Resumen de las Cinco (5) Mesas de Trabajo

desarrolladas entre el MPPEU y

representantes universitarios

Valencia, noviembre de 2012 1

Tema: Fondos de Jubilaciones y Pensiones

Por encargo de la Ministra Marlene Yadira Córdova, se instalaron mesas de trabajo que permitieran orientar toma de decisiones con respecto al futuro de estos fondos, así como la situación de la Universidad Nacional Abierta y de la Universidad Simón Rodríguez con respecto a decisiones tomadas de estas instituciones que afectaron su sistema de previsión social en concreto, el de pensiones y jubilaciones, al afectar el patrimonio de su respectivos fondos de jubilaciones y pensiones, obligó a una discusión de más de 10 meses que arrojó el siguiente trabajo:

De las conversaciones que se tuvieron en las cinco (5) mesas de trabajo llevadas a cabo en fechas: 27/04/2012; 11/05/2012; 18/05/2012, 05/06/2012, 27/06/2012 unido a una reunión en el despacho del Consultor Jurídico con el recién nombrado Superintendente de Seguridad Social, Dr. Julio César Alviárez, en noviembre 2012. Se dispuso que las decisiones que se tomen estén todas enmarcadas en la Constitución de la República de Venezuela (artículos 86 109 CRBV), en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS) y en la Ley de Universidades (LU).

1) Base Legal de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

El punto de partida sobre los sistemas de previsión social esta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en particular en el artículo 86, el cual reza así: Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Destacado nuestro)

La LOSSS plantea distintos elementos para entender su ámbito de aplicación (campo material de su aplicación en lo terrestre, marítimo y aéreo, por lo general rige la territorial de la ley)

2) Sistema de Seguridad en Venezuela en base al ámbito de aplicación de las leyes vigentes.

El artículo 2 ejusdem establece: “El Estado, por medio del Sistema de Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de esta Ley,………”

El artículo 1 de la LOSSS establece: “La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema de Seguridad Social, …… y la forma de hacer efectivo el derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación,……”

El artículo 4 ejusdem establece: La seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable garantizado por el Estado…… conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República y en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela”

Del análisis de los tres artículos que anteceden, se desprende que la misma Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social reconoce que algunos sistemas preexistentes de seguridad social no están bajo su ámbito de aplicación. Estos sistemas preexistentes pueden estar establecidos en la Constitución y en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela. En el caso que nos ocupa, el artículo 109 de la Constitución y el numeral 18 del artículo 26 en concordancia con los artículos 102 y 114 de la Ley de Universidades (Ley Nacional) indica que el Sistema de Seguridad Social de las Universidades, existente antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, puede no estar en el ámbito de aplicación de esta última, por estar regulado por otra Ley y conforme lo dicta la Constitución, lo cual debe ser materia de estudio, ya que existen jurisprudencias: a) Sentencia N° 797 del 11 de abril de 2002; b) Sentencia N° 165 del 02 de marzo de 2005 que ratificó la sentencia N° 797 del 11/04/2002; y c) sobre la autonomía funcional véase también la sentencia N° 2230 de la Sala Constitucional de fecha 23 de septiembre de 2002. Sin embargo la discusión de la autonomía funcional no es exclusiva de las universidades. Debe aclararse si otros organismos como el TSJ, CNE, Fiscalía, CGR, Asamblea Nacional, por ejemplo, con autonomía funcional serán ámbito de la LOSSS. Esta discusión es pertinente y necesaria dada las sentencias del máximo tribunal de este país, antes indicadas.

2.1 Funcionamiento y futuro de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones de las Universidades Nacionales en función de las decisiones tomadas por el CNU en el marco de la LOSSS. La ley orgánica del Sistema de Seguridad Social entró en vigencia a partir del 30 de diciembre de 2002. Desde su inicio las universidades han manifestado que no entran en su ámbito de aplicación. Pero el CNU desde julio de 2008 la incorpora de hecho al generar una pauta para las distintas universidades del país de devolución de los aportes patronales de los docentes jubilados en acatamiento a la LOSSS. Este episodio en la práctica restituía 4 años de retenciones del personal pasivo a sus contribuyentes. El argumento era que no era aplicable al personal pasivo y por ende había que devolverlos. El de las universidades era que pertenecía a un sistema preexistente e independiente de la LOSSS y en ese sistema contribuyen por igual personal activo y pasivo.La discusión se ha mantenido y las universidades han tenido como referencia la normativa de la LOSSS para efecto de su toma de decisiones dejando pendiente la discusión de la autonomía funcional. La LOSSS plantea un antes y un después en la historia de la seguridad social en Venezuela siendo una ley de avanzada en términos sociales. Asimismo plantea una línea divisoria para el momento de su entrada en vigencia que ha quedado descontextualizada al estar en mora desde hace más de nueve años. Esta línea divisoria se ve con mayor nitidez en el siguiente cuadro:

* La LOSSS establecía un lapso de cinco (5) años para desarrollar los reglamentos y estructura que la soportaban. Pasaron nueve (9) años y los que ingresaron después de la línea divisoria han aportado como si estuvieran en el régimen anterior. La representación gremial de los empleados ha esgrimido que esto se debe tomar en cuenta en el ámbito de aplicación de esta Ley

En el año 2010 se produce un marco de mandatos del CNU presidido por el entonces ministro Edgardo Ramírez. Estas disposiciones no dejaron claro el futuro de esos fondos pero en ningún momento ordenaron desmantelarlos. Este cuadro unido a lo descrito en el artículo 86 de la Constitución sugieren que las decisiones tomadas en el sistema de seguridad social en particular con el Fondo de la UNA y la Simón Rodríguez no fueron ajustadas a derecho. Las contribuciones son universales y nunca individuales. El régimen en Venezuela es contributivo por ende sus miembros no tienen derechos individuales. Los mandatos del CNU son analizados y respondidos más adelante en este papel de trabajo. Sin embargo, es justo aclarar que el informe distribuido en el CNU de agosto de 2010 del Dr. Rosalio Montero tenía una opinión jurídica (no oficial) que avalaba estas disoluciones, informe que fue utilizado por estas universidades para esa decisión y por las universidades “Simón Bolívar” y “Francisco de Miranda” para cesar las retenciones

2.2 Fondos de Jubilaciones y Pensiones en Venezuela con base en el carácter parafiscal de la contribución de cotizaciones y aportes a los Fondos.

El régimen de jubilaciones y pensiones para las Universidades Nacionales funciona basado en el ordinal 18 del artículo 26 de la Ley de Universidades, en concordancia con el artículo 102 ejusdem y conforme al artículo 224 de la Constitución de 1961, ahora 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela En efecto, en fecha 05 de febrero de 1.976, el Consejo Nacional de Universidades (CNU) dictó las “Pautas Reglamentarias sobre Jubilaciones y Pensiones del Profesorado de las Universidades Nacionales” (G.O. No. 30.937 de fecha 9 de mayo de 1976), las cuales en su artículo 8 se establece:

“Cada Universidad debe crear un fondo para atender las Pensiones y Jubilaciones. Este fondo estará constituido por un aporte que harán las Universidades de los fondos que reciban del Estado y una contribución mensual obligatoria de todos los miembros del personal docente y de investigación, jubilados o por jubilarse, así como también por los beneficiarios de una pensión”

Así, las Universidades facultadas por la Reserva Legal establecida en el ordinal 18 del artículo 26, en concordancia con el artículo 102 de la Ley de Universidades y conforme al artículo 224 de la Constitución de 1961, (ahora 317 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y en su Autonomía proveniente del artículo 9 de la Ley de Universidades, (ahora, además del artículo 109 de la Constitución de 1999), dado su poder coactivo en esta materia, pusieron en práctica las mencionadas Pautas. Esta contribución mensual obligatoria es de naturaleza parafiscal, (gravámenes establecidos obligatoriamente por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social, para utilizarlos en su propio beneficio). En concordancia con la Constitución de 1999, universal y solidaria.Al efecto, citamos dos (2) decisiones dictadas por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fechas 01-08-85 y 13-08-85: “... aprecia la Sala que la contribución especial en el marco de

la doctrina jurídico tributaria tiene connotaciones específicas, las cuales consisten en que, por una parte, las llamadas contribuciones especiales son de obligatorio cumplimiento, lo que es un elemento característico de los impuestos y, por la otra, suponen al menos indirectamente, una contraprestación posible, lo que los asemeja a las tasas. Por esas razones, no pueden calificarse las contribuciones en referencia ni como impuestos ni como tasas, por ello se ha optado por ubicarlos en un género tributario denominado contribuciones parafiscales”.

En este mismo sentido, en la Exposición de Motivos del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (2002) le da a estas contribuciones especiales destinadas a la Seguridad Social, el carácter de tributos especiales parafiscales y los diferencia de las contribuciones que no lo son: “En cuanto a la parafiscalidad debemos indicar, que la misma

constituye un concepto abstracto que deriva de la expresión griega “para”, que da idea de algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal, se trata de tributos establecidos a favor de entes públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar su financiación autónoma, teniendo como manifestación más importante, los destinados a la seguridad social.”

Por lo antes descrito: 1. Ningún tributo puede entonces ser objeto de devoluciones. Es el caso

del Seguro Social Obligatorio, Peaje de las autopistas, Impuestos Fiscales, etc.

2. No se pueden liquidar porque para ello tendría que derogarse la reserva legal establecida por mandato constitucional en su respectiva ley.

3. No se pueden distribuir en forma individual, dado que su carácter universal solo permite trabajar estos capitales en sistema de seguridad social establecidos en el artículo 86 de la constitución.

El patrimonio de los Fondos debe ser diferenciado del patrimonio que por concepto de administración genera el Fondo. Es decir, debe estar claramente indicado que la masa monetaria que aporta la institución tiene como objetivo en algún momento pagar pensiones y jubilaciones y por ende esa masa financiera debe ser respetada. Las figuras jurídicas que administran los Fondos tiene su razón de ser en el ámbito de desempeño como fondo financiero, al permitir acciones que por su naturaleza no las puede hacer la universidad. Las figuras jurídicas deben aclarar cuántos son los costos y gastos que genera la administración del Fondo para manejar y multiplicar estos recursos. Es decir, el Fondo tiene un patrimonio; quien lo administra genera costo por esos servicios y eso conforma el capital de trabajo. Se pretende diferenciar el patrimonio del Fondo que va destinado a las pensiones y jubilaciones, con el pequeño capital de trabajo, con el cual deben administrar y trabajar los administradores del Fondo, si existe.

3) Naturaleza, administración y objeto de los Fondos

El objeto de los Fondos es contribuir con pensiones y jubilaciones, pero por su carácter parafiscal y en concordancia con el artículo 86 de la Constitución se han venido disponiendo de las utilidades para pagar gastos de salud. Se debe establecer mantener el valor histórico de los fondos en términos reales. Si los fondos mantienen su valor monetario, las utilidades pueden ser perfectamente usadas para pagar gastos de salud. Esta es la opinión de toda la mesa de trabajo, apoyada por los Consultores Jurídicos del MPPEU y CNU.

Se debe además indicar claramente que en caso de disolución de la figura jurídica que administre el Fondo, el patrimonio de éstos pertenece a la universidad y que en los estatutos debe establecerse con claridad esta disposición, más aun en los casos en que los fondos sean asociaciones civiles.

4) Respuesta al Acta del CNU de mayo 2010 a fin de recuperar la regularidad en la entrega de los aportes institucionales hacia las Universidades por parte del

Ejecutivo Nacional

Al declararse que el único documento vigente tratado por el CNU es el del Acta Nº 457 de fecha 13 de mayo de 2010, se procede entonces a dar respuesta a los requerimientos exigidos a esta acta.

• “Que las Universidades Nacionales acaten la decisión del CNU, que dejen de descontar al personal jubilado el aporte personal, dado que se incumplen lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.”

 Respecto a este punto: Todas las universidades del país dejaron de descontar a su personal jubilado.

• “Exigir que los Fondos de Pensiones y Jubilaciones de las Universidades Nacionales reintegran las cantidades que se depositaron por cuenta del personal jubilado a partir del mes de diciembre de 2003”.

En este punto, es conveniente aclarar que la gran mayoría de los Fondos devolvieron el capital y los que no lo hicieron es porque entendieron que dado el carácter contributivo de estos Fondos; lo más conveniente era que se acumulara como capital propio, es decir optaron por capitalizar estos aportes de los profesores jubilados dentro del capital del Fondo; en función de la autonomía de cada universidad. De esa acción dejaron actas y fueron notificados los correspondientes consejos universitarios.

• “Resguardar los Fondos públicos que representan el aporte patronal que las universidades nacionales hicieron a los fondos de pensiones y jubilaciones, correspondientes a la cuota parte de cada jubilado, a partir de diciembre de 2003. En el entendido que dichos aportes deben regresar al Tesoro Nacional en virtud de provenir de un pago indebido en perjuicio de la República”.

En este punto se aclaró que estos fondos realmente pertenecen a la universidad en virtud que están contemplados en su presupuesto.

• “Determinar precisión la situación patrimonial de cada uno de los fondos de pensiones y jubilaciones que administran las universidades nacionales, sea por cuenta propia o por cuenta de terceras personas relacionadas”.

La Consultoría Jurídica del CNU, solicitó información a todos los fondos, los cuales, en su mayoría, enviaron no solamente los Estatutos de cada organización, sino los Estados Financieros correspondientes e información de las distintas inversiones que hacen cada uno.

• “Sanear cualquier actividad que se haya emprendido que pudiera estar al margen del ordenamiento legal por parte de los administradores de los Fondos de Pensiones y Jubilaciones de las Universidades Nacionales”.

En este punto la mesa está de acuerdo que se proceda a sanear aquellas actividades que pudieran estar al margen de la ley. Cada Fondo cuenta con mecanismos de control como: auditorias, juntas fiscalizadoras y control fiscal..

• “Restablecer a cada universidad el control directo en la custodia y administración de los fondos de pensiones y jubilaciones.”

Como se indicó anteriormente los Fondos de pensiones y jubilaciones se han manejado en el país con figuras jurídicas denominadas fundaciones, asociaciones civiles y sociedades civiles. Ello en virtud de que por su naturaleza podían celebrar actividades financieras (compra de bonos, acciones, bienes inmobiliarios, préstamos con tasas de interés, etc.) que no están permitidos para las universidades. Se entiende que la figura de fundación puede ser la preminente y recomendable para poder seguir haciendo operaciones. El capital del fondo debe incrementarse en función de su desempeño financiero y esta es la razón fundamental de este tipo de organización en cuyas juntas directivas debe estar representado el consejo universitario de la universidad en un porcentaje importante.

En tal sentido una Comisión coordinada por el Prof. José Ángel Ferreira va a proponer unas normas de funcionamiento a los Consultores Jurídicos del MPPEU y del CNU.

Este material luego de ser procesado se llevará a la Coordinadora de Fondos para que sean conocidas y avaladas. Luego de esta reunión será presentada a la Comisión CNU-OPSU. Es importante aclarar que en la administración de estas fundaciones deben participar representantes de los Consejos Universitarios de cada Universidad y de los Gremios. Para ello debe tener el visto bueno del CNU.

• “Exigir la representación de fianzas y/o cauciones de parte de los funcionarios que administren y/o custodien dichos fondos”.

Con relación a este aspecto se propone sujetarse a la ley contra con la corrupción cumpliendo con la obligación de presentar la declaración jurada de patrimonio en los términos previstos en la ley o en su Póliza de fidelidad.

• “Dictar las medidas cautelares que se requieran en protección del patrimonio de los Fondos”.

El Consultor Jurídico del CNU informo que con base a este numeral el Ejecutivo tomo la decisión de colocar el dinero de los aportes patronales retenidos a los Fondos en un Fideicomiso.

• “Solicitar la intervención de la Contraloría General de la República”.

El Consultor Jurídico del CNU informó que el Ministerio hizo la solicitud ante esa instancia y los Fondos informaron que son auditados anualmente y que la Contraloría General de la República incluso ha hecho auditorias operativas en algunos de ellos.

• “Solicitar al Procurador General de la República para que intente las acciones legales que sean necesarias para rescatar fondos en situación de riesgo o la indemnización por daños y perjuicios”.

Informa el Consultor Jurídico del CNU que hasta el momento no se consideró necesario hacer esta solicitud.

• “Denunciar ante el Ministerio Público cualquier situación que haga presumir la comisión de un hecho punible en perjuicio de la República, o de los beneficiarios de los Fondos de Pensiones y Jubilaciones de las Universidades Nacionales”.

El Consultor Jurídico del CNU informa que se hicieron las diligencias ante la Fiscalía a los fines de salvaguardar el Estado de Derecho de los Fondos de Pensiones y Jubilaciones en el marco de la LOSSS.

Aclara además que la intervención de la Fiscalía se realizó para salvaguardar los Fondos en el marco de la ley, según el artículo 149 de la LOSSS.

5) Solicitud inmediata para la recuperación del capital de los Fondos

En el marco legal preexistente, los Fondos de Jubilaciones y Pensiones solicitan la devolución de los aportes patronales y sus intereses devengados, los cuales están retenidos desde el mes de junio de 2010 en un fideicomiso que está en el Banco de Venezuela y en cuentas separadas para cada universidad. La solicitud sería por la devolución inmediata del dinero o en su defecto, si no es posible, en términos inmediatos, que se reinicie el envío, lo más pronto posible, de los aportes presupuestados por la Universidad correspondiente a los aportes institucionales o patronales

6) Comisión CNU-OPSU, Universidades

La Mesa de Trabajo decidió que el Profesor José Ángel Ferreira presente a la comisión CNU-OPSU la propuesta completa definida en la Mesa de Trabajo – MPPEU. Esta comisión esta conformada por el Director de la OPSU, la rectora de la Universidad de Carabobo, rectora de la UNEXPO, rector de UNEY, rectora de la UNERG; rector de la UPEL, rectora de la UCV, Prof. Héctor Acosta, Representante Profesoral ante la Asamblea Nacional, todo esto a los fines de ser estudiado por la comisión y posteriormente ser considerado en el próximo CNU por intermedio de la Ministra Yadira Córdova

Ratificar la vigencia de las pautas del CNU del año 1976 que aplican en la actualidad para 15 universidades existiendo una cantidad importante que no la aplican.

Ratificar el carácter contributivo, universal y parafiscal del sistema de previsión social de las universidades nacionales en concordancia al artículo 86 de la constitución. Así como el objeto y razón de ser de estos fondos basados en el referido artículo de la carta magna.

Definir el ámbito de aplicación de la LOSSS para con las universidades. De pertenecer las universidades a este marco normativo, establecer las estrategias que permitan consolidar un régimen contributivo único para todas las instituciones de educación superior.

Sugerencias a la comisión para ser llevados al CNU

En caso de estar plenamente seguros de nuestra adscripción a la LOSSS defender el régimen preexistente vigente presente en las disposiciones finales de esta ley. Esto implica el reconocimiento para todos los universitarios del sistema de previsión social tal y como se ha venido pagando en la actualidad. Si las universidades estamos en la LOSSS es deber de todos los organismos que la conforman la defensa del régimen preexistente mientras se sanciona la nueva institucionalidad.

Estudiar el futuro de los Fondos en base a tres alternativas: 1) la existencia de un sistema de previsión social de los universitarios; 2) la adscripción a la LOSSS en la cual los Fondos forman parte del sistema nacional bien trasladando su capital al Fondo Nacional de Pensiones y Jubilaciones (cuya ley que lo crea esta pendiente); 3) Transformándose en un fondo voluntario de previsión social para pensionados y jubilados. Las últimas dos opciones están presentes en esta normativa.

Asumiendo el marco anterior, solicitar a la Asamblea Nacional las diligencias pertinentes para completar el sistema en especial la creación de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del sector Público en mora con el país.

Reconocer la coordinación de los Fondos, como un interlocutor válido ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria. Los Fondos Universitarios de Profesores y de Empleados necesitan un espacio para establecer los procesos de discusión que permitan que esto funcione con normalidad y que sobre todo se den las comunicaciones necesarias y aclaratorias.

Mantener la mesa de trabajo para establecer procesos a futuro que permitan clarificar y fortalecer los sistemas de previsión social de los universitarios pioneros en el país en régimen contributivos.

Establecer una estrategia de comunicación con todas las universidades del país en especial con los Rectores y Vicerrectores Administrativos. Esta estrategia de comunicación debe abarcar la explicación coherente acerca del Régimen preexistente y el Régimen actual y lo que esto involucra para el Régimen preexistente.

Se aclara que los representante del Sindicato de Empleados de la UCLA y de la Federación de Trabajadores Universitarios de Venezuela, Sr. Pedro Rosas y Jorge Padrón, salvaron su responsabilidad por escrito, manifestando que ratifican dudas en función de la historia de los Fondos y la pertinencia de la LOSSS con respecto a la Universidad.

Además en el caso del Fondo de Empleados de la UCLA, con más de quince años de lucha gremial en contra de la implementación de este Fondo, que en ningún momento les ha sido útil y siempre ha sido manejado por las autoridades universitarias.

José Ángel Ferreira Rubén Añez R. Julio Lugo R. Leonel Salazar

Deborah de Valecillos María Lucila Araque Jorge Padrón Gladys L. de Marval

Jesús Leo C. Miriam Sánchez Guillermo Sánchez José Lorenzo R.

Pablo Briceño Wladimir Salom Lissette Alfaro Pedro Rosas

Heliana Barroeta Yoleyda León Nectali Rodríguez David Camacho

Scalett Quintero