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Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, fotocpia e gravao, sem permisso por escrito do autor e do editor.
Impresso no Brasil Printed in Brazil
Direitos exclusivos para o Brasil na lngua portuguesa Copyright 2016 by EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor, 11 Trreo e 6 andar 20040-040 Rio de Janeiro RJ Tel.: (21) 3543-0770 Fax: (21) 3543-0896 forense@grupogen.com.br | www.grupogen.com.br
O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reproduo no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).
1 edio 2005 / 2 edio 2006 / 3 edio 2008 / 4 edio 2009 / 5 edio 2010 / 6 edio 2012 / 7 edio 2013 / 8 edio 2015
Fechamento desta edio: 01.12.2015 Produo digital: Geethik
CIP Brasil. Catalogao na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
N13c
Nader, Paulo
Curso de direito civil, v. 3: Contratos / Paulo Nader. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6848-9
1. Contratos. 2. Direito civil. I. Ttulo.
04-1864 CDU 347.74
Ao Mestre Miguel Reale, paradigma da cultura jurdica contempornea,
com amizade e reconhecimento.
NDICE SISTEMTICO
Prefcio
Nota do Autor
Parte 1
DOS CONTRATOS EM GERAL
CAPTULO 1 NOO GERAL DE CONTRATO
1.Consideraes prvias
2.Fato jurdico e contrato
3.Fontes das obrigaes e contratos
4.Nomen iuris
5.Conceito de contrato
5.1.Ad rubricam
5.2.Contedo patrimonial dos contratos
5.3.As normas contratuais
6.Contrato e figuras jurdicas afins
6.1.Contrato e policitao
6.2.Promessa de contrato
6.3.Negcios jurdicos unilaterais
7.Elementos constitutivos
7.1.Ad rubricam
7.2.A causa como elemento do contrato
7.3.Elementos essenciais subjetivos
7.3.1.Participao de duas ou mais pessoas
7.3.2.Capacidade de fato
7.3.3.Declarao de vontade das partes
7.4.Elementos essenciais objetivos
8.Princpios fundamentais
8.1.Ad rubricam
8.2.Princpio da autonomia da vontade e a funo social dos
contratos
8.3.Princpio da obrigatoriedade
8.4.Princpio consensualista
8.5.Princpio da boa-f
9.Disposies preliminares dos contratos
9.1.Interpretao e renncia nos contratos de adeso
9.2.A proibio dos pactos sucessrios
Reviso do Captulo
CAPTULO 2 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS
10.Consideraes gerais
11.Contratos bilaterais e plurilaterais
12.Sinalagmticos e unilaterais
13.Onerosos e gratuitos
14.Comutativos e aleatrios
15.Consensuais, reais e formais
16.Principais e acessrios
17.Tpicos e atpicos
18.Contratos de execuo imediata, diferida ou continuada
19.Contratos preliminares e definitivos
20.Contratos gr gr e de adeso
21.Individuais e coletivos
22.Contratos judicirios e comuns
Reviso do Captulo
CAPTULO 3 FORMAO DO CONTRATO
23.Noo geral
24.Proposta
24.1.Conceito
24.2.Obrigatoriedade da proposta e excees
24.2.1.Se o contrrio no resultar da proposta
24.2.2.Se o contrrio no resultar da natureza do
negcio
24.2.3.Se o contrrio no resultar das circunstncias do
caso
24.3.Oferta ao pblico
25.Aceitao
25.1.Noo
25.2.Resposta com natureza de nova proposta
25.3.Dever de aviso do proponente ao oblato
25.4.Aceitao tcita
25.5.Efeitos jurdicos da aceitao entre ausentes e excees
26.Lugar de formao
27.Concluso do contrato
Reviso do Captulo
CAPTULO 4 INTERPRETAO E INTEGRAO DOS
CONTRATOS
28.Anotaes preliminares
29.O valor das normas legais de interpretao
30.Interpretao autntica
31.As regras fundamentais do Cdigo Civil
31.1.As teorias da vontade e da declarao
31.2.A opo do legislador brasileiro: o art. 112 do Cdigo Civil
31.3.A interpretao conforme a boa-f e os usos
31.4.Outras disposies legais
32.Orientaes doutrinrias de natureza prtica
33.Integrao dos contratos
Reviso do Captulo
CAPTULO 5 ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO
34.Noo do instituto
35.Histrico
35.1.O Direito Romano
35.2.O Code Napolon e o Cdigo Civil italiano de 1865
36.O Direito Comparado
36.1.Alemanha
36.2.Sua
36.3.Itlia
36.4.Argentina
36.5.Portugal
37.Natureza jurdica
37.1.Teoria da oferta
37.2.Teoria da gesto de negcios
37.3.Teoria da obrigao unilateral
37.4.Teoria do contrato sui generis
37.5.Outras teorias
38.Disposies do Cdigo Civil de 2002
38.1.O vnculo entre o estipulante e o promitente
38.2.A relao entre o promitente e o beneficirio
38.3.O vnculo entre o estipulante e o beneficirio
38.4.Crtica
38.5.Acrdo do Superior Tribunal de Justia
Reviso do Captulo
CAPTULO 6 PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
39.Consideraes prvias
40.Conceito e elementos
40.1.Conceito
40.2.Elementos
41.A ratificao
42.Natureza jurdica
42.1.Teoria da gesto de negcio
42.2.Teoria do mandato
42.3.Teoria da fiana
43.Regras do Cdigo Civil
43.1.A regra bsica: conjugao dos artigos 439 (caput) e 440 do
Cdigo Civil
43.2.Exceo responsabilidade do promitente
Reviso do Captulo
CAPTULO 7 VCIOS REDIBITRIOS
44.Conceito e elementos
44.1.Defeito oculto
44.2.Aquisio por contrato comutativo
44.3.A existncia do vcio no momento da tradio
44.4.A extenso do vcio
45.Terminologia
46.Distines bsicas
47.Fundamentos do instituto
48.Natureza jurdica
49.Regras bsicas do Cdigo Civil
49.1.O significado e o alcance dos vcios redibitrios
49.2.O animus do alienante
49.3.Decadncia
49.3.1.Regra geral
49.3.2.Situaes especiais
49.3.3.Semoventes
49.3.4.Clusula de garantia
50.O Cdigo de Defesa do Consumidor
Reviso do Captulo
CAPTULO 8 EVICO
51.Conceito
52.Elementos
52.1.Contrato oneroso
52.2.Perda total ou parcial do direito
52.3.A sentena judicial elemento essencial?
52.4.Anterioridade do vcio no direito
52.5.Ausncia de excluso de responsabilidade
53.O Direito Romano
54.Regras bsicas do Direito Civil brasileiro
54.1.Ad rubricam
54.2.Alcance da garantia
54.3.Clusulas especiais
54.4.Os direitos do evicto
54.5.Evico parcial
54.6.Benfeitorias
54.7.Notificao do alienante
54.8.Conflito de disposies
Reviso do Captulo
CAPTULO 9 CONTRATOS ALEATRIOS
55.Conceito
56.A noo entre os antigos e no Direito Comparado
57.As regras gerais do Direito brasileiro
57.1.Negcio jurdico emptio spei
57.2.A emptio rei speratae (compra da coisa esperada)
57.3.Coisas existentes expostas a risco
Reviso do Captulo
CAPTULO 10 CONTRATO PRELIMINAR
58.Consideraes prvias
59.Conceito e elementos
60.Natureza jurdica e categorias afins
61.Direito Comparado
62.As regras bsicas do Direito brasileiro
62.1.Ad rubricam
62.2.Os requisitos essenciais
62.3.Exigncia do contrato definitivo
62.4.O registro
62.5.Eventual definitividade da sentena e as astreintes
62.6.A alternativa do credor
62.7.Promessa unilateral
Reviso do Captulo
CAPTULO 11 CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR
63.Conceito e elementos
64.Natureza jurdica e figuras afins
65.O Direito Comparado
65.1.A origem italiana do instituto
65.2.O instituto no Direito portugus
65.3.O instituto em face de outros ordenamentos
66.Regras bsicas do Direito brasileiro
66.1.Ad rubricam
66.2.A reserva de nome
66.3.Comunicao ao promittens
66.4.Efeitos jurdicos da aceitao e comunicao ao promittens
66.5.Ineficcia da reserva de nomeao
Reviso do Captulo
CAPTULO 12 EXTINO DO CONTRATO
67.Consideraes gerais
68.Regras bsicas do Direito brasileiro
68.1.Ad rubricam
68.2.Distrato
68.3.Resilio unilateral
68.4.Resoluo
68.5.Exceo de contrato no cumprido
68.6.Resoluo por onerosidade excessiva Clusula rebus sic
stantibus
Reviso do Captulo
Parte 2
TIPOS CONTRATUAIS REGULADOS NO CDIGO CIVIL
CAPTULO 13 COMPRA E VENDA
69.Consideraes prvias
70.Conceito e elementos
70.1.Conceito
70.2.Elementos
71.Caracteres
72.Efeitos jurdicos
72.1.Entrega da res e pagamento do preo
72.2.Pagamento e entrega da coisa precedncia
72.3.Responsabilidade pela evico e vcios redibitrios
72.4.Despesas contratuais
72.5.Riscos da coisa
73.Promessa de compra e venda
74.Venda de coisa alheia
75.Sntese das obrigaes do vendedor e do comprador
76.Regras bsicas do Direito ptrio
76.1.Regra conceitual
76.2.Compra e venda de coisa atual ou futura
76.3.Vendas por amostras, prottipos ou modelos
76.4.Definio a posteriori do preo
76.5.Fixao unilateral do preo nulidade contratual
76.6.O teor dos artigos 490 a 492 do Cdigo Civil (despesas
contratuais, precedncia do cumprimento da obrigao e riscos)
76.7.Lugar de entrega
76.8.As clusulas CIF e FOB
76.9.Insolvncia do comprador
76.10.Venda de ascendente a descendente
76.11.Impedimentos
76.12.Venda entre cnjuges
76.13.Venda ad corpus e ad mensuram
76.14.Dbitos pertinentes coisa vendida
76.15.Coisas vendidas conjuntamente defeito oculto
76.16.Venda por condmino de coisa indivisvel
76.17.Direito de preferncia do locatrio
Reviso do Captulo
CAPTULO 14 PACTOS ADJETOS COMPRA E VENDA
77.Consideraes prvias
78.Retrovenda
78.1.Noo geral
78.2.Polmica sobre o instituto
78.3.Regras bsicas do Direito brasileiro
78.3.1.O pacto se estende coisa mvel?
78.3.2.Caractersticas
78.3.3.Restituio e reembolso
78.3.4.Direito de sequela
78.3.5.Titularidade mltipla do direito de resgate
79.Da venda a contento e da sujeita a prova
79.1.Venda a contento
79.2.Venda sujeita a prova
79.3.Aplicao das regras de comodato
79.4.A omisso de prazo para a declarao do comprador
79.5.O consumidor e o prazo de reflexo
80.Da preempo ou preferncia
80.1.Conceito
80.2.A interpretao dos prazos
80.3.Estipulao em favor de uma ou mais pessoas
80.4.Violao ao direito de preferncia consequncias
80.5.A preferncia nas desapropriaes
80.6.O direito de preferncia em outros estatutos
81.Venda com reserva de domnio
81.1.Conceito
81.2.Natureza jurdica
81.3.Formalizao do pacto
81.4.Os riscos da coisa
81.5.Inadimplncia do comprador e seus efeitos
81.6.Financiamento por instituio do mercado de capitais
81.7.Venda mediante poupana
82.Da venda sobre documentos
82.1.Conceito
82.2.Obrigaes do vendedor
82.3.Obrigaes do comprador
82.4.Intermediao de estabelecimento bancrio
Reviso do Captulo
CAPTULO 15 TROCA OU PERMUTA
83.Conceito
84.Caracteres e natureza jurdica
85.Regras bsicas do Cdigo Civil
85.1.Aplicao das normas referentes compra e venda
85.2.Regras particulares troca
Reviso do Captulo
CAPTULO 16 CONTRATO ESTIMATRIO
86.Noo
87.Caracteres e natureza jurdica
88.Regras bsicas do ordenamento brasileiro
88.1.Elementos do contrato
88.2.O consignatrio e os riscos da coisa
88.3.Impenhorabilidade da coisa
88.4.Impedimento de venda pelo consignante
Reviso do Captulo
CAPTULO 17 DOAO
89.Consideraes prvias
90.Conceito, elementos, caracteres e natureza
90.1.Conceito
90.2.Elementos
90.3.Caracteres
90.4.Natureza jurdica
91.Promessa de doao
92.Espcies
92.1.Doao pura ou simples
92.2.Doao modal ou por encargo
92.3.Doao remuneratria
92.4.Doao mista
92.5.Doao com clusula de reverso
92.6.Doao condicional
92.7.Doao com clusula de inalienabilidade vitalcia
93.Disposies gerais
93.1.Doao de ascendentes a descendentes ou entre cnjuges
93.2.Subveno peridica
93.3.Doao propter nuptias
93.4.Doao de todos os bens
93.5.Doao inoficiosa
93.6.Doao do cnjuge adltero ao seu cmplice
93.7.Doao conjuntiva
93.8.Juros moratrios, evico e vcios redibitrios
93.9.Doao entidade futura
94.Revogao da doao
94.1.Irrenunciabilidade do direito de revogao
94.2.Doaes irrevogveis por ingratido
94.3.Hipteses de ingratido do donatrio
94.4.A iniciativa da revogao
94.5.Efeitos da revogao
Reviso do Captulo
CAPTULO 18 LOCAO DE COISAS
95.Consideraes prvias
96.Conceito, elementos e caracteres
96.1.Conceito
96.2.Elementos
96.3.Caracteres
97.Regras bsicas do Cdigo Civil
97.1.Obrigaes do locador
97.2.Obrigaes do locatrio
97.3.A relao ex locato vencido o prazo contratual
97.4.Venda rompe locao
97.5.Morte de uma das partes
97.6.Direito de reteno por benfeitorias
97.7.Locao de abrigos de garagens em condomnio horizontal
98.As regras bsicas da Lei do Inquilinato
98.1.Ad rubricam
98.2.Disposies gerais
98.2.1.Da locao em geral
98.2.1.1.Prazo
98.2.1.2.O contrato de locao e a extino de
usufruto ou de fideicomisso
98.2.1.3.Denncia pelo locatrio
98.2.1.4.Outras causas de dissoluo
contratual
98.2.1.5.A morte do locador ou do locatrio
98.2.1.6.Cesso da locao, sublocao e
emprstimo do imvel
98.2.2.Sublocaes
98.2.3.Aluguel
98.2.4.Obrigaes do locador
98.2.5.Obrigaes do locatrio
98.2.6.Direito de preferncia
98.2.7.Das benfeitorias
98.2.8.Das garantias locatcias
98.2.9.Penalidades criminais e civis
98.2.10.Nulidades
98.3.Das disposies especiais
98.3.1.Da locao residencial
98.3.2.Locao para temporada
98.3.3.Locao no residencial
Reviso do Captulo
CAPTULO 19 COMODATO
99.Generalidades
100.Conceito
101.Caracteres
102.Obrigaes do comodatrio
Reviso do Captulo
CAPTULO 20 MTUO
103.Conceito
104.Caracteres
105.O mtuo feito a pessoa menor
106.A cobrana de juros
107.Prazo contratual
108.Garantia superveniente ao contrato
Reviso do Captulo
CAPTULO 21 PRESTAO DE SERVIO
109.Consideraes prvias
110.Conceito e contratos afins
111.Caracteres
112.Regras bsicas do Cdigo Civil
112.1.Durao do contrato
112.2.Mudanas subjetivas
112.3.Necessria habilitao do prestador
112.4.Extino do contrato
112.5.Aliciamento de prestador de servio
112.6.Servio em prdio agrcola alienado
Reviso do Captulo
CAPTULO 22 EMPREITADA
113.Conceito e figuras afins
114.Caracteres
115.Subempreitada e coempreitada
116.Preo, verificao e pagamento
117.Reviso do preo
118.Riscos da obra
119.Responsabilidade tcnica
120.Projeto da obra
121.Resciso unilateral do contrato
121.1.Por iniciativa do proprietrio
121.2.Por iniciativa do empreiteiro
Reviso do Captulo
CAPTULO 23 DEPSITO
122.Conceito, elementos e espcies
123.Caracteres
124.Aspectos gerais
125.Obrigaes do depositante
126.Obrigaes do depositrio
127.Depsito necessrio
Reviso do Captulo
CAPTULO 24 MANDATO
128.Consideraes prvias
129.Conceito e caracteres
130.Disposies gerais
130.1.Mandato especial e geral
130.2.Carncia de representao
130.3.Jus retentionis
131.Obrigaes do mandatrio
132.Obrigaes do mandante
133.Extino do mandato
134.Mandato judicial
Reviso do Captulo
CAPTULO 25 COMISSO
135.Consideraes prvias
136.Conceito e caracteres
136.1.Conceito
136.2.Caracteres
137.Obrigaes do comissrio
138.A remunerao do comissrio
139.Prestao de contas
Reviso do Captulo
CAPTULO 26 AGNCIA E DISTRIBUIO
140.Observaes
141.Conceito e caractersticas do contrato de agncia
141.1.Conceito
141.2.Caractersticas
142.Remunerao e indenizao
143.Obrigaes do agente
144.Obrigaes do proponente
145.Contrato de distribuio
Reviso do Captulo
CAPTULO 27 CORRETAGEM
146.Consideraes prvias
147.Conceito, semelhanas e caracteres
147.1.Conceito
147.2.Semelhanas
147.3.Caractersticas
148.Obrigaes do corretor
149.Remunerao
Reviso do Captulo
CAPTULO 28 TRANSPORTE
150.Generalidades
151.Disposies gerais
151.1.Transporte coletivo
151.2.Conceito e caracteres
151.3.Transporte cumulativo
152.Transporte de pessoas
152.1.Obrigaes e direitos do passageiro
152.2.Responsabilidades do transportador
152.3.Direito de reteno
153.Transporte de coisas
153.1.Formalizaes
153.2.Recusa da coisa pelo transportador
153.3.Direito de desistncia
153.4.Obrigaes do transportador e entrega da coisa
153.5.Inviabilidade ou interrupo do transporte
Reviso do Captulo
CAPTULO 29 SEGURO
154.Consideraes prvias
155.A legislao brasileira
156.Classificao
157.Conceito e elementos
158.Caracteres
159.Disposies gerais
159.1.Aplice e bilhete de seguro
159.2.Cosseguro, resseguro e retrocesso
159.3.Nulidade
159.4.A obrigatoriedade do prmio
159.5.A boa-f objetiva
159.6.Seguro conta de outrem
159.7.O pagamento da indenizao
159.8.O corretor de seguros
160.Seguro de dano
160.1.Generalidades
160.2.Conceito
160.3.O limite da garantia
160.4.Transferncia do contrato
160.5.Indenizao e sub-rogao nos direitos e aes
160.6.Seguro de responsabilidade civil
161.Seguro de pessoa
161.1.Ad rubricam
161.2.A liberdade contratual
161.3.O prmio
161.4.Estipulao do seguro
161.5.O beneficirio
161.6.Suicdio do segurado
Reviso do Captulo
CAPTULO 30 CONSTITUIO DE RENDA
162.Conceito
163.Elementos e caracteres
163.1.Elementos
163.2.Caracteres
163.2.1.Constituio de renda onerosa
163.2.2.Constituio de renda gratuita
163.2.3.A relao jurdica entre instituidor e
beneficirio
164.Direitos do instituidor ou credor
165.Extino
Reviso do Captulo
CAPTULO 31 JOGO E APOSTA
166.Consideraes prvias
167.Aspectos histricos
168.Conceito e classificao
168.1.Conceito
168.2.Classificao
169.Caracteres e natureza jurdica
170.Disposies do Cdigo Civil
Reviso do Captulo
CAPTULO 32 FIANA
171.Generalidades
172.A fiana no Direito Romano
173.Conceito
174.Caracteres
175.Disposies gerais
175.1.A obrigao do fiador
175.2.Indicao de fiador
175.3.Substituio do fiador
176.Efeitos da fiana
176.1.Benefcio de ordem
176.2.Pluralidade de fiadores
176.3.Direito de regresso
176.4.Fiana por prazo indeterminado
176.5.Ao do credor contra o devedor-afianado
176.6.Morte do fiador
177.Extino da fiana
Reviso do Captulo
CAPTULO 33 TRANSAO
178.Consideraes prvias
179.A transactio no Direito Romano
180.Conceito e elementos
181.Caracteres
182.Disposies legais
182.1.Ad rubricam
182.2.Eficcia da transao
182.3.Evico da coisa
182.4.Transao e ao penal pblica
182.5.Pena convencional
182.6.Nulidade de clusula contratual
182.7.Hipteses de anulabilidade
182.8.Outros casos de nulidade
Reviso do Captulo
CAPTULO 34 COMPROMISSO
183.Generalidades
184.Conceito, elementos e espcies
185.Paralelo entre compromisso e transao
186.Regras do Cdigo Civil de 2002
Reviso do Captulo
Parte 3
TIPOS CONTRATUAIS NO REGULADOS NO CDIGO CIVIL
CAPTULO 35 EDIO E REPRESENTAO DRAMTICA
187.Contrato de edio
187.1.A legislao
187.2.Direitos morais e patrimoniais do autor
187.3.Conceito, elementos e caracteres
187.4.Disposies legais
187.4.1.Formalidades obrigatrias
187.4.2.Clusula de feitura de obra intelectual
187.4.3.A edio da obra
187.4.4.Os direitos autorais
187.4.5.Os originais e a edio
187.4.6.Outras obrigaes do editor
187.4.7.Obrigaes do autor
187.4.8.Extino
188.Representao dramtica
Reviso do Captulo
CAPTULO 36 CONTRATOS BANCRIOS
189.Conceito
190.Depsito bancrio
190.1.Conceito e caracteres
190.2.Capacidade
190.3.Modalidades
190.3.1.Depsito vista, a prazo e de poupana
190.3.2.Depsito simples e de movimento
190.3.3.Depsito individual ou conjunto
191.Conta-corrente
192.Abertura de crdito bancrio
192.1.Conceito e caracteres
192.2.Abertura de crdito documentrio
193.Desconto e redesconto
193.1.Desconto
193.2.Redesconto
194.Financiamento
Reviso do Captulo
CAPTULO 37 CONTRATOS DIVERSOS
195.Generalidades
196.Incorporao imobiliria
197.Alienao fiduciria em garantia
197.1.Consideraes prvias
197.2.Conceito
197.3.Inadimplncia do fiduciante
198.Leasing ou arrendamento mercantil
198.1.Consideraes prvias
198.2.Leasing puro ou financeiro
198.3.Lease-back
198.4.Leasing operacional
198.5.No restituio do bem
199.Franchising
200.Concesso comercial
200.1.Conceito e caracteres
200.2.A Lei n 6.729, de 28.11.1979
201.Factoring
202.Know-how
203.Engineering
204.Contratos eletrnicos
204.1.Consideraes prvias
204.2.Conceito
Reviso do Captulo
Parte 4
ATOS UNILATERAIS DE VONTADE
CAPTULO 38 PROMESSA DE RECOMPENSA
205.Declaraes unilaterais
206.O Direito Romano
207.Conceito de promessa de recompensa
208.Revogao da promessa
209.Concurso com promessa de recompensa
Reviso do Captulo
CAPTULO 39 GESTO DE NEGCIOS
210.Generalidades
211.O Direito Romano
212.Conceito e elementos
213.Obrigaes do gestor
213.1.Desvelo nas aes e responsabilidade
213.2.Informaes ao interessado
213.3.Substituio do gestor e cogesto
214.Obrigaes do dominus
Reviso do Captulo
CAPTULO 40 PAGAMENTO INDEVIDO
215.Consideraes prvias
216.O Direito Romano
217.Conceito e elementos
218.Disposies do Cdigo Civil
218.1.Obrigao de restituir
218.2.O erro como elemento conceptual do pagamento indevido
218.3.O animus de quem paga e o de quem recebe
218.4.Pagamento subjetivamente indevido
218.5.Pagamento indevido nas obrigaes de fazer e de no
fazer
218.6.Pagamento de obrigao inexigvel
218.7.Pagamento para fins ilcitos
218.8.Pagamento indevido e cobrana indevida
Reviso do Captulo
CAPTULO 41 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
219.Consideraes prvias
220.Conceito e elementos
221.Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil
222.Disposies do Cdigo Civil
222.1.Ad rubricam
222.2.Efeitos jurdicos do enriquecimento sem causa
222.3.A ausncia posteriori da causa
222.4.O carter subsidirio da actio de in rem verso
Reviso do Captulo
CAPTULO 42 TTULOS DE CRDITO
223.Generalidades
224.Conceito e caracteres
224.1.Conceito
224.2.Caracteres
224.2.1.Literalidade
224.2.2.Autonomia
224.2.3.Formalidade
224.2.4.Abstratividade
224.2.5.Declarao unilateral da vontade
224.2.6.Cartularidade
224.2.7.Quesibilidade
224.2.8.Liquidez e certeza
225.Disposies gerais do Cdigo Civil
225.1.A validade do ttulo
225.2.Aspectos formais do ttulo
225.3.Imperativos de ordem pblica
225.4.Circulao do ttulo de crdito
225.5.A garantia do aval
225.6.Pagamento do ttulo
226.Ttulo ao portador
226.1.Conceito
226.2.Transferncia por tradio
226.3.Matria de defesa
226.4.Perda total ou parcial do ttulo
227.Ttulo ordem
228.Ttulo nominativo
Reviso do Captulo
Parte 5
RESPONSABILIDADE CIVIL
CAPTULO 43 OBRIGAO DE INDENIZAR
229.Consideraes prvias
230.Obrigao de indenizar
230.1.Causa eficiente
230.2.Responsvel pela indenizao
230.3.Responsabilidade civil e criminal
230.4.Danos provocados por semoventes e coisas
230.5.Cobrana irregular de dvida
230.6.Os bens do responsvel
230.7.A sucesso do ofensor e do ofendido
Reviso do Captulo
CAPTULO 44 INDENIZAO
231.Generalidades
232.Extenso do dano e grau da culpa
233.Culpa concorrente
234.Obrigaes contratuais
235.Reparaes em caso de homicdio
236.Leso ou ofensa sade
237.Profissionais da rea de sade e indenizao
238.Danos por usurpao ou esbulho
239.Danos por ofensas morais
240.Ofensa liberdade pessoal
Reviso do Captulo
BIBLIOGRAFIA
PREFCIO
A disciplina jurdica dos contratos sofreu paulatina e contnua
modificao na medida em que foram sendo implantadas na sociedade de
consumo a produo e a distribuio em massa. Os contratos paritrios,
aqueles cujas clusulas so discutidas individualmente e em condies de
igualdade, tornaram-se exceo no comrcio jurdico, suplantados que
foram pelos contratos de adeso, nos quais as clusulas ou condies gerais
so predispostas e aplicveis a toda a srie de futuras relaes contratuais.
Concomitantemente, temas como o abuso do direito, da impreviso, da
onerosidade excessiva, da funo social dos contratos, da boa-f objetiva,
da proteo da confiana nas relaes contratuais e outros passaram a ser
discutidos com maior intensidade e exigiram profunda releitura do conceito
clssico do contrato, at ento fulcrado na autonomia da vontade quase
absoluta e na liberdade de contratar. Na viso de Cludia Lima
Marques, O direito dos contratos, em face das novas realidades
econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova
funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio
contratual (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 edio,
Ed. Revista dos Tribunais, p. 88).
O novo Cdigo Civil, como de conhecimento geral, no s
recepcionou toda a evoluo ocorrida no mundo dos contratos ao longo do
sculo XX, como tambm foi alm, na medida em que consagrou, em seus
artigos 421 e 422, a funo social e a boa-f objetiva como princpios
fundamentais de todos os contratos. Com efeito, a socialidade uma das
principais caractersticas do Cdigo Civil de 2002. Assim como o Cdigo
Civil de Napoleo foi fruto do liberalismo do sculo XVIII, cuja trilha foi
seguida pelo nosso Cdigo Civil de 1916, a viso social do Direito O
Direito como instrumento para a construo de uma sociedade justa,
igualitria e solidria foi a grande motivao do atual Cdigo Civil. Pode-
se afirmar que a passagem do individualismo para o social a caracterstica
essencial da evoluo jurdica do nosso tempo. Quem contrata no mais
contrata apenas com quem contrata; contrata tambm com a sociedade.
A boa-f objetiva ou normativa, por sua vez, assim entendida a conduta
adequada, correta, leal e honesta que os contratantes devem assumir antes,
durante e depois da celebrao do contrato, tornou-se a porta de entrada da
tica no mundo negocial. Quem contrata no mais contrata apenas o que
contrata, contrata tambm deveres anexos de lealdade, cooperao,
informao etc.
Novos tempos no Direito exigem juristas que aceitem os seus desafios,
descomprometidos com dogmas ultrapassados e, sobretudo, familiarizados
com os valores ticos que agora servem de pilastras para toda a ordem
jurdica. o caso de Paulo Nader, autor da obra que tenho a honra de
prefaciar. Servem-lhe de referncia trs dcadas de magistrio
universitrio, vasta experincia adquirida no exerccio da magistratura e, se
no bastasse, a consagrao merecidamente conquistada na bibliografia
jurdica com a publicao de obras notveis, de manuseio no estudo da
Cincia do Direito e da Filosofia do Direito.
Com apurada sensibilidade didtica, profundo conhecimento jurdico,
vigorosa argumentao doutrinria e serenidade de ensinamentos, o autor
conseguiu alcanar plenamente o seu objetivo: produzir uma obra ao
mesmo tempo abrangente e profunda, doutrinria e prtica, principiolgica
e exegtica, fruto do estudo refletido do direito nacional e aliengena, da
avaliao amadurecida da doutrina especializada e da mais atualizada
jurisprudncia. Indo alm da lei vigente, a obra examina a doutrina dos
contratos sob o ngulo normativo, sociolgico e tico, aspectos que s um
jusfilsofo teria condies de perceber e analisar.
No estudo da teoria geral dos contratos, o autor coloca em confronto os
princpios da liberdade de contratar e o da funo social do contrato,
trazendo colao a lio de Joo Hora Neto, que bem sintetiza a
questo: Hodiernamente, o que se busca a realizao de um contrato
que detenha a funo social, ou seja, de um contrato que, alm de
desenvolver uma funo translativa-circulatria das riquezas, tambm
realize um papel social atinente dignidade da pessoa humana e
reduo das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e
princpios constitucionais.
Ao tratar do princpio da boa-f objetiva, observa o autor com
propriedade que tal princpio confere o poder de reequacionar as
condies do negcio jurdico, visando a eliminar distores existentes,
comprometedoras do equilbrio que deve prevalecer entre o quinho que se
d e o que se recebe (arts. 113 e 422). O art. 478 prev a resoluo do
negcio jurdico vista de onerosidade excessiva. No captulo sobre
defeitos dos negcios jurdicos surgiram dois vcios de
consentimento: estado de perigo (art. 156) e leso (art. 157), que tutelam o
equilbrio econmico dos contratos. A vedao do enriquecimento sem
causa, previsto nos arts. 884 e 885, contribui, igualmente, para a
eliminao do coeficiente de injustia que o princpio da autonomia da
vontade pode abrigar. Adverte, entretanto, o autor que Se de um lado o
princpio da autonomia da vontade comporta certos limites ditados
pela funo social dos contratos e do valor social, rejeita todo processo
de dirigismo contratual que v alm, seja na forma legislativa ou
jurisprudencial. Alm dos casos previstos diretamente no Cdigo Civil, o
juiz no est autorizado a decidir por equidade, alterando as condies
livremente estipuladas pelos contratantes.
H, como se v, na interpretao e aplicao dos contratos, uma pauta
de princpios a serem observados e ponderados, tarefa essa que ser
grandemente facilitada com os ensinamentos desta obra.
No se limitou o autor ao estudo dos tipos contratuais regulados no
Cdigo Civil, pois foi alm, examinando os contratos bancrios, de
incorporao imobiliria, alienao fiduciria em garantia, leasing,
alcanando, ainda, os atos unilaterais, os ttulos de crdito e a
responsabilidade civil.
Obra de grande flego jurdico e extremamente oportuna est fadada ao
mesmo sucesso das obras anteriores do autor. Com ela, Paulo Nader d
extraordinria contribuio ao estudo do Direito Civil e se coloca entre os
grandes civilistas brasileiros.
Des. Sergio Cavalieri Filho Diretor-Geral da Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro.
NOTA DO AUTOR
Embora a presente obra se intitule Contratos, a temtica desenvolvida
vai alm do que o nome sugere, pois alcana, ainda, os atos unilaterais,
os ttulos de crdito e a responsabilidade civil. Optamos por acompanhar o
programa do Cdigo Civil de 2002, sem, todavia, nos fixarmos na viso
legislativa. Como o nosso Curso de Direito Civil est direcionado s
universidades e visa, ainda, a dar um suporte dogmtico aos profissionais
em ao, cuidamos de oferecer ao leitor a interpretao do jus positum,
revelando as instituies jurdicas vigentes hic et nunc. Assim, este
volume pretende dizer o Direito em vigor, apoiando-se diretamente na
linguagem do texto, na opinio iuris doctorum, na jurisprudncia de nossos
tribunais superiores e no Direito Comparado. As referncias ao Direito
pretrito, especialmente ao Cdigo Civil de 1916, se fizeram sem
abundncia, apenas quando se mostraram necessrias compreenso dos
novos paradigmas.
Ao focalizar a norma agendi, procuramos atender o valor segurana
jurdica, que um saber a que se ater conhecimento imprescindvel tanto
aos acadmicos, quanto aos operadores jurdicos. A obra, porm, no se
limita a reproduzir a lei vigente. Vai alm e apresenta a crtica sob o ngulo
normativo, sociolgico e tico, entendendo-se que a lei deve oferecer um
esquema lgico, sem contradies internas, guardar sintonia com o
momento histrico e ser uma expresso do justo. Ao estudo no faltou
tambm a perspectiva histrica, notadamente a das instituies romanas.
Quanto s espcies contratuais, abordamos a tipologia consagrada pelo
Cdex e na sequncia que este apresenta, a fim de favorecer a pesquisa do
leitor. Nosso estudo, todavia, no se restringe s modalidades trazidas pelo
legislador de 2002. Estendemos a anlise a outros tipos, como os contratos
bancrios, o de edio e representao dramtica, incorporao
imobiliria, alienao fiduciria em garantia, leasing, franchising e
diversos outros. Mais importante do que a exaustiva anlise das espcies
o estudo da teoria geral dos contratos, porque esta proporciona autonomia
de direo ao jurista. Ao dominar a principiologia da matria, o
pesquisador se torna apto a compreender qualquer novo tipo de contrato,
da a necessidade de uma ateno especial para esta ordem de estudos.
Entendemos que a soluo dos mais intrincados problemas no
comporta improvisao. O raciocnio jurdico deve articular-se,
permanentemente, em funo de paradigmas da cultura jurdica. Ainda
quando autorizado a aplicar o Direito equitativo, o magistrado haver de
valer-se de tais referenciais.
Entre os autores estrangeiros, buscamos apoio nas lies, notadamente,
de Henri de Page, Louis Josserand, Marcel Planiol, Georges Ripert, Alberto
Trabucchi, Mazeaud e Mazeaud, Francesco Messineo e Inocncio Galvo
Telles. Dos autores nacionais, valemo-nos significativamente da orientao
de Caio Mrio da Silva Pereira, Clvis Bevilqua, M. I. Carvalho de
Mendona, Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Carvalho Santos, que
honram a Jurisprudentia brasileira com a criatividade de sua luminosa
doutrina. Diversos outros autores, intraneus e extraneus, reforam nossas
lies ao longo da obra. Numa demonstrao inequvoca do valor de nossa
cultura, constata-se o sentido de renovao que se opera nas letras jurdicas
brasileiras.
Os subsdios jurisprudenciais foram trazidos do Superior Tribunal de
Justia e, sem preferncia especial, de alguns tribunais de justia da
Federao. Estamos convencidos de que, embora no seja cometida ao
Poder Judicirio a tarefa de construir ou de retificar a ordem jurdica, esta
no se aperfeioa sem a contnua interpretao teleolgica e reinterpretao
histrico-evolutiva de nossos tribunais superiores.
Aos juristas e escritores, Sergio Cavalieri Filho e Jorge Franklin Alves
Felippe, a expresso de nosso agradecimento pela elaborao,
respectivamente, do prefcio e da matria de quarta capa. So espritos
fraternos e que valorizam esta obra com a sua assinatura. Aos professores e
acadmicos de todo o Pas, que to bem acolheram os dois primeiros
volumes deste Curso de Direito Civil, o reconhecimento especial do autor.
So as manifestaes de apreo e incentivo que renovam as nossas energias
e alimentam de esperana o nosso esprito esperana de contribuir,
minimamente que seja, para a compreenso do Direito Civil brasileiro neste
primeiro quartel do sculo XXI.
DOS CONTRATOS EM GERAL
NOO GERAL DE CONTRATO
Sumrio: 1. Consideraes prvias. 2. Fato jurdico e contrato. 3. Fontes das obrigaes e contratos. 4. Nomen iuris.5. Conceito de contrato. 6. Contrato e figuras jurdicas afins. 7. Elementos constitutivos. 8. Princpios fundamentais.9. Disposies preliminares dos contratos.
1.CONSIDERAES PRVIAS
A diviso do trabalho princpio bsico de organizao social e que
induz o ser humano a recorrer, necessariamente, prtica dos contratos, a
fim de obter os meios indispensveis ao suprimento de suas necessidades.
A cincia e a tcnica no apenas atendem aos apelos de sobrevivncia,
gerando frmulas de satisfao das carncias primrias, mas despertam
ainda o ser humano com a possibilidade de tornar a sua vida mais agradvel
e melhor. A esto: os meios de transporte, a energia eltrica, os aparelhos
eletrnicos, os avanos da medicina esttica e corretiva. O acesso a tais
recursos se faz mediante a celebrao de contratos. Esta linha de
pensamento exposta, tambm, por F. Laurent: O objetivo das
convenes proporcionar aos homens as coisas materiais que lhe so
necessrias para viver.1 Retratando os fatos do cotidiano, podemos dizer
que os contratos, como o Direito em geral, so vida humana objetivada.2 A
contemporaneidade no apenas amplia os tipos de objeto dos contratos,
como igualmente influencia a prpria elaborao destes, de que exemplo
o instrumento regulador da contratao no comrcio eletrnico (Dec.
7.962/2013).
Fora o ser humano autossuficiente no haveria fundamento para a
diviso do trabalho e nem para a sua decorrncia natural: os contratos.3 O
progresso das sociedades depende, fundamentalmente, dos contratos, que
atuam como verdadeira alavanca do desenvolvimento.
2.FATO JURDICO E CONTRATO
Contrato modalidade de fato jurdico, mais especificamente, de
negcio jurdico bilateral ou plurilateral, pelo qual duas ou mais vontades
se harmonizam a fim de produzirem resultados jurdicos obrigacionais, de
acordo com o permissivo e limites da lei. fato jurdico lato sensu porque
gera, modifica, conserva ou extingue uma relao de contedo patrimonial.
negcio jurdico uma vez que se constitui por declarao de vontade das
partes. Nem todo negcio jurdico no unilateral, todavia, constitui
contrato, apenas os que possuem objeto de natureza
econmica.4 A adoo e a compra e venda so negcios jurdicos bilaterais,
pois se realizam mediante acordo de partes interessadas, mas somente a
segunda configura um contrato, pois estabelece uma obrigao de dar,
enquanto a primeira no obrigacional. A adoo no admite a
contraprestao de dar, fazer ou no fazer. Os contratos no se confundem
com os institutos de Direito de Famlia, pois, no dizer de Alberto
Trabucchi, so uma instituio tpica do Direito de Obrigaes.5
O contrato resulta da conjuno da vontade declarada e da lei. Esta fixa
as condies essenciais formao, bem como alguns dos efeitos jurdicos
que produz; a declarao de vontade personaliza a aplicao do instituto
jurdico, individuando o seu objeto e os deveres das partes. Os contratantes
amoldam a lei, dentro do que esta apresenta de flexvel, aos seus interesses,
criando o seu dever ser (dasein). Pode-se afirmar que as clusulas
contratuais so um prolongamento da lei, da dizer-se que o contrato faz lei
entre as partes.
Os contratos tm fora de lei, pois geram uma gama de obrigaes e
direitos para as partes e so tutelados pela ordem jurdica. Para os
contratantes o Jus Positum no se compe apenas da totalidade de leis, mas
ainda das regras oriundas dos negcios jurdicos, especialmente dos
contratos. A capacidade de contratar uma capacidade de legislar em causa
prpria, de administrar os interesses pessoais, sem a violao das leis de
ordem pblica e dos bons costumes. A lei e o contrato,porm, apresentam
efeitos prticos diversos. Ao invocar a lei em juzo a parte no precisa
provar a sua existncia e validade, mas ao pleitear com fundamento em
norma contratual esta dever ser comprovada nos autos.
A ordem jurdica nica, mas as situaes jurdicas variam em
decorrncia de fatos jurdicos concretos, entre os quais avultam os
contratos. As regras do inquilinato se aplicam a todos que participam de
uma relao ex locato. Para quem est de fora constituem res inter alios,
no sendo por elas alcanado. Em face das instituies jurdicas os
indivduos apresentam uma situao jurdica abstrata ou concreta. Em
relao ao casamento, por exemplo, a situao jurdica do solteiro
abstrata. As regras pertinentes ao instituto jurdico no lhe dizem
respeito. A situao jurdica de quem participa de uma relao de emprego
concreta diante da legislao trabalhista. Em concluso, podemos afirmar
que a situao jurdica dos membros da sociedade personalssima e
ditada, amplamente, pelos contratos celebrados.
3.FONTES DAS OBRIGAES E CONTRATOS
Em seu aspecto objetivo, obrigao conjunto de normas jurdicas
reguladoras das relaes entre credor e devedor. neste sentido que se
diz Direito das Obrigaes. Sob o ngulo subjetivo, o vocbulo refere-se
prpria relao entre o sujeito ativo e o passivo e, mais restritamente, como
dever jurdico de contedo patrimonial. Em razo deste ltimo significado
o sujeito passivo designado tambm por obrigado.
Fonte de uma obrigao, no dizer de Franzen de Lima, o fato ou a
causa que lhe d origem.6 A fonte geral das obrigaes constituda
pelos fatos jurdicos lato sensu. No h crdito e dbito sem que lhes
anteceda algum acontecimento do mundo ftico regulado por norma
jurdica. So fontes especficas das obrigaes: os contratos, as
declaraes unilaterais de vontade, os atos ilcitos civis. A lei constitui
pressuposto bsico das obrigaes e raramente se apresenta como
elemento-fonte. As obrigaes nascem de fatos jurdicos. A norma legal
apenas dispe a respeito, fixando os princpios norteadores dos fatos
jurdicos e regulamentando-os sem, contudo, esgotar a matria. A lei atua
diretamente como elemento-fonte nos domnios do Direito Pblico.
O Cdigo Civil italiano, de 1942, ex vi do art. 1.173, enumerou as
fontes das obrigaes: As obrigaes resultam de contrato, de ato ilcito e
de qualquer outro ato ou fato capaz de produzi-las de conformidade com a
ordem jurdica. Em relao ao Cdigo italiano de 1865, o presente
dispositivo inovou, suprimindo a meno da lei como fonte das obrigaes.
O legislador ptrio, acertadamente, entendeu que o enunciado seria
uma tarefa adequada doutrina. Uma vez que o Cdigo Civil dispe sobre
cada uma das fontes, desnecessria a prvia discriminao em artigo
especfico.
O Cdigo Civil de 2002, alm dos contratos e dos atos ilcitos, dispe
sobre as seguintes modalidades de declarao unilateral da
vontade: promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento
indevido, enriquecimento sem causa. Cuida, ainda, dos ttulos de crdito,
que so negcios jurdicos formados por declarao unilateral de vontade e
que, por sua peculiaridade, recebem tratamento especfico do legislador
arts. 887 a 926 da Lei Civil.
4.NOMEN IURIS
Contrato vocbulo de significao estritamente jurdica e rico de
contedo, pois se refere ao acordo de vontades, ao instrumento assinado
pelas partes, ao campo normativo disciplinador das diferentes espcies e,
ainda, ao departamento da cincia jurdica que estuda os princpios bsicos
atinentes matria. Em sua origem latina, a palavra contractus,
decontrahere, significava relao duradoura. O verbo contrair mantm,
ainda, o significado original, da as expressescontrair
casamento, contrair hbitos, contrair amizade.7
Na terminologia jurdica atual utilizam-se os
termos conveno e pacto como sinnimos de contrato, embora
apresentem ainda outros significados.8 Conveno,9 na esfera do Direito
Internacional Pblico, significa tratado e constitui importante fonte formal
desse ramo jurdico. No destaque de Aubry e Rau A conveno o gnero
e o contrato, a espcie.10 Observam os juristas franceses que o conceito de
conveno abrange tanto o contrato quanto o distrato. Os redatores
do Code Napolon empregaram o vocbulo conveno como sinnimo
de contrato. Entre ns, Carvalho Santos no chegou a outra
concluso: Conveno e contrato, em nosso direito, so expresses
sinnimas, significando a mesma coisa, embora em rigor doutrinrio
possa se admitir o contrato como uma espcie, de que o gnero a
conveno.11Tanto o Cdigo Civil de 1916, quanto o de 2002, no se
referiram a conveno mas, em seu Esboo e sob a influncia doCode
Napolon, Teixeira de Freitas distinguiu as duas figuras pelos artigos 1.830
a 1.834. No contrato, duas ou mais pessoas combinariam, entre si, a
formao ou modificao de obrigaes de natureza creditcia. Por
conveno as partes poderiam acordar a extino de tais obrigaes e
dispor ainda sobre relaes no previstas no Cdigo, obrigaes que no
pudessem ser objeto de demandas judiciais, fatos que no produzem
obrigaes.
Na linguagem comum, conveno expressa os usos
sociais ou costumes. As regras sobre decoro, etiqueta, protocolo, moda so
chamadas tambm por convencionalismos sociais. Neste sentido,
conveno quer dizer determinadas prticas sociais no ditadas por lei.
O vocbulo pacto empregado ainda em sentido estrito, como
referncia a acordos vinculados a negcios jurdicos, como os
chamados pactos antenupciais, e o pacto de melhor comprador. Este
ltimo pacto acessrio do contrato de compra e venda. Apresenta,
tambm, uma acepo ligada ao Direito Internacional Pblico e no sentido
de tratado: Pacto de San Jos da Costa Rica.
No Perodo Clssico, o Direito Romano distinguiu os conceitos
de conveno, contrato e pacto.12 O primeiro constitua o gnero de que os
demais eram espcies. Dava-se o nome de conveno ao acordo de
vontades que visava a alcanar efeitos jurdicos. Enquanto o contrato era a
conveno que gerava a obrigao e o direito de ao, o pacto era o acordo
de vontades que produzia uma obrigao natural no acompanhada do
direito de ao: O pacto nu no gera a obrigao, mas a exceo.13 Os
juristas romanos no chegaram a formular uma teoria dos contratos; apenas
conceituaram alguns tipos. O sistema contratual era numerus
clausus. Predominava o entendimento de que a declarao de vontade, por
si s, no seria capaz de produzir obrigaes civis. A criao destas
dependia, ainda, da causa civilis, que no se acha, todavia, definida na
doutrina, segundo expe Darcy Bessone.14
A doutrina, a partir de Hans Kelsen, d ao vocbulo contrato duplo
sentido: o de ato celebrado pelas partes e o denorma. Refere-se, destarte,
tanto ao acordo de vontades quanto ao regulamento estabelecido pelas
partes. A primeira acepo corresponde ao negcio jurdico, enquanto a
segunda, aos direitos e obrigaes convencionados.15
5.CONCEITO DE CONTRATO
5.1.Ad rubricam
De sua origem romana poca atual, o conceito de contrato passou por
uma expressiva mutao. A distino com opacto foi aos poucos
desaparecendo em Roma, diante das aes que eram conferidas a este
ltimo, persistindo a existente entre conveno e contrato. O conceito
deste, formulado pelo Code Napolon sob a influncia de Domat e Pothier,
foi uma herana da Jurisprudentia, ao distinguir da conveno aquela fonte
das obrigaes. Dispe o art. 1.101 daquele diploma legal: O contrato
uma conveno pela qual uma ou vrias pessoas se obrigam, em face de
um ou de vrias outras, a dar, fazer, ou no fazer alguma coisa.16 Deste
preceito infere-se que o contrato seria um meio apenas de criar obrigao,
no o de modific-la ou extingui-la.17 Estas se produziriam pelas
convenes.18 Demolombe e Giorgio Giorgi, notadamente, defenderam a
distino sob o argumento de que a ideia de contrato implica uma reunio
ou lao que se forma, pelo que a sua noo seria inaplicvel s
modificaes e extines que se operam pelo acordo de vontades.
Rebatendo a tal argumento, Darcy Bessone ponderou: ... se alude ideia
de reunio, de se atentar em que, em qualquer conveno, seja produtiva,
seja modificativa, seja extintiva, verifica-se uma reunio de vontades,
considerao que inutiliza a objeo.19
Uma outra etapa apontada pela doutrina, na evoluo do conceito de
contrato, refere-se definio trazida pelo art. 1.098, do Cdigo Civil
italiano de 1865: O contrato o acordo de duas ou mais pessoas para
constituir, regular ou dissolver um vnculo jurdico. O legislador italiano,
pelo que se constata, no se prendeu distino romana
entreconveno e contrato, uma vez que o
verbo sciogliere significa desatar, desprender, desligar, admitindo,
destarte, o contrato como fonte de extino contratual ou distrato.
Considerando-se que a expresso vincolo giuridico o prpriovinculum
iuris romano e que este possua conotao de relao obrigacional, a
doutrina entende que o avano legislativo no foi completo, pois deixava
de considerar o acordo de vontade relativo s
categorias extraobrigacionais.
Na acepo atual, contrato acordo de vontades que visa a produo
de efeitos jurdicos de contedo patrimonial.Por ele, cria-se, modifica-se
ou extingue-se a relao de fundo econmico. Embora previsto e regulado
no Direito das Obrigaes, os contratos no se referem, necessariamente,
aos negcios jurdicos entre credor e devedor; estendem-se a outras
provncias jurdicas, como ao Direito das Coisas, Direito de Famlia,
Direito das Sucesses, Direito Administrativo, Direito Internacional. De
acordo com Henri de Page, o contrato no , em si, uma obrigao, mas
uma fonte das obrigaes: Seu objeto criar obrigaes, modificar ou
extinguir as obrigaes existentes.20
Pelo contrato as partes apenas podem criar obrigaes para si prprias.
Na lio de Pothier, ... somente aquilo que uma das partes contratantes
estipula para si mesma e aquilo que uma delas promete outra pode ser
objeto dos contratos: Alteri stipulari nemo potest.21 Tal orientao
designada por princpio da relatividade dos contratos. Estes vinculam
apenas quem participa, por si ou representante legal, da celebrao do
contrato. O Cdigo Civil italiano, pelo art. 1.372, preceitua que O
contrato no produz efeitos em relao a terceiros a no ser nos casos
previstos em lei. A limitao dos efeitos s partes contratuais no chega a
ser uma construo jurdica, mas assimilao de prtica intuitiva, observada
espontaneamente pela generalidade das pessoas nas relaes sociais mais
simples. H excees, todavia, fixadas em lei, como a decorrente
de conveno coletiva de trabalho, cujos preceitos alcanam
indiscriminadamente uma categoria profissional. chamada conveno-
lei e definido como ato legislativo, elaborado por via convencional.22
Setores da doutrina distinguem trs conceitos de contrato. Um deles
amplssimo e significa o acordo de vontades para produzir efeitos jurdicos
os mais diversos. Nesta acepo lata, a noo de contrato alcana as
diversas provncias do Direito Privado, Direito Pblico Interno e
Internacional. Em sentido menos amplo, quer dizer acordo de vontades que
visa a obter resultados jurdicos de contedo econmico. Tal definio
restringe o sentido, desconsiderando os vnculos contrados sem finalidade
patrimonial, como o do casamento e adoo, mas alcana os estabelecidos
no mbito do Direito das Coisas, Direito do Trabalho, entre outros.
Finalmente, a acepo mais restrita: a que designa por contrato apenas a
reunio de vontades, que tem por objeto a produo de efeitos jurdicos na
rbita do Direito das Obrigaes.23
Em um contrato as partes, necessariamente, devem participar de uma
relao de coordenao, ou seja, em igualdade jurdica. Destarte, no se
ter contrato se o poder pblico participa de um vnculo de subordinao,
impondo o seuimperium. O Estado pode, todavia, despojando-se de seu
manto soberano, integrar a relao jurdica de coordenao, como um
particular, celebrando contratos.
As regras contratuais configuram-se mediante clusulas, que
personalizam a relao jurdica. O contrato no deve, necessariamente,
fixar o seu inteiro regulamento e efeitos, pois o ordenamento jurdico o
complementa por intermdio de normas supletivas. A lei atua, portanto,
como processo de integrao do contrato e dos negcios jurdicos em geral.
O Cdigo Civil portugus, pelo art. 239, dispe sobre o preenchimento de
lacunas dos atos negociais: Na falta de disposio especial, a declarao
negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes
teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os
ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta. Tal
orientao poder ser adotada entre ns, diante do silncio da Lei Civil.
5.2.Contedo patrimonial dos contratos
Nem todos autores assimilam a trplice acepo do vocbulo contrato,
anteriormente exposta, optando pela formulao de um sentido unitrio.
Surge ento a pergunta: Os contratos devem ter, necessariamente, contedo
patrimonial? A doutrina divergente a respeito. Alguns autores apresentam
uma noo ampla, identificando os contratos com a declarao de vontades
que visa produo de efeitos jurdicos. Roberto de Ruggiero considera
contrato qualquer acordo de vontade capaz de produzir efeitos
jurdicos: ... para que se crie um vnculo contratual entre duas ou mais
pessoas basta que as vontades se tenham encontrado, basta que haja o
consenso, desde que (compreende-se) seja justificado pela existncia de um
fim lcito e protegido.24 Para Windscheid, O contrato aplicvel em
todos os campos do Direito, no somente no Direito das
Obrigaes.25 Tambm neste sentido a opinio de Clvis Bevilaqua, para
quem o contrato o acordo de vontades para o fim de adquirir,
resguardar, modificar ou extinguir direitos.26 Igualmente se manifestam:
Carvalho de Mendona,27 Carvalho Santos,28 entre outros juristas. O grau de
abstratividade desta noo d aos contratos uma abrangncia acentuada.
Assim, tal ideia levaria concluso, apontada por Clvis Paulo da Rocha,
de que seriam contrato a emancipao, o casamento, a separao
consensual, a reconciliao dos cnjuges, o reconhecimento dos filhos, a
adoo (de maiores), a aquisio da posse em virtude de acordo de
vontade, a aquisio da propriedade, a constituio voluntria de direitos
reais, a aceitao da herana testamentria, nela compreendidos os
legados, a partilha e muitos outros atos que se estendem alm do Direito
Privado, inserindo-se no Direito Processual, no Administrativo e no
Internacional Pblico.29 Francesco Messineo no identifica por contrato
qualquer negcio jurdico bilateral, apenas aqueles que apresentam
contedo patrimonial. Aos negcios jurdicos bilaterais de contedo
pessoal, o eminente jurista optou por classific-los por conveno,
exemplificando-os: matrimnio, separao consensual e
os esponsais. Acrescente-se que o autor no admite a sinonmia entre os
termos contrato e conveno.30
A patrimonialit integra o conceito de contrato, na viso de Massimo
Bianca: O contrato um negcio patrimonial enquanto tem por objeto
relaes suscetveis de valorao econmica.31 Igual opinio defendida
por Vincenzo Roppo:O territrio habitado do contrato aquele das
relaes jurdicas patrimoniais...32 Para Darcy Bessone, contrato o
acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou
extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial.33 Outros juristas
adotam igual entendimento, entre os quais, Arnoldo Wald,34 Luiz Roldo de
F. Gomes,35Limongi Frana,36 lvaro Villaa Azevedo,37 Maria Helena
Diniz38 e Caio Mrio da Silva Pereira, que declarou: ... a prestao deve
ser economicamente aprecivel, j que nos alinhamos entre os que exigem
o requisito da patrimonialidade para o objeto da obrigao.39 Tal conceito
no leva ao entendimento, todavia, de que os contratos se limitam esfera
do Direito das Obrigaes. O essencial que o negcio jurdico bilateral
possua contedo suscetvel de avaliao econmica.
No mbito legislativo, alguns Cdigos apresentam definio restrita,
como o da Itlia, ex vi do art. 1.321: Contrato um acordo de duas ou
mais partes para constituir, regulamentar ou extinguir, entre elas, uma
relao jurdico-patrimonial. O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do
anterior, no definiu contrato.
O fundamento da corrente patrimonialista esteia-se, em grande parte,
na ideia de que a liberdade contratual a razo de ser dos contratos e que
tal princpio no lograria aplicao fora do terreno patrimonial. Este
o punctum saliens da indagao. De fato, no se pode chamar de contrato
um acordo de vontades em que as partes no possuem opes de escolha. O
contra-argumento apoia-se na afirmativa de que o princpio da autonomia
da vontade, ainda no campo patrimonial, vem experimentando progressivo
esvaziamento. Inocncio Galvo Telles compartilha desta opinio: Com a
socializao do Direito a autonomia individual restringe-se, e hoje, mesmo
no domnio patrimonial, existem casos em que est reduzida ao mnimo ou
quase.40
A questo posta, como se pode inferir, no das que logram resposta
ao primeiro exame. Seu alcance prtico restrito, uma vez que a grande
maioria dos acordos de vontades, que visa produo de efeitos jurdicos,
se processa no mbito patrimonial. Sopesados os argumentos e
observaes, havemos de concordar com Darcy Bessone, no sentido de
limitar a abrangncia dos contratos s relaes patrimoniais. Os institutos
do casamento e da adoo, por exemplo, no seguem as configuraes
gerais dos contratos. No comportam clusulas condicionais, nem so
revogveis por ato das partes. O Direito de Famlia, entretanto, admite a
formao de contratos, desde que o acordo verse matria econmica, como
nos pactos antenupciais.
O chamado contrato de namoro, pelo qual duas pessoas, visando a
excluir a caracterizao de unio estvel em seu relacionamento, declaram
a existncia de envolvimento romntico sem comunho de vida, no
reconhecido pela doutrina e deciso dos tribunais.
5.3.As normas contratuais
Os interesses so disciplinados nos contratos mediante normas, que se
assemelham s integrantes da ordem jurdica e presentes em leis e
costumes. H importantes distines. As normas jurdicas, visando a
alcanar o maior nmero possvel de destinatrios, apresentam-se com
variado grau de abstratividade, enquanto as normas contratuais tendem a
um maior coeficiente de concreo. Enquanto a lei de locaes refere-se,
por exemplo, a prdio urbano, a norma contratual faz aluso ao prdio
urbano, indicando-o especificamente. O contrato, todavia, pode apresentar
normas abstratas, como a que vedasse ao inquilino a instalao de
mquinas ou aparelhos que pudessem comprometer a conservao do
imvel. No se tem, neste caso, a exata indicao do que proibido. Trata-
se, portanto, de norma com alto ndice de abstratividade. Quanto estrutura
lgica, algumas normas contratuais apresentam os mesmos elementos das
legais: Se A , B deve ser, em que A a hiptese ou suposto e B,
a consequncia ou disposio. Na clusula penal a hiptese a infrao
prevista, enquanto a consequncia a pena fixada. Em grande parte das
normas contratuais no se constata a estrutura dual.
Uma outra distino importante diz respeito fonte das normas.
Enquanto as contratuais se originam de um ato de autonomia da vontade, as
jurdicas emanam do poder pblico. Quanto interpretao, h elementos
comuns e diferenciais. Em ambos processos hermenuticos o fundamental
a revelao do sentido e alcance das normas. Tanto a lei quanto o contrato
possuem esprito e corpo. Este representado pela linguagem; aquele, pela
teleologia. Mas enquanto na interpretao da lei o intrprete visa a revelar
a mens legis, na contratual a pesquisa busca a inteno das partes a partir da
anlise do elemento textual.
6.CONTRATO E FIGURAS JURDICAS AFINS
A compreenso de uma categoria jurdica se busca no apenas com o
seu conceito, mas tambm com o seu estudo comparativo com figuras
jurdicas afins. Merece destaque, pois, o paralelo envolvendo o contrato e
as categorias:policitao, promessa bilateral de contrato e negcios
jurdicos unilaterais.
6.1.Contrato e policitao
Policitao uma etapa do processo de formao do contrato. Este
pressupe a proposta de uma parte e aceitao por outra. D-se o nome
de policitao proposta apresentada, que no foi objeto ainda de resposta.
Entre os romanos foi definida como Pollicitatio est solius offerentis
promissio (A policitao somente a promessa de quem oferece).41 O
vocbulo policitao provm de pollicitatio (citatio a Polis), que
significa citao cidade. Como se ver, com o estudo da formao do
contrato, h vrias hipteses em que a proposta deixa de ser obrigatria
(art. 428, CC).
Do exposto, verifica-se que no se confundem os conceitos
de contrato e policitao. O primeiro se forma pelo acordo de vontades,
enquanto a policitao se caracteriza como proposta ainda no aceita. Na
sntese de Giovanni Lomonaco O contrato supe um acordo entre duas
ou mais pessoas, uma oferta de uma parte e uma aceitao de outra. A
policitao oferta que no foi aceita ainda.42 O Cdigo Civil, ex vi dos
artigos 427 a 434, dispe a respeito, enquanto o Cdigo de Defesa do
Consumidor disciplina a oferta e seus efeitos jurdicos nos artigos 29 a 35.
6.2.Promessa de contrato
Dentro da ampla liberdade de estabelecer a disciplina de seus interesses
comuns, as partes podem firmar uma promessa de contrato, que
manifestao bilateral de vontade e no se confunde com a policitao, que
negcio jurdico unilateral. Pela promessa, duas ou mais partes se
obrigam celebrao de um contrato futuro, devendo constar do ato
negocial os dados essenciais que havero de ser observados no negcio
jurdico. Se as partes prometem, reciprocamente, a prtica de um contrato
de compra e venda, mas sem a indicao do objeto, tal promessa no
produz qualquer efeito jurdico. Para a validade da promessa de contrato
essencial a indicao da natureza do negcio a ser realizado, bem como as
suas condies bsicas. Um dos requisitos de validade dos negcios
jurdicos em geral, segundo dispe o art. 104 do Cdigo Civil, a
determinao ou determinabilidade do objeto. Se, todavia, a promessa
apresenta todos os elementos indispensveis ao negcio jurdico, as partes
se acham vinculadas e na obrigao de celebrarem, no momento previsto, o
contrato definitivo. Negando-se uma das partes a cumprir a promessa,
outra caber o ajuizamento de ao, visando a obter o suprimento judicial.
Faz parte da liberdade contratual, entretanto, a adoo da clusula de
arrependimento, mediante as arras penitenciais (art. 420, CC). Embora a
promessa de compra e venda seja a modalidade mais usual, outras podero
ser praticadas, como as de comodato, permuta, locao etc.
6.3.Negcios jurdicos unilaterais
Nem todo negcio jurdico de contedo econmico configura um ato
contratual, pois existem os que produzem efeitos patrimoniais e no se
formam pelo acordo de vontades. A gesto de negcios (arts. 861 e segs.
do CC), por exemplo, possui contedo aprecivel economicamente e no
constitui um contrato. O ato pode envolver a declarao de mais de uma
pessoa e situar-se, ainda assim, na categoria de negcio jurdico unilateral,
como ocorre quando as vontades so paralelas ou concorrentes. Isto se d,
por exemplo, quando diversas pessoas, emitindo uma s vontade, fazem
promessa de recompensa (arts. 854 usque 860, CC). Nos contratos
participam duas ou mais pessoas, que se distribuem, necessariamente, nos
polos ativo e passivo da relao jurdica. Envolvem sempre duas ou mais
vontades que se harmonizam na busca da realizao de seus interesses. No
dizer de Antunes Varela, tais vontades so contrapostas, mas
harmonizveis entre si.43
7.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
7.1.Ad rubricam
Uma vez alcanada a compreenso fundamental de contrato, torna-se
inteligvel o estudo pertinente aos seus elementos constitutivos. Deve haver
uma correspondncia entre o conceito e os elementos essenciais dos
contratos.44 Os elementos se dividem em essenciais, acidentais e naturais.
Os primeiros (essentialia negotii) devem integrar, necessariamente,
qualquer modalidade contratual sob pena da configurao de negcio
jurdico inexistente. Nesta categoria falta algum elemento
essencial. Invlido o negcio jurdico existente e que apresenta algum
vcio ou defeito em seus elementos essenciais. A evoluo permanente que
se opera na tipologia dos contratos, como resultado precpuo das mudanas
sociais, no interfere nos elementos essenciais. neste sentido o
comentrio de Eduardo Espnola: As transformaes do contrato
salientadas pela doutrina moderna, no se exercem quanto existncia de
seus elementos essenciais, que so permanentes, mas em relao
influncia das concepes filosficas e dos fenmenos econmicos sobre a
compreenso e conjugao desses elementos.45
Acidentais (acidentalia negotii) so os elementos inseridos nos
contratos por livre opo das partes, como a adoo de clusula penal,
encargo, condio suspensiva ou resolutiva, entre
outros. Naturais (naturalia elementa) so os elementos meramente
dispositivos, constantes em leis e aplicveis aos contratos quando as partes
no excluem a sua incidncia. Objeto de nosso estudo sero apenas os
elementos essenciais: subjetivos e objetivos. Uma vez que o contrato
modalidade de negcio jurdico, deve preencher os requisitos de existncia
e validade deste, alm de atender os que lhe so especficos.
7.2.A causa como elemento do contrato
Em nosso ordenamento o elemento causa no considerado essencial
aos contratos, diferentemente do que exige oCode Napolon, vista do que
dispem os artigos 1.108, 1.131 a 1.133. Eis o texto do art. 1.131: A
obrigao sem causa ou sobre uma falsa causa, ou sobre uma causa ilcita,
no pode ter efeito algum. de se trazer considerao o disposto no art.
166, III, do Cdigo Civil de 2002, que considera nulo o negcio jurdico
quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito, ou
seja, quando os declarantes praticam o ato negocial, atendendo aos
requisitos de validade do art. 104, mas utilizando-se do negcio jurdico
apenas para o fim de obter resultados ilcitos.
No se confundem os elementos causa da obrigao e causa do
contrato. Causae obligationum consiste no elemento fonte. Assim, o
contrato uma das causas das obrigaes. O art. 499 do Cdigo Civil
argentino se refere ao elementocausa neste sentido: No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones
civiles.
O conceito de causa do contrato um tema dos mais complexos
existentes na Cincia do Direito. O depoimento de Henri de Page: O que
a causa? bem difcil de dar, a esta questo, uma resposta clara e
satisfatria...46 Em razo das dificuldades que envolvem o tema, na
doutrina h duas correntes: a causalista e a anticausalista. A primeira se
subdivide, uma parte sustentando a tese objetivista e a outra,
uma subjetivista. A doutrina objetivista identifica a causa do contrato com
a sua funo til. Em uma locao de imvel, qual seria o elemento causa?
Buscando a funo til do contrato, tem-se como elemento causa a
utilizao da coisa sem destru-la. Assim, o elemento causa seria sempre
igual em todos os contratos da mesma espcie. Inocncio Galvo Telles
autor do Anteprojeto do Cdigo Civil portugus, na parte das Obrigaes
oferece a seguinte noo de causa em sentido objetivo: funo social
tpica, ou seja, a funo prpria de cada tipo ou categoria de negcios
jurdicos. Imprime carter ao contrato, como contrato de certa espcie;
d-lhe fisionomia; modela a sua estrutura.47 Para a corrente subjetivista, o
elemento causa consiste nos motivos que levam as partes celebrao do
contrato. Na palavra de Galvo Telles: Todas as circunstncias cuja
representao intelectual determina o sujeito a querer o ato.48
Para a corrente anticausalista no haveria, na doutrina jurdica, um
entendimento seguro sobre a causa do contrato, da que o exame de seu
conceito deveria ser abandonado, tratando-se, mesmo, de inutilidade.
7.3.Elementos essenciais subjetivos
Sob este aspecto alinham-se os elementos: participao de duas ou
mais pessoas; capacidade de fato e, conforme o negcio jurdico, tambm
a legitimao; declarao de vontade das partes.
7.3.1.Participao de duas ou mais pessoas
Impossvel o contrato consigo mesmo. A nica frmula desta cogitada
espcie, que alguns autores apresentam, no configura juridicamente
o autocontrato. Seria a hiptese de algum, investido do poder de
representao e devidamente autorizado, agir em benefcio pessoal.
Vejamos: A nomeia B como seu mandatrio, com a clusula em
causa prpria, para a venda de um apartamento; em seguida, B
transfere o imvel para si prprio, assinando escritura pblica em seu nome
e no do alienante. O art. 685, do Cdigo Civil, prev tal modalidade de
mandato em causa prpria e dispensa o mandatrio da prestao de contas,
dando ao ato carter irrevogvel. No exemplo referido, apresenta-se apenas
uma pessoa fsica, mas, como salienta Henri de Page, mas em duas
qualidades jurdicas diferentes.49 Em nosso Direito, como regra geral, o
mandatrio se acha impedido de praticar negcio jurdico consigo mesmo,
somente podendo faz-lo quando autorizado por lei ou pelo representante,
consoante dispe o art. 117 do Cdigo Civil.
A participao de duas ou mais pessoas h de ser, necessariamente,
ocupando os dois polos da relao: o ativo e opassivo. D-se o nome
de parte a composio pessoal de cada um dos polos. Como sujeito ativo,
por exemplo, pode figurar apenas uma pessoa ou diversas e, em qualquer
caso, ter-se- uma parte. Quando esta se forma com mais de uma pessoa h
apenas vontades paralelas ou concorrentes e uma nica declarao.
7.3.2.Capacidade de fato
Como todo negcio jurdico, o contrato deve ser celebrado com
observncia do disposto no art. 104, I, do Cdigo Civil, que exige
capacidade de fato do agente. Considerando que toda pessoa capaz de
direitos e deveres na ordem civil (art. 2, CC), a incapacidade de fato no
impede a participao em contrato, apenas exige que a prtica se faa por
intermdio de representante legal e conforme o permissivo da lei.
As pessoas absolutamente incapazes, relacionadas no art. 3 da Lei
Civil, no podem participar da celebrao dos contratos. A violao do
mandamento legal faz nulo o ato negocial (art. 166, I, CC). Praticado nesta
condio, o contrato no ser suscetvel de ratificao, nem convalesce
pelo decurso do tempo (art. 169, CC). Os relativamente incapazes (art. 4,
CC) podero firmar contratos, desde que assistidos na forma da lei.
Havendo a violao do dispositivo legal, o contrato ser anulvel.
Tratando-se de relativamente incapaz pelo fator idade faixa entre 16 e 18
anos o menor no pode pleitear a anulao do negcio jurdico, por este
fundamento, se agiu dolosamente, declarando-se maior (art. 180, CC). A
Lei Civil permite a ratificao do negcio jurdico, salvo direito de terceiro
(art. 172, CC). O menor, ao completar 18 anos, poder ratificar o ato
praticado, tanto quanto o seu representante legal.
Para a celebrao de alguns contratos no basta a capacidade de fato,
sendo exigida a legitimao para o ato. Ao ascendente, por exemplo,
vedada a venda de algum bem a descendente, sem o consentimento dos
demais descendentes e de seu cnjuge, salvo, em relao a este, se o regime
de bens for o da separao obrigatria (art. 496, CC).
7.3.3.Declarao de vontade das partes
Este elemento, por alguns denominado consentimento, constitui
a trama ou substratum do contrato, na expresso de Louis Josserand.50 Por
ela o agente expressa a inteno de celebrar determinado tipo de contrato
com algum, indicando o objeto e condies do ato negocial. Constitui
o animus contrahendae obligationis, que deve estar presente na
manifestao de vontade das partes contratantes. A vontade individual, por
si s, no suficiente para produzir efeitos jurdicos, porque no passa de
um fenmeno psicolgico. necessrio que seja declarada, expressa ou
tacitamente. O contrato se perfaz quando se chega ao in idem placitum, ou
seja, quando os interesses opostos se encontram.51
O contrato pressupe no a declarao isolada de vontade, mas a
reunio de duas ou mais vontades convergentes e que se completam. A do
encadernador de livros de executar o servio e receber o pagamento
combinado; a de quem encomendou obter a reforma no aspecto material
da obra e de acordo com as condies tratadas. So duas vontades que se
harmonizam. A declarao de vontade no precisa, necessariamente, ser
dirigida a uma determinada pessoa, como prelecionam Planiol e Ripert: A
declarao de vontade no necessariamente dirigida a uma pessoa
determinada e, em certos casos, pode ser tcita...52
H de se distinguir a vontade isolada de cada uma das partes, que
significa fato psicolgico interno, com a resultante do encontro das
vontades. Quando se indica a declarao de vontade como um dos
elementos do contrato, a referncia se faz ao consenso das partes. A
formao do contrato no se opera com vontades paralelas ou coincidentes;
indispensvel que sejam declaradas, isto , que haja uma oferta e a
correspondente aceitao.
s vezes a manifestao de vontade, por ambas as partes, se opera no
mesmo ato, conforme se d na compra de ingresso para um espetculo de
teatro. Em grande parte dos contratos h todo um iter, que se inicia com
a oferta oupolicitao e se completa quando o policitato comunica a sua
concordncia.
A declarao de vontade deve ser espontnea e sem defeitos que
possam macular a sua pureza. Quando exercitada sob a influncia de algum
vcio previsto em lei, tem-se negcio jurdico anulvel. luz do Cdigo
Civil de 2002, so vcios de vontade: a) erro ou ignorncia (arts. 138 a
144); b) dolo (arts. 145 a 150); c) coao (arts. 151 a 155); d) estado de
perigo (art. 156); e) leso (art. 157). Na fraude contra credores (arts. 158 a
165) no se tem vcio de vontade, mas vcio social. Igualmente na
simulao (art. 167). Enquanto os vcios em geral fazem anulveis os
negcios jurdicos, esta ltima provoca a nulidade.
O consentimento pode ser dado de modo expresso ou tcito. Ocorre o
primeiro quando o agente exterioriza a sua vontade por escrito, oralmente,
por gestos ou sinais usualmente empregados na revelao da vontade. A
declarao por escrito pode apresentar-se mediante instrumento pblico ou
privado. A celebrao de contratos que tm por objeto os direitos reais
sobre imveis, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no pas, necessariamente deve realizar-se por escritura pblica, de
acordo com o comando do art. 108 do Cdigo Civil.
A forma tcita de consentimento caracteriza-se por atitudes que apenas
indiretamente demonstram a inteno. O Cdigo Civil de 2002 no
reproduziu o teor do art. 1.079 do Cdigo Bevilaqua, mas inequivocamente
se mantm vlida a orientao ali contida: A manifestao da vontade,
nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja
expressa. A declarao tcita est prevista em nosso Cdex, conforme se
infere da disposio do art. 111, que admite osilncio como forma tcita de
manifestao de vontade. Para que o silncio implique consentimento
indispensvel que as circunstncias ou os usos levem a tal concluso.53 Na
lio de Von Thur, feita a oferta, a no contestao no deve ser
interpretada como aceitao.54 A avaliao do silncio oferece margem
maior de segurana quando, entre as partes, existem relaes. O valor
segurana impe que a declarao tcita de vontade seja inequvoca. A
evidncia deve ser tal, que a concluso no se fundamente em mera
presuno. O intrprete deve ler o consentimento da parte pelo conjunto de
suas manifestaes.
No havendo vcios de vontade ou sociais, nem irregularidades
decorrentes da capacidade das partes, estando presentes os pressupostos de
validade dos negcios jurdicos, o contrato se perfaz quando as partes
emitem o seu consentimento. No momento em que as vontades se
encontram, o ato praticado deixa o simples campo ftico e ingressa na
esfera jurdica. Na lio romana: Consentire est in unam eandemque
sententiam concurrere: o contedo do contrato igualmente querido por
todos os contratantes.55
No estudo dos contratos no se deve perder de vista a inovao trazida
pelo art. 110, do Cdigo Civil, pertinente aos negcios jurdicos em geral: a
reserva mental. Esta se caracteriza quando no h correspondncia entre o
contedo da declarao e a vontade real do agente. Ao declarar, o intuito
o de enganar os destinatrios, como expressa o art. 244, do Cdigo Civil
portugus. Ocorrendo a reserva mental, deve prevalecer a vontade
exteriorizada, salvo se o declaratrio tivesse conhecimento da ambiguidade,
no momento da declarao. Se A, pretendendo evitar um litgio srio
entre B e C, proprietrios de uma empresa, temendo uma tragdia entre
ambos, combina a compra do estabelecimento comercial, mas apenas da
boca para fora, de acordo com o citado dispositivo legal dever honrar o
compromisso. Se B e C, por qualquer motivo, tiveram cincia
da reserva mental, prevalecer a vontade real.56 A posio do legislador
encontra-se acorde filosofia kantiana, que nega postura do declarante a
possibilidade de erigir-se em mxima de validade universal:... pode cada
homem fazer uma promessa falsa, quando se encontra em dificuldades, das
quais no logra safar-se de outra maneira? Deste modo, depressa me
conveno que posso bem querer a mentira, mas no posso, de maneira
nenhuma querer uma lei que mande mentir... to logo fosse arvorada em
lei universal, necessariamente se destruiria a si mesma.57
Sobre o divrcio entre a vontade real e a declarada, o legislador
brasileiro se ateve exclusivamente hiptese da reserva mental. O Cdigo
Civil portugus foi alm, referindo-se tambm s declaraes no srias.
No dia a dia, entre conhecidos, so comuns as declaraes por pura
brincadeira, cujo teor, expresso seriamente, teria o poder de vincular o
declarante. Se A, diante do automvel novo adquirido por seu amigo
B, demonstra a sua admirao, elogiando o bem adquirido, e B, em
tom de gracejo, estende-lhe as chaves, dizendo-lhe pode ficar com ele de
presente, na realidade ocorreu uma simples brincadeira, sem repercusso
na rbita jurdica. As declaraes de vontade emitidas emapresentaes
cnicas ou na atividade didtica igualmente configuram negcios jurdicos
inexistentes.58
7.4.Elementos essenciais objetivos
Tais elementos, a seguir discriminados, no se referem s partes
contratantes, mas ao contedo e forma do acordo de vontades: objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel, economicamente aprecivel,
natureza do vnculo e forma.Pouca coisa h de ser acrescentada matria
versada no estudo dos negcios jurdicos.
Objeto lcito o no proibido em lei. Aplica-se a chamada norma de
liberdade, enunciada por Legaz y Lacambra:est jurdicamente permitido
todo aquello que no est jurdicamente prohibido.59 Os referenciais de
licitude do objeto esto na lei e na moral social. A liberdade contratual
pressupe o respeito aos dois paradigmas. Se o acordo de vontades visa a
produzir a calnia ou a difamao, por exemplo, o objeto ser ilcito.
Em relao impossibilidade do objeto, a doutrina aponta as seguintes
espcies: absoluta, relativa, fsica e jurdica.A primeira a que atinge s
pessoas em geral; o objeto inacessvel para o gnero humano, como a
impossibilidade de se apresentar, pessoalmente e ao mesmo tempo, em dois
lugares. A relativa a que diz respeito a determinada pessoa e no s
demais. A obrigao de traduzir uma obra escrita em ingls, por exemplo,
por quem no conhece o idioma. Fsica a impossibilidade ditada por lei
da natureza, como a de se obter a fervura da gua em uma temperatura de
trinta graus. Quando a impossibilidade ditada por lei, tem-se o objeto
juridicamente impossvel. A hiptese se configura, v. g., quando se
pretende vender uma pea anatmica do prprio corpo. Relativamente
nulidade por impossibilidade do objeto, o Cdigo Civil de 2002 inovou, ao
no considerar nulo o negcio jurdico, quando a impossibilidade for
relativa e apenas no incio. Ou seja, poca da celebrao do contrato,
havia impossibilidade relativa. Se esta desaparece quando do cumprimento,
a nulidade no se caracterizar. Igualmente, em se tratando de condio
suspensiva e a impossibilidade for relativa e inicial.
A indeterminabilidade do objeto inviabiliza o contrato, pois no h o
que ser prestado por uma parte e exigido pela outra. A lei no exige,
todavia, que o objeto seja determinado, bastando que seja determinvel. A
configurao desta ltima hiptese exige que as partes tenham, pelo menos,
na formao do contrato, indicado o gnero e a quantidade. A escolha
caber ao devedor, salvo conveno diversa. O art. 243, do Cdigo Civil,
dispe a respeito.
Entre os requisitos essenciais aos contratos, de peculiar apenas o
requisito da patrimonialidade. Quanto a este, como se observou neste
captulo, a doutrina se divide. Para determinados autores, os contratos se
confundem com os negcios jurdicos bilaterais. Sempre que houver um
destes, ter-se- a figura jurdica do contrato, uma vez que este
conceituado pela corrente como acordo de vontades que objetiva a
produo de resultados jurdicos. Dentro desta compreenso ampla, a
separao consensual de casais seria contrato. Na viso de outros autores,
no basta essa conjuno de vontades, pois preciso que o objeto a que o
negcio jurdico se refere seja pelo menos aprecivel economicamente (v.
5.2). O contrato de compra e venda, por exemplo, apresenta objeto
patrimonial, pois quem vende transfere para o adquirente um bem de valor
econmico e quem adquire efetua pagamento. O contrato de prestao de
servios jurdicos revela esta dimenso patrimonial, pois os trabalhos
desenvolvidos pelo causdico so suscetveis de avaliao monetria.
O acordo de vontades tem sempre por mira a realizao de interesses
das partes. No basta a existncia de um objeto da prestao, pois
fundamental a definio da natureza ou tipo do vnculo contratual a ser
estabelecido. Um imvel, por exemplo, pode ser objeto de diferentes tipos
contratuais: compra e venda, doao, locao, comodato. Assim, quando se
quer praticar negcio jurdico relativamente a um imvel preciso que as
partes indiquem a natureza ou tipo do vnculo. Este pode
ser nominado ou inominado. O primeiro previsto e regulado no
ordenamento, no obstante possam as partes adotar regras complementares;
no segundo as partes fixam os princpios reguladores da relao e contam
com os suplementos doutrinrios e jurisprudenciais. A natureza ou tipo do
vnculo h de ser reconhecido como elemento essencial, pois se as partes
indicam o objeto e outros dados relevantes, mas omitem a finalidade, ter-
se- negcio jurdico inexistente. Os efeitos jurdicos dos contratos
pressupem, necessariamente, a definio da natureza do
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