3. Sociología del Control Penal

Sociología del control penal (introducción)

Laura Eguia MagañaAbril 2016

Introducción• A lo largo de la historia, las mal denominadas ciencias

jurídicas, han procurado el desarrollo de un saber que permita comprender las relaciones existentes entre el derecho penal y el poder político. • Debe de antemano hacerse una primera precisión, no

hablamos aquí de “derecho penal político”.

Introducción• Con esa última expresión se quiere hacer referencia a la

utilización de las vías delictivas como estrategia dirigida a ciertos grupos o instituciones con la pretensión de alcanzar, modificar o eliminar las estructuras de poder de un determinado Estado o Estados.

Introducción• El presupuesto básico del mismo Derecho Penal, el delito,

entendido ahora como crimen que atenta contra las condiciones básicas de la coexistencia social, es utilizado por personas y organizaciones como uno más de los instrumentos que entran en juego en la lucha por el poder político.

Paradigma etiológico• Desde el punto de vista criminológico, a partir de las

concepciones epistemológicas del positivismo clásico italiano, desde Lombroso y sus seguidores, se ha procurado el abordaje del delito como una realidad con causas determinables y por tanto, objeto de estudio.

Paradigma etiológico• Señala CAMPOS que “…en lo concerniente al saber que más

adelante se denominará «criminológico», muchos autores proponen reconocer su despegue en el surgimiento de la escuela llamada «positiva». • Pero este reconocimiento no es para nada neutral o

descriptivo, porque corresponde una determinada concepción y valoración acerca de lo que es científico.

Paradigma etiológico• Es históricamente más correcto situar el despegue en el siglo

XIX, de esta disciplina en la confrontación que se produjo entre dicha escuela y la «clásica»”, citando a Lemnek continúa señalando el autor:

Paradigma etiológico• “Para los representantes más importantes de la escuela

clásica (Beccaria, Benthan y von Feuerbach), todo individuo puede tener un comportamiento desviado en tanto reciba el peso de ciertas condiciones situacionales, socialmente generadas, pero no está «determinado» en este sentido porque es un sujeto libre y racional, capaz de actuar responsablemente. Más que el actor, entonces interesa teóricamente el hecho.

Paradigma etiológico• Ante ese enfoque más reactivo que etiológico, la escuela

positivista opuso un determinismo causal, fundamentado principalmente en lo biológico (Lombroso) o en el papel del medio social.

Paradigma etiológico• O sea, criminales y no criminales se diferencian

fundamentalmente desde sus características biológico-antropológicas (aunque no todos los criminólogos positivistas la entendieran como una determinación «total».

Paradigma etiológico• Ese paradigma etiológico, ha producido desde entonces,

diversos intentos por explicar el origen del delito y por consiguiente el de la conducta delictiva, más como un fenómeno causal que como una realidad en sí misma desvinculada por completo de una causalidad.

Paradigma etiológico• Con ello se ha tratado de ubicar conceptualmente el origen

del delito, buscando que éste sea capaz de dotar de sentido su naturaleza y entidad, de manera que permita abordar el conflicto desde el punto de vista profiláctico, procurando con ello la evitabilidad de la conducta y por tanto una menor incidencia. Señala GARCÍA-PABLOS DE MOLINA:

Paradigma etiológico• “…que la formulación y desarrollo de modelos teóricos

explicativos del comportamiento criminal es un objetivo científico de primera magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad sin un conocimiento previo de su génesis y dinámica, ignorando que se trata de un fenómeno muy selectivo, solo desde una concepción mágica y fatalista, despótica o doctrinaria (dogmática), …

Paradigma etiológico• “…tiene sentido la absurda actitud de desinterés hacia la

determinación de las variables de la delincuencia e integración de ésta en los correspondientes modelos teóricos. ..

Paradigma etiológico• “…Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuición y

a la sabiduría popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. • Por otra parte, el propio progreso científico reclama modelos

teóricos más sólidos y convincentes, metodológicamente mejor dotados y más operativos desde un punto de vista político-criminal…

Paradigma etiológico• “…Ambiguas referencias a la sociedad como explicación

última del crimen o a la supuesta diversidad (patológica) del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de F. v. Liszt: predisposición individual/medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo”.

- Campos Santelices, Armando, Violencia social, EUNED-ILANUD, San José, Costa Rica, 2010.

Política y delito• Se ha señalado que la criminología en

sus orígenes se concentró en encontrar las causas del fenómeno delincuencial, sin embargo, al estudio de las relaciones subyacentes de la realidad política y su incidencia en la conceptualización e instrumentalización del delito como mecanismo de control social, no se le ha dedicado tanta importancia, si se analiza en forma comparativa.

Política y delito• De acuerdo con ANIYAR “…sin duda, el

control penal es el termómetro de los derechos humanos. También, en consecuencia, ese control penal define la democracia, ya que todos los gobiernos intentan legitimar sus estilos o ideologías a través, si no siempre del Derecho, si a través de la ley”.

Política y delito• Más recientemente el mismo GARCÍA-

PABLOS DE MOLINA, nos presenta una definición de criminología [que si bien es cierto aclara que es provisional], no escapa a las consideraciones ya expuestas. Al respecto indica:“Cabe definir la Criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, de la víctima y del control social del comportamiento delictivo, …

Política y delito• …y trata de suministrar una información

válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen –contemplado éste como problema individual y como problema social-, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta del delito”.

Política y delito• …y trata de suministrar una información

válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen –contemplado éste como problema individual y como problema social-, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta del delito”.

- García-Pablos de Molina, Antonio, Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos, cuarta edición, Tirand lo blanch, Valencia, España, 2001.

3.1. Nuevos realismos . De izquierda y de derecha. Abolicionismo

• Sociología del control penal y la abolición de la criminología:• En el derecho penal y más concretamente dentro de la denominada

“criminología”, se ha intentado a la largo de casi dos siglos de historia dar una explicación al origen del fenómeno delincuencial en primera instancia –como y se indicó- (paradigma etiológico).


• Sin embargo más recientemente, aproximadamente a partir del primer tercio del siglo XX, con nuevas tendencias, ejm. teorías de la anomia, teorías del etiquetamiento (interaccionismo simbólico), teorías de la desviación, teorías de las subculturas criminales, la criminología crítica, la ideología de la defensa social, la criminología de la liberación, por citar algunas; al estudio y análisis de los distintos mecanismos sociales en la constitución del fenómeno delincuencial.


• Pero, esta teoría también resulta criticable, como pone de manifiesto GARCÍA PABLOS, esencialmente en base a que no dice nada respecto a la existencia y explicación de una conducta socialmente no deseada, que oficialmente no se conoce ni se caracteriza como delito y que, además, tampoco pretende cambiarla.


• No ofrece, pues, respuesta al problema de la desviación misma ni se preocupa de problemas básicos, como los de control y prevención del delito o la resocialización del delincuente. Así pues, puede parecer interesada sólo por describir y criticar la acción del control penal y de sus instancias criminalizadoras, prescindiendo de toda referencia valorativa.


• Ahora, más modernamente, con el abandono de dichas tendencias hacia los años 80 del siglo anterior y en adelante, los antes denominados “criminólogos” han venido a recalar en una nueva disciplina sobre el funcionamiento y la interacción de los distintos componentes sociales y la operación de dichos componentes en torno a la cuestión criminal.


• De la denominada sociología del control penal, que como señala ROBERTO BERGALLI dicha propuesta consiste en “...salirnos de los marcos estrechos que nos fijaba la tradicional denominación de criminología (...), que nos mantiene dentro del círculo vicioso que consiste en seguir discutiendo sobre el objeto y el método que determinarían el carácter científico de la disciplina, apegada a la ideología penal que da origen a su existencia y condiciona su contenido...”


• Para denominar sociología del control penal “ al estudio de todas aquellas instancias, instrumentos, categorías y momentos sólo previstos por las normas jurídico-penales que promueven la legitimación del orden, pero no ya en su dimensión dogmática,…


• … sino en aquella dialéctica que pretende demostrar cuáles son los intereses socio-culturales y político-económicos que articulados en el sistema de producción están en su génesis, desarrollo y aplicación...”


• “La llamada cuestión criminal, en los campos del conocimiento relativos al estudio y comprensión de las sociedades, ha ido empleando en las últimas décadas, en Europa, principios, categorías y métodos de investigación en las disciplinas sociales…


• …En ciertos terrenos más restringidos del comportamiento humano tales cambios fueron idóneos para explicar, complementar o rectificar lo que hasta entonces habían constituido los únicos parámetros de comprensión de la conducta criminal: el médico y el jurídico….


• …De tal modo, y con alteraciones también acaecidas en el terreno de las teorías sociales, en el cual se hizo sentir con mucho vigor el influjo del pensamiento crítico de la llamada Escuela de Frankfurt, el conocimiento criminológico se convirtió, asimismo, poco a poco, en un fértil terreno de cuestionamiento al saber tradicional...


• …Las causas individuales de la conducta criminal, orientadoras de tal conocimiento y complementarias de la definición jurídico-penal de dicha conducta, comenzaron a perder el interés central y a ser reemplazadas por el estudio de los procesos mediante los cuales las sociedades construyen y aplican las definiciones de los comportamientos reprobables, tanto social como jurídicamente...


• …De este modo fue como el conocimiento criminológico se amplió y, a la vez, se hizo más social y político. • La verdadera revolución epistemológica se produjo cuando,

definitivamente, el objeto de estudio de la tradicionalmente denominada criminología mudó del delito al control del mismo...


• …Una nueva forma de abordar la cuestión criminal había sido inaugurada y, a través de ella, por primera vez de manera coordinada, iban a ser analizados, por ejemplo, los procesos de creación de la ley penal (Sistema Penal estático) o la conformación y actuación de las agencias policiales, judiciales y penitenciarias (Sistema Penal dinámico). • En efecto, el objeto de estudio se había desplazado: se trataba ahora

de estudiar, investigar y observar al propio Sistema Penal…”

3.2. Derecho penal mínimo• Si la sociología del derecho se ocupa de los comportamientos humanos en relación con las normas, una sociología que analice los comportamientos de quienes deben hacer cumplir los mandatos y las prohibiciones penales, necesariamente ha de ser una disciplina que recabe de la experiencia y de la forma de actuar, propia de los funcionarios, el material que permita analizar el aspecto de aplicación del sistema de control penal.

3.2. Derecho penal mínimo• El concepto de los derechos humanos asume, en este caso, una doble función.• En primer lugar, una función

negativa concerniente a los límites de la intervención penal. • En segundo lugar, una función

positiva, respecto de la definición del objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por medio del derecho penal.

3.2. Derecho penal mínimo• Un concepto histórico-social

de los derechos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumento teórico más adecuado para la estrategia de la máxima contención de la violencia punitiva, que actualmente constituye el momento prioritario de una política alternativa del control social.

3.2. Derecho penal mínimo

• La orientación hacia tal estrategia puede derivar también de los resultados hasta ahora alcanzados, en el ámbito de las ciencias histórico-sociales y de la criminología crítica, en el análisis de los sistemas punitivos en sus manifestaciones empíricas, en su organización y en sus funciones reales.

3.2. Derecho penal mínimo• Los principales resultados pueden resumirse

en las siguientes proposiciones: A) La pena, especialmente en sus

manifestaciones más drásticas, que tienen por objeto la esfera de la libertad personal y de la seguridad física de los individuos, es violencia institucional, esto es, limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos, mediante la acción legal o ilegal de los funcionarios del poder legítimo o del poder de real en una sociedad.

3.2. Derecho penal mínimo• B) Los órganos que actúan en los

distintos niveles de organización de la justicia penal (legislador, policía, ministerio público, jueces, órganos de ejecución) no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados.


• El sistema punitivo se presenta como un subsistema funcional de la producción material e ideológica (legitimación) del sistema social global, es decir, de las relaciones de poder y de propiedad existentes, más que como instrumento de tutela de intereses y derechos particulares de los individuos.

3.2. Derecho penal mínimo• C) El funcionamiento de la

justicia penal es altamente selectivo, • ya sea en lo que respecta a la

protección otorgada a los bienes y los intereses, o bien• en lo que concierne al proceso

de criminalización y al reclutamiento de la clientela del sistema (la denominada población criminal).

3.2. Derecho penal mínimo Todo ello está dirigido casi exclusivamente contra las clases

populares y, en particular, contra los grupos sociales más débiles, como lo evidencia la composición social de la población carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos estén distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones más graves a los derechos humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de organismos estatales u organizaciones económicas privadas, legales o ilegales.

3.2. Derecho penal mínimo D) El sistema punitivo produce más

problemas de cuantos pretende resolver. • En lugar de componer conflictos, los

reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o • también por efecto de la

intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos.

3.2. Derecho penal mínimo E) El sistema punitivo, por

su estructura organizativa y por el modo en que funciona, es absolutamente inadecuado para desenvolver las funciones socialmente útiles declaradas en su discurso oficial, funciones que son centrales a la ideología de la defensa social y a las teorías utilitarias de la pena.


Los principios que se articulan a nivel de la ley y la idea de la mínima intervención penal se agrupan, ante todo, en dos categorías que dependen de la adopción de un punto de vista interno o bien externo al derecho penal.

3.2. Derecho penal mínimo El punto de vista interno da lugar a los principios intrasistemáticos

que indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas en la ley.

El punto de vista externo da lugar a los principios extrasistemáticos que se refieren, en cambio, a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y para la construcción de los conflictos y de los problemas sociales, en una forma alternativa a la que ofrece el sistema penal.

3.2. Derecho penal mínimo Los principios intrasistemáticos de la mínima intervención penal

pueden ser clasificados en tres grupos: 1) principios de limitación formal; 2) principios de limitación funcional; 3) principios de limitación personal o de limitación de la

responsabilidad penal.

3.2. Derecho penal mínimo 1) principios de limitación formal; A) Principio de reserva de ley o

principio de legalidad en sentido estricto.

Al hablar de función punitiva y de sistema penal, tendemos a identificar estos conceptos con el área de aplicación del derecho penal.

3.2. Derecho penal mínimo Pero si adoptamos una definición

sociológica de la pena, como represión de las necesidades reales fundamentales, generalmente reconocidas como derechos en una sociedad (A. BARATTA, 1985), podemos darnos cuenta fácilmente de que buena parte de la función punitiva se realiza, aun actualmente, fuera del derecho, a pesar de las conquistas alcanzadas, en la historia de las constituciones modernas, por las teorías liberales de la pena.

3.2. Derecho penal mínimo Piensen en la gravedad del

fenómeno de la pena de muerte extrajudicial, en las torturas, en las desapariciones, en las acciones ilegales de la policía, de los cuerpos militares y paramilitares, en el desborde de la función punitiva al margen de la legalidad, como hemos visto en un pasado reciente bajo la dictadura fascista en Europa y vemos todavía en algunos países de América Latina y México.

3.2. Derecho penal mínimo b) Principio de taxatividad. La

pena es aplicable sólo en los casos de realización de tipos de conducta expresamente previstos por la ley con indicación de sus elementos descriptivos y normativos.

El principio de taxatividad (principio legal que asegura que se penalice la conducta que se

detalla) la aplicación analógica de la ley penal, la cual debería ser expresamente prohibida por la ley.

3.2. Derecho penal mínimo Esto impone una técnica legislativa

que permita la mayor objetividad en el proceso de concretización judicial de las figuras delictivas, y la limitación de las cláusulas generales y de los elementos típicos normativos por medio de reenvíos a valoraciones sociales y normas cuya existencia y cuyo contenido sean empíricamente comprobables.

3.2. Derecho penal mínimo C) Principio de irretroactividad.

Éste excluye la aplicación de penas, o de sus equivalentes, y de cualquier condición que agrave la situación del imputado, que no haya sido prevista por la ley con anterioridad al hecho, principio que comprende al régimen procesal y de ejecución. Su función es la de asegurar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas negativas del comportamiento individual.

3.2. Derecho penal mínimo D) El principio del primado de la

ley penal sustancial tiene el propósito de asegurar la extensión de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación del individuo en cada uno de los subsistemas en que puede ser subdividido el sistema penal, esto es, frente a la acción de la policía, dentro del proceso y en la ejecución de la pena.

3.2. Derecho penal mínimo La limitación de los derechos del

individuo, en cada uno de los subsistemas de la administración de la justicia penal, no puede superar las restricciones previstas taxativamente por la ley penal para los delitos de que pueda ser sospechado, imputado o condenado.

3.2. Derecho penal mínimo Este principio excluye la

introducción, de hecho o de derecho, de medidas restrictivas de los derechos del individuo, en el reglamento y en la práctica de los órganos de policía, del proceso y de la ejecución, que no sean estrictamente necesarias a los fines de la correcta y segura aplicación de la ley penal sustancial.

3.2. Derecho penal mínimo E) El principio de la representación

popular impone, en el procedimiento de formación de la ley penal, el respeto de los requisitos mínimos del Estado de derecho, en lo que concierne a la representatividad de la asamblea legislativa y a su funcionamiento regular; en particular, a la participación popular en la formación de la voluntad legislativa mediante elecciones libres y secretas y la libre organización de los partidos y de los movimientos políticos.

3.2. Derecho penal mínimo2. Los principios de limitación funcional son los siguientes: A) Principio de la respuesta no contingente. La ley penal es un acto

solemne de respuesta a los problemas sociales fundamentales que se presentan como generales y duraderos en una sociedad.

El procedimiento que conduce a esta respuesta debe comprender un exhaustivo debate de las Cámaras y debe estar acompañado de un profundo análisis en el ámbito de los partidos políticos y de una amplia discusión pública.

3.2. Derecho penal mínimo La ley penal, por tanto, no puede ser una respuesta inmediata de

naturaleza administrativa, como, en cambio, lo es frecuentemente en la práctica.

Los problemas que se debe enfrentar tienen que estar suficientemente decantados antes de poner en práctica una respuesta penal.

3.2. Derecho penal mínimo Con este concepto se indica la proliferación incontrolada y no

planificada de normas penales que sólo constituyen elementos secundarios y complementarios en el ámbito de leyes no penales.

3.2. Derecho penal mínimo A) El criterio general es el de la autonomía de la respuesta penal;

ésta, por regla, debe constituir el contenido principal del acto legislativo, y no, como, representar solamente una línea secundaria de refuerzo respecto de la disciplina jurídica de materias no penales y de las formas específicas de responsabilidad de las partes interesadas que de esa disciplina generalmente se derivan.

3.2. Derecho penal mínimo B) Principio de

proporcionalidad abstracta. Sólo graves violaciones a los derechos humanos pueden ser objeto de sanciones penales.

Las penas deben ser proporcionales al daño social causado por la violación.

3.2. Derecho penal mínimo C) Principio de idoneidad. La

violación grave de los derechos humanos y el principio de proporcionalidad representan sólo una condición necesaria, pero no suficiente, para la introducción de la pena.

El principio de idoneidad y los demás principios de limitación funcional señalan otras condiciones, positivas o negativas, que reducen ulteriormente el espacio reservado a la ley penal.

3.2. Derecho penal mínimo D) Principio de subsidiariedad. Una

pena puede ser conminada sólo si se puede probar que no existen modos no penales de intervención aptos para responder a situaciones en las cuales se hallan amenazados los derechos humanos.

No basta, por tanto, haber probado la idoneidad de la respuesta penal; se requiere también demostrar que ésta no es sustituible por otros modos de intervención de menor costo social.

3.2. Derecho penal mínimo E) Principio de proporcionalidad

concreta o principio de adecuación del costo social. Está comprobado que la pena produce elevados costos sociales. Éstos no pueden ser simplemente valorados desde el punto de vista de un cálculo económico de costos y beneficios, sino, y por sobre todo, desde el punto de vista de la incidencia negativa que la pena puede tener sobre aquellas personas que constituyen su objeto, sobre sus familias y su ambiente social, y, más en general, sobre la sociedad misma.

3.2. Derecho penal mínimo El problema del costo social de

la intervención penal tiene también gran importancia si se consideran los efectos desiguales de la pena sobre los condenados y sobre su ámbito familiar y social, efectos éstos, que dependen igualmente del diferente status social de dichos condenados..

3.2. Derecho penal mínimo F) Principio de implementabilidad

administrativa de la ley. Con la introducción de este principio se intenta

adoptar un método de argumentación que desplace, en este caso, las bases del discurso hacia el terreno del adversario imaginario.

Se toman, pues, en consideración las premisas de un discurso tecnocrático para mostrar y utilizar las consecuencias contradictorias de él respecto de su orientación, característica que tiende a la conservación del sistema punitivo, en virtud de su racionalización (lo cual, generalmente, incluye también su expansión).

3.2. Derecho penal mínimo G) Principio del respeto por las

autonomías culturales. Los estudios sobre la relación entre los conflictos culturales y la criminalidad, así como aquellos sobre las subculturas criminales, llevados a cabo dentro del paradigma etiológico de la criminología tradicional, han permitido vislumbrar un problema de gran importancia, que debe ser abordado con decisión también dentro del paradigma de la reacción social.

3.2. Derecho penal mínimo Se trata de elaborar una visión realista

y crítica del sistema penal, teniendo en cuenta el hecho de que éste es una parte del proceso general de "colonización" del "mundo de vida" de grupos sociales diferentes, por parte del sistema (J. HABERMAS, 1981), y que existe una diferente percepción de la realidad, de las normas y de los valores sociales, parcialmente condicionada por parte de los grupos dominantes y de su cultura hegemónica.

3.2. Derecho penal mínimo H) Principio del primado de la víctima. La posición de la víctima en el

sistema está actualmente en el centro de la atención de los estudiosos.

Han sido puestas de relieve las graves distorsiones que el sistema penal presenta cuando éste es evaluado desde el punto de vista de los intereses de la víctima; el derecho penal permite comprobar, en particular cuando se refleja sobre el rol de la víctima en el proceso, la casi total expropiación del derecho de articular sus propios intereses (D. KRAUSS, 1984).

3.2. Derecho penal mínimo Sustituir en parte el derecho punitivo por el derecho restitutivo,

otorgar a la víctima y a ambas partes de los conflictos interindividuales, mayores prerrogativas, de manera que puedan estar en condiciones de restablecer el contacto perturbado por el delito, asegurar en mayor medida los derechos de indemnización de las víctimas, son algunas de las más importantes indicaciones para la realización de un derecho penal de la mínima intervención y para lograr disminuir los costos sociales de la pena.

3.2. Derecho penal mínimo 3. Los principios generales de limitación personal o principios

limitativos de la responsabilidad penal son los siguientes: A) Principio de la imputación personal o principio de personalidad.

La pena puede ser aplicada solamente a la persona o a las personas físicas autoras de la acción delictiva.

El principio de personalidad excluye toda forma de responsabilidad objetiva, o por el hecho de otro, y, por ende, la aplicación de sanciones penales por violaciones a los derechos humanos que no puedan ser reconducibles mediante una relación causal directa al comportamiento de personas físicas

3.2. Derecho penal mínimo El principio de imputación personal se refiere a personas físicas y

excluye, por lo mismo, toda forma de responsabilidad de personas jurídicas y entes morales.

Se podría objetar que imponiendo este límite al sistema penal, se renuncia a la defensa frente a violaciones graves- de los derechos humanos, que deriven de la acción de complejos organizados, como, por ejemplo, sociedades o empresas, en las cuales resulta difícil localizar a los responsables individuales

3.2. Derecho penal mínimo B) Principio de la responsabilidad por el hecho. Enunciando este

principio se rechaza toda forma de derecho penal de autor y se mantiene solamente el derecho penal de acto.

No es posible hacer derivar responsabilidad penal alguna de las características personales del imputado subsumibles en un tipo de autor, sino únicamente de las características del comportamiento que puedan ser subsumibles (pueden ser incluidos) en un tipo de delito previsto por la ley e imputable a un acto voluntario, del cual el autor haya sido capaz de entender su sentido social, y en caso de sujetos que superen la edad mínima establecida por la ley.

3.2. Derecho penal mínimo El principio de responsabilidad por el hecho se extiende a todo el

derecho penal, concebido en sentido amplio, incluyendo el derecho penal del menor y el régimen de medidas de seguridad para los adultos.

Estos últimos son, de hecho, los sectores en los cuales el viejo concepto positivista de la peligrosidad de autor sigue ejerciendo sus efectos en el sistema penal.

3.2. Derecho penal mínimo C) Con el principio de la exigencia social del comportamiento

conforme a la ley, se indica la exigencia de definir, en un plano rigurosamente técnico-jurídico, los requisitos normativos apropiados para regular la verificación judicial de aquella condición ulterior para la adscripción de la responsabilidad penal que corresponde, en la dogmática del delito, al concepto de culpabilidad.

3.2. Derecho penal mínimo Tal exigencia se verifica en el trabajo, emprendido desde hace tiempo

en el campo de la más avanzada doctrina jurídica, dirigido a la depuración del concepto de culpabilidad de los elementos metafísicos y morales que tradicionalmente le han sido atribuidos, como por ejemplo, el del libre albedrío y el de la reprochabilidad (o disvalor de la "Gesinnung", es decir, de la actitud interior del sujeto).


En una construcción dogmática basada en el contexto situacional de la acción, más que en un "elemento interior", tan difícilmente operable, como lo demuestra la experiencia teórico-práctica, tendrían que definirse las siguientes series de requisitos normativos:

3.2. Derecho penal mínimo 1. Causas de no exigibilidad social del comportamiento conforme a la

ley y criterios para su verificación en relación al contexto situacional de la acción y a los roles sociales o institucionales cubiertos por el sujeto en la situación problemática.

2. Criterios de evaluación del espacio de alternativas comportamentales a disposición del sujeto en la situación problemática en que se ha llevado a cabo la acción.

3.2. Derecho penal mínimo Parte II Los principios extrasistemáticos de la mínima intervención

penal pueden ser divididos en dos grupos: 1) Principios extrasistemáticos de descriminalización. 2) Principios metodológicos de la construcción alternativa de los

conflictos y de los problemas sociales.

3.2. Derecho penal mínimo 1. Principios extrasistemáticos de

descriminalización. La mayor parte de los principios intrasistemáticos funcionan también como principios de descriminalización, por cuanto éstos indican las condiciones relativas respeto de los derechos humanos, sin cuya realización no se justifica el mantenimiento de las leyes penales.

Se impone, por tanto, una tarea de eliminación parcial o total de figuras delictivas, o bien la implementación de cambios que reduzcan tanto cualitativa como cuantitativamente la violencia punitiva

3.2. Derecho penal mínimo A) El principio de la no intervención

útil indica que la alternativa a la criminalización no siempre es representada por otra forma de control social formal o informal. Como se ha visto anteriormente, un principio general de política alternativa es aquel que asigna el más amplio espacio de libertad a la diversidad, en lo que sea compatible con las exigencias mínimas de un orden justo.

3.2. Derecho penal mínimo Una rigurosa economía del

control social corresponde a la idea de una sociedad igualitaria y libre, y puede constituir un momento importante en el proceso de emancipación de los individuos y de los grupos, que tienda a detener o disminuir la "colonización" de su "mundo de vida" por parte del sistema

3.2. Derecho penal mínimo B) Principio de la privatización de los

conflictos. A este aspecto se ha aludido en la parte precedente, en referencia a los principios de proporcionalidad concreta y del primado de la víctima.

Se trata, pues, de la estrategia de "reapropiación de los conflictos", que considera las posibilidades de sustituir parcialmente la intervención penal por medio de formas de derecho restitutivo y acuerdos entre las partes, en el marco de instancias públicas y comunitarias de reconciliación.

3.2. Derecho penal mínimo C) El principio de politización de

los conflictos marca una dirección opuesta, pero complementaria, a aquélla indicada por el principio de la privatización dentro de la estrategia de la mínima intervención penal.

Este principio toma en consideración una característica fundamental del sistema penal: su modo de intervenir en los conflictos.

3.2. Derecho penal mínimo El sistema penal,

generalmente reprime los conflictos y propicia su construcción en un ámbito técnico que los priva de sus reales connotaciones políticas.

3.2. Derecho penal mínimo D) El principio de preservación

de las garantías formales exige que, en caso de desplazamiento de los conflictos fuera del campo de la intervención penal hacia otras áreas del control social institucional o comunitario, la posición de los sujetos no sea reconducida a un régimen de menores garantías respecto de aquél formalmente previsto por el derecho penal.

3.2. Derecho penal mínimo Formulando este principio, se

da respuesta a los argumentos que a menudo se utilizan contra la descriminalización y que consisten en acentuar los riesgos que derivarían, por ejemplo, del desplazamiento de materias penales hacia formas de control administrativo.

3.2. Derecho penal mínimo 2. Los principios metodológicos de

la construcción alternativa de los conflictos y de los problemas sociales implican la liberación de la imaginación sociológica y política respecto de una "cultura de lo penal" que ha colonizado ampliamente el modo de percibir y de construir los conflictos y los problemas sociales en una sociedad.

3.2. Derecho penal mínimo Estos principios tienen por

función la de enfrentar, por contraste, la cosificación de los conceptos de criminalidad y de pena y la de propiciar una visión innovadora y más diferenciada de los conflictos y de los problemas sociales.

3.2. Derecho penal mínimo A) El principio de la

sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de pena propone el uso, en una función heurística (innovadora), de un experimento metodológico: la sustracción hipotética de determinados conceptos de un arsenal preestablecido, o la suspensión de su validez.

3.2. Derecho penal mínimo B) El principio de

especificación de los conflictos y de los problemas toma en consideración el hecho de que el sistema penal puede ser interpretado sociológicamente como un aglomerado arbitrario de objetos heterogéneos (comportamientos punibles) que no tiene otro elemento en común más que el de estar sujetos a la respuesta punitiva.

3.2. Derecho penal mínimo C) El principio general de prevención

ofrece una indicación política fundamental para una estrategia alternativa de control social. Se trata, esencialmente, de desplazar, cada vez más, el énfasis puesto en las formas de control represivo hacia formas de control preventivo.

Las primeras responden a las expresiones individuales de los conflictos manifestados por acciones definidas como desviadas; las segundas atienden a las situaciones complejas en las cuales los conflictos se producen.

3.2. Derecho penal mínimo D) El principio de la articulación

autónoma de los conflictos y de las necesidades reales es, quizá, el más importante de los principios extrasistemáticos.

El sistema penal constituye, tradicionalmente, un aspecto de la expropiación ideológica que sufren los sujetos de necesidades y de derechos humanos por parte del sistema y de la cultura dominante, con referencia a la percepción de los conflictos en que se hallan involucrados.

3.3. Análisis Crítico 1) El uso excesivo de la sanción

de privación de la libertad. La sanción penal en su variante más severas, refiriéndonos a la pena capital y la privación de libertad, representa una cirugía social en que los cirujanos y sus instrumentos extirpan una parte del cuerpo social que ha demostrado con sus manifestaciones ser portador de determinada “malignidad social”

3.3. Análisis Crítico El científico Claus Roxin, crea un

distanciamiento con la Criminología actual; opinando que las penas privativas de libertad, tienen inconvenientes como:

1.- resulta difícil educar para un comportamiento adecuado en sociedad a partir de condiciones de encierro radicalmente distintas a la vida en libertad.

3.3. Análisis Crítico

2.- La pena privativa de la libertad posee un efecto disocializador, al sustraer el sujeto de sus vínculos comunitarios normales.

3.- Se produce un efecto de “infección criminal” por los contactos e intercambios con los demás reclusos, reforzándose y profundizándose la deformación personológica.


4.- El enorme coste financiero que significa para la sociedad mantener el funcionamiento del sistema penitenciario

3.3. Análisis Crítico2. La estigmatización derivada de la

acción del Sistema Penal. La violencia o intimidación de

violencia física que implica la pena privativa de libertad, significa una afectación corporal o limitación física de movimiento que se concentra en una temporalidad determinada.


La estigmatización se exalta, como una consecuencia social que permanencia visible en el medio y en el tiempo, pues “trasciende el eventual cumplimiento de la pena forma, dividiendo en una sanción casi perpetua y de erosión lenta”.


“La estigmatización es un colorario informal de la reacción formal contra el delito, contribuye un sufrimiento impuesto al interno, que como padecimiento queda fuera del control y de las intenciones del Sistema Penal.

3.3. Análisis Crítico Como consecuencia de la

estigmatización aparece la reducción de la autoestima del sujeto y consecuentemente la auto-estigmatización.

Más allá de la marginación real que lo somete el medio social, comienza en el individuo un proceso de auto-marginación, generado por la autovaloración como “ente” anómalo, negativo y extraño al conglomerado social.


3. el fenómeno de la prisionalización La cárcel, es un factor destructivo de la

personalidad del delincuente que es sometido a la sanción de la privación de libertad, estos efectos son conocidos como “efectos de prisionalización”.


Se destacan los estados depresivos y angustiantes y en lo que respecta a la óptica sociológica se pueden valorar como resultado dañosos la sanción de puntos de vista, valores y normas propios de la subcultura carcelaria basada en las relaciones informales de poder y violencia que se estructuran jerarquizadamente en el contexto penitenciario.


La sociabilización negativa como lo menciona Baratta, se configuran mediante dos procesos uno es de “desculturización y otro de culturización”, donde la primera se presenta como consecuencia de la desadaptación a la vida en libertad y la segunda se relaciona con los procesos en que los referentes sociales son sustituidos por actitudes, formas de comportamiento y valores propios del ambiente carcelario.


4. La cuestionada legitimidad del Sistema Penal

Las críticas dirigidas al ejercicio del Derecho Penal se dirigen al cuestionamiento de la actuación del Sistema Penal.


La literatura al respecto habla de una crisis de legitimidad en el ejercicio del Control Social Punitivo, ya que los daños que resultan del mismo, no justifican los reducidos resultados controladores reflejados en el progresivo deterioro de la disciplina y estabilidad social y en el aumento de la reincidencia y la miltireincidencia en las sociedades actuales.


La legitimidad en el Sistema Penal, debe estar avalado por:

La racionalidad teórica en dependencias de la estructuración coherente y diáfana del discurso jurídico-penal, destinado claramente a justificar los fines de control social y de protección de los individuos que es el “deber ser”.


La racionalidad práctica descansa en el cumplimiento real del fin y las funciones del sistema, considerando legítimo desde el momento que consigue regular los conflictos sociales, restableciendo el orden y la coexistencia social mediante la protección, prevención y orientación conductual.

Bibliografía

• BARATTA, Alessandro, «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004.• Martha González Rodríguez, «El Derecho Penal desde una evaluación

crítica», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (recuperado); ISSN, 1695-0194; Artículo RECPG 10-11(2008).

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3. Sociología del Control Penal