armadas.

Art. 5o Esta Portaria Normativa entra emvigor na data de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 13/12/2005

Portaria Normativa nº 1.359/MD-2005

156 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL

Portaria Normativa no 013/MD, de 5 de janeiro de 2006*Classifica as localidades e guarnições para efeito de pagamento da Gratificação de Localidade Especial, aque se refere a Medida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, e trata do acréscimo de tempo de

serviço, constante na Lei no 6.880, de 9 de dezembro de 1980

Fonte: página eletrônica do Exército Brasileiro (www.exercito.gov.br)

Soldados na Amazônia, em exercício de instrução de gatilhosimprovisados.

O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA,no uso da atribuição que lhe é conferida no inciso IIdo parágrafo único do art. 87 da ConstituiçãoFederal, e tendo em vista o disposto no inciso VI doart. 137 e no art. 158 da Lei no 6.880, de 9 dedezembro de 1980, na Tabela I do Anexo III daMedida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de2001, e no art. 13 do Decreto no 4.307, de 18 dejulho de 2002, resolve:

Art. 1º A Gratificação de LocalidadeEspecial de que trata a alínea “a” do inciso III do art.1º, o inciso VII do art. 3o e a Tabela I do Anexo III daMedida Provisória no 2.215-10, de 31 de agosto de2001, regulamentada pelos arts. 11, 12 e 13 doDecreto no 4.307, de 18 de julho de 2002, seráconcedida aos militares das Forças Armadasquando servirem em regiões inóspitas, seja pelascondições precárias de vida, seja pela insalubridade.

§ 1o O pagamento da Gratificação deLocalidade Especial é devido a partir do dia daapresentação do militar pronto para o serviço,cessando com o seu desligamento da OrganizaçãoMilitar.

§ 2o O deslocamento do militar paraexercer atividades em outra localidade, pornecessidade do serviço e em caráter temporário,não implicará na perda da Gratificação deLocalidade Especial.

§ 3o Fará também jus ao pagamento daGratificação de Localidade Especial o militar emcomissão, operação, exercício ou destaque noperíodo compreendido entre a data de suaapresentação e a de partida da localidadeconsiderada como especial.

§ 4o Para efeito do pagamento daGratificação de Localidade Especial aos militares emmissão nas vias fluviais e lacustres e nas áreasmarítimas, previstas nesta Portaria Normativa, éconsiderada como data de apresentação do militaraquela em que entrar nas vias ou nas áreasespecificadas, e de desligamento, aquela em quesair dessas vias ou áreas.

Art. 2o Consideram-se LocalidadesEspeciais Categoria “A” as localidades e as viasfluviais e lacustres situadas no território nacional, naregião a oeste da linha denominada Alfa que,partindo do litoral, acompanha sucessivamente oslimites interestaduais entre Maranhão - Pará,Maranhão - Tocantins, Piauí - Tocantins, Bahia -Tocantins, Goiás - Tocantins, Goiás - Mato Grosso,Goiás – Mato Grosso do Sul, Minas Gerais - MatoGrosso do Sul, São Paulo – Mato Grosso do Sul eParaná - Mato Grosso do Sul, conforme o mapaconstante do Anexo I desta Portaria Normativa, queserá publicado no Boletim de Pessoal e Serviço doMinistério da Defesa.

Parágrafo único. Consideram-se, ainda,Localidades Especiais Categoria “A” as regiões doOceano Atlântico situadas ao norte da latitude 01o

00'S, durante todo o ano, ao sul da latitude 24o 00'S,no período compreendido entre 1º de julho e 30 desetembro, e as relacionadas na Tabela I do Anexo IIdesta Portaria Normativa.

Art. 3o As guarnições situadas emlocalidade especial classificada como Categoria “A”serão consideradas Guarnições Especiais Categoria“A”, devendo ser concedido aos militares nelasservindo o acréscimo do tempo de serviço previstono inciso VI do art. 137 da Lei no 6.880, de 9 dedezembro de 1980.

Art. 4o Consideram-se LocalidadesEspeciais Categoria “B” as localidades e as viasfluviais e lacustres situadas no território nacional,concomitantemente, a leste da linha Alfa, a que serefere o art. 2o desta Portaria Normativa, e ao norteda linha denominada Beta que, partindo do litoral,acompanha sucessivamente os limitesinterestaduais entre Bahia - Espírito Santo, Bahia -Minas Gerais e Goiás - Minas Gerais, onde termina.

Parágrafo único. Consideram-se, ainda,Localidades Especiais Categoria “B” as regiões doOceano Atlântico situadas entre as latitudes 01o 00'Se 24o 00'S, durante todo o ano, ao sul de latitude 24o

Legislação

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 157

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00'S, no período compreendido entre 1o de outubroe 30 de junho, e as relacionadas na Tabela II doAnexo II desta Portaria Normativa.

Art. 5o Ficam excluídas da classificação delocalidade ou guarnição especial, estabelecida pelaslinhas Alfa e Beta e pelos paralelos 01o 00'S e 24o00'S, aquelas localidades ou guarnições cujoenquadramento esteja definido nas Tabelas I, II e IIIdo Anexo II desta Portaria Normativa.

Art. 6o Os Comandos de Força realizarãolevantamento periódico e revisão das condições quecontribuíram para a classificação das Localidades eGuarnições Especiais, visando à atualização dascategorias, levando-se em consideração,principalmente, os seguintes aspectos:

I - saúde;

II - habitação;

III - educação;

IV - serviços e saneamento básico;

V - apoio de outras organizações militares;

VI - apoio de outros órgãos e entidades daadministração pública;

VII - transporte e meios de acesso a

centro desenvolvido mais próximo;VIII - comércio elazer;

IX - incidência de doenças e epidemias; e

X - importância estratégica e outrosfatores relevantes.

Art. 7o O Ministério da Defesa, porsolicitação encaminhada pelos Comandos de Força,contendo justificativa formal e o levantamentoprevisto no artigo anterior, promoverá a inclusão,exclusão ou reclassificação das localidades eguarnições que porventura tenham suas condiçõesalteradas.

Art. 8o Revogam-se as Portarias no

4.286/SC-5, de 29 de dezembro de 1992, no

1.834/SC-5, de 1o de julho de 1993, no 2.653/SC-5,de 19 de maio de 1995, no 3.253/SC-5, de 3 desetembro de 1996, no 349/SC-5, de 4 de fevereiro de1997, e no 3.055/SC-1, de 5 de agosto de 1997, doEstado-Maior das Forças Armadas, e a PortariaNormativa no 367/MD, de 12 de junho de 2001, doMinistério da Defesa.

Art. 9o Esta Portaria Normativa entra emvigor na data de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 10/01/2006

ANEXO IMapa de categorização de localidades especiais

Portaria Normativa nº 013/MD-2006

158 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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ANEXO IITabela I

Localidades ou guarnições não enquadradas no art. 2o, classificadas como localidades e guarniçõesespeciais categoria “A”

UF LOCALIDADE S E/OU GUARNIÇÕES

BA Arquipélago de Abrolhos

ES Ilha de Trinidade

GO Aragarças e Porangatu

MA Farol Preguiças e Alcântara

PE Arquipélago Fernando de Noronha

PR Guaíra e Radiofarol Parananguá

RJ Ilha Rasa, Farol de Macaé, Farol de Cabo Frio, Farol de Castelhanos e Radiofarol de São Tomé

RN Radiofarol de Calcanhar em Touros e Farol da Ponta do Mel em Areia Branca

RS Rio Grande, Tramandaí, Radiofarol Chuí, Farol Mostardas, Farol Albardão, Radiofarol Rio Grande e Farol da Barra do RioGrande em são José do Norte

SC Farol de Santa Marta e Radiofarol da Ilha da Paz

SP Radiofarol da Ilha da Moela e farol da Ponta do Boi

Tabela IILocalidades ou guarnições não enquadradas no art. 4o, classificadas como localidades e guarnições

especiais categoria “B”UF LOCALIDADES E/OU GUARNIÇÕES

AM Manaus

ES São Gabriel da Palha e santa teresa

MG Pirapora, Januária, Jequitinhonha, Araçuaí, Nanuque, São Gonçalo do Abaeté, Caeté e Três Marias

MS Ponta Porã e Campo Grande

MT Cuiabá

PA Belém

PR Foz do Iguaçu, Palmas e Catanduvas

RJ Parati e Ilha da Marambaia

RS Uruguaiana, Santiago, Itaqui, Jaguarão, Quaraí, Alegrete, São Borja, São Luiz Gonzaga, Bagé, Santana do Livramento,Cangaçu e Dom Pedrito

SC Laguna e São Miguel do Oeste

SP Vicente de Carvalho (Distrito de Guarujá), Tanabi e São Roque

Tabela IIILocalidades ou guarnições, situadas em qualquer área do território nacional, excluídas da classificação

de localidade especialUF LOCALIDADES E/OU GUARNIÇÕES

AL Maceió

BA Salvador, Ilhéus, Feira de Santana, Itabuna, Juazeiro e Alagoinhas

CE Fortaleza e Sobral

DF Brasília

GO Goiânia e Anápolis

MA São Luís

PB João Pessoa, Bayeux e Campina Grande

PE Recife, Olinda, Petrolina e Garanhuns

RN Natal

SE Aracaju

PI Teresina

Legislação

Revista Jurídica do Ministério da Defesa - nº 5 - 31 de março de 2006 159

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ANEXOIII

Critérios da pontuação que fundamenta a classificação das localidades e guarnições especiais e respectivas categorias

ASPECTOS

a) Saúde

b) Habitação

c) Educação

d) Serviços e saneamento básico

e) Apoio de outras organizações militares

f) Apoio de outros órgãos e entidades da Administração Pública

g) Transporte e meios de acesso a centro de desenvolvimento mais próximo

h) Comércio e lazer

i) Incidência de doenças e epidemias

Bom Satisfatório Deficiente Inexistente

10 pontos 6 pontos 3 pontos 0 ponto

OBSERVAÇÕES:

1) Pontuação Máxima: 90 pontos.

2) A pontuação de cada aspecto considerado de "a" até "i" será a média aritmética dos respectivositens que o compõem, a critério de cada Força Singular.

3) A pontuação de cada localidade será obtida mediante a média aritmética dos pontos de todos osaspectos considerados.

4) Classificação das localidades:

– Especial Categoria A até 50% da pontuação máxima,

– Especial Categoria B De 51 % até 80% da pontuação máxima

– Localidade Não Especial: De 81% até 100% da pontuação máxima

5) A classificação das localidades e guarnições como especiais por motivo de importânciaestratégica e outros fatores relevantes independe da pontuação obtida na avaliação dos aspectos acimalistados.

Portaria Normativa nº 013/MD-2006

160 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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AQUISIÇÃO DE ARMAS DE USO RESTRITOPOR POLICIAIS FEDERAIS

Portaria no 809, de 7 de novembro de 2005*Autoriza a aquisição de armas de uso restrito, na indústria nacional,

para uso próprio, por policiais federais e dá outras providências

O COMANDANTE DO EXÉRCITO, no usoda atribuição que lhe confere o art. 4o da LeiComplementar no 97, de 9 de junho de 1999,considerando o disposto no art. 27 da Lei no 10.826,de 22 de dezembro de 2003, e no art. 18 do Decretono 5.123, de 1o de julho de 2004, e de acordo com oque propõe o Departamento Logístico, ouvido oEstado-Maior do Exército, resolve:

Art. 1o Autorizar a aquisição, na indústrianacional, de até duas armas de uso restrito, parauso próprio, dentre os calibres .357 Magnum,9x19mm, .40 S&W ou .45 ACP, em qualquermodelo, por policiais federais.

Art. 2o Determinar ao DepartamentoLogístico que baixe as normas reguladoras daaquisição, registro, cadastro e transferência depropriedade de armas de uso restrito, estabelecendoainda mecanismos que favoreçam o controle e asua devolução, nos termos da Lei no 10.826, de2003, após a morte do adquirente ou qualquer outroimpedimento do mesmo que recomende a cessaçãoda autorização de posse.

Art. 3o Estabelecer que esta Portaria entreem vigor na data de sua publicação.

Art. 4o Revogar as Portarias Ministeriais nos

889 e 890, de 13 de setembro de 1988.

Publicada no D.O.U. de 30/11/2005

*Nota da Revista – As normas reguladoras de que trata o art. 2o

da Portaria no 809, de 7 de novembro de 2005, foram baixadasna Portaria no 020-DLOG, de 23 de novembro de 2005, doDepartamento Logístico do Exército, que está disponível noendereço eletrônico do Departamento de Fiscalização deProdutos Controlados daquela Força (www.dfpc.eb.mil.br).

Legislação

Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006 161

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AQUISIÇÃO DE ARMAS DE USO RESTRITO POR POLICIAISRODOVIÁRIOS FEDERAIS, POLICIAIS CIVIS E MILITARES

E BOMBEIROS MILITARES

Portaria no 812, de 7 de novembro de 2005*Autoriza a aquisição de armas de uso restrito, na indústria nacional, para uso próprio, por policiais

rodoviários federais, policiais civis e militares e bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal e dáoutras providências

O COMANDANTE DO EXÉRCITO, no usoda atribuição que lhe confere o art. 4o da LeiComplementar no 97, de 9 de junho de 1999,considerando o disposto no art. 27 da Lei no 10.826,de 22 de dezembro de 2003, e no art. 18 do Decretono 5.123, de 1o de julho de 2004, e de acordo com oque propõe o Departamento Logístico, ouvido oEstado-Maior do Exército, resolve:

Art. 1o Autorizar a aquisição, na indústrianacional, para uso próprio, de uma arma de usorestrito no calibre .40 S&W, em qualquer modelo,por policiais rodoviários federais, policiais civis emilitares e bombeiros militares dos Estados e doDistrito Federal.

Art. 2o Determinar ao DepartamentoLogístico que baixe as normas reguladoras daaquisição, registro, cadastro e transferência depropriedade de armas de uso restrito, estabelecendoainda mecanismos que favoreçam o controle e asua devolução, nos termos da Lei no 10.826, de2003, após a morte do adquirente ou qualquer outroimpedimento do mesmo que recomende a cessaçãoda autorização de posse.

Art. 3o Estabelecer que esta Portaria entreem vigor na data de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 30/11/2005

*Nota da Revista – As normas reguladoras de que trata o art. 2o

da Portaria no 812, de 7 de novembro de 2005, foram baixadasna Portaria no 021-DLOG, de 23 de novembro de 2005, doDepartamento Logístico do Exército, que está disponível noendereço eletrônico do Departamento de Fiscalização deProdutos Controlados daquela Força (www.dfpc.eb.mil.br).

Legislação

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JURISPRUDÊNCIA

Advertimos que as decisões constantes desta Revista são digitalizadas ou digitadas, e, assim, não se revestem de caráter oficial,sendo recomendável consultar a versão publicada na Imprensa Nacional.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recurso Especial no 370.067-RS1

MILITAR. RECURSO ESPECIAL. FILHADE CRIAÇÃO DE MILITAR, FORMALMENTEADOTADA PELA VIÚVA APÓS O FALECIMENTODE SEU ESPOSO. DIREITO À PENSÃO APÓS AMORTE DA MÃE ADOTIVA.

1. Conforme preceitua o art. 7o, incisoII, da Lei no 3.765/60, a pensão militar é deferida"aos filhos de qualquer condição, exclusive osmaiores do sexo masculino, que não sejaminterditos ou inválidos". Por filhos de qualquercondição deve-se entender, também, aquela pessoaque foi acolhida, criada, mantida e educada pelomilitar, como se filha biológica fosse, embora nãotivesse com ele vínculo sangüíneo.

2. A Carta Magna conferiu maiorabrangência ao mencionado dispositivo,intensificando a proteção à família e à filiação erepelindo quaisquer formas de discriminaçãoadvindas dessas relações.

3. Na hipótese em apreço, restousobejamente demonstrado que a ora Recorridaostenta a condição de filha do de cujus, tendo a suaadoção pela viúva apenas formalizado uma situaçãode fato preexistente. Por essa razão, preenche aAutora os requisitos legais para que lhe sejadeferido o benefício pleiteado.

4. Recurso especial desprovido.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 20.293-RJ2

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EC No

41/2003. SERVIDORES MILITARES INATIVOS.

1. A nova sistemática de contribuiçãodos inativos e pensionistas, introduzida com oadvento da Emenda Constitucional no 41/2003,refere-se aos servidores inativos civis e militares.

2. Recurso ordinário não-provido.

Recurso Especial no 657.614-RJ3

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVOE PROCESSUAL CIVIL. MILITAR DA RESERVA.PROVENTOS INTEGRAIS. PRESCRIÇÃO DOFUNDO DE DIREITO. ATO DE TRANSFERÊNCIA.

O pedido de recebimento de proventosintegrais tem origem no ato de transferência domilitar para a reserva remunerada, que se deu em1D.J. de 05/09/2005. Órgão julgador: Quinta Turma. Relatora:Ministra Laurita Vaz.2D.J. de 03/10/2005. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator:Ministro João Otávio de Noronha.3D.J. de 14/11/2005. Órgão julgador: Quinta Turma. Relatora:Ministra Laurita Vaz.

1977, restando prescrito o próprio fundo de direito,considerando-se que a ação somente fora ajuizadaem 1992.

Recurso desprovido.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 18.628-GO4

PROCESSUAL CIVIL EADMINISTRATIVO. MILITAR NÃO-ESTÁVEL.LICENCIAMENTO EX OFFICIO A BEM DADISCIPLINA. POSSIBILIDADE. DILAÇÃOPROBATÓRIA. WRIT. VIA INADEQUADA.

I - Consoante precedentes, a exclusão exofficio de militar não-estável, a bem da disciplina,prescinde das formalidades do processoadministrativo, bastando que seja oportunizada aapresentação de resposta pelo acusado, sem queisso constitua afronta aos princípios do contraditórioe da ampla defesa.

II - No caso, intimado para tal mister, oimpetrante, por meio de advogado constituído,apresentou sua defesa administrativa, restandoatendido o requisito acima estabelecido.

III - Questões cuja solução demandaria,necessariamente, revisão do material fático apuradono processo disciplinar, ou a incursão sobre o méritodo julgamento administrativo, não podem serapreciadas em sede de mandamus.

Recurso desprovido.

4D.J. de 19/12/2005. Órgão julgador: Quinta Turma. Relator:Ministro Felix Fischer.

Jurisprudência – STJ

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TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Resolução no 14.899-RJ5

ELEICOES DE 1994. MILITAR. FORCASARMADAS. SEGURANCA PRESTADA NO DIA DAELEIÇÃO. EXERCICIO DO VOTO. DIREITO.

Militar das Forças Armadas, no caso derequisição para garantir as eleições, pode exercer odireito de voto fora da seção eleitoral onde seencontra inscrito, desde que exiba o respectivo títulode eleitor, que devera ser retido pelo presidente damesa receptora e restituído somente depois decomunicado o ato de votação ao juízo da zonaeleitoral a que pertencer a seção eleitoral depositariada inscrição.

Resolução no 1.065-DF6

CONSULTA. RECEBIMENTO. PETIÇÃO.ART. 73, V, LEI No 9.504/97. DISPOSIÇÕES.APLICAÇÃO. CIRCUNSCRIÇÃO DO PLEITO.CONCURSO PÚBLICO. REALIZAÇÃO. PERÍODOELEITORAL. POSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO.PROIBIÇÃO. RESSALVAS LEGAIS.

1. As disposições contidas no art. 73,V, Lei no 9.504/97 somente são aplicáveis àcircunscrição do pleito.

2. Essa norma não proíbe a realizaçãode concurso público, mas, sim, a ocorrência denomeações, contratações e outras movimentaçõesfuncionais desde os três meses que antecedem aseleições até a posse dos eleitos, sob pena denulidade de pleno direito.

3. A restrição imposta pela Lei no

9.504/97 refere-se à nomeação de servidor, ato daadministração de investidura do cidadão no cargopúblico, não se levando em conta a posse, atosubseqüente à nomeação e que diz respeito àaceitação expressa pelo nomeado das atribuições,deveres e responsabilidades inerentes ao cargo.

4. A data limite para a posse de novosservidores da administração pública ocorrerá noprazo de trinta dias contados da publicação do atode provimento, nos termos do art. 13, § 1o, Lei nº8.112/90, desde que o concurso tenha sidohomologado até três meses antes do pleitoconforme ressalva da alínea c do inciso V do art. 73da Lei das Eleições.

5. A lei admite a nomeação emconcursos públicos e a conseqüente posse dosaprovados, dentro do prazo vedado por lei,considerando-se a ressalva apontada. Caso issonão ocorra, a nomeação e conseqüente posse dosaprovados somente poderão acontecer após aposse dos eleitos. 5D.J. de 29/03/1995. Relator: Ministro José Paulo SepúlvedaPertence.6D.J. de 12/07/2004. Relator: Ministro Fernando Neves da Silva.

6. Pode acontecer que a nomeaçãodos aprovados ocorra muito próxima ao início doperíodo vedado pela Lei Eleitoral, e a posse poderáperfeitamente ocorrer durante esse período.

7. Consoante exceções enumeradasno inciso V, art. 73, as proibições da Lei no 9.504/97não atingem as nomeações ou exonerações decargos em comissão e designação ou dispensa defunções de confiança; as nomeações para cargos doPoder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunaisou Conselhos de Contas e dos órgãos daPresidência da República; as nomeações oucontratações necessárias à instalação ou aofuncionamento inadiável de serviços públicosessenciais, com prévia e expressa autorização dochefe do Poder Executivo e as transferências ouremoções ex officio de militares, de policiais civis ede agentes penitenciários.

Decisão Monocrática na Consulta no 1.062-DF7

Trata-se de consulta formulada peloDeputado Federal Luiz Carlos Hauly, sobre apossibilidade de transferência de recursos entreentes federativos, nos três meses que antecedem opleito, para execução de obra ou serviço que nãoesteja em andamento, conforme o parecer daAdvocacia Geral da União no AC-12, de 13 de maiode 2004, aprovado pelo Exmo. Presidente daRepública, em face do disposto no art. 73, VI, "a", daL. 9504/97, nos seguintes termos (f. 2):

(...) Hipoteticamente será possível que,nos três meses que antecedem o pleito, serealize transferência de recursos para aexecução de obra ou serviço que não estejaem andamento conforme a Lei no 9.504/97, art.73, VI, "a", tendo em vista a edição do referidoParecer, aprovado pelo Excelentíssimo SenhorPresidente da República?

2. A AESP opinou no sentido "daproibição de transferências voluntárias de recursosda União aos Estados e Municípios, e dos Estadosaos Municípios, nos três meses que antecedem ospleitos, salvo para cumprimento de "obrigaçãoformal e pré-existente para execução de obras ouserviço em andamento e com cronograma prefixado,e os destinados a atender situações de emergênciae de calamidade pública" (f. 18/22).

3. A PGE opina pela resposta negativaà consulta.

4. Distribuída ao Ministro CarlosVelloso, a consulta - só devolvida pelo MinistérioPúblico em 1º de julho - me foi remetida, dado oinício das férias forenses.

5. Em 5 de junho, o consulente, depoisde aludir ao parecer da Advocacia Geral da União,aduz:

Ocorre que, nos termos do art.40, § 1o da Lei Complementar no 73, de

7D.J. de 12/07/2004. Decisão proferida pelo Ministro José PauloSepúlveda Pertence, então presidente do TSE.

Jurisprudência – TSE

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10 de fevereiro de 1993, o referidoparecer vincula a Administração Públicae encontra-se em dissonância com oentendimento dessa Egrégia Corte,sobretudo a jurisprudência firmada pormeio da Resolução no 20.410, de 3 dedezembro de 1998.

Entretanto, face ao recessodesse Egrégio Tribunal o deslinde daquestão somente ocorrerá no mês deagosto, quando, efetivamente, verbaspúblicas poderiam ser transferidas aosmunicípios, durante todo o mês de julho,o que, segundo a manifestação dodouto Ministério Público, são "passíveisde quebra do princípio isonômico quedeve presidir o embate eleitoral".

Diante do exposto, face aoprejuízo irremediável para o pleitoeleitoral, venho requerer a VossaExcelência a adoção de medidaacautelatória, conforme preconiza o art.17 do Regimento Interno desta Corte,pois se trata de questão que merecesolução urgente, de modo a suspendera eficácia do referido Parecer da AGU,até o deslinde da questão de mododefinitivo pelo Plenário dessa Corte.

6. É o relatório.

7. Decido.

8. O parecer questionado, da lavra doConsultor-Geral da União, adotado pelo Advogado-Geral e aprovado pelo Presidente da República,conclui que a interpretação mais correta para aalínea a do art. 73, VI, da L. 9504/97 - a Lei dasEleições,

é a que tolera a possibilidade deobras ou serviços que, conquantoregulares e obedientes ao cronogramaestabelecido, ainda não estejam emandamento fisicamente verificável nadata limite para as transferênciasvoluntárias de que trata o art. 73, VI,letra "a", da Lei no 9504, de 30 desetembro de 1997.

9. Dispõe a LC 73/93 - Lei Orgânica daAdvocacia-Geral da União:

Art. 40. Os pareceres doAdvogado-Geral da União são por estesubmetidos à aprovação do Presidenteda República.

§ 1º. O parecer aprovado epublicado juntamente com o despachopresidencial vincula a AdministraçãoFederal, cujos órgãos e entidades ficamobrigados a lhe dar fiel execução.

(...)

Art. 41. Consideram-se,igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigoanterior, aqueles que, emitidos peloConsultoria Geral da União, sejam por

ele aprovados e submetidos aoPresidente da República.

10. O "aprovo" presidencial dá, assim, àconclusão do parecer da AGU força de atonormativo geral (cf STF, ADIn 4, 7.3.91, SydneySanches, RTJ 147/719).

11. Mas o pedido adicional doconsulente - de suspensão liminar da eficácia doparecer, mais precisamente, da sua aprovação peloChefe do Poder Executivo - é inviável juridicamente.

12. Não dispõe, com efeito, o TribunalSuperior Eleitoral do poder de controle abstrato deatos normativos contrários à lei, ainda quando secuide de afronta à legislação eleitoral.

13. Cabe-lhe sim o poder regulamentarde baixar instruções para a fiel e uniformeobservância da lei eleitoral e, aí sim, impor, noscasos concretos, a observância da Constituição, dalei e de suas próprias instruções, declarandoincidenter tantum a inconstitucionalidade ou ailegalidade de quaisquer atos normativos que asdesrespeitem.

14. Disse-o com precisão o em. MinistroNéri da Silveira, ao votar no Rec. Rp. 54, 6.8.98, rel.o em. Ministro Fernando Neves:

Creio que a questão deva serposta, com a devida vênia, nos limitesda lei.

Cuida-se de imposição ou nãode sanção em decorrência de ato.Então, não se trata de interpretar a lei,mas, sim, de apreciar um ato concretopraticado pelo candidato, que ésimultaneamente Presidente, se esseato infringe ou não a lei. O eminenteMinistro Relator esclarece que nãohouve nenhum convênio celebrado;ocorreu apenas que um órgão dogoverno competente para interpretar alei e orientar a Administração, no caso,a Advocacia-Geral da União, emitiu umparecer definindo os limites da açãogovernamental, para que essa ação nãoseja incompatível com as disposiçõesda Lei Eleitoral. Esclarece-se ainda queposteriormente esses limites foramrestringidos.

Só poderíamos impor ou nãosanção em face da existência de um atoconcreto, à vista do entendimentofirmado pela Administração. Na espécie,portanto, o que sucedeu, foi apenas aaprovação desse parecer. Se aAdministração houvesse, eventualmente,avançado na aplicação desseentendimento, realizado umdeterminado ato, digamos assim, umato dentro ou fora do Palácio,celebrando um convênio com todas aspompas próprias da assinatura de umconvênio, pela sua importância emagnitude social, haveria aí, sim, então,

Jurisprudência - TSE

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o fato concreto posto e em condições deser examinado pela Justiça Eleitoralquanto à sua verdadeira extensão, eenquadramento ou não na Lei. Sópodemos decidir o caso concreto. Sehouver uma reunião do governo comprefeitos e se celebrar com todafestividade um convênio, pouco importaque este convênio tenha execução;importa saber se foi um simples ato degoverno ou se houve a utilização daestrutura de governo para a celebraçãode um ato de evidente propagandaeleitoral para galvanizar a simpatia doeleitorado. Essa é a questão. Como nãohouve ato concreto nenhum aqui, nãohá cogitar a imposição de sanção;portanto, não há como enquadrar na LeiEleitoral a simples aprovação, em tese,de um parecer que implica a definiçãode um entendimento de governo.Simples definição de um entendimentode governo não é em si estritamente,ato concreto de propaganda eleitoral.Enquanto ele não se projetar num atoconcreto de governo, não pode ficarsujeito à censura da Lei eleitoral, docontrário, chegaremos à conclusão deque a Administração há de serparalisada inteiramente.

15. É dizer que - salvo atos concretos desua aplicação que possam submeter o agentepolítico ou administrativo, de qualquer hierarquia, àssanções legais (L. 9704/97, art. 73, §§ 4o ss) - oPresidente da República, sob sua responsabilidade,é o único árbitro de manter-se ou não, suspender ourevogar, como norma vinculante de AdministraçãoFederal, o ato normativo substantivado no parecerda Advocacia-Geral da União, que aprovou.

II

16. A existência do parecer e suaaprovação tem, contudo, a sua relevância noprocesso da consulta formulada.

17. É que, em curso o trimestre pré-eleitoral - no qual incidem a vedação do art. 73, VI,a, da L. 9504, ou, sendo o caso, as suas exceções -,a solução da consulta se faz urgente, de modo alegitimar, nas férias do Tribunal, que, em seu nomee ad referendum a resolva o Presidente (RITSE, art.17).

18. A solução de consultas sobre ainterpretação da lei eleitoral é um instituto de quedispõe exclusivamente o TSE, no âmbito do PoderJudiciário nacional (C.El., art. 23, XII): posta entre assuas atribuições administrativas, a resposta àsconsultas é um instrumento preventivo de litígiosentre os atores do processo eleitoral.

19. Tais conflitos, com efeito, quandosurgem em meio às campanhas políticas e ao climaemocional que lhe é próprio, perturbam atranqüilidade do processo eleitoral e podem mesmocomprometer a autoridade e o prestígio desta

Justiça especial: preveni-los é sempre a melhorsolução.

20. Prescreve a Lei das Eleições - L.9504/97:

Art. 73. São proibidas aosagentes públicos, servidores ou não, asseguintes condutas tendentes a afetar aigualdade de oportunidades entrecandidatos nos pleitos eleitorais:

VI - nos três meses queantecedem o pleito:

a) realizar transferênciavoluntária de recursos da União aosEstados e Municípios, e dos Estadosaos Municípios, sob pena de nulidadede pleno direito, ressalvados osrecursos destinados a cumprirobrigação formal preexistente paraexecução de obra ou serviço emandamento e com cronogramaprefixado, e os destinados a atendersituações de emergência e decalamidade pública.

21. A questão está em saber quesignificado há de emprestar, no contexto dodispositivo, à frase "execução de obra ou serviço emandamento".

22. Ao contrário de que supõe oconsulente, o Tribunal não firmou jurisprudência arespeito.

23. O acórdão da RP 219, 3.12.98,relator o em. Ministro Edson Vidigal, julgouimprocedente a representação de um partidopolítico, contra o então Presidente da República ecandidato a reeleição e diversos Ministros deEstado, porque entendeu comprovado que "osrepasses monetários enfocados dizem respeito àcontinuidade de programas essenciais,implementados há muito tempo: a obra pública cujosconvênios foram assinados antes do períodoeleitoral e a situações de emergência e decalamidade pública": não enfrentou - nem,aparentemente, teria por que fazê-lo, a questão desaber se, à época do convênio ou dastransferências, estariam as obras ou a execuçãodelas "em andamento", porque o estavam,independentemente de critério temporal adotado.

24. O parecer da AGU em questãorompe declaradamente com pronunciamento domesmo órgão - o Parecer GQ - 113 - segundo oqual, no preceito legal analisado, a menção a "obraem andamento" corresponde à construção que, jáfisicamente iniciada, ainda não está concluída.

25. Para tanto, arranca o ilustre erespeitado Consultor-Geral do argumento básico deque "sendo verdadeiro que é necessária a existênciaformal do convênio ou contrato até noventa diasantes da eleição, é sistematicamente certo quetodos os requisitos legais e formais anteriores à obra

Jurisprudência – TSE

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ou serviço estão atendidos, de modo que aexecução da obra ou serviço é no mínimo umaconseqüência administrativamente necessária,lógica e tão legítima como os atos que osdeterminaram":

Em rigor, aliás, a obra ou serviçoregularmente contratado deverá serobrigatoriamente executado nãohavendo nenhum impedimento paratanto, a dizer que se não executadosconforme contratados ou conveniados,ao contrário, existirá irregularidade. (...)

Com esse espírito, a interpretaçãoque verte da regra em estudo só podeser a que tolera a idéia de que obra ouserviço em andamento não é só a queestá fisicamente em andamento, mastambém a que vai estar, no tempopróprio e na forma compatível, emexecução conforme as praxes ecostumes da época e da naturezarespectiva.

26. E, pouco adiante, enfatiza o parecerque "o texto legal refere como causa de afastamentoa execução da obra em andamento comcronograma prefixado", o que, aduz, "permite oentendimento de que a obra física obra em sipudesse ainda não ter sido iniciada, até porque - e oartigo em questão exige - terá de haver cronogramade obra, isto é, da execução dela, o qual, então, faza ligação dos trabalhos preparatórios ou auxiliarescom a obra em si.

27. O raciocínio - como próprio do seuautor - é inteligente e deduzido com fino engenho.

28. A ele ainda poderiam acrescentar-seargumentos extraídos do art. 116, § 1o, da L.8.666/93, a teor do qual, "a celebração de convênio,acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades daAdministração Pública depende da prévia aprovaçãodo competente plano de trabalho previsto pelaorganização interessada", o qual deverá conterdiferentes informações, ("I. a identificação seriaimpossível inferir daí, sem absurdo lógico que, umavez principiados tais trabalhos preparatórios daexecução física da obra - e condicionantes legais dacelebração do convênio - já fosse possível dizer-se"em andamento" a execução da obra.

29. De tudo isso, entretanto, não meconvenci, ao cabo, embora, de longa reflexão.

30. O meu convencimento em contráriotoma de empréstimo premissa metodológica doparecer mesmo do Consultor-Geral da União: "a leieleitoral endereça-se a disciplina de situaçõeseleitorais que, por isso - enfatiza S. Exa. - precisamser compreendidas como fatos eleitorais, muito maisdo que fatos administrativos", razão por que "ascategorias de direito civil ou tributário ou as regrasde controle orçamentário ou de execução não sãopreponderantes na exegese eleitoral, devendoprevalecer a inteligência e a organicidade das

determinações eleitorais na sua estrita finalidade".

31. Essa, precisamente essa - ainterpretação da legislação eleitoral à vista dasignificação dos fatos no seu campo normativoespecífico - tem sido a linha mestra da orientação davetusta jurisprudência deste Tribunal: exemplomarcante dela, entre outros tantos, é a consideração- muito antes da institucionalização legal e contratualda sociedade de fato como "entidade familiar" - dasrelações dela resultantes como causas deinelegibilidade similares àquelas surgidas docasamento.

32. Essa compreensão teleológica, tantomais se impõe, na hipótese da consulta, quanto écerto que, no caput, o art. 73 doa Lei das Eleições éexpresso no caracterizar as diversas vedações,como aos agentes públicos, que, em seguidaenumera, como "tendentes a afetar a igualdade deoportunidades entre os candidatos nos pleitoseleitorais".

33. Por conseguinte, não se podeabstrair, na inteligência da vedação legal ainterpretar, de um dado da experiência comum: osmomentos culminantes de impacto eleitoral darealização de uma obra pública é, antes de suainauguração - também objeto de preocupação da lei(Art. 77) - o do começo da percepção física daexecução da obra.

34. Para o eleitor comum, não são ostrâmites burocráticos que necessariamente aprecedem, mas o início da construção que fazvisível a concretização do empreendimentogovernamental e aguça a expectativa dos benefíciosque a sua conclusão possa trazer ao público: e é apartir daí que se tem uma, como é da linguagemcotidiana uma "obra em andamento".

35. Esse valor simbólico do começoefetivo da construção da obra que dá a medida doseu impacto eleitoral - é que a lei veda sejapropiciado, na antevéspera dos pleitos, locais, portransferências voluntárias de verbas públicas dasentidades maiores da Federação.

36. O parecer comentado, ao fixar assuas premissas, também pondera que "a proteçãoda soberania popular não pode se transformar emempecilho ou elemento de desarticulação ou defrustração dos atos da Administração, mesmodurante o chamado período eleitoral".

37. A preocupação não é desarrazoada;mas é preciso convir em que a interpretação querestringe às obras cuja execução física esteja "emandamento" a possibilidade de transferênciasvoluntárias de verbas federais ou estaduais aomunicípios, no período eleitoral, não constituidemasia capaz de desarticular ou frustrar odesenvolvimento de toda a administração pública.

38. Cuida-se, afinal, de apenas umtrimestre de vigência da proibição, da qual, por outro

Jurisprudência - TSE

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lado, se ressalva a transferência de recursos"destinados a atender situações de emergências ede calamidade pública".

39. De sua vez, a vedação nãocompreende a celebração de novos convênios, masapenas a transferência efetiva dos recursos.

40. Certo, da observância da proibiçãolegal, somada à proximidade do término do mandatodos prefeitos, pode resultar que um convêniofirmado com correligionários de fé somente venha aser executado com adversários jurados: aeventualidade, contudo, homenageia aimpessoalidade da administração, o que faz bem àRepública.

IV

41. Essa a minha convicção, na qual ascircunstâncias me levam a fundar, por ora, a decisãodo Tribunal; de qualquer sorte, é decisão provisóriaque, se estou errado, em menos de um mês osmeus pares saberão corrigir: irremediável seria, sim,a solução contrária, de modo a viabilizar repassesque o Tribunal pudesse vir a julgar ilícitos eeventualmente comprometedores de eleições járealizadas.

42. De tudo, ad referendum do Tribunal,respondo negativamente à consulta para assentarque, por força do disposto no art. 73, VI, a, da L.9504/97, é vedado à União e aos Estados, até aseleições municipais, a transferência voluntária derecursos aos Municípios - ainda que constitua objetode convênio ou de qualquer outra obrigaçãopreexistente ao período - quando não se destinem àexecução já fisicamente iniciada de obras ouserviços, ressalvadas unicamente as hipóteses emque se faça necessária para atender a situação deemergência ou de calamidade pública.

Resolução no 22.097-SP8

PROCESSO ADMINISTRATIVO.EXIGIBILIDADE. CERTIFICADO DE QUITAÇÃO.SERVIÇO MILITAR. ALISTAMENTO ELEITORAL.RESOLUÇÃO-TSE No 21.538/2003. ORIENTAÇÃOANTERIOR. REVOGAÇÃO.

A exigibilidade do certificado de quitaçãodo serviço militar, para fins de inscrição, comoeleitor, daquele que completou 18 anos, somente sehá de afastar para aqueles aos quais, em razão deprevisão específica, ainda esteja em curso o prazode apresentação ao órgão de alistamento militar.

A Res.-TSE no 21.538/2003, ao disciplinara matéria (art. 13), revogou orientação anterior emsentido diverso.

8D.J. de 24/10/2005. Relator: Ministro Humberto Gomes deBarro.

Jurisprudência – TSE

172 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Apelação Cível no 2000.01.00.031691-5-PA9

ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR.RATEIO ENTRE BENEFICIÁRIOS DE ORDENS DEPRIORIDADES DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE.ARTS. 7o E 9o DA LEI No 3.765/60.

1. A pensão militar é devida aosbeneficiários de acordo com a ordem de preferênciaestabelecida no art. 7o da Lei no 3.765/60, com aredação dada pela Lei no 8.216//91, vigente à datado falecimento do servidor militar.

2. Inexiste direito da mãe do militar aopensionamento ou rateio da pensão por morte seexistente filho habilitado. Este se encontra nacategoria de primeira ordem de prioridade, excluindoos integrantes das demais ordens, inclusive agenitora (art. 9o da Lei no 3.765/60).

3. Apelação não provida.

Apelação em Mandado de Segurança no 37.450-RJ10

ADMINISTRATIVO. MANDADO DESEGURANÇA. MILITAR. LICENÇA PARA TRATARDE INTERESSE PARTICULAR. ARTIGO 67, § 1o ,“B”, DA LEI No 6.880/80. DISCRICIONARIEDADE.ATO INDEVIDAMENTE MOTIVADO.

- Ação mandamental que objetiva aconcessão de licença sem vencimentos para tratarde assunto de interesse particular, durante o prazode 2 (dois) anos, com base no artigo 67, § 1o , “b”,da Lei no 6.880/80, alegando problemas de saúdede sua mãe, bem como a necessidade de suapresença no local onde ela reside.

- O pedido foi indeferido com ofundamento de não ser do interesse daAdministração Naval, de acordo com o inciso 3.3.1,da DGPM-310.

- Verifica-se que o ato de indeferimento dorequerimento do impetrante não está devidamentefundamentado, não sendo esclarecido o motivo donão interesse da Administração Naval em liberá-lo,ressalte-se, sem vencimentos.

- A Administração Naval não apresentoumotivos para o indeferimento da licença,expressando apenas que não concorda com osinteresses particulares do militar para se ausentar daMarinha, entrando em uma situação de foro íntimo,de difícil análise, devido à questão ter carátersubjetivo. 9D.J. de 04/08/2005. Origem: Tribunal Regional Federal da 1ªRegião. Órgão julgador: Segunda Turma Suplementar. Relator:Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes.10D.J. de 14/03/2002. Origem: Tribunal Regional Federal da 2ªRegião. Órgão julgador: Primeira Turma. Relator: Juiz FederalRicardo Regueira.

- A discricionariedade não pode serconfundida com arbitrariedade, devendo, assim,todo ato administrativo, mesmo que discricionário,ser motivado, conforme os preceitos da “Teoria dosMotivos Determinantes”, obedecendo ao princípio darazoabilidade.

- Recurso provido.

Recurso em Sentido Estrito no

2004.51.01.514718-9-RJ11

PROCESSO PENAL. RECURSO EMSENTIDO ESTRITO INTEMPESTIVO. NÃOCONHECIMENTO. RECURSO EX OFFICIO EMHABEAS CORPUS. MILITAR DA RESERVAREMUNERADA E ADVOGADO. PUNIÇÃODISCIPLINAR. PRINCIPIO DA LEGALIDADE.DECRETO No 4.346/2002. PRINCÍPIOS DAHIERARQUIA E DISCIPLINA. DUPLA SUJEIÇÃO.

I - Não deve ser conhecido o recursoestrito interposto intempestivamente.

II - As Forças Armadas submetem-se aosprincípios da hierarquia e disciplina, constituindoviolação a esses princípios infrações disciplinares denatureza constitucional (art. 142 da CF)

III - Não há óbice de cunho constitucional aclassificação das infrações disciplinares por normaregulamentar (Decreto no 4.346/2002), eis quepreenchem o conteúdo do art. 47 do Estatuto dosMilitares, norma aberta, em consonância ao artigo142, da Constituição.

IV - O militar, ainda que na condição deadvogado, deve se submeter às mesmas regras dehierarquia e disciplina que os demais militares,quando postular ou dirigir-se às autoridadesmilitares.

V - Dupla sujeição do militar advogado,não só ao poder disciplinar da Ordem dosAdvogados, como também à Organização Militarque integra.

Agravo de Instrumento no 240.750-SP12

AGRAVO DE INSTRUMENTO.ADMINISTRATIVO. MILITAR QUE SE FORMOUENGENHEIRO AERONÁUTICO NO ITA EINGRESSOU NO POSTO DE PRIMEIROTENENTE. DEMISSÃO A PEDIDO, ANTES DODECURSO DO PRAZO LEGAL,INDEPENDENTEMENTE DE INDENIZAÇÃOPRÉVIA DOS VALORES DISPENDIDOS NA SUAFORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Enquanto não cumpridos os prazosprevistos no artigo 116, II e § 1o da Lei no 6.880/80, odesligamento voluntário de oficial das Forças11D.J. de 06/04/2005. Origem: Tribunal Regional Federal da 2ªRegião. Órgão julgador: Primeira Turma Especializada. Relator:Juiz Federal Alexandre Libonati de Abreu.12D.J. de 18/01/2006. Origem: Tribunal Regional Federal da 3ªRegião. Órgão julgador: Primeira Turma. Relator: Juiz FederalLuciano de Souza Godoy.

Jurisprudência - TSE

Revista Jurídica do Ministério da Defesa - nº 5 - 31 de março de 2006 173

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Armadas é condicionado à indenização prévia doEstado pelos gastos na sua preparação profissionalpara a carreira militar. Portaria no 945/GM6, de30.12.1997. Precedente do Superior Tribunal deJustiça (MS 7.728, Rel. Min. Felix Fischer).

2. Ao ingressar no InstitutoTecnológico de Aeronáutica, poderia a parte teroptado pelo regime civil, o qual lhe daria o direito aodesligamento a qualquer momento, sem nenhumtipo de indenização. Optando pelo regime militar,aplica-se-lhe a restrição em apreço.

3. O optante pelo regime militarpercebe soldo durante o curso. Assim, reconhecer apossibilidade de abandono da função sem opagamento da indenização representaria, nomínimo, um desrespeito àqueles que optaram peloregime civil. Não é razoável, também, que o Estadotenha de arcar com a instrução técnica do militarpara que este, logo em seguida, desligue-se dasForças Armadas para empregar seusconhecimentos na atividade privada. Precedentes doSupremo Tribunal Federal (RE 71.766/GB, Rel. Min.Adalício Nogueira) e desta Primeira Turma (AG231.829, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo).

4. O fato de a parte ser relativamenteincapaz na data de opção pela atividade na casernanão a exime dos deveres legais. Prescindível aintervenção do assistente legal, por não se tratar deato jurídico que implique disposição de patrimônioou onerosidade. Inadmissível a alegação dedesconhecimento das regras da carreira militar, porse tratar de matéria regrada por lei e que é deconhecimento geral (artigo 6o da Lei de Introduçãoao Código Civil).

5. Agravo de instrumento a que senega provimento. Agravo regimental prejudicado.

Remessa Ex Officio no 94.04.39311-8-RS13

DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃODE ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.MILITAR PUNIDO COM PENA DE PRISÃO PORTER IMPETRADO MANDANDO DE SEGURANÇAPARA DEFESA DE SEUS DIREITOS.

1. O Dec-90608/84, item 15 doAnexo 1, ao estabelecer que caracteriza infraçãodisciplinar "recorrer ao judiciário sem antes esgotartodos os recursos administrativos" e o ART-51,PAR-3, do Estatuto dos Militares ( LEI-6880/80 ), aoenunciar que "o militar só poderá recorrer aojudiciário após esgotados todos os recursosadministrativos e deverá participar estainiciativa, antecipadamente, à autoridade à qualestiver subordinado", não foram recepcionados pelaMagna Carta de 1988, onde é assegurado o direitode acesso ao judiciário, sem a necessidade deesgotar previamente a via administrativa.13D.J. de 27/08/1998. Origem: Tribunal Regional Federal da 4ªRegião. Órgão julgador: Terceira Turma. Relatora:Desembargadora Federal Luiza Dias Cassales.

Apelação Cível no 338.274-RN14

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL- MILITAR - TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NAGUARNIÇÃO DE PORTO VELHO - ADICIONAL DE40% - CONTAGEM EM DOBRO - LEI No 2.116/53 -INAPLICABILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIOCONSTITUCINAL DA ISONOMIA - NÃOCONFIGURADA.

1. O fato de o demandante ter passadopela guarnição de "Porto Velho" consideradalocalidade de difícil acesso, não é suficiente acaracterizar a sua situação como idêntica aosmilitares que prestaram seus ofícios nas guarniçõesexpressamente contempladas pela Lei no 2.116/91,com direito ao adicional de 40% sobre osvencimentos e a contagem em dobro do tempo deserviço prestado.

2. O princípio da isonomia se aplicaàqueles que estejam em idêntica situação. In casu,há que se reconhecer a diversidade das situaçõesfáticas dos militares que exerceram suas atividadesem outras localidades que não aquelas definidaspela Lei no 2.116/53 (Içá, Vila Bittencourt, Tabatinga,Cucui, Príncipe da Beira e Clevelândia - Ilhas:Fernando de Noronha, Abrolhos, Rasa, Rocas,Trindade e Arvoredo, consideradas comooceânicas), com a situação daqueles queefetivamente passaram pelas guarniçõesexpressamente contempladas pela citada lei,embora se reconheça as circunstâncias especiais,com grau de difícil acesso enfrentadas pelopostulante na guarnição de Porto Velho, contudo,não se pode afirmar que tal localidade possua omesmo grau de dificuldade e condições daquelasdefinidas em lei, por se tratar de uma capital.

3. Em face do princípio da legalidade,ao poder judiciário não cabe estender ou concederbenefício a quem a lei não assegura, mesmo que talpareça a solução mais justa e equânime para ahipótese.

4. Apelação improvida.

14D.J. de 18/01/2005. Origem: Tribunal Regional Federal da 5ªRegião. Órgão julgador: Primeira Turma. Relator:Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante.

Jurisprudência – TRF's

174 Revista Jurídica do Ministério da Defesa – nº 5 – 31 de março de 2006

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Acórdão no 781/2004-Plenário15

VISTOS, relatados e discutidos estesautos de Consulta formulada pelo Ministro de Estadoda Fazenda, em que se questiona a juridicidade doteor do Enunciado de Súmula no 116 deste Tribunal;

ACORDAM os Ministros do Tribunal deContas da União, reunidos em Sessão Plenária,diante das razões expostas pelo Relator e comfundamento no art. 1o, inciso XVII, da Lei no 8.443,de 16 de julho de 1992, c/c o art. 264 do RegimentoInterno deste Tribunal, em:

9.1 conhecer da presente Consulta,para informar à autoridade interessada que,consoante art. 7o da Lei no 3.765/60, com redaçãodada pela Medida Provisória no 2215-10/2001, de31/08/2001, não cabe a concessão da pensão militarprevista na referida norma a mães ou pais decriação, tampouco a filhos ou filhas de criação, foradas hipóteses previstas, respectivamente, no incisoIII, alínea b, e inciso I, alínea e do citado dispositivolegal, exigindo-se, ainda, que os eventuaispensionistas sob tais condições sejam assimreconhecidos e declarados pelo instituidor, nostermos do caput do mencionado artigo;

9.2 enviar cópia do presente Acórdão,bem como do Relatório e Voto que o integram, àComissão de Jurisprudência deste Tribunal, paraque dê início a projeto específico, nos termos dosarts. 87 e 73 do Regimento Interno desta Casa, paraefeito de revogar o Enunciado de Súmula no 116;

9.3 enviar cópia do presente Acórdão,bem como do Relatório e Voto que o fundamentam,ao Ministro de Estado da Fazenda e à SecretariaFederal de Controle Interno, para conhecimento;

9.4 arquivar os presentes autos.

Acórdão no 1.707/2005-Plenário16

ACORDAM os Ministros do Tribunal deContas da União, reunidos em sessão Plenária, anteas razões expostas pelo Relator e com fundamentono art. 1o, inciso XVII, da Lei no 8.443/92, em:

9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possívelafastar a aplicação da regra de preferência, de quetrata o § 3o do art. 3o da Lei no 8.248/91, alteradopelas Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004, nosprocedimentos licitatórios realizados sob amodalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimentode bens e serviços comuns de informática eautomação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafoúnico, da Lei no 10.520/2002, estando essaslicitações restritas às empresas que cumpram o15D.O.U. de 02/07/2004. Relator: Ministro Adylson Motta.16D.O.U. de 08/11/2005. Relator: Ministro Walton AlencarRodrigues.

Processo Produtivo Básico, nos termos desta Lei eda Lei no 8.387/1991;

9.2. nos processos licitatórios sob amodalidade Pregão que se destinem aofornecimento de bens e serviços comuns deinformática e automação, a Administração PúblicaFederal deverá adotar os seguintes procedimentos:

9.2.1. verificado empate entre propostascomerciais, adotar as providências a seguir:

9.2.1.1. primeiro, analisar se algum doslicitantes está ofertando bem ou serviço cujatecnologia tenha sido desenvolvida no Brasil, a serdevidamente comprovada pelo interessado,conforme dispõe o art. 9o da Lei no 10.520/2002, c/co art. 45, § 2o, da Lei no 8.666/93, devendo em talhipótese ser aplicado o direito de preferênciaestabelecido no § 3o do art. 3o da Lei no 8.248/91,alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;

9.2.1.2. persistindo o empate entre oslicitantes, proceder ao sorteio previsto no art. 45, §2o, da Lei no 8.666/93, aplicável subsidiariamente aoPregão por força do art. 9o da Lei no 10.520/2002;

9.2.2. exigir dos licitantes, na etapa dehabilitação do certame, a comprovação documprimento do Processo Produtivo Básico,conforme determina o § 3o do art. 3o da Lei no

8.248/91, alterado pelas Leis nos 10.176/2001 e11.077/2004, definido nos termos da Lei no

8.387/1991;

9.3. recomendar à Casa Civil daPresidência da República que harmonize o texto do§ 3o do art. 3o do Decreto no 3.555/2000, introduzidopelo Decreto no 3.693/2000, com o texto do § 3o doart. 3o e seus parágrafos da Lei no 8.248/1991, naredação dada pelas Leis nos 10.176/2001 e11.077/2004;

9.4. encaminhar cópia deste acórdão,acompanhado do relatório e voto que ofundamentam, à autoridade consulente; e

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CONJUR/MD

Jurisprudência – TCU

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