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El 8 de noviembre de 2016 tuvo lugar el Octavo Foro de Arbitraje en Materia de Inversión con el tema “Protec-

ción de Inversiones y la Reforma Energética en México.” El simposio tuvo lugar en Club 51 ubicado en la Torre

Mayor de la Cd. De México y se realizó por el despacho Wöss & Partners en colaboración con el Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM y el Centro de Arbitraje de la Industria de Construcción (CAIC) con el patrocinio de Transnational Dispute

Management, la revista Energía a Debate, el North America Branch del Chartered Institute of Arbitrators, el Centro de Arbi-

traje de México, la ICC México, la Federación Interamericana de Abogados y Oxford University Press..

A través de 6 paneles, cada uno conformado por 2 o 3 expertos y un moderador, se expusieron diferentes temas en

materia de arbitraje de inversiones y la reforma energética en México.

A manera de introducción, el Dr. Herfried Wöss (W&P), acompañado por el Dr. Francisco González de Cossio (CAIC)

y el Dr. Carlos Reyes Díaz(IIJ/UNAM), hicieron notar el rol pre-ponderante que ha tenido México en arbitrajes en materia

de inversiones y por lo tanto, la importancia de llevar a cabo este tipo de encuentros, así como de desarrollar literatura de

dicho tema en el idioma español. Para efectos didácticos, el Dr. Wöss explicó que durante

las presentaciones, se haría referencia a un caso hipotético consistente en la celebración de un contrato de exploración

y explotación de hidrocarburos entre un inversionista extran-jero y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), a través

del cual, el inversionista extranjero había ya destinado como capital de inversión no recuperable, 30 millones de dólares.

Posterior al descubrimiento de hidrocarburos pero antes de su

y la en México

extracción, por causas atribuibles al mercado, el contratista se retrasa en la ejecución de los trabajos. En éste inter, existe

un cambio de gobierno en el estado mexicano quienes al tomar el mando del país y percatarse del retraso en el plazo

de ejecución, decide rescindir administrativamente el contrato y asignárselo a un conocido con palancas políticas.

El primer panel se enfocó en examinar las considera-ciones preliminares necesarias para preparar una demanda

de arbitraje de inversión, el Lic. Rafael Llano Oddone, socio de White & Case, señaló que siempre se debe, verificar la

existencia de un tratado y determinar su aplicación territorial y temporal, elegir el tratado que más convenga en caso de

(R F )

Gaela K. Gehring, Socia de Arnold & Porter, explica las cuatro jurisdiccio-nes del arbitraje. En el panel también están Rafael Llano Oddone, Socio de White & Case, y Herfried Wöss, Co-Fundador del Foro de Arbitraje en Materia de Inversión, Wöss & Partners.

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existir más de uno, comprobar que se cuente con el carácter de “inversionista” de conformidad con lo definido en el respec-

tivo tratado, así como que la disputa derive de una “ inversión cubierta”, enfatizando el examen doble que normalmente

realiza el tribunal arbitral; primero respecto de la definición contenida en el tratado y segundo, conforme al Derecho

International Público que aun utiliza en muchas ocasiones el bien conocido criterio “Salini”. También abordó el tema

de la posibilidad de convertir un incumplimiento contractual en una violación a un tratado de protección de inversiones

a través de la cláusula paraguas, como le fue concedido por el tribunal arbitral al reclamante en el caso SGS SOCIÉTÉ

GÉNÉRALE v. PARAGUAY. Como conclusión, mencionó que… “en la ausencia de una cláusula paraguas, se requiere más

que un incumplimiento meramente contractual para que el estado incurra en responsabilidad. Por su parte, la Lic. Gaela

K. Gehring Flores, socia del despacho Arnold & Porter con sede en Washington D.C. profundizó sobre temas cruciales

tales como: A) La jurisdicción, en sus diferentes modalidades: ratione materiae, ratione personae, ratione temporis y ratione

voluntatis ejemplificando cada uno de los supuestos a través de casos en los que los respectivos tribunales arbitrales han

advertido el no cumplimiento de dicho pre-requisito jurisdic-cional. B) La necesidad de acreditar el nexo causal entre la

causalidad y los daños y perjuicios cuando estos son reclama-dos; C) La ambigüedad del estándar de protección de Trato

Justo y Equitativo, comentando que a pesar de que el recién firmado Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la Unión

Europea (CETA por sus siglas en inglés) añadió adjetivos a dicho concepto, la utilidad práctica para su mejor interpretación por

los árbitros, resulta dudosa; y D) La importancia de recoger las

reglas de alguna institución para la designación de los árbitros.

En el panel 2, la abogada Gabriela Álvarez-Ávila, socia del despacho Curtis, Maillet-Prevost, Colt & Mosle, LLP México,

expuso el tema de las solicitudes de reconsideración en relación a las decisiones tomadas por el tribunal previas al

laudo, mismas que a pesar de no estar contempladas dentro del Convenio CIADI, han sido ampliamente utilizadas en los

últimos 4 años. En el caso CONOCOPHILLIPS v. VENEZUELA, que aún se mantiene vigente y en el cual se tuvo que reconstituir

el tribunal arbitral por más de una vez, se promovieron dos solicitudes de reconsideración, mismas que fueron rechazadas

por el propio tribunal. Sin embargo, opiniones disidentes en ambas decisiones, han dejado dudas sobre si bajo algunos

supuestos, es viable que un tribunal arbitral puede reconsiderar una decisión. Cabe recordar que de acuerdo al Convenio

CIADI, dichas decisiones deben ser incluidas en el laudo; y solo a partir de que el mismo haya sido emitido, este puede

ser recurrido mediante las reglas estipuladas en el mismo Convenio.

El caso PHILIP MORRIS V. URUGUAY fue utilizado por el Profesor de la UNAM, Guillermo Estrada Adán para explicar

cómo el principio del “Margen de Apreciación” consistente en la posibilidad de restricción de derechos dependiendo del

contexto, fue utilizado para favorecer el derecho soberano de policía del estado. El Profesor Estrada remarcó el hecho

de que el tribunal arbitral resolvió que el principio antes mencionado no es exclusivo del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, haciendo así uso del poco utilizado contenido sustantivo del art. 31, 3. c) de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados que se refiere a la uti-lización “de toda norma pertinente de derecho internacional

aplicable en las relaciones entre las partes”. El Maestro Dante Figueroa, socio de Wöss & Partners en

la oficina de Washington, inició el panel número 3 con una breve explicación relativa al caso COMMISA v. PEMEX, mismo

en el cual, a raíz de un arbitraje ICC y un juicio de amparo iniciados en paralelo por la demandante, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, a través de una resolución adoptada en el año 2006, culminó convirtiendo a la rescisión administrativa

de un acto de jure gestionis a uno de jure imperri, implicando lo anterior, su inarbitrabilidad, lo cual se considera causó un

daño al sistema arbitral mexicano. El Profesor Dante, de igual manera se refirió al reconocimiento del laudo arbitral que

había sido anulado en México, por parte del Juez Hellerstein del Distrito Sur de Nueva York, fundamentándose en una

supuesta aplicación retroactiva de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, lo cual implicaba

según su criterio, una violación al orden público de los EEUU,

Expone Guillermo Estrada Adán, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, acompañado por Gabriela Álvarez-Ávila, Socia de Curtis, Mal-let & Prevost, y José Ma. Abascal, Socio de Abascal, Segovia y Asociados.

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situación bajo la cual, la jurisprudencia estadounidense ha establecido que es posible ejecutar un laudo arbitral a pesar

de haber sido anulado en el país en el que se emitió.En seguida, el Dr. Francisco González de Cossío, actual

presidente del CAIC, mencionó el paradigma existente res-pecto a la rescisión administrativa en México y en particular,

los niveles diferentes de arbitraje que existen en las diversas áreas del sector energético a partir de la apertura de las

actividades de upstream y la liberalización de aquellas de downstream. Así mismo, defendió la legitimidad del estado

para prohibir el arbitraje en determinado sector de interés público, sin embargo, se pronunció a favor de la modificar

la inarbitrabilidad de la rescisión administrativa, en virtud de que dicha prohibición, genera un riesgo mayor a los proyectos

que se traduce en mayores costos. Por último, en relación a la cláusula arbitral utilizada por la Comisión Nacional de

Hidrocarburos que contempla un arbitraje ad-hoc con uti-lización del Reglamento de Arbitraje UNCITRAL y administrado

por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya; señaló que una mejora a considerarse es que se utilicen también los

reglamentos para la designación de árbitros, así como el de regulación de costos, es decir, un arbitraje administrado en

vez de ad-hoc. En la mesa número 4, enfocada a la protección de inver-

siones en los considerados tratados de nueva generación, el Maestro Carlos Vejar, consejero senior del despacho Holland &

Knight se refirió al recién firmado CETA. Al respecto, indicó que las novedades que se encuentran en dicho tratado atienden

principalmente a críticas que se habían dado al régimen de inversiones. Ejemplo de lo anterior es el hecho de que dicho

tratado institucionaliza de cierta manera el arbitraje a través de un roster de árbitros, dota de una definición a los es-

tándares de protección, refuerza la práctica de la mediación, desalienta la instauración de demandas frívolas, refuerza la

capacidad reguladora del estado en políticas públicas y crea una segunda instancia que en su opinión, no era necesaria

ya que en el sistema se estaba corrigiendo solo, además de que implicará más gastos.

Por lo que respecta al Tratado Transpacífico, mejor cono-cido como TPP por sus siglas en inglés, el Doctor Carlos Reyes

Díaz, coordinador del Programa de Posgrado en Derecho de la UNAM, indicó algunas novedades contenidas en el tratado

tales como la posibilidad de contrademandar al inversionista, el énfasis a la protección al medio ambiente, salud y otros

objetivos regulatorios, la disuasión de demandas frívolas a través del pago los costos en que incurran los estados deman-

dados para su defensa, la aclaración de que el solo hecho de no cumplir con las expectativas legítimas del inversionista,

no constituye una violación al estándar de “ trato mínimo”, la

transparencia, misma que incluso comprende la emisión de un proyecto de laudo que se distribuye a las partes previo a

la emisión del definitivo, la especificación del “ trato mínimo” en caso de conflicto armado o social y el establecimiento

de un código de conducta para los árbitros. El Doctor Reyes también mencionó el Anexo 9-J relativo a la elección defini-

tiva del foro (nacional o arbitraje de inversiones) y el Anexo 9-L respecto a la limitación del consentimiento en caso de

incompatibilidad con leyes domésticas, mismos que conca-tenados con lo establecido en la Ley de Hidrocarburos en

relación a la rescisión administrativa, parecen formar un cerco en contra del arbitraje para éste supuesto. Sin embargo, el

Dr. Reyes remarca la falta de garantía de audiencia en el procedimiento de rescisión administrativa contenido en la Ley

de Hidrocarburos y el riesgo latente, de que dicha medida pueda ser considerada violatoria de estándares de protección

de inversiones del derecho internacional.Para cerrar el panel, el Maestro Simón Navarro, abogado

del despacho White & Case, oficina Washington D.C. se refirió al Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones, TTIP por

sus siglas en inglés y como la Unión Europea en una aparente respuesta las críticas del sistema, ha propuesto reforzar el

derecho a legislar en sectores estratégicos, incluir conceptos y guías para la aplicación de los estándares de protección, me-

jorar la transparencia, darle mayor certidumbre y previsibilidad a través de un tribunal internacional de carácter permanente

así como una doble instancia (tribunal de apelación). De igual manera, se refirió a las nuevas críticas que ha suscitado dicha

propuesta tales como, ¿Quién designará a los jueces? ¿Se está institucionalizando el club privado de árbitros? ¿Duración y costo

Francisco González de Cossío, Presidente del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción; Herfried Wöss, Co-Fundador del Foro de Ar-bitraje en Materia de Inversión, Wöss & Partners, y Pedro Salazar Ugarte, Director de Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.

ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE 57ENERGIA A DEBATEENERGIA A DEBATE 57

de procedimientos? ¿Árbitros pro-estado? El quinto panel estuvo conformado por el Dr. Herfried

Wöss, socio fundador de la firma Woss & Partners y el Maestro Alejandro Faya Rodríguez, quien se ha desempeñado en

diversas posiciones de la Secretaría de Economía y es ac-tual Jefe de la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos

Internacionales de la Comisión Federal de Competencia Económica. Refiriéndose al tema de la rescisión administrativa

y la posible violación a los estándares de protección de “Trato Justo y Equitativo (TJE)” y “Expropiación” el Dr. Wöss remarcó

dos puntos críticos a partir de la reforma energética: a) La no arbitrabilidad de la rescisión administrativa y por lo tanto,

la consecuente resolución de dichos procesos por juzgados domésticos pocos especializados en éste tipo de proyectos,

lo que se traduce en un aumento de costos de los proyectos al reflejarse como un riesgo legal y político en las matrices de

riesgos de los proyectos; y b) la estipulación consistente en la falta de compensación en caso de rescisión administrativa,

en caso de que el estado se haya beneficiado de la inversión no recuperable del contratista. Dichas estipulaciones bajo

ciertas condiciones como la negativa de acceder a tribu-nales, retrasos injustificados por el sistema de impartición de

justicia o parcialidad en las resoluciones; podrían constituir una violación al estándar de TJE, además, el hecho de que

el inversionista sea obligado a transferir el área contractual asignada en caso de rescisión, podría encajar en la hipótesis

de expropiación. Además de sugerir medidas para mitigar el riesgo como el insertar el principio de proporcionalidad en

las cláusulas, la creación de dispute boards o el negociar pagos en caso de terminación por los beneficios recibidos.

El Dr. Wöss retomó el ejemplo explicado al inicio del foro, concluyendo al respecto, que prima facie, la rescisión

administrativa por motivos políticos y la posterior adjudi-cación del proyecto a un compinche, probablemente viola

el principio de TJE. Así mismo, la rescisión administrativa sin pago de indemnización por el beneficio obtenido, podría ser

considerada como ilegal de conformidad con el derecho internacional público.

Por su parte, el maestro Faya comenzó distinguiendo la expropiación directa de la indirecta, así como señalando

que además de los derechos in-rem, otras nociones tales como los derechos contractuales pueden ser sujetos de una

expropiación. Así mismo, defendió a) El punto de vista del tri-bunal WASTE MANAGEMENT V. MÉXICO en el que se diferencia

el incumplimiento de un contrato al hecho de expropiar un derecho emanado de un contrato; y b) El principio de propor-

cionalidad utilizado en el caso LG&E V. ARGENTINA. Conforme a lo anterior, concluyó señalando que una rescisión adminis-

trativa legal, no debe implicar responsabilidad internacional. Más bien, para que dicha rescisión pueda constituir una

expropiación, debe de existir una desviación de la medida gubernamental, tal como la ausencia de un interés público,

mala fe, abuso de derecho, discriminación, entre otras. El último panel se centró en el financiamiento de arbi-

trajes en materia de inversión, así como asuntos claves en ma-teria de reclamos por daños y perjuicios. La maestra Adriana

San Román, socia fundadora de Wöss & Partners, expuso el debatido caso RAILWAY DEVELOPMENT CORPORATION V. GUA-

TEMALA, mismo en el cual, a pesar de que el inversionista no comprobó que su inversión se encontrara generando o fuera

a generar ingresos, el tribunal arbitral condenó al estado gua-temalteco al pago de daños y perjuicios. Así mismo, enfatizó

que la causa por la que el inversionista no generaba ingresos se debía a cuestiones de mercado ajenas a la responsabilidad

del estado, y por ello, el laudo podría considerarse como un regalo. En seguida, Santiago Dellepiane, Vicepresidente Senior

y Director de la oficina de Compass Lexecon en Nueva York, citó dos desafortunados casos relacionados a reclamos de

daños y perjuicios. En el primero, el tribunal arbitral resolvió que no había contado con suficiente evidencia, esto a pesar

de haber tenido por 2.5 años a su disposición a expertos valuadores y haber desechado su opinión. Por lo que hace al

segundo, el tribunal arbitral, increíblemente confundió la tasa de interés que tenía que aplicarse. De igual manera, indica

como lo anterior, pone de manifiesto la importancia de que los árbitros conozcan sobre economía y valuación de daños y

perjuicios. Finalmente, el socio en Tenor y Gerente de Cartera del Tenor International & Commercial Arbitration Fund, David

Kay, se encargó de explicar el funcionamiento de dichas compañías privadas que tienen como objeto la financiación

de arbitrajes como una de sus actividades.Figuraron como moderadores el Dr. Herfried Wöss, y los

destacados árbitros, juristas y expertos Prof. José de María Abascal, el Dr. Leonel Pereznieto, el Dr. Guillermo Estrada y el

Dr. Héctor Anaya.El Dr. Wöss realizó una última recomendación en relación

a los reclamos por daños y perjuicios, señalando que no era conveniente inflar dichos reclamos ya que se corría el riesgo

del “balloon effect” que implica que de tanto inflarse, puede explotar. Recordó que siempre hay que tener en cuenta, que

se tiene que probar todo reclamo formulado.Para cerrar el foro, el Dr. Guillermo Adán recordó a los

presentes que pronto se enviará la convocatoria para la co-laboración en la publicación del tercer libro de Arbitraje en

Materia de Inversiones.