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La concorrenza sleale tramite il web e i social networks Avv. E. Artese, Dott. V. Vitkov

La concorrenza sleale tramite il web ed i social network

Avv. Edoardo E. ARTESE – A & C LEGALDott. Valentin VITKOV


Di cosa parleremo

• La concorrenza sleale in generale• Concorrenza sleale, web e social networks• Casi emblematici


La concorrenza sleale nel codice civile

Forma illecita di concorrenza tra imprenditori


• Normative contigue– I diritti di proprietà intellettuale– Le pratiche commerciali scorrette e le norme

di specifica tutela dei consumatori– La normativa antitrust


La disciplina nel codice civile

Art. 2598 c.c.: Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

2. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;

3. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.




La disciplina nel codice civile: natura

• Atto illecito che ingenera una responsabilità di tipo extracontrattuale, con differenze– Soggettive– Responsabilità per danno potenziale


La disciplina nel codice civile: ratio

• Tutela del consumatore, “giudice” degli sforzi degli imprenditori

• Tutela del corretto svolgimento della concorrenza

• Tutela dell’attività imprenditoriale svolta con diligenza professionale, correttezza e lealtà


La disciplina nel codice civile: elemento soggettivo

• Tesi prevalente: si può avere concorrenza sleale solamente tra imprenditori in rapporto di concorrenza

• Attenzione: può essere qualificato imprenditore anche chi eserciti di fatto un’attività imprenditoriale

• In alcune ipotesi: terzi


La disciplina nel codice civile: rapporto concorrenziale

• Quando si parla di rapporto concorrenziale?– Beni e servizi– Territorio– Rapporto orizzontale e verticale– Rapporto potenziale– Rapporto in fieri: es. impresa costituenda– Azienda in liquidazione– Azienda fallita autorizzata all’esercizio

provvisorio




La disciplina nel codice civile: fattispecie ex art. 2598 n. 1 cc

• Fattispecie di natura confusoria– Ratio: garantire la scelta dei consumatori– Il riferimento è al consumatore medio– Giudizio probabilistico fatto con riferimento al

consumetore medio, tenendo in considerazione anche i prodotti o servizi



• Uso di segni distintivi tipici e atipici altrui– Tipo di segni

• Marchi• Ditta irregolare• Sigle• Emblema• Etichette• Slogan• Marchi di fatto• Nomi a dominio



• Rapporti con la disciplina della proprietà intellettuale:

La disciplina della proprietà intellettuale può concorrere con quella della concorrenza sleale, con una valutazione caso per caso





• Imitazione servile Imitazione in modo confusorio degli elementi esterni ed

appariscenti del prodotto altrui• Valutazione: basata su un’impressione generale che deriva

dall’aspetto d’insieme sulla base della capacità media di percezione e competenza del consumatore di riferimento.

La forma imitata deve essere nuova, originale e con capacità distintiva.

• No forme standard, usuali





• Altri mezzi: una categoria aperta





• Denigrazione commerciale– Cos’è: diffusione di notizie o apprezzamenti idonei a determinare

discredito dei prodotti o dell’attività di un concorrente.– “idonei”– Discredito: lesione dell’immagine concorrenziale di uno specifico

concorrente o di una pluralità di concorrenti– Il problema delle notizie ed apprezzamenti fondati (“veridicità”)

• Le affermazioni screditanti devono essere vere nella loro interezza

– Esempio: notizie su procedimenti senza menzionare che l’esito del giudizio è favorevole al concorrente

• Devono essere diffuse in modo neutro• Devono essere sufficientemente oggettive



• Denigrazione commerciale– Pubblicità comparativa: in passato vietata, oggi ammessa





• Appropriazione di pregi– Cos’è:

• rivendicazione di pregi propri dei prodotti o attività di un concorrente

• auto attribuzione mendace di pregi che caratterizzano positivamente i prodotti o attività altrui

– “idoneità” lesiva• Fuorviare le scelte dei consumatori• Indirizzamento della domanda di mercato verso chi si

autoattribuisce il pregio• Beneficiare del pregio altrui senza aver effettuato sforzi per

ottenerlo• Creare accostamenti, idea di equivalenza tra i prodotti o i servizi



• Appropriazione di pregi– Esempi

• Agganciamento pubblicitario– Accostare il prodotto a quello dell’impresa concorrente

» “tipo”, “modello”, “sistema”– Uso indebito di denominazioni di origine– Uso mendace di indicazioni geografiche: cfr. artt. 29 e 30 cpi– Uso di materiale pubblicitario altrui– Falsa affermazione della titolarità di un’esclusiva





• La clausola generale dell’art. 2598 n. 3 cc– Si riferisce a comportamenti diversi di quelli già esaminati– “idoneità” al danno

• Fattispecie tipizzate– Storno di dipendenti

• Non è illecito quando effettuato con mezzi ordinari (offerte di lavoro più allettanti)

• Può essere illecito quando effettuato con mezzi sleali (denigrazione del datore di lavoro, storno fatto con animus nocendi)

– Sottrazione di segreti industriali– Concorso nell’inadempimento delle obbligazioni altrui– Concorrenza di ex dipendenti– Boicottaggio


Concorrenza sleale tramite web e social networks

• Tramite web• Tramite social networks


Uso sleale dei nomi a dominio e delle tecnologie

• Uso sleale dei nomi a dominio– Scopi perseguiti

• Confusione tra prodotti / brand• Dirottamento di traffico Internet

– Traffico – visibilità– Traffico – fonte di introiti pubblicitari

• Lesione della capacità distintiva del marchio– Danno agli investimenti in diritti di proprietà

intellettuale



• Contraffazione• Ostacolo alla registrazione del dominio mediante

registrazione in malafede• Associazione parassitaria

– Tecniche• Cybersquatting e typosquatting: sfruttamento

parassitario di traffico web e di risorse online• Domain grabbing: duplice scopo

– Impedire la registrazione da parte dell’avente diritto– Trarre profitto dalla vendita -> costo per l’avente diritto che

diminuisce i suoi asset



• Uso sleale delle tecnolgie– Manipolazione, contraffazione, uso illecito del format,

contenuto, tecnologie e proprietà intellettuale sei siti web– Mouse trapping: sfruttare gli schemi pubblicitari pay per

click. Finestre pop up che si riaprono nonostante si cerchi di chiuderle.

– Linking– Deep linking– Framing– Backlinking


Problematiche sui social networks

• Gruppi• Commenti su pagine• Pagine e account che rientrano nelle fattispecie di

concorrenza sleale, violazione di diritti di proprietà intellettuale e violazione di diritti d’autore

• Falsi followers e like



• http://www.seoclerks.com visitato il 31.03.2015. • «SEOClerks is a marketplace originally designed for SEO services.»



• http://www.seoclerks.com visitato il 31.03.2015



• http://www.seoclerks.com visitato il 31.03.2015


Social networks, spazi e strumenti di discussione

• Casi problematici– Attivismo su blog, gruppi di discussione, social networks

• Libertà di espressione vs.• Attività illecita

– Particolarmente delicato quando la critica e la denigrazione o l’elogio e l’appropriazione di pregi si trovano nella stessa area e vanno a sovrapporsi

• Esempio: gli hamburger fanno schifo -> può essere critica di un certo tipo di alimentazione o denigrazione di un determinato tipo di prodotti

• Esempio: i farmaci fanno male, meglio la medicina alternativa -> idem


Social networks, spazi e strumenti di discussione

• Casi problematici– Fan clubs– Finti likes


Esempi


Nome a dominio di un gruppo media


Caso Mediaset

• Una società americana acquista all’asta il dominio mediaset.com

• Il gruppo avvia la procedura di riassegnazione del dominio

• Il panel WIPO non riassegna il dominio mediaset.com

• Tribunale di Roma, Sez. IX, RG 1193/2012 ordina la riassegnazione del dominio

• Come sarà andata a finire nel 2015? Non lo sappiamo…


Caso Mediaset

http://whois.icann.org/en/lookup?

name=mediaset.com consultato il

27.03.2015


Caso Mediaset

http://www.mediaset.com

consultato il 27.03.2015


Posizionamento di un sito web



• Fatto– il ricorrente è titolare dei nomi a dominio

• www.tuttogonfiabili.it e www.tuttogonfiabili.com

– ha fatto domanda di registrazione di marchio– ricerca con parola chiave "tuttogonfiabili”

• link pubblicitario contenente la dicitura "tuttogonviabili-60%" che indirizza verso siti di una società concorrente

• il link pubblicitario viene disposto in posizione preminente



• Diritto– «... costituisce atto di concorrenza sleale ex art. 2598,

comma 1, c.c., l'uso confusorio di segni distintivi atipici ovvero il compimento di atti compiuti con mezzi di concorrenza confusoria;»

– «la tutela anticoncorrenziale può essere richiesta ove sussista un rischio di confondibilità»

– Giudizio di confondibilità in relazione al consumatore di media diligenza sussistente



• Diritto– «tra i segni tutelabili ... rientra anche il domain name che -

oltre a costituire strumento tecnico d'indirizzo del World Wide Web - sono segni che identificano e contraddistinguono il sito mediante il quale l'impresa offre i suoi prodotti: essi constano di tre elementi, tra cui il Second Level Domain, che costituisce il cuore del dominio;»

– L’uso di segni distintivi come chiave per la ricerca in rete può costituire illecito

• Concorrenza sleale appropriativa di pregi• Violazione di diritti esclusivi su segno distintivo


Fan page di nota casa automobilistica



• Provvedimento– ordine di cessazione delle violazioni accertate– imposizione di una sanzione da pagare per ogni

successiva violazione– fissa una sanzione da pagare per ogni giorno di ritardo

nell'esecuzione del provvedimento

(Trib. Napoli, RG 14666/2014, ord. del 17.06.2014)



• A partire dal 2008 Olivier e Sammy Wasen, creano su Facebook gruppi e fan pages dedicati alla Ferrari e ad altri temi d’interesse, tra cui:– Ferrari Facebook PageFormula 1 Vision

• 2009: La pagina dedicata alla Ferrari ha più di 500.000 fan

• Marzo 2009: richiesta di Ferrari di avere l’amministrazione formale della fan page



• 2009-2012 Collaborazione tra Ferrari e i Wasen. • A metà del 2012

– Ferrari Facebook Page: 9.000.000 fan– Formula 1 Vision: 200.000 fan

• Luglio 2012 I Wasem vengono retrocessi da co-amministratori a creatori di contenuti.

• Febbraio 2013 Ferrari toglie lo status di creatori di contenuti



• Cause tra le parti in Svizzera, Italia e Stati Uniti• Secondo le pretese dei Wasem, ogni fan vale

– 174$ per il proprietario del brand– 1000$ per le società costruttrici di automobili di lusso

• Accordi poco chiari• Oggettive incertezze


Gruppo “aziendale” su Facebook



• Un’impresa crea un gruppo su Facebook• Nomina 2 amministratori, tra cui un collaboratore

dell’impresa• Il collaboratore, terminata la collaborazione con

l’azienda, effettua numerosi e, tra l’altro– Modifica il nome del gruppo, sostituendolo con quello di un’altra azienda– Comunica le modifiche a numerosi clienti– Rimuove gli altri amministratori– Nella sezione informativa del gruppo: “Visita il nuovo sito di Alfa” punta

al sito Beta.



• Richiesta di provvedimento cautelare per– Modificare il nome della pagina– Rinominare gli amministratori del gruppo– Imporre l’astensione su ogni futuro intervento sul gruppo

• Concorrenza sleale confusoria e contraria ai principi di correttezza professionale

• Difesa– Il gruppo è stato fondato dall’ex dipendente– La paternità del gruppo è sua



• Motivazioni del provvedimento di accoglimento del ricorso cautelare– Il gruppo è un valido veicolo di informazioni pubblicitarie– L’amicizia virtuale è un thesaurus di contatti qualificati potenzialmente produttivi

di avviamento commerciale– «allorché il soggetto che avvia i contatti e calamita le amicizie virtuali è

dichiaratamente imprenditore, tutto il tenore dei rapporti muta e si intride di rilevanza economica e di potenzialità commerciale.» e non si riduce a meri rapporti sociali

– «Il gruppo Facebook rappresenta un caso di segno distintivo atipico, suscetibile di tutela»

– Si ravvisa interferenza confusoria con segni legittimamente usati da altri.– Le regole di Facebook non possono prevaricare le norme dell’ordinamento, non

sono una lex specialis derogatoria di altre norme dell’ordinamento.– La paternità non è dell’ex collaboratore, in quanto la registrazione è stata posta

nell’interesse della società

(Tribunale di Torino, RG 19145/2011, ordinanza)


Denigrazione di nota azienda cosmetica


Denigrazione di azienda cosmetica


Denigrazione di azienda cosmetica

"Nelumbo Nucifera fruit - botanic garden Adelaide" by Peripitus - Own work. Licensed under GFDL via Wikimedia Commons - http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Nelumbo_Nucifera_fruit_-_botanic_garden_Adelaide.jpg#/media/File:Nelumbo_Nucifera_fruit_-_botanic_garden_Adelaide.jpg


Uber Pop


Il caso Uber Pop

• Il servizio Uber Pop• Ordinanza cautelare del Tribunale di Milano – Sez.

specializzata in materia di impresa – Sez. A del 26.05.2015 (giudice Dott. Claudio Marangoni)– È un provvedimento piuttosto lungo ed articolato– Alcuni punti d’interesse

• Si individua un’ipotesi di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c.

• Le imprese che hanno creato l’app e il servizio rispondono in quanto hanno creato il sistema e sono consapevoli della violazione delle norme pubblicistiche in materia di autoservizi pubblici non di linea da parte degli autisti

• È da escludersi che il servizio sia una forma di car sharing o ride sharing


Tripadvisor


Il caso Tripadvisor

“Ferisce più la penna che la spada” Cornelio

• I fatti– Il gruppo Tripadvisor gestisce il sito più utilizzato al

mondo per la recensione di alberghi e ristoranti


Il caso Tripadvisor

• Claims– «il sito di viaggi più grande del mondo, nato per

aiutare i viaggiatori a pianificare la vacanza perfetta. TripAdvisor offre consigli di viaggio affidabili, pubblicati da veri viaggiatori e un’ampia serie di funzionalità di ricerca informazioni, con collegamenti diretti agli strumenti di prenotazione»


Il caso Tripadvisor

• Claims«Su TripAdvisor si possono reperire informazioni, consigli e opinioni

spassionate da chi ha viaggiato davvero»Pochi claims e 500.000 euro di sanzione

amministrativa.


Il caso Tripadvisor

• Nel caso specifico, Tripadvisor è stata sanzionata per pratica commerciale scorretta.

• Le motivazioniGli annunci non sono affidabiliI claims sono idonei a trarre in confusione i viaggiatori

Non esiste un sistema di filtraggio delle recensioni fasulle o denigratorieQundi non è vero che le recensioni sono scritte da chi è un vero viaggiatore


Concorrenza tra compagnie assicurative



• Contestazione– Digitando la parola “G.” il motore di ricerca

restituisce indicizzato anche il sito di una società concorrente alla stessa

– Nel file sorgente della pagina html del concorrente appaiono metatags che conducono l’utente al concorrente a G., mediante l’uso di parole chiave e riferimenti incrociati



• Difesa– I metatag non sono immediatamente visibili

sulla pagina– Il motore di ricerca si limita di informare l’utente

dell’esistenza ed ubicazione sulla rete del concorrente



• Giudice«… l’uso da parte di C., quale meta-tag, della parola G., che

contraddistingue l’attività assicurativa per telefono o via internet della ricorrente, dipende esclusivamente dallo scopo, così perseguito dalla resistente, di far comparire, tra i risultati della ricerca dell’utente della rete, il proprio sito e dunque, la propria presenza sul mercato dell’assicurazione RCA grazie alla notorietà raggiunta nel settore per cui è causa dalla medesima ricorrente, detentrice di una rilevante quota di mercato [omissis]»



• Giudice«... anche la semplice conoscenza, da parte dell’utente di internet,

dell’esistenza di altri prodotti o servizi comparabili con quelli della società istante, conoscenza ottenuta dalla C. sfruttando slealmente i risultati degli sforzi imprenditoriali della concorrente e magari offrendo anche prodotti o servizi analoghi ed a prezzi migliori, è idonea ad influenzare la scelta del consumatore.»

«Deve, in conclusione, ritenersi prevalente l'esigenza, tutelata dall'ordinamento e segnatamente dall'articolo 2598 n. 3 C.C., che ciascun imprenditore nella lotta con i concorrenti per l'acquisizione di più favorevoli posizioni di mercato, si avvalga di mezzi suoi propri e non tragga invece vantaggio in maniera parassitaria, per quanto sopra rilevato dall'effetto di "agganciamento" ai risultati dei mezzi impiegati da altri.»


Compagnia aerea e OTA


Compagnia aerea e OTA (in estrema sintesi)

• OTA (Online Travel Agency)– Tra le attività: vendita di biglietti aerei come intermediaria– Requisito per svolgere l’attività: disponibilità delle

informazioni su orari e prezzi dei voli– Possibilità di ottenere le informazioni

• Collegamento con il sistema informatico o comunicazione dei dati

• Scren scrapping

• Rifiuto di ottenere le informazioni– Rifiuto formale– Ostacoli allo screen scraping



• OTA (Online Travel Agency)– Tra le attività: vendita di biglietti aerei come intermediaria– Requisito per svolgere l’attività: disponibilità delle

informazioni su orari e prezzi dei voli– Possibilità di ottenere le informazioni

• Collegamento con il sistema informatico o comunicazione dei dati

• Scren scrapping

• Rifiuto della compagnia aerea di fornire le informazioni– Rifiuto formale e ostacoli allo screen scraping



– Rifiuto di imbarcare passeggeri titolari di biglietti acquistati per il tramite delle OTA

• Tribunale di Milano, sentenza 04.06.2013– Con riferimento ai comunicati stampa

• Concorrenza sleale– Notizie false e denigratorie

• Violazione delle norme sulla pubblicità comparativa– Discredito dei concorrenti– Raffronto su informazioni non corrette né oggettiva

• Libertà di espressione e impresa 41 cost.



• Tribunale di Milano, sentenza 04.06.2013– Con riferimento all’accesso alle informazioni

• Accertata posizione dominante• Condotte abusive

– Rifiuto delle informazioni– Ostacolo allo screen scraping– Rifiuto di imbarcare i passeggeri

• Esempio di convergenza: stesso fatto e condotta, conseguenze derivanti dall’applicazione di normative diverse


Conclusioni


Conclusioni

• Tecnologie accessibili• Grandi possibilità per la creazione di nuovi

prodotti, servizi, contenuti• Fenomeni di convergenza: stesso fatto

giuridicamente rilevante sulla base di più discipline• Ambienti ipercompetitivi• Quando si progetta, pianifica, sviluppa, acquista o

vende:• Entusiasmo e prudenza!


Domande?

(fonte: Matthias Ripp, foto rilasciata con licenza cc-by 2.0, https://www.flickr.com/photos/56218409@N03/15371262455/in/photolist-74YR5x-4Lo8JA-5zEjFG-7Ww83p-pqiJNt-gDQZRE-7RiJTU-iVLZt-9dXKU2-6okjAW-bpZtvb-uUA4G-2uKyU-6JRMqj-69Jw2z-2Nyvfg-4S8uZe-7vB7fR-62bNEe-4VwGmg-8CkodQ-HMUG1-7x9bYE-58vQCQ-cBFFBS-8p2AtP-2FNUzm-8ChFDT-93aPCq-nh56ww-4mzmoq-qJ8iU-fGyo6Q-5GLFEo-9ESmzs-wTgzo-2eVMS6-4ms8ZA-5DeuzB-7ssZNn-8JkcMH-4Thsd9-5CCQse-59WvCM-5huQJc-8k8pgk-7mp3wi-bAd4AH-9rnT91-4cqfT)


Grazie!

Avv. Edoardo Artese ([email protected]) A & C Legal

Dott. Valentin Vitkov ([email protected])


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