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EL DERECHO
DE LOS JUECES
Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho judicial
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
EL DERECHO
DE LOS JUECES
Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias
y líneas jurisprudenciales y teoría
del derecho judicial
Diego Eduardo López Medina
LEGIS
BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO Séptima reimpresión, febrero 2009
Sexta reimpresión, agosto 2008 Quinta reimpresión, marzo 2008 Cuarta reimpresión, septiembre 2007 Tercera reimpresión, febrero 2007 Segunda reimpresión, noviembre 2006 Primera reimpresión, septiembre 2006
SEGUNDA EDICIÓN 2006 PRIMERA EDICIÓN 2000
© Diego Eduardo López Medina © Legis Editores S.A. > Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales"
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82).
LEGIS Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas Gerente Editorial: Edgar Humberto Gómez Quiñones Directora Editorial: Martha Penen Lastra Diseño de Carátula: Valentina Estrada Diagramación: Preprensa Editorial Impresión: LEGIS S.A.
ISBN: 958-653-492-8
Impreso en Colombia / Printed in Colombia
A Sofía y a Eduardo, mis padres,
por su sabiduría y generosidad asombrosas.
A Juan Camilo,
mi hermano y mi mejor amigo.
A Catalina, compañera de vida.
AGRADECIMIENTOS
Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulando
deudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se-
guridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables.
Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y
postgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por
la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en
este libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna de
ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta
y Cartagena. Aellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-
place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún
momento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho.
Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la República
que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco
de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor
que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.
Ellos me han permitido la discusión académica con losjuecescuyo derecho
busco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la
discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano
comparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana y
de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una
audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de
la Judicatura de ese país.
Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-
terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-
cias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluable
ayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muy
admirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep-
Diego Eduardo López Medina
tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) se
deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo
Borrero yAndrea Celemín.
Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el
trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, Miguel
García, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos si-
guen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Su
ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera fi-
nalmente la luzpública.
He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengo
la fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han
dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo que
agradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen-
tes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto:
Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes.
Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido
apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los si-
guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval,Alejandro
Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodrí-
guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny,
Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López,
Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel
Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-
nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado
Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente
Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos
Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces,
contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-
pias limitaciones.
Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza-
beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio
mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos
años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el
niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-
dezco lo que me ha ayudado con "el mió".
Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por
su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han
dispensado a éste.
PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Por: Eduardo Cifuentes
Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia
tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su
andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-
tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo
XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,
gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte
Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda-
vía imperante pese a su esterilidad.
La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-
digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la
ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no
solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica.
Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza
vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El
presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo
del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos
y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea
el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato
legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar
las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las
mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-
nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se
almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para
sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese
intento su voluntad y su dictum.
Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí-
dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos
Diego Eduardo López Medina
los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive
en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real
más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la
explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica,
prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de
respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las
tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos
casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes
por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de
la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales
de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre
otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función
codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un
concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus
funciones sociales mínimas.
Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar
construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-
lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el
derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando
a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen-
cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de
fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de
reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer
puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es
manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden
extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La
absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para
infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio-
lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa
brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica-
mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el
marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El
proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya
no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su
necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-
mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-
pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada
a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,
entre otros lugares, se dan cita en el proceso.
Presentación -
El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable
que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente
en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-
clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el
contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo
operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se
limitan a la ley.
Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-
mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha
sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en
lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se
ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez
como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de
los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar
los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las
que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más
claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se
podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.
Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta
-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho
civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac-
tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de
subsunción propias de la interpretación tradicional.
No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el
tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,
en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un
cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir
y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano
en el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná-
mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.
Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se ha
escrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha.
El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y
de la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicial
no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado
no ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadanía
a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron-
teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del
.„....- xiii -~... Diego Eduardo López Medina
derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la
suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez
lo fortalece.
En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolución
del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización
de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para
sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se
recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y
brillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mis-
mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de
los jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de sus
determinaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los jueces
con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo
el ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi-
guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde su
mejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todos
los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de
esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. La
obra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor
forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciado
otro, que será más fecundo.
Bogotá, agosto de 2006 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
Por: Manuel José Cepeda Espinosa
Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-
sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos
editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año
para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.
Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal
del libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea varias
inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro.
Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombia
sobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campo
del derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema
fue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-
cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el
seno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este
punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del pa-
pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-
tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju-
risprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado de
referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan
sólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó
los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban
presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de
inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de
todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-
gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última
palabra en cada caso.
Diego Eduardo López Medina
Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminada
a matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como una
modificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro
de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo
230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la
jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes.
Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción de
tutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de este
espinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar
los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,
vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego López
analiza con rigor y clasifica recurriendo a gráficos y cuadros que pueden
parecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explica-
tivo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Este
libro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para
colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedente
y de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional.
Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia:
La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor
que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerza
vinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que la
Corte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el signifi-
cado de la Constitución.
Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en
una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interprete
de la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los
precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la
propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, o
mejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucio-
nal. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez cons-
titucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto de
autorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el
juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el
cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos
dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitu-
cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio-
nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el
órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del mar-
co de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes descon-
Presentación
fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia
es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución
del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de
los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-
cicio de la discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumple
la función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser
fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho texto
reduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevancia
una segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el
juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, de
los precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma-
tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter-
prete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie-
re además que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-
das por órganos judiciales de igual o mayor jerarquía. Este libro describe
las dificultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestra
en qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podido
superarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-
ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-
tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo
tiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los prece-
dentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentación
en Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez
constitucional.
Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a
«el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee infor-
mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma que
llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse
de ese mito que divide de manera superficial las familias jurídicas en «de-
recho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial»,
donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países de
Europa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sen-
tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del
derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni-
dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin-
cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetros
que le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general com-
prender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu-
sión que acompaña toda innovación.
Diego Eduardo López Medina
Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avi-
var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau-
ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea res-
ponsabilidad de juzgar.
Bogotá, Septiembre de 2000
xviir INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN
Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co-
lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el
establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere-
chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte
ocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circula-
ción transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han
generado modificaciones importantes en las formas cómo los abogados
enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti-
midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-
les ", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las
veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles
de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los
abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá de
los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con
las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-
cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-
cebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factores
parecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra-
dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntos
fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes
del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen-
tativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo
siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada
de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucio-
nal, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas
constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos
1 Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello,
Qiovanni.
Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11.
Diego Eduardo López Medina
superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentro
de debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons-
titucional como de filosofía del derecho.
Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, lo
que es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias
están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos es-
tructurales como los datos culturales relevantes.
Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden
ser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido
aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del
derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como
obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico-
positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y
los fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector un
mapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y
jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor del
precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio-
nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuesta
correcta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan-
tearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sólo
un marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación de
una norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurre
un sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que,
sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia.
Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentes
actores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre-
pasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión.
Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas
constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarse
a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia,
porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de
simple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quiera
dar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los or-
dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu-
nos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simple
exposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidades
de la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren-
cias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erro-
Introducción
res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables
si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in-
tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de
fuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntad
debe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los
recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potencia
simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza
de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3
Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos cul-
turales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor
meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca-
racterística constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de
"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en
que se
manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el
puesto que haya
de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para
conseguir el
primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una
cuestión
técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se
juega el
predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada
momento histórico,
cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o
espea
monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la
preferencia
a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas
aspiraciones por la
supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de
España, I, 3a.
Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y
la Consti-
tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar
observación es
ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él la
presunta
unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad
general" en la
legislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual
coherente?
¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le
opongan grupos
tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular
presenta el
fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or de
algunos en
contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria
del derecho
y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados
A's pueden
lograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados
B's y lograr el
respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los
C's".
Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In
"Jurispridence: Realism in
Theory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36.
"Es característico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio de la fuerza
ofr iüs cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, porque eCoraStf puÍKíco nmanopotfia
la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos".
Kriele,
Martin. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p.
55. Por
esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado
son el
monopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de
concen-
tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas
en nive-
les equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo,
ser cauto
al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz
de teorías
de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico.
XX i — Diego Eduardo López Medina
derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en este
tema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental del
derecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personal
dentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada con
la historia y el destino de nuestro pueblo.
Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandes
partes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que
va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derecho
positivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda de
definir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen-
tes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsque-
da, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX
por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo los
políticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del país
que incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su inter-
pretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta,
sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional del
valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer en
este capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de manera
decisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia.
En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusión
a partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismo
e intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurispru-
dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues-
tra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisa
el papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capí-
tulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Corte
definieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucional
colombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la tercera
Corte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habían
presentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo el
lector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor del
precedente j urisprudencial.
Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la
jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por
un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajuris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
Introducción
Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoy
las Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en la
fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu-
mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-
nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-
didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que
las Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia.
Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he
titulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los ca-
pítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulos
propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurispru-
dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte
ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la
primera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá
allí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho com-
parado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructu-
radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico o
para la argumentación forense y judicial.
El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho ju-
dicial ". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales
sobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato
de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sido
en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más
tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie-
ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y como
ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas
entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ".
Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi-
cioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practica-
mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene
relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional
de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi-
lidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específico. La
crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de
nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-
tuación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este
proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas
constitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afír-
Diego Eduardo López Medina
mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la
"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida,
honra y bienes " de las personas. Esta tipificación apresurada se basa en
la idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas y
continúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en los
textos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitu-
cionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural,
que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamen-
tales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años de
actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos,
a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen-
tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro
y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivo-
can los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen donde
los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida
y abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechos
fundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los
jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradi-
cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligro
de practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se ha
empezado a formar.
Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y al
practicante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con-
temporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "no
quiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correc-
tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formación
de líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas
de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no
están todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite
al menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición.
Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea-
ción de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jue-
ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad.
A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha fallado
varios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, esta
masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin
estructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, sim-
plemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útil
para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden-
xxiv— Introducción
cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector
mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apre-
miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza que
las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-
caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la
jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan
las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan se
pierde en el vacío.
Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del
derecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de
los derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso
desestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional de
los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali-
dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional,
puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está
cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducción
de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho
constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-
rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere-
chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se
gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional
enriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacen
perder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-
ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya
oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad
humana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenido
de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui-
mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar
y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el pri-
mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho"
y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido del
que tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá-
ticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas
jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías
mínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Esta
concepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación.
¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una defini-
ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y
moral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una
Diego Eduardo López Medina
prestación así se caiga el mundo. La condición final de mi definición casera
muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de
definir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto
de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad,
estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos también que
ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y
cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-
manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos
para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-
biantes.
Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos
debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad
decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar
continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico que
caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia se
ve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestros
sistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y eco-
nómico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-
to interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sec-
tores de nuestros compatriotas.
El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener
pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente.
Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan de
expresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como una
ventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo.
Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obliga-
ción de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo-
mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado.
ÍNDICE GENERAL
PARTE I
El precedente judicial en Colombia
CAPITULO 1
La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"
en la Regeneración
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA ............................................................. 3
2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA "DOCTRINA LEGAL" ....................... 7
2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7
2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8
2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9
2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21
3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ... 24
4. RECAPITULACIÓN ...............................................................................:............. 28
CAPÍTULO 2
La lucha legislativa y judicial por el control
de las fuentes del derecho (1992-2000)
1. PANORAMA GENERAL......................................................................................... 29
2. EL PERIODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 33
2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33
2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36 Diego Eduardo López Medina
2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 40
2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 41
3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 50
3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50
3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ............... 50
3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 57
3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela ............................................................. 59
3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales (1997-1999)....................................................................................... 60
3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60
3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98):
¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62
3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 67
4. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 70
CAPÍTULO 3
Desarrollos recientes en el sistema de precedentes en Colombia (2001-2006)
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................................... 73
2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" ............................................... 74
2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4° de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 74
2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75
2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable" y de las "decisiones erróneas"......................................................... 79
2.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 83
2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86
2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88
3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 ................................. 90
4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE
(2002-2005)................................................................................................ 97
5. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 102
xxviii Índice general
CAPÍTULO 4
Precedente vinculante vs. jurisprudencia indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales
de las Altas Cortes colombianas
1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR............................................................................ 109
2. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 112
2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112
2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115
2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117
3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS ......................................................................... 118
3.1. Metodología y datos........................................................................ 118
3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 122
4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL....................................................... 124
5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". .............................................................. 130
6. CONCLUSIONES ............................................................................................... 134
PARTE II
Herramientas de análisis
del precedente jurisprudencial
CAPÍTULO 5
La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes
1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139
2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS
"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" ...................................................................... 147
3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 1 53
4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: MAPA Y
NARRATIVA....................................................................................................... 157
5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................... 161
6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 1 67
Diego Eduardo López Medina
7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 184
7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184
7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187
7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191
8. SUMARIO........................................................................................................ 192
CAPÍTULO 6
Análisis estático del precedente judicial
1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO
DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA ........................................................................... 193
2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL .................... 203
3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN",
"IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 206
4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 213
5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE
APARENTEMENTE APLICABLE ................................................................................. 213
6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN
ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 216
6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220
6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230
6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231
6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243
7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:
EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 260
CAPÍTULO 7
Teoría del derecho judicial: el papel político y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho
1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO
YANTIFORMALISMO ........................................................................................... 265
1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265 índice general
1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269
1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273
1.2.2. Francois Gényy los antiformalistas franceses...................... 276
1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción antiformalista del sistema de fuentes................... 283
1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291
1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940): el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 296
1.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309
1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas de la decisión judicial........................................... 310
1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313
1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico ................................................................. 315
1.3. Resumen............................................................................................ 316
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIR
DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 319
2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322
2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326
2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326
2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330 ________________Parte I
El precedente judicial en Colombia CAPÍTULO 1
La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"
en la Regeneración
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA
La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez CHAR-
LES EVANSHUGHES de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmado
que "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los
jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca
frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-
cho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema
jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumi-
do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,
(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las
normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la
obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o
exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el
constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los
jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las
sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La
jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada como
una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos
de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones
1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte
Suprema de los
Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo
tiempo, los
peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces
de muy
amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando
Hughes era
gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a
Constitution;
but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes,
Ch.E. La
Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971.
2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201. Diego Eduardo López Medina
básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo
complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas
positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡i
Frente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado,
la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta-
tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de ba-
lanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textos
positivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normas
positivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la
inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derecho
contemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en
su mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas j
y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradic-
ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene la
confianza en el derecho como mecanismo de disciplina social.
Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por el
texto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual or-
dena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '.
imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinión más o
menos firme en el sentido de que el derecho está principalmente conte-
nido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador
o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuye
meramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades que
solo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.
3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991
siguió muy de
cerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1
consagra la
sumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial.
4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el
derecho pre-
dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas
legislativamente.
Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente
con la expre-
sión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho
en el mundo
moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico
de continui-
dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un
conjunto de
normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de
gobiernos
absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas
sobre la
conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones
particulares, en la
ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa
posición.
En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado
consultor de
grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las
empresas
comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la
concepción del
derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad
industrial y
de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos
reforzó
Capítulo
El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estos
pilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual-
mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas
de derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentro
del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra-
tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los
conceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional".
La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la
jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec-
to, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de
la Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem-
pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi-
taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como
tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo,
si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el
juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro-
ducción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del Código
Civil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrina
constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente
en aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades
normativas.
Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no
relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado
en el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Este
debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí-
ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos
1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,
en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re-
cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere-
todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane Law Review 480 (1933).
5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica
española
de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada
"doctrina proba-
ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente
faculta-
tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable"
del
Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de
casación me-
diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto,
Ignacio.
Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.
Diego Eduardo López Medina
mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre el
valor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regenera-
ción. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons-
tituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuen-
cia se ha querido hacer ver6, sino que más bien resultó ser el punto de
llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobre
el tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido de
nuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. La
Corte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del
precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon-
trado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que
continúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas de
acabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimos
lustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente
jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva-
mente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fun-
damentales.
Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia
tienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el jurista
contemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento.
En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina proba-
ble" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculato-
riedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el
año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discu-
siones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.
6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de
la jurispru-
dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la
primera
edición de este libro.
7 El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su
jurisprudencia ha causado
enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los
diferentes
proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe
Vélez preparó,
sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y
en los que
se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los
tratadistas
igualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier
Tamayo Jaramillo,
"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho",
Ámbito Jurí-
dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas
reflexiones sobre la
interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo
Jaramillo,
"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho",
Ámbito Jurídico, 4
a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo
y antiformalismo
en teoría del derecho", ibídem.
Capítulo I
1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA
DE LA "DOCTRINA LEGAL"
B"1 2.1. El propósito político de la Regeneración
El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac-
. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Cons-
titución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-
cial, RAFAEL NÚÑEZ tenía claro que "era preciso reformar el sistema
político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y
esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8.
Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886
en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro.
El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,
fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particu-
lar, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la Re-
pública. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años
de 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue-
ron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista
jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el
derecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es-
tado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judi-
catura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente na-
cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los
derechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución
de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-
teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con
la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores
decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có-
digos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de
la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo esta
incorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil
que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo,
sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera-
ción masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario.
8 Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva
Historia de
Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27.
Diego Eduardo López Medina
2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición
jurídica francesa
Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por
el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acon-
tecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, el
Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Código
chileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804.
Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales esta-
blecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi-
bición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun-
ciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas
que se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor
claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenación
de sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberal
y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución:
Art. lo- La ley es una declaración de la voluntad sobe-
rana que, manifestada en la forma prescrita por la Cons-
titución, manda, prohibe o permite.
Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frente
a la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre
y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detes-
tado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohiben
su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del
derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede
expresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden-
cia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían a
conceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de
9 Artículo 5° del Código Civil francés.
8
Capítulo I
las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersona-
lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propias
de la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente.
Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom-
biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-
pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido
a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis-
posición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de las
mitades de la historia.
2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Co-
lombia
La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición an-
ti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempo
en la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX los
franceses empezaron a hablar de la ííjurisprudence constante" y los
españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenían
un cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismo
liberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del
principio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltos
por el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal. Sin
embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de
hecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los
códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y
revolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionario
frente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictas
razonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el punto
de vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre-
vistas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a
aceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no
estaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lenta-
mente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia.
10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de
la fraseo-
logía contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno.
11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La» ¡n a Changing Woríd,
Cavendish,
Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in
Civil
Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law ano
Economics
Research, Paper N° 04-15 abril, 2004.
Diego Eduardo López Medina
Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hi-
ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía
autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa-
ña) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil
españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el
juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de
que losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma manera
como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, en
ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se trataba
más bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi-
ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte
de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se
trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma
en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el én-
fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran
de manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto,
había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso
anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos
eran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente
de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica del
stare decisis.
Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la juris-
prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países
europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco a
poco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogados
y de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materia
notoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-
zan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colec-
ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han
formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarse
que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre-
ciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desde
el año de 1827 el Recueil de sentencias de ARMAND DALLOZ bajo el
nombre de "Jurisprudence genérale du Royanme: en matiére cívile,
commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de
12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto
véase H.
Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-
229.
10 Capítulo I
1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el
' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de
i- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya
^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade-
. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión
I de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie-
| re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas
obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIX
E, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo
| agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente litera-
I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial. I i Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como
h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa-
fc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de legislation, de
;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial,
•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. El
Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría
pronto un análogo funcional en España: JOSÉ MARÍA PANTOJA publicará
entre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó
Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las
diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de
Justicia"14.
La empresa recopiladora de DALLOZ en Francia y de PANTOJA en
España encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el
año de 1864, SEGUNDINO ÁLVAREZ ya está advirtiendo a la cultura jurí-
dica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como
' forma de complementar los vacíos necesariamente existentes en el derecho
nacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobre
el derecho patrio", el Sr. ÁLVAREZ reprende a la cultura jurídica nacional
al notar que
"el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor
ni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentran
doctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta un
criterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-
13 Bureau de la Jurisprudence genérale du royaume, 1845-1873.
14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.
....... 11 ......... Diego Eduardo López Medina
sita ir a mendigarse del foro francés -el más justamente afa-
mado sin duda; pero todo yace en el olvido más deplorable, si
ya no es también en la incuria i en el desgreño más completos.
Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectos
de actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudal
de espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huella
luminosa para que encamine al litigante que viene después, o
aparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga las
pretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso,
u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradi-
ciones de la lei" .
Como ha ocurrido con DALLOZ o PANTOJA, la afirmación de ALVÁREZ
no es gratuita. La razón última de su argumento apunta a conseguir sus-
criptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" para
poder pagar los costos de impresión de su obra16. La oportunidad de
negocio, sin embargo, sólo es posible frente a un cambio fundamental de
perspectiva teórica en el derecho:
"Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente en
los juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-
dirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones de
los Códigos modernos [...] Para estos casos es entonces de un
grande interés social una colección de decisiones judiciales,
que irradiarán -por decirlo así- una gran luz en el campo del
foro, i que ayudarán eficazmente a formar -por comparación-
el juicio de los Tribunales" .
ALVÁREZ entiende perfectamente, conforme a la tradición jurídica
francesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon
^\w\^WiiW&o's\&etíúcos''' .T)e toáas formas, continúa,
15 Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho
patrio'. Biblio-
teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la
cita se ha
conservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. Alvarez
utiliza en el
texto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es preciso notar,
de otro
lado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes
colombianas, casi siglo
y medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cual
advertía Alvarez
tan severamente.
16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente módico atendida
la ostensión
i calidad de la obra...". Op. cit.
17 Ibid.
1 2 I Capítulo I
["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de
! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempre
I cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer
I una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida del
I hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en can-
il tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .
| La propuesta de ÁLVAREZ ya muestra que algunos juristas colom-
lüianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el
¡valor de la jurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses ha-
Ibían empezado desde hacía varios añosasistematizarypublicarlosresultados
|le su jurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin
variar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría de-
cirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por vía
de la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medida
enque los operadores jurídicos podían usar las sentencias en labores prác-
ticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción áejurisprudence
constante. Tan importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que para
entonces gran parte del nuevo derecho francés era verdaderamente judicial
como lo señalan de manera concluyente FRAN(;OIS GENY o LEÓN DuouiT19.
Los españoles, de otro lado, habían construido lentamente una noción de
"doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal de
la Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposi-
lión a la jurisprudence constante de los franceses, había llegado a
adquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el cultural
yprofesional que ahora ostentaban los arréts franceses.
El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acusó a
finales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientos
europeos. Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la Repú-
blica, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia20 que
habría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de
1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopción
de un Código Judicial completo) el poder j udicial de la república unitaria.
18 Ibid. 19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del
derecho: la
transformación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis,
segunda
reimpresión, 2005, capítulo 4.
20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales
que
debían de regir los juicios.
........ 1 3 .„....„ Diego Eduardo López Medina ]
i i
En el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con¡
el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría toda
su dimensión en el artículo 37, cuando establecía en la causal primera
de casación lo siguiente:
Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el
recurso de casación, los hechos siguientes: I." Ser la sen-
tencia, en suporte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva
ó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación erró-
nea de la una ó de la otra.
El artículo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal:
Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-
ma dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que
haga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, para
llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad
de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir
leyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las
leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27
á 32 del actual Código civil de la Nación.
Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co'
lombiano, ya no del derecho francés, sino específicamente del espa'
ñol21^!!!', en efecto, se había establecido desde 183 822, y luego en la;
leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casación Civil d<
21 El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es
juiciosament
expuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y su
función comple
mentaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100;
y por Jesú
Peces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el
libro "L
fuerza vinculante de la jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen,
Madric
Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48. La reconstrucción
de I
historia normativa española aquí presentada descansa en estas obras.
22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que el
recurso d
nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legal
violada. Deb
dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias
entre lo
autores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al
résped
Jesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34.
23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede
fundarse: E
que la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por la
Jurisprudencia d
los Tribunales."
„_.... 1 4 ....... Capitulo I
187024 y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que el
recurso extraordinario procedía no sólo cuando la sentencia del inferior
fuese "contra ley", sino también cuando dicha sentencia se opusiera a
la "doctrina legal". De la misma forma, en una Real Orden del 30 de
enero de 1855, mediante la cual se reorganizaba la justicia española en
las "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación di-
recta de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta de
ley por la jurisprudencia de los Tribunales"25. Los textos legales de 1855
claramente sugieren, como lo indica PEDRO DE PABLO CONTRERASM, que
la expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las de-
cisiones de los jueces sino a los principios u opiniones (cualquiera que
fuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, las
expresiones "doctrina legal" y "doctrina jurisprudencial" no eran ori-
ginalmente sinónimas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de
"doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de Enjuiciamiento
Civil español de 188127, del cual seguramente fue tomada en Colombia.
El reconocimiento en España de la "doctrina legal" se puede enten-
der, según CONTRERAS,
"[...] desde la perspectiva de la superación del legalismoa
ultranza propio de los primeros intentos codificadores. Como
he indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad respon-
de a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por
tanto de resolver todos los casos posibles sin que el juez pueda
interpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él,
consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-
bargo, en 1855 parece ya superado este planteamiento y se piensa,
con realismo, en la necesidad de establecer algún género de
regla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstos
en la ley" .
24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recurso
de
casación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contra
ley
o doctrina legal".
25 Artículo 194. 26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación (oral en
Aragón", en
Revista de Derecho Civil Aragonés III, N° 2.
27 Extraída del artículo 1729 N° 10, a su vez recientemente derogado por la Ley 1a de
2000.
• 28 De Pablo Contreras, op. cit.
15 Diego Eduardo López Medina
La discusión subsiguiente sobre el valor de lajurisprudencia en Colom-
bia se da entonces dentro del marco del establecimiento de una Corte
Suprema de Justicia con funciones de casación y unificación de lajuris-
prudencia nacional29 Es necesario, por tanto, hacer un seguimiento de-
tenido al desarrollo del recurso de casación en la rápida sucesión de
reformas que tuvo la noción de doctrina legal en el decenio 1886-1896,
después de la expedición de la Ley 61 de 1886. Esta década concentró
la discusión en torno al valor de lajurisprudencia de la Corte Suprema.
En los últimos años del siglo XIX se alcanzó una definición más bien
estable del tema que ha dominado hasta nuestros días en la cultura ju-
rídica colombiana. No olvide el lector que el artículo 4° de la Ley 169 de
1896 (con la cual se cierran una década de polémicas sobre el tema a
finales del XIX) fue declarado exequible por la Corte Constitucional
contemporánea en la Sentencia C-836/01 que la reinterpretó más de un
siglo después de su expedición.
La Corte Suprema de Justicia era una de las piezas centrales del
proyecto político de la Regeneración ya que aseguraba la interpreta-
ción uniforme del nuevo derecho nacional válido en todo el territorio
de la República. Recuérdese que bajo la Constitución de Rionegro se
habían creado sistemas judiciales estatales con plena independencia
para interpretar el derecho soberano de los Estados federados30 y, por
tanto, con capacidad de establecer criterios propios de interpretación
de la ley31. En la medida en que el Código Bello había sido uniforme
(aunque independiente y soberanamente) promulgado por los Estados
29 Es imposible dejar de notar el fuerte paralelismo que se existe entre los
procesos de
establecimiento de la Constitución de 1886 y la de 1991. Para ambos
arreglos
políticos había una institución judicial capital: la Corte Suprema de
Justicia tenía
que hacer las veces de organismo de unificación legal de la Nación; la
Corte Cons-
titucional, de otro lado, tenía que convertirse en la guardiana de los
derechos
fundamentales. Los decenios 1886-1896 y 1991-2001 muestran las
dificultades enor-
mes que tuvieron ambas instituciones para ambientar su existencia en el
esquema
constitucional.
30 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: "El poder
judicial de los
Estados es independiente. Las causas en ellos iniciadas conforme a su
legislación
especial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán en los
mismos
Estados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña".
31 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, Murcia Bailen afirma:
"Antes de 1886 no existió en Colombia el recurso de casación, porque el
régimen
político entonces imperante era contrario a la unificación jurisprudencial,
puesto que
los Estados soberanos tenían su propia legislación". Humberto Murcia
Bailen. Recur-
so de casación civil, Bogotá, Editorial "El foro de la justicia", 1983.
16 Capitulo I
de la Unión, resultaba perfectamente posible que en el país ya existie-
ra jurisprudencia discordante sobre este mismo texto legal. La Ley 61
de 1886 no escondía el propósito de "nacionalización" de la jurispru-
dencia: "Ninguna de las atribuciones asignadas á la Corte Suprema en
la Constitución ó en esta ley será ejercida por los Tribunales de Dis-
trito, aun cuando conforme a la legislación de alguno de los extinguidos
Estados, correspondiera ejercerla al Tribunal Superior del Estado"32.
El recurso de casación aseguraba la unificación jurisprudencial de ma-
nera mucho más clara ya que, como hemos visto, la violación o inter-
pretación errónea de la doctrina legal era causal de infirmación de las
sentencias de instancia.
El respeto de la "doctrina legal" sólo era posible a nivel práctico si
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia eran difundidas de la
manera más masiva posible. Lo que SEGUNDINO ÁLVAREZ no había lo-
grado hacer en 1864 se alcanzó mediante el nacimiento de la "Gaceta
Judicial, Órgano oficial de Corte Suprema de Justicia"33. Su primer nú-
mero de 12 de febrero de 1887 muestra sus objetivos políticos y jurídi-
cos con gran fuerza:
"Objeto de este periódico.
El régimen federal que imperó en la República desde 1863,
había creado diferencias más o menos profundas y sustancia-
les en la legislación de los nueve Estados que al presente son
Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida
social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en los
procedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdad
no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e histó-
ricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y nece-
sidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legisla-
ción se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada
era más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad del
Derecho y la uniformidad de la Justicia.
Guiado por altos propósitos de concordia nacional y de uni-
ficación de todos los grandes elementos de prosperidad con
32 Artículo 99 de la Ley 61 de 1886.
33 Este periódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por el Decreto
62 de 1887.
17 Diego Eduardo López Medina
que contaba el país, el Consejo Nacional Constituyente reco-
noció la verdad de los hechos históricos y la necesidad de aco-
modar á ellos las instituciones políticas, y resueltamente pro-
clamó la unidad de la República, como la base fundamental de
la reconstitución y de toda reforma en lo futuro. Procediendo
con la necesaria consecuencia, dio nuevas formas al Poder Ju-
dicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos pro-
cedimientos judiciales, con el fin muy loable de asegurar la justicia
en todas partes y abrir campo á la fijación, por medio del más
alto Tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Ju-
risprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los
intereses que tienen en la ley su salvaguardia" .
Se presentaba así una tensión evidente entre dos textos fundadores
del derecho de la Regeneración: de un lado, el Código Civil se hacía eco
a la lucha que los revolucionarios franceses habían llevado a cabo en
contra del poder normativo general de lajurisprudencia de los Tribunales
del antiguo régimen y con confianza en el poder normativo plenario y
completo de la ley general y abstracta; del otro lado, sin embargo, la Ley
61 y los objetivos anunciados en la Gaceta Judicial desde su creación
buscaban unificar una jurisprudencia probablemente ya dispersa. Ese
objetivo sólo era posible ordenándole a los Tribunales de Distrito que
respetaran la doctrina legal de la Corte Suprema, so pena de casación
de los fallos que la ignorasen. La noción de "doctrina legal", igualmente,
parecía denunciar los límites de la ley para la solución de todos los casos
presentados. Frente a este hecho se requería establecer una fuente
complementaria y vinculante como lo había demostrado la experiencia
española en.donde se había reconocido el valor de la "doctrina legal"
recibida35. Repare el lector, sin embargo, en un hecho fundamental: mientras
que en España o Francia ya era posible hablar de una experiencia judi-
cial en la que la ley resultaba insuficiente y por tanto en necesidad de
34 República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la Corte
Suprema de
Justicia. N° 1,12 de Febrero de 1887, p. 1.
35 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión que
también existía en
España entre el Código Civil y las normas procesales. El Código civil
español de
1851 también reproducía como el Código Bello, la norma del artículo 5°
del Código
Napoleón: "Se prohibe a los Jueces proveer en los negocios de su
competencia por
vía de disposición general y reglamentaria". Las normas procesales
españolas,
como hemos visto, aceptaban la noción de "doctrina legal'. Al respecto
véase,
Ramón López Vilas, op. cit., p. 72.
18 Capítulo I
complementación, los colombianos en realidad sólo empezábamos a
utilizar el código con el típico optimismo legocéntrico y post-revolucio-
nario en la plenitud de la ley. Las necesidades de complementación y
rectificación judiciales de la ley sólo se harían sentir con el tiempo y el
transcurrir de los casos.
Como hemos visto, la Ley 61 de 1886 le ordenaba a la Corte Supre-
ma casar los fallos que violaran o interpretaran erróneamente la doctri-
na legal. Este sistema de disciplinajurisprudencial fue completado en el
año de 1887 con la expedición de la Ley 15336. Lo que en la Ley 61 era
apenas una causal de casación por violación de la doctrina legal se volvió
en la Ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los
jueces en casos dudosos. Esta orden directa a los jueces de instancia
afianzaba así la causal de casación mediante la vinculación de los jueces
inferiores a la jurisprudencia de la Corte en casos dudosos. En ese orden
de ideas el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 dispuso que "[e]n casos du-
dosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisio-
nes uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación,
36 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de la
Regene-
ración al declarar, en su artículo 321, que "por virtud de [esta ley], el artículo
H
transitorio de la Constitución ha surtido sus efectos íntegros". Dicho artículo
transi-
torio disponía que "[mjientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa,
continuará
rigiendo en cada Departamento la legislación de dicho Estado". La Ley 153,
por
tanto, declara abolidas completamente las legislaciones de los estados
debido a que
ahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan.
La última
pieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas
generales cada
vez "que se advierta incongruencia entre las leyes, u ocurra oposición entre
ley
anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho
antiguo
á derecho nuevo" (art.1°). Con esto, la Ley 153 cumpla con dos propósitos
funda-
mentales: en su parte primera consagraba "reglas generales sobre validez y
aplica-
ción de la leyes". Si se examina con cuidado, la primera parte de la Ley 153
es un
cuerpo normativo auto-suficiente. Consta de 49 artículos y termina con un
artículo
de derogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendido
por el
presidente del Senado e ideólogo de la Regeneración, don Miguel Antonio
Caro. Al
Sr. Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, lo cual
hizo en
la sesión congresional del 3 de agosto de 1887. Los artículos fueron
aprobados sin
modificación alguna con excepción del 1°. El segundo objetivo general de la
ley
consistió en introducir variaciones, sobre todo en derecho de familia y penal,
que
permitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económica
de los
regeneradores frente a la "liberalización" y, por tanto, "amoralización" del
derecho
civil que había efectuado el radicalismo. Al respecto pueden verse a guisa
de
ejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 y 192 a 206, etc., etc. de la Ley 153.
La
"liberalización" del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro se
puede
apreciar con toda claridad en las condiciones materiales que imponían los
artículos
6°, 7°, 8° y 15 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la "legislación civil"
expedida
por los estados federados.
19 Diego Eduardo López Medina
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal proba-
ble" ".La Ley 61 y la Ley 153, entonces, establecían en su conjunto una
doctrina de respeto vertical fuerte a la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma. El respeto a la jurisprudencia se consideraba tan importante en el
proyecto regenerador que la Ley 153 vino a añadir una nueva causal de
casación, ya no por violación de la doctrina legal de la Corte, sino por
violación del auto-precedente al nivel de los Tribunales superiores. El
objetivo era lograr con la mayor rapidez posible la consolidación de un
derecho nacional que anulara las inconvenientes diferencias locales en-
gendradas por el federalismo38.
Una modificación posterior, en el artículo 371 delaLeyl05de 1890,
incluso reducía el número de sentencias uniformes requeridas para decla-
rar la existencia de la "doctrina legal":
Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-
ma dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes.
También constituyen doctrina legal las declaraciones que
la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para lle-
nar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la nece-
sidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por
no existir ley apropiada al caso.
El artículo 369, de la misma ley mantenía como causal de casación
la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal. El sistema se hacía
aún más rígido ya que el artículo 3 83 obligaba a que la Corte anunciara
en cada sentencia, a manera de regla de derecho explícita, la doctrina
legal allí definida "en términos claros, precisos y generales"39. Esta obli-
gación del artículo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctrina legal una
37 La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que la
inflexión verbal
"aplicarán" señalaba, no una potestad, sino un deber de obligatorio
cumplimiento.
38 En efecto, el artículo 239 de la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente:
"Agrégase a
las causales para interponer el recurso de casación, en todos los
negocios civiles y
criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en
un punto de
derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dos
tribunales diferentes,
siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época
en que
empezó a regir la unidad legislativa". Con esta norma,
sorprendentemente, quedó
solidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedente
horizontal
como el vertical.
39 Decía literalmente el artículo 383: "Respecto de la primera causal de las
menciona-
das en el articulo 369, la Corte fijará siempre en dicha parte resolutiva,
en términos
claros, precisos y generales, que constituyan regla de derecho, la
genuina inteligen-
cia de las leyes aplicadas", (énfasis añadido).
20 Capítulo I
vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría de
reforma legal. Bajo esa comprensión, por supuesto, se trataba de un
sistema excesivamente rígido de jurisprudencia vinculante.
2.4. La crítica a la doctrina legal
Curiosamente, sin embargo, el enorme poder que la doctrina legal
parecía otorgarle a la Corte Suprema desde 1886, fue rechazado algu-
nos años después por ella misma40. El sistema de la doctrina legal ter-
minaba siendo en realidad, en opinión de la Corte, excesivamente rígido.
En sus informes al Congreso (en una versión local del refere legislativo
francés establecido por la Ley 61 de 188641) la Corte se quejaba de los
"defectos" de "incoherencia" que tenía el sistema de la doctrina legal
frente a la cultura jurídica nacional. En el informe de 1892 al Congreso,
la Corte "pasa a daros cuenta de las dudas, vacíos, contradicciones é
inconvenientes que ha notado en la aplicación de las leyes"42. La crítica
al sistema de la doctrina legal fue particularmente dura, en especial a la
obligación cuasi-legislativa de anunciarla en las sentencias "a manera
de regla general de derecho" como establecía el artículo 3 83 de la Ley
105. La declaración de la Corte también examina implícitamente el problema
relacionado con la identificación precisa ("amanera de regla general de
derecho") de la ratio decidendi de sus fallos:
43
"La Corte ha procurado -decían los magistrados en 1892 -
llenar hasta donde le ha sido posible esta grave y difícil atribu-
40 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema no
solamente
no se opusieron a la "doctrina legal", como a partir de 1892 lo empiezan a
hacer, sino
que abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto la intervención
del
magistrado Angarita en la sesión del 22 del octubre de 1886, D.O. Año XXII,
N° 6858,
p. 1201.
41 Se disponía en el artículo 135 que °en todo caso en que la Corte Suprema
ó algún
Tribunal Superior de Distrito encontraren, al fallar en cualquier causa, que
hay algún
defecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, ó que por
causa
de defectos en la administración pública sufren perjuicio los intereses
nacionales,
deberán dirigir las indicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, según
la natu-
raleza de los defectos notados, a fin de que puedan ser corregidos por
quien
corresponda". Sobre la institución del refere legislativo véase, Diego López
Medina,
Teoría impura del derecho, p. 258
42 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 28. 43 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por 7
magistrados según lo
disponía el artículo 146 original de la Constitución de 1886. Eran ellos los
señores
Lucio Pombo, Luis Isaza, Jesús Casas, Manuel Ezequiel Corrales, Mariano
Medina,
Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo.
21 Diego Eduardo López Medina
44 ción [del art. 383 de la L. 105 ]: pero ha observado que ella
aminora en gran parte el fin primordial del recurso, que consis-
te en la discusión y aplicación de las leyes y doctrinas de de-
recho a los casos particulares, para que del estudio de sus sentencias
pueda deducirse la verdadera doctrina legal y lograrse poco
a poco la uniformidad de la jurisprudencia, como sucede
en las naciones que han establecido este recurso, especialmente
en Francia donde tuvo su origen, y de donde, en consideración
a sus plausibles resultados, se ha ido extendiendo a diversos
países.
Pero reducida la doctrina legal a los estrechos límites de
una declaración general y abstracta sobre un punto de derecho,
formulada como un verdadero artículo de ley, la Corte viene
a asumir las atribuciones del legislador, sin la libertad de éste:
porque el Cuerpo Legislativo puede reformar las leyes y debe
hacerlo cuando de su aplicación resultan inconvenientes, y la
Corte, según la estrechez de nuestra ley de casación, quizá no
puede variar una doctrina legal, aunque mejores estudios y el
progreso constante de la ciencia jurídica demuestren el error
que se había incurrido [...]
Por otra parte, reducida la fuerza de las doctrinas de la Corte
de Casación a un principio formulado en los términos indica-
dos, quedan sin valor alguno las consideraciones determinan-
tes del fallo, que es en donde generalmente se suelen encontrar
las doctrinas que pueden servir de guía a los abogados, Jueces
y Tribunales en casos semejantes" .
44 Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Corte
cita I
"doctrina legal" como fundamentación incontrovertible de sus fallos: así,
en senten
cía de 16 de marzo de 1891 dice la Corte que no puede ocuparse de la
revisión d
una sentencia del Tribunal de Santander "porque ya ha establecido la
doctrina, d
acuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo pueden
ser objet
del recurso de casación las sentencias que propiamente se consideran
con el carác
ter de definitivas". Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, N° 267,
abril 8 d
1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 de
agosto de 169
la Corte recuerda que ha "fijado una doctrina" con relación a la diferencia
que ha
entre la apelabilidad judicial de la imposición de multas y sanciones
administrativa
frente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto
Gaceta Jud
cial, año VI, N° 295, octubre 21 de 1891, p. 294.
45 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 291, (énfasis
añadido'
22
Capítulo I
Para la Ley 105 de 1890, por tanto, la doctrina legal debía ser dise-
cada en forma definitiva como artículo de ley en "términos claros, pre-
ciso y generales". La jurisprudencia se convertía así en productora de
normas positivas que clarificaban problemas interpretativos o llenaban
vacíos. Para la Corte, en cambio, "la verdadera doctrina legal" consistía
en observar con detenimiento los argumentos que se utilizaban en la
resolución del caso concreto para de allí extraer criterios de solución
flexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros. La idea de
"verdadera doctrina legal" resultaba más flexible porque le permitía a
la Corte (que para la época apenas era una institución joven en el primer
decenio de su vida institucional) ir avanzando mediante prueba y error
hasta lograr, con el tiempo, una verdadera tradición jurisprudencial. Para
la Corte existía una doble razón para criticar la institución de la doctrina
legal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal (en el auto-pre-
cedente o precedente horizontal) radicaba en que "congelaba" prema-
turamente la jurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de la
doctrina legal en la relación vertical con los jueces de instancia (orde-
nada en la Ley 153 de 1887) radicaba en que obligaba a los inferiores
abuscar la "regla general" explícitamente anunciada por la sentencia y
no la ratio decidendi de la misma, es decir, los argumentos y conside-
raciones que permitían que un determinado caso se hubiera decidido de
determinada forma. Se apreciará, en conclusión, que para la Corte de
1892 la objeción contra la doctrina legal no radicaba tanto en negar la
importancia genérica de la jurisprudencia como fuente de derecho, sino
más bien en oponerse (y con razón, según creo) a los contornos particu-
lares del sistema excesivamente rígido implantado por las leyes 61 de
1886,153del887yl05del890.
La Corte, en su informe de 1894, reporta que "se complace en dar
testimonio de que la mayor parte de las observaciones hechas" han sido
acogidas por el Congreso y atendidas en varias leyes. En el caso de la
doctrina legal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efecti-
vamente derogado por el artículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en respuesta
a lo argumentado en el informe de ese año), con lo que quedó suprimida
la obligación de dar forma cuasi-legislativa a las subreglas jurispruden-
ciales elaboradas en las sentencias de casación. Pero esta modificación
del sistema no era suficiente ante los ojos de la Corte: en el informe de
1894 la Corte vuelve a insistir en su crítica a la doctrina legal, ahora con
argumentos de mayor alcance que los propuestos en 1892. En primer
lugar, era claro que la derogatoria del artículo 3 83 no resolvía definiti-
23 Diego Eduardo López Medina
vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser
abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46. La
Corte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal de
casación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba incon-
veniente para la Corte Suprema porque
"[a]l establecerse en Francia y en otras Naciones que han seguido
su ejemplo, los Tribunales de Casación, no se creyó que debía derogarse
el principio de legislación universal de que las sentencias sólo
tienen fuerza obligatoria en los juicios en que fueron pronuncia-
das, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelven
sobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir."
Con ello la Corte no niega que la jurisprudencia pueda tener algún
nivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal de derecho:
"si las decisiones judiciales llegan a fíjar la inteligencia de
las leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por
modo de disposición general, sino por la natural autoridad que
sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expon-
gan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo con
esas doctrinas, al fínprevalecen las de la Corte Suprema, mediante
el mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si en
definitiva la Corte se persuade que ha errado en alguna doctri-
na, lo que acontece a veces, merced al adelanto continuo de la
ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y de
la historia de su establecimiento" .
3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE"
Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA
Las observaciones de la Corte tuvieron rápida acogida en el Con-
greso. La Ley 169 de 1896 reformó el recurso de casación mediante dos
disposiciones fundamentales: en primer lugar, el artículo 2°redefinió la
causal primera de casación al establecer que podía ser atacada "la sentencia
violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea
46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", en
Gaceta Judicial,
7 de septiembre de 1894, año X, N° 473, p. 34.
47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido).
48 Ibídem.
24 Capítulo I
de la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito".
Esta redacción, como resulta evidente, eliminaba la referencia expresa
a la doctrina legal. La jurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte ya
que no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una "interpre-
tación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada ley
introdujo la regla sobre el valor de jurisprudencia que ha continuado vigente
hasta nuestros días y que subrogaba el artículo 10delaLeyl53de 1887:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho
constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe
la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores .
La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permite
apreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrina
probable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver
directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Con-
greso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "pro-
bable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte,
salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-
trina legal". Obsérvese que en puridad ello no significa que la Corte no
tenga que respetar su jurisprudencia constante, sino que la puede cam-
biar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposi-
ciones diferentes. De otro lado la norma posibilita, pero sin exigirlo,
que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus
fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisión
debe ser leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia,
y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la
jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretación
histórica rigurosa, consistía en permitirle a los jueces que usaran la doc-
trina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer comple-
tamente discrecional su utilización.
La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente inter-
pretó el artículo 4° como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que
49 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue
declarado cons-
titucional en la Sentencia C-836/2001. En este sentencia, como se verá más
adelan-
te, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional.
...... 25 .„„. Diego Eduardo López Medina
los jueces podían (o no) usar la jurisprudencia y la Corte de Casación
podía variarla. En una interpretación histórica de la norma, como la que ;'
resulta de la reconstrucción hecha en estas páginas, es evidente que la i
norma es una respuesta a reglas anteriores y que buscaba reformar aspectos [
del sistema jurisprudencial vigente. El artículo 4°, sin embargo, pronto se |
desprendió del contexto histórico de su nacimiento y empezó a funcionar
como una norma aislada que definía autónomamente el régimen juris-
prudencial vigente en Colombia. Esta visión del problema ya era articu-
lada muy tempranamente por ANTONIO JOSÉ URIBE en un texto de 1903:
"Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil, las senten-
cias judiciales no tienen fuerza obligatoria [...] Sin embargo, el
artículo 10 de la Ley 153 de 1887 contenía una disposición muy
restrictiva de este principio [...] De este modo cuando la Corte
Suprema había dictado tres decisiones uniformes sobre un mismo
punto de derecho, los demás Tribunales tenían que conformar-
se a su interpretación y en contra de lo establecido en la ley
civil sustantiva , la Corte gozaba de una atribución análoga a
la de los antiguos Parlamentos: se declaraba que la tercera sentencia
dictada por el la sobre un punto de derecho, conforme alas anteriores,
valía como sentencia general y reglamentaria.
Quizá una disposición semejante tenía algunas ventajas prác-
ticas; podía evitar recursos ante la Corte Suprema porque se juz-
garan inútiles. Sin embargo, era contraria a la separación de los po-
deres legislativo y judicial, y podía originar serias dificultades.
En primer lugar, había que preguntar: ¿La Corte quedaba
también ligada por tres decisiones suyas uniformes? Si se op-
taba por la, afirmativa, resultaba que la Corte era poder Legis-
lador, con la sola obligación de decidir tres veces en el mismo
sentido, obligación que también se impone, en cierto modo, al
Congreso, con la exigencia constitucional de tres debates forzosos
por cada proyecto de ley. La experiencia demuestra que las
50 La alusión de Uribe es, por supuesto, al artículo 17 del Código Civil.
51 Se refiere aquí Uribe al numeral 1 del artículo 81 de la Constitución de
1886 que
exigía, para que un proyecto fuera ley de la república, que éste hubiera
"sido
aprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por
mayoría absoluta
de votos". Se trata de la época republicana anterior al estado
administrativo con-
temporáneo en que todo el trabajo legislativo se hacía en plenarias y
donde un
proyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debates en
plenaria!) para
asegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general.
26 Capitulo I
Cortes Supremas modifican su jurisprudencia frecuentemen-
te. Con el tiempo cambian las ideas y los hombres. A veces
después de diez, quince y más decisiones en el mismo sentido,
la Corte de Casación francesa ha adoptado el sistema opuesto.
Toca al legislador resolver las dificultades de una manera de-
finitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder
de tal clase á la Corte Suprema.
Si, por otra parte, como creemos que debía decidirse, la
Corte no quedaba ligada por tres decisiones suyas unifor-
mes, resultaba que los Tribunales inferiores quedaban obligados
por la ley a conformarse a una doctrina que la Corte Su-
prema podía variar. Así, suponiendo que un Tribunal hubiese
fallado según la doctrina legal en asuntos en los cuales podía
recurrirse á la Corte, si ésta no cambiaba de opinión, se anu-
laba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juez
no se ajustaba a la disposición del artículo 10, era forzoso in-
firmar la sentencia por violación de dicho artículo, aunque la
Corte estimara el fallo aceptable en el fondo.
Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretación
del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, habría conducido a re-
sultados inaceptables: si se admitía que la Corte quedaba liga-
da por sus propias decisiones, se la investía de facultades le-
gislativas y se impedía el progreso de la jurisprudencia; si no,
se llegaba a una extraordinaria confusión.
El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó el sistema de
la doctrina legal de que estamos hablando [...] La misma Ley
105 de 1890 concedía de una manera expresa (artículos 369 y
370) el derecho de interponer recurso de casación contra sen-
tencias violatorias de la doctrina legal.
El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de la Corte Supre-
ma misma, las disposiciones anteriores, por medio del artículo
4° de la Ley 169"52.
La conclusión de los argumentos de Uribe es rotunda y constituye
la idea dominante desde entonces hasta nuestros días.
52 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4° de
la Ley
169. En dicha transcripción, las expresiones "podrán" y "varíe" son
destacadas en
itálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy diciente.
27 Diego Eduardo López Medina
"Esto equivale a suprimir en absoluto el sistema de la doc-
trina legal, restableciendo la libertad para todos los jueces
y Tribunales, y habría bastado al efecto derogar pura y sim-
plemente las disposiciones que atrás hemos analizado" .
4. RECAPITULACIÓN.
Es importante notar a esta altura que la anterior sigue siendo la des-
cripción estándar del valor del precedente judicial dentro del sistema
colombiano. Después de la interpretación de ANTONIO JOSÉ URIBE, el
derecho colombiano adoptó un sistema "libre" de jurisprudencia. Como
hemos visto, la Regeneración quería, por razones de política judicial, un
sistema jurisprudencial más estricto. Tal y como quedó configurado, sin
embargo, este sistema tenía demasiadas inflexibilidades que terminaron
por condenarlo ante los ojos de la Corte: en primer lugar, la violación de
la doctrina legal era causal de casación de las sentencias de instancia;
en segundo lugar, y más importante, la Ley obligó a la Corte a anunciar
de manera formal en el texto de sus sentencias, "y a manera de regla",
la interpretación que hacía de la Ley. Si la interpretación quedaba así
fijada se seguía, según la misma Corte, que su jurisprudencia sólo podía
ser reformada por legislación subsiguiente. Este sistema tenía dos de-
fectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la Corte ir de sarro liando
paulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que esto
implica en el tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de formar doctrina
legal, la Corte le terminaba devolviendo al Congreso la competencia
exclusiva de interpretación de las leyes. La Corte Suprema de Justicia
reaccionó contra este severo y formal sistema de precedentes en el deseo
de poder desarrollar paulatina y flexiblemente la interpretación correcta
de los códigos y leyes nacionales. De la misma manera, un sistema libre
de jurisprudencia no vinculante mantenía a la cultura jurídica colombia-
na más cercana a las técnicas e ideales del derecho francés el cual cons-
tituía, en la época, la estrella polar de orientación del derecho nacional.
Se trataba de una cultura jurídica que era también nuestra.
53 Antonio José Uribe, Introducción a /a Jurisprudencia Colombiana,
Imprenta Nacional,
Bogotá, 1900, p. xxx-xxxii, (énfasis fuera de texto). La introducción está
fechada en
1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publicación de
1900. Más
arriba he sostenido que el artículo 4°, si se lee en el contexto histórico de
su
promulgación, no es equivalente a la derogatoria pura y simple de las
normas que
establecían la doctrina legal. Sin embargo, es preciso aceptar que la
interpretación
de Uribe terminó siendo dominante desde entonces.
28 CAPÍTULO 2
La lucha legislativa y judicial por el control
de las fuentes del derecho (1992-2000)
1. PANORAMA GENERAL
La presentación de ANTONIO JOSÉ URIBE con la que cerramos el
capítulo anterior resume muy adecuadamente el consenso existente
en el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de
lajurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoyó en el texto
de la Ley 4a de 1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestableció
un sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. Este consen-
so sólo vino a ser alterado a partir del año de 1991 cuando el legislador
extraordinario, primero, y la Corte Constitucional, luego, empezaron a
insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia
(y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las
decisiones emitidas por la jurisdicción constitucional. El aumento del
valor de lajurisprudencia constitucional empieza a darse con algunas
vacilaciones en el año de 1991, desde el mismo momento en el que la
nueva Constitución colombiana empieza a ser implementada. La con-
solidación definitiva de un régimen y de prácticas de precedente cons-
titucional, sin embargo, sólo se da a partir de sentencias de los años
1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistema
fuerte de precedentes, en contravía aparente del sistema adoptado por
la Ley 169 de 1896 y cuyos conceptos fundamentales acabamos de
discutir de la mano de ANTONIO JOSÉ URIBE. En efecto, la Corte cons-
truye un sistema de precedentes basado en principios y derechos
constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad ju-
rídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en
la autoridad entregada a lasAltas Cortes como unifícadoras de laju-
risprudencia nacional. Todos estos argumentos, extraídos de la Cons-
titución, parecen pesar más que la idea tradicional de doctrina proba-
ble anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y vigencia no se habían
cuestionado seriamente hasta entonces.
Die9° Eduardo López Medina
Y es aquí donde el pasado y el presente se encuentran: de lo ante- |
dicho podría pensarse que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 era una ',
norma implícitamente derogada por la Constitución de 1991 o que, al
menos, había entrado en un claro proceso de desuetud'. Lo interesante, ;
sin embargo, es que la Corte Constitucional tramitó en el año de 2001
una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169.
Del renacimiento en los años noventas de una doctrina fuerte del pre-
cedente podría esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible la
"doctrina probable" al compararla con el texto, los valores y los princi-
pios del nuevo derecho constitucional colombiano. Según la jurispruden-
cia desarrollada desde 1995, podría pensarse que el artículo 4° estaba
afectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, y de
manera sorprendente, la Corte declaró la constitucionalidad condiciona-
da de la norma en la Sentencia C-83 6/2001. Esta constitucionalidad, sin
embargo, reinterpreta de manera muy radical el artículo 4° de la Ley
169. Las conclusiones de ANTONIO JOSÉ URIBE en 1903 son invertidas
a partir de argumentos históricos y sistemáticos basados en la Consti-
tución de 1991 para mostrar que, en efecto, el artículo 4° establece, en
consonancia con la jurisprudencia contemporánea, un sistema fuerte de
precedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina pro-
bable como había sido su interpretación casi centenaria. Esta reinterpreta-
ción, por supuesto, es audaz y más abajo se examinará, en el capítulo 3°,
con detenimiento su significado y legitimidad.
En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variacio-
nes que ha tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombiana
desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.
1 En efecto, es difícil encontrar casos reales donde jueces o litigantes
hicieran refe-
rencia explícita a la "doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" se
utiliza con
mucha frecuencia, pero no parecía tener mucho sentido imponerse la
carga de
probar la existencia de "doctrina probable" (en tres sentencias uniformes),
cuando
de dicha prueba no se conseguía ningún resultado argumentativo
superior al de
probar con sentencias individuales cuál era el estado de la
"jurisprudencia".
30 Capitulo II
¿Cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales (jurisprudencia) dentro del sistema de fuentes del derecho en
Colombia?
La sentencia tiene valor
Doctrina (egaf • 1887-1896 Doctrina probable 1896-2001
La jurispru- | dencia es • fuente mera- •
^
mente auxi- I
de prece-
Doctrina constitucionaf
liar no víncu- i
dente para casos futu-
« 1991-1995 Doctrina constitucional
fante para i casos futu- I
ros análo-
1995-2004
ros. La Ley es |
gos por sus
•
fuente única I
hechos.
Redefínición de la doctrina probable
de) derecho I
2001-2006
aplicable. |
El cuadro muestra, primero, el paso que se dio, hacia finales del
XIX, del concepto de doctrina legal al de doctrina probable, y que ya
hemos reseñado suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fue
el régimen jurisprudencial indisputado hasta el año de 1991. Los debates
de fondo sobre el tema empezaron, después de casi un siglo de acuerdo
sobre el asunto, en el año de 1991 con la creación de la Corte Consti-
tucional y la expedición del Decreto 2067 de 1991: sus artículos 21 y 23
sugieren, aunque con alguna ambigüedad, un sistema fuerte de prece-
dentes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los años de
1992 y 1993. En la Sentencia T-406/92 se captura adecuadamente la
incertidumbre de este momento cuando la Corte afirma: "Es innegable
el valor pedagógico e incluso 'normativo-general 'de la jurisprudencia
de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance
apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional"2.
A este nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte le da el
nombre histórico de "doctrina constitucional"3 y lo empieza a diferen-
ciar nítidamente de la doctrina probable. Se trata del paso,'como lo ex-
Énfasis fuera de texto. Otros fallos reiteran este dictum cuando le
recuerdan a los
jueces su deber de estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrina
constitu-
cional: así, por ejemplo, la serie de fallos que van de la Sentencia T-
279/93 a la T-289/
93 (M.P. H. Herrera Vergara) en los que la Corte batalla por imponer su
doctrina en el
sentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensiónales pasadas y
presentes.
Fenómeno similar ocurre en la Sentencia T-306/93 (M.P, H. Herrera
Vergara).
Histórico porque aparece ya en los artículos 4° ("[l]os principios del
derecho natural
y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en
casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las
leyes")
y 8° ("[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplica-
rán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su detecto, la
doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887.
...... 31 .-„ Diego Eduardo López Medina
presa la Corte dicientemente, de lo "pedagógico" a lo "normatívo-gene- ; ral". Pero es preciso anotar asimismo cómo también en fallos tempranos |
(1992-1995)la Corte expresó fuertes disensos a su interior sobre el tema.
De hecho, la Corte parece haberse decantado en el año de 1993 hacia
una posición tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con
mero efecto ínter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e j
inexequibilidades expresas de aquellos apartes de los artículos 21 y23
del Decreto 2067/91 que fundamentaban las prácticas precedenciales j
fuertes de algunos magistrados4. El mismo legislador especial (en el D. ¡
2591/91) contribuyó a ese proceso mediante la expedición de nuevas ¡
normas con textos en los que se insistía en el papel auxiliar de la juris-
prudencia constitucional5.
En un segundo período (1995-2005)la Corte Constitucional parece
haber adoptado una posición mucho más asertiva en relación con el valor
de la "doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstruc-
ción muy completa de los fundamentos jurídicos sobre los que se sostie-
ne el valor normativo de la doctrina constitucional. Restringido el alcan-
ce de los textos del Decreto 2067/91, la Corte reconstruye una doctrina
fuerte de precedentes, primero, mediante la utilización expansiva del
concepto de "doctrina constitucional"6 y, segundo, mediante la utiliza-
ción del principio de igualdad (art. 13 C.P.)7. Esta línea argumentativa
terminará triunfando al interior de la Corte, que finalmente anuncia de
manera unánime y en sala plena una doctrina fuerte del precedente en
la Sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicionalista
del artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La Ley 270 contenía un ataque
frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellos
aspectos que habían generado polémica pública hasta ese momento: en
especial lastécnicas de modulación de sentencias y, por supuesto, la
doctrina de precedentes. En la Sentencia C-037 la Corte defiende sus
facultades con relación a ambos aspectos. Es seguro decir que luego de
esta sentencia todos los magistrados de la segunda Corte empiezan a
apoyar latesisde la obligatoriedad del precedente. Tal líneajurisprudencial
es confirmada ulteriormente en la Sentencia SU-047/99 y, en general, en
4 Ver al respecto Sentencia C-113/93 (M.P. J. Arango Mejía) y C- 131/93
(A. Martínez
Caballero).
5 Ver al respecto el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
6 Ver al respecto la Sentencia C-83/95 (M.P. C. Gaviria Díaz).
7 Ver al respecto la aclaración de voto a la Sentencia T-123.
........ 32 ...-. Capítulo II
la práctica decisional de la Corte. Este proceso, finalmente, termina con
la radical re interpretación de la noción de "doctrina probable" que rea-
lízala Corte en la Sentencia C-836/2001. Este avance de la líneajurispru-
dencial, sin embargo, merece ser reseñado con algo más de detalle por
las importantes lecciones jurídicas y políticas que de allí se desprenden.
Invito al lector a que me acompañe en ese recorrido: en el presente
capítulo se reconstruirá el desarrollo de la línea jurisprudencial durante
los años de 1992 a 2000; en el próximo capítulo se presentarán los de-
sarrollos más recientes en el mismo tema (2001 -2006).
2. EL PERÍODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA
DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado
por el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067
de 1991
La sabiduría tradicional sobre el valor del precedente parecía que-
darplenamente confirmada mediante la expedición del artículo 230 de
la Constitución de 19918. Dicho artículo parece consagrar el sistema
libre de jurisprudencia del que hablaba URIBE a comienzos del siglo XX.
Nada, sin embargo, más alejado de la realidad. El nacimiento de la Corte
Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedente
en Colombia a pesar de que una vez más se le había calificado como mera
"fuente auxiliar " no vinculante. El mecanismo era sencillo: el Ejecutivo
y luego un grupo de magistrados de la misma Corte Constitucional tenían
vivo interés en que las sentencias de tutela tuvieran un valor precedencial
más fuerte de lo que permitía el sistema libre de jurisprudencia establecido
por la doctrina probable. Para ello el gobierno de aquel entonces, investido
con poderes constitucionales especiales para regular los procedimientos
de la Corte y partidario declarado del papel expandido de su jurisdicción,
se encargó de expedir, a finales de 1991, el Decreto 2067, el cual con-
tenía textos positivos (en especial los arts. 21 y 23) que aumentaban de
manera notable el valor normativo de la jurisprudencia constitucional9.
8 "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley.
La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son
criterios auxiliares de la actividad judicial".
9 Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría del derecho,
según la
cual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se define
el papel
33 Diego Eduardo López Medina
Sin embargo, la misma Corte Constitucional, naturalmente domina-
da porjuristas que respaldaban el tradicionalismo de fuentes y el sistema
libre de jurisprudencia, se encargó de rechazar el nuevo sistema de prece-
dentes que los reformadores, desde el Ejecutivo y en su mismo seno,
propugnaban. Por ello, varias normas de derecho positivo propuestas
por el Gobierno con el fin de aumentar el valor de los fallos de la Corte
no pasaron el control de constitucional idad y algunas otras, aunque hayan
sobrevivido, fueron severamente limitadas en sus alcances mediante
interpretaciones restrictivas. Para lograr ese resultado la Corte, en varias
sentencias, combinó el principio de autonomía institucional con un claro
tradicionalismo de fuentes. Estos dos fueron los lemas prevalentes'°del
Alto Tribunal en sus primeros esfuerzos por definir, en diálogo con el
Legislador y el Ejecutivo, la fuerza del precedente judicial.
El tradicionalismo de fuentes, en primer lugar, se expresa en las
interpretaciones tímidas que la Corte ha dado a normas cuyo texto au-
concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el
razona- |
miento jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juega
en el dere- I
cho la cultura del derecho. Desde una perspectiva cultural, el
razonamiento jurídico |
no espera a que normas jurídicas lo regulen; el razonamiento jurídico es
también ;|
influido por nuevas concepciones teóricas o necesidades sociales y
políticas. Por '
tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la argumentación
jurídica o sus •
fuentes son de utilidad muy restringida. En ese sentido resulta correcto
afirmar que
el sistema de fuentes, así como los métodos de intepretación e
integración del
derecho no pueden ser completamente "normados" o "reglados".
Percepciones cam-
biantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolos
interpretativos de los
abogados. En nuestro siglo varias "revoluciones argumentativas" han
ocurrido en el
derecho colombiano y todo ello sin que nadie haya tocado las reglas que
nos vienen
del siglo pasado. Esa es en general lo que podría denominarse la falacia
positivista:
se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así como el
de interpre-
tación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es,
responden a las
reglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función.
Ni los
tradicionalistas mismos son coherentes con el principio, como bien lo
muestra su
derogación informal de las reglas sobre "doctrina legal probable". Sobre
el concepto
de "cultura jurídica", cf. Tarello, Giovanni. Diritto, enuncian, usi. Sfudi di
teoría e
metateoria del diritto. Bolonia, II Mulino, 1974, quien la define como
"aquellos proce-
dimientos discursivos (...) que tienden a llevar de una premisa (jurídica) a
una
conclusión (jurídica), permitiendo técnicas estandarizadas para formular y
justificar
decisiones (jurídicas) y para suscitar un asentimiento". Estos
procedimientos, se
insiste, no están unívocamente determinados por el derecho positivo. Allí
incluyen,
igualmente, el conjunto de las actitudes, expectativas, identidades e
imaginarios de
los operarios jurídicos.
10 No por prevalentes, únicos. Aquí, como en muchos otros temas, al
interior de una
linea de precedentes la Corte va desarrollando sus ideas en un proceso
de contraste
y conciliación entre posiciones o bloques, a veces radicalmente
separados entre sí,
34 Capítulo II
torizaba mayor audacia. Un caso claro de ello es la interpretación del
artículo 21, inciso 1° del Decreto 2067 de 1991,1a primera de las normas
positivas que intentó ampliar el valor de la jurisprudencia de la Corte y
revisada en la Sentencia C-l 13 de 1993, M.P. JORGE ARANGO MEJÍA.
Dice así la norma:
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional ten-
drán el valor de cosa juzgada constitucional)? son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
La norma es aparentemente muy generosa al otorgar valor obliga-
torio general a las sentencias de la Corte, sin distinguir para ello entre
fallos de tutela o constitucionalidad. Dice además que dichas sentencias
serán vinculantesporo todas las autoridades y los particulares. Esta
redacción ciertamente sugiere una consagración amplia del valor obli-
gatorio del precedente. En la Sentencia C-113/93, según la Corte, la regla
en virtud de la cual las sentencias son de obligatorio cumplimiento, "en
rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante"'', por limitarse a reiterar
los dictados del artículo 243 de la Constitución. Para que ello pueda ser
así la Corte efectúa una reducción del significado posible de la norma:
en primer lugar, según la Corte, el artículo se refiere únicamente a las sen-
tencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de constituciona-
lidad de normas (orf. 241, num. 4C.P.) y, en segundo lugar, la expresión
"de obligatorio cumplimiento" hace referencia, no tanto a una elevación
del valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes sino a latrivialidad
según la cual la decisión concreta de una sentencia en firme tiene que
ser obligatoriamente cumplida por las partes que participaron en el pro-
ceso12.
La autonomía funcional, el segundo de los lemas que reclama la
Corte, es claramente expresada en los siguientes términos:
"Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fa-
llos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte
l^i,, 11 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía. K 12 Dice la Corte: "Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio
cumplimiento.
';. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad,
tienen
efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad"
(Ibídem).
fe La obligatoriedad de la sentencia se refiere entonces a que, por ejemplo, la
policía
'^;,' colabore en la ejecución material del pronunciamiento judicial que decreta
la evicción
de un inquilino incumplido. Ello, por supuesto, no amerita siquiera mención.
35 Diego Eduardo López Medina
Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del
artículo 241, de guardar la integridad y supremacía de la
Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indis-
pensable es la interpretación que se hace en la sentencia que
debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Cons-
titución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta
aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel" .
En suma: en esta confrontación temprana con el problema de las
fuentes la Corte, en virtud de su exigencia de autonomía institucional14,
declara inconstitucionales los incisos 2° y 4° del artículo 21 del Decreto
2067. Con ello la Corte, bajo el empuje de sus magistrados mástradicio-
nalistas en fuentes, rechaza la agenda constitucional del Ejecutivo y em-
pieza a socavar las bases legales sobre las cuales los magistrados menos
tradicionalistas estaban tratando de construir unanueva teoría sobre la va-
loración del precedente, bastante exótica en ese momento para la tradi-
ción jurídica nacional. Igualmente, en virtud de este mismo tradicionalis-
mo de fuentes la Corte interpreta, en el sentido ya dicho, el inciso 1 ° ibídem.
2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991
El Decreto 2067 de 1991 contenía una segunda norma en la que se
consignaba, aún con más claridad, la política de precedentes del Gobier-
no. En efecto, el artículo 23 disponía de manera todavía más rotunda qu(
[l]a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Cortt
Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio
auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurispruden-
cia (negrilla fuera de texto).
La redacción aparentemente contradictoria de esta norma ("crite'
rio auxiliar obligatorio ") se explica por un doble motivo: por un lado
salvarel escollo que representa el artículo 230 mediante el cual, aljerarquiza
13 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía, (subrayas fuera de texto). 14 Esta exigencia, de contenido político, es sustanciada jurídicamente
mediante recui
so a la doctrina de extralimitación de funciones del ejecutivo en uso de
facultado
extraordinarias pro-témpore. Para la Corte las facultades del ejecutivo
(concedida
en el art. 23 transitorio de la C.P.) se limitaban a la regulación de los
procedimiento
ante la Corte Constitucional. El procedimiento termina, según la Corte,
con el pr(
nunciamiento de la sentencia. Las normas del decreto que regulan los
efectos de le
fallos se refieren a consecuencias extra-procedimentales y por ello
exceden la
competencias asignadas. El argumento jurídico, por fuera del gesto
político qu
representa, es bien débil.
36 Capítulo II
el sistema de fuentes del derecho, se consagra la posición tradicionalista
de la ley como fuente principal, y la jurisprudencia apenas como fuente
auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca,
tal primacía. No obstante, agrega, la doctrina constitucional será "obli-
gatoria ", con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema
de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromiso
endeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte15, quien en efecto
declaró inexequible16 la expresión "obligatoria " del artículo.
Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a la
tesis reformista según la cual y con fundamento en el artículo 23 era
posible, mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucional i-
dad abstracta), una modificación radical del sistema de las fuentes del
derecho. CIROÁNGARITA BARÓN, abanderado de esta corriente, lo hacía
notar cada vez que podía en las sentencias de tutela de las cuales era
ponente. En efecto, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia
15 En la demanda instaurada por los ciudadanos Andrés De Zubiría Samper y
Lizette
Arbeláez Johnson, en acción pública de inconstitucionalidad radicada con el
número
D-182 ya se explotan sus debilidades evidentes: a la luz del articulo 230 de
la C.P.,
¿cómo puede ser la jurisprudencia fuente "obligatoria"? Y, en la misma
vena, ¿cómo
puede ser la jurisprudencia "auxiliar" y a un mismo tiempo "obligatoria"?
¿Cuál puede
ser el sentido constitucional de esa expresión?
16 En la C-131/93, M.P. A. Martínez Caballero. Esta declaratoria de
inexequibilidad,
contra todas las apariencias, no implica una renuncia total de la Corte a la
posibili-
dad de hacer sus sentencias obligatorias, siguiendo con ello un pequeño
artilugio
argumentativo que ya había aparecido en su hermana gemela, la C-113/93.
El punto
requiere de explicación: el fundamento de estas dos sentencias es la
exigencia de
independencia institucional por parte de la Corte. El artículo 23 es
parcialmente
inexequible porque, mediante la palabra "obligatoria" el legislador
extraordinario (el
ejecutivo en este caso) ha fijado el alcance de las sentencias de la Corte,
misión que
orgánicamente le pertenece en exclusiva a ella misma. Con ello entonces,
no se
declara inconstitucional la posibilidad de que la Corte, en uso de su
autonomía llegue
alguna vez a atribuir valor obligatorio a sus sentencias: dicha posibilidad
subsiste si
así lo decide ella misma de manera autónoma. En cambio, desde un punto
de vista
político, la Corte rechaza la imposición de una nueva política de
precedentes por
parte del ejecutivo. La linea de precedentes aquí se mantiene mediante la
citación
aprobatoria que se hace de la C-113: : "a lo anterior, cabría agregar que la
declara-
ción de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en
ejercicio de sus
funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada
se
aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en
la
sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido
de sus
sentencias". Esta aclaración se requiere ya que la Corte ha declarado
inexequible el
inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067, que reconocía la posibilidad de
una
comparación parcial (y no integral) de una norma legal con el texto
constitucional. La
Corte, de nuevo, quiere la atribución pero repudia el mecanismo de
atribución de la
competencia. Sólo lo segundo es inconstitucional.
37 Diego Eduardo López Medina
los fundamentos de derecho, ANGARITA solía incluir dentro de las deci||
siones de la Corte una cláusula del siguiente tenor:
"En todos aquellos casos similares al presente por sus he-
chos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o
intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección, almace-
namiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expre-
samente de datos personales, por cualquier medio o tecnología,
que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de la
persona, la doctrina constitucional enunciada tendrá carácter
obligatorio para las autoridades, en los términos del artículo
23 del Decreto 2067 de 1991"'7.
La Corte, en la Sentencia C-131 /93, vuelve a adoptar una posición^
compleja, marcada por un doble propósito: rechazar la agenda político-»
jurídica del Ejecutivo que, evidentemente, refleja una sensiblidadjurídi-M
ca en disonancia con el tradicionalismo de la mayoría de la Corte Cons-|
titucional; esta divergencia de sensibilidades teóricas lleva a afirmarla!
existencia de una autonomía constitucional radicada en el poder judi-'
cial que le permite trazar e implementar, de manera independiente, una,
política de precedentes. En el primer ejercicio de esta autonomía por
parte de la Corte, los magistrados tradicionalistas ganan el pulso al in-
terior de la Corte y respaldan la sabiduría recibida al respecto. Para
lograr ese objetivo, la Corte reitera el análisis ortodoxo ya ensayado en
la Sentencia C-113/93: el tema de la obligatoriedad de los fallos debe ser
tratado a la luz de la doctrina de la cosajuzgada constitucional (art. 243
C.P. y cuya formulación se encontraba ya en las elaboraciones de
la Corte Suprema de Justicia). Que un fallo sea obligatorio es tanto
como decir que la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad son
pronunciamientos que no pueden ser desconocidos, bajo ninguna cir-
cunstancia, por los demás operadores del derecho. Una norma declara-
da inconstitucional por el Tribunal ha sido removida del ordenamiento
jurídico. El fallo es obligatorio en el sentido restringido de que nadie, en
17 Las mayúsculas y las negrillas NO son añadidas por quien escribe esto.
Hasta en
este gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en
que se
encuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilización
del artículo
23: la doctrina constitucional tiene carácter obligatorio, se dice, pero se
omite el
adjetivo "auxiliar" que también figura en dicha norma. Esta cláusula en
particular
proviene de la T-414 de 1992, discutiendo el alcance del artículo 15 C.P.
(cursiva
fuera de texto).
38 Capítulo II
adelante, podrá usar la norma como fuente de derecho cuando ésta haya
sido declarada inconstitucional. Por ello la jurisprudencia de la Corte
t Constitucional, en cumplimiento de los atributos del numeral 4 del ar-
tículo 241 (Acción pública de inconstitucionalidad contra leyes y
'. decretos con fuerza de ley), es diferente a la jurisprudencia de otros
' Tribunales y jueces (con la posible única excepción del control de
constitucionalidad de los actos administrativos que ejerce el Consejo de
, Estado, art. 158 C.C.A.): sus fallos son erga omnes mientras que la
; decisión judicial corriente, incluidos los fallos de tutela, sólo vincula a
las partes que han sometido ante el juez sus diferencias (mero efecto
, Ínter partes). Solo la sentencia que declara la inconstitucionalidad abs-
tracta de una norma es obligatoria, según la interpretación que da la
Corte del artículo 243 de la Constitución18.
18 La experiencia en derecho comparado ayuda a entender la problemática
especifica
del derecho colombiano. Al respecto puede leerse con gran provecho el
artículo de
Alejandro Garro, "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en
América
Latina: las lecciones del derecho comparado". Revista Española de
Derecho Consti-
tucional, año 8, número 24, sept.-dic. 1988, p. 95 y s.s. La tesis del
profesor Garro
es que, "así como los ordenamientos jurídicos de América Latina
acomodaron una
concepción ortodoxa del principio de separación de poderes a las
necesidades del
control judicial de constitucionalidad, también es necesario reemplazar la
concep-
ción estricta de separación de poderes por un sistema de "pesos y
contrapesos" que
permita vehiculizar gradualmente la obligatoriedad de los precedentes en
materia
constitucional. Este es un paso que estimo necesario para que el
organismo judicial
ejerza un mayor control sobre los actos de las otras dos ramas de
gobierno, cum-
pliendo de esta forma un papel de mayor relevancia en la consolidación
de la demo-
cracia" op. cit. p. 96. La propuesta de Garro, sin embargo, solo es
parcialmente
relevante para el caso colombiano. En su artículo Garro aboga para que
en los
sistemas de Argentina, México y Brasil la declaratoria de
inconstitucionalidad que
hace el tribunal supremo sea "vinculante" para las otras ramas del poder
público y
para los particulares. En esos países el control constitucional se hace
mediante el
sistema norteamericano, esto es, como cuestión jurídica dentro de un
litigio concre-
to entre las partes. A diferencia de los Estados Unidos, estos países no
adoptaron
el principio de srare ctecísis que era natural dentro de la cultura jurídica
del common
law. Así las cosas, con control concreto y sin principio de stare decisis, las
decisio-
nes de inconstitucionalidad de la Corte Suprema no son vinculantes. En
México se
ha tratado de resolver el problema estableciendo las condiciones bajo las
cuales una
norma puede ser definitivamente considerada inconstitucional, las cuales
son, por
demás, bien estrictas: la reglamentación de la jurisprudencia está
formulada en el
capítulo único, título cuarto, artículos 192-197 de la ley de Amparo. Allí se
establece
que para que las decisiones de la Suprema Corte sean consideradas
jurisprudencia
obligatoria se requiere de cinco ejecutorias no interrumpidas en el mismo
sentido y
aprobadas, por lo menos, por 14 ministros si la decisión proviene del
pleno de la
Corte, En Argentina, por otro lado, una norma declarada inconstitucional
por la Corte
puede volver a ser aplicada por otros jueces quienes sólo tienen un
"deber moral" de
seguir el precedente. En Colombia, en cambio, se sigue el así llamado
sistema
austríaco de constitucionalidad abstracta. El principio de cosa juzgada
constitucio-
nal, según el cual una norma declarada inconstitucional deja de existir,
precluyendo
39 Diego Eduardo López Medina
Esta estrategia argumentativa de la Corte ha estrechado el ámbito
de aplicación del artículo 23 del Decreto 2067, en sentido contrario de
como lo entendía la tendencia reformista. Para la mayoría tradicionalis-
ta de la Corte el artículo 23 se refiere a procesos de constitucionalidad
y su extensión a fallos de tutela, como lo pretendían los reformistas enca-
bezados porÁNGARiTA, resultaría inadecuada.Al respecto dijo la Corte:
"[Mjientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no
constituyen un precedente obligatorio [...], la jurisprudencia
constitucional tiene fuerza de cosajuzgada constitucional -art.
243 C.P.-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de
la expedición o su aplicación ulterior" .
La ambigüedad de esta afirmación, que no escapará al lector, es in-
tencional: la Corte mantiene ante sus propios ojos el sentido de la impor-
tancia de su misión institucional al tiempo que pacta la paz con las concep-
ciones más tradicionales sobre el papel de las fuentes del derecho.
2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
La tendencia renovadora sufrió otro duro golpe con la expedición
del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de
tutela. Mediante las sentencias C-113/93 y C-131 /93, como se dejó vis-
to, la Corte había rechazado el poder precedencial aumentado que el
Gobierno intentaba otorgarle mediante la expedición del Decreto 2067
de 1991. El ánimo reformista del Gobierno, sin embargo, no habría de
durar mucho porque, apenas meses después de la expedición del Decre-
to 2067, y en un contexto en el cual los especialistas criticaban acerba-
mente lo que denominaban el "desbordamiento" de la nueva Corte y de
la acción de fútela, el Gobierno se vio precisado a expedir el Decreto
2591 cuyo contenido era evidentemente mucho más cauteloso y tradi-
cionalista en materia de fuentes del derecho constitucional. El decreto
reglamentario de la tutela vino a poner la puntilla final al reducir el valor
de los fallos de tutela a meros efectos Ínter partes:
incluso la posibilidad de su futura reproducción, ha sido un principio claro
de derecho
constitucional colombiano desde el Acto Legislativo 3 de 1910,
actualmente reafir-
mado por el artículo 243 de la C.P. de 1991. En ese sentido, el problema
de la
"obligatoriedad" del precedente ya ha sido resuelto en el caso
colombiano. Lo que
ahora se discute en Colombia, y es objeto de este capítulo, es la
obligatoriedad dfl
los fallos de tutela en casos futuros análogos por sus hechos o
circunstancias.
19 C-131/93.
40 Capítulo II
Art. 36- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se
revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso
concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez
o tribunal competente de primera instancia, el cual notifi-
cará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las
decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto
por ésta (subrayas fuera de texto).
2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de pre-
cedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y
T-123/95
Contra toda apariencia, los reformistas, para quienes los fallos de
tutela de la Corte debían estar enmarcados en un sistema más fuerte de
obligatoriedad del precedente, no se encontraban del todo derrotados.
La oportunidad que tendrían para terciar en el debate entre el Ej ecutivo
y el ala tradicionalista de la Corte habría de venir a propósito de una
demanda de inconstitucionalidad contra las venerables reglas de inter-
pretación de la Ley 153 de 1887, que, como se dijo, seguían (y siguen)
siendo fundamentales en la explicación tradicionalista del sistema de
fuentes. Esta sentencia y la forma como a su vez fue luego usada e
interpretada por los magistrados del ala reformista permitió la supervi-
vencia de la tesis del valor ampliado de la jurisprudencia de tutela.
En la Sentencia C-083/95 se revisa la constitucionalidad del artículo
8° de la Ley 153 de 1887, piedra angular del sistema reglado de integra-
ción de vacíos normativos. La sentencia, en lo fundamental, respalda la
ortodoxia sobre el papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuen-
tes. No obstante, la sentencia ha dado pie al mismo tiempo, como se verá
luego, para que la Corte Constitucional se atribuya un papel capital dentro
de dicho sistema. En este fallo la Corte interpreta el alcance del inciso
2° del artículo 230 de la Constitución, que, en consonancia con las ideas
tradicionales, califica a lajurisprudencia como mera fuente auxiliar en la
actividad judicial. En la sentencia la Corte se pregunta si, bajo la Constitu-
ción de 1991, la doctrina constitucional y la jurisprudencia tienen fuerza
obligatoria.
Lo primero que hace la sentencia es distinguir entre doctrina cons-
titucional y jurisprudencia. Según la Corte no se trata del mismo fenóme-
no: la primera institución figura en el artículo 8° de la Ley 153 como
fuente de integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luego
de intentada la aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el
— 41 --- Diego Eduardo López Medina
vacío. En este caso de vacío, la ley dispone una aplicación de la Cons
titución que, precisamente por su generalidad y ambigüedad, tiene qm
estar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las cosas
la doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su g6
neralidad, tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de 1(
misma, hechos por su intérprete institucional (en este caso la Cora
Constitucional): |
"Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas |
constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley,
se agregue una cualifícación adicional, consistente en que el
sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido
fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la
Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas
superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de
ellas haya hecho su intérprete supremo (art. 241 C.P.)" .
En estos casos de vacío legislativo, entonces, se aplica directamen|
te la Constitución y su interpretación autorizada: tal conjunto constituy(|
la doctrina constitucional. En dichos casos, según la Corte, no se desquictj
el sistema tradicional de fuentes ya que aquí, en puridad, no asums
fuerza obligatoria las sentencias de la Corte sino la Constitución mism
que por su textura abierta solo puede ser leída a través de los lentes i
la Corte. Lo contrario sería abrir espacio a que los jueces interpretar,
motuproprio el texto constitucional, con grave peligro para la unid
de sentido del texto.
La doctrina constitucional cumple igualmente una segunda funció]
ya no integradora de lagunas, sino interpretativa de casos dudosos. Di(
así el artículo 4° de la Ley 153 de 1887:
Los principios del Derecho natural y las reglas de la
jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en
casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma
para interpretar las leyes.
Según la Corte, la doctrina constitucional interpretativa no llega
constituir criterio obligatorio en la actividad del juez'.
"Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito
a la cosajuzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen
20 C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz. GCC, p. 68.
42
Capitulo II
para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio
obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230
superior" .
En suma: la Corte Constitucional distingue los conceptos y los
efectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrina
constitucional interpretativa y ^jurisprudencial2. La doctrina cons-
titucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las
autoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretati-
va y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no com-
prometen el criterio autónomo del operador judicial. No se trata tanto de
mandatos normativos como de consejos que el juez experimentado da a
todo aquel que los quiera escuchar. La jurisprudencia, así las cosas, es
una mera fuente auxiliar de la actividad judicial. Ser fuente auxiliar
significa, de nuevo, que las decisiones judiciales son tan sólo guías ilus-
trativas y optativas de la actividad judicial y que no es posible argumen-
tar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en un caso
concreto analogizable, se niega a seguir otra decisión similar fallada pre-
viamente por él mismo, por un superior jerárquico o incluso por la propia
; Corte Constitucional23. Ese valor indicativo de la jurisprudencia está
i definido en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896: r jíi Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
| de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto
jf-' de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán
tí aplicarla en casos análogos (subrayado fuera de texto).
21 Ibídem, p. 69. '' 22 La complejidad de la distinción ha sido ya notada por otros comentaristas.
Cr.
García, Mauricio et al. Estudios Ocasionales CULIS: Justicia constitucional y
acción
de tutela. Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, diciembre de
1996, pp. 25-28. Dicha complejidad puede explicarse de la siguiente manera: la
Corte, de entrada, se sentía reacia a declarar la inexequibilidad de las muy
respeta-
das reglas de integración de la ley 153 de 1887, que en general la comunidad
jurídica
considera como piedra angular (y además muy sabia) de la civilística nacional. Al
mismo tiempo, la agenda del progresismo constitucional ha sido la de aumentar el
valor jurídico de las sentencias de la Corte, como modo de generalizar en la comu-
nidad judicial nacional el humanismo garantiste de derechos fundamentales. Esto
era
necesario, entre otras cosas, porque en la jurisdicción común se privilegiaba, y por
h, mucho, el formalismo jurídico en sus formas más radicales. El juez común,
se
||t piensa, pospone la protección de derechos fundamentales ante el menor
obstáculo
de naturaleza formal que encuentre en el derecho positivo.
23 Esta afirmación sufrirá importantes transformaciones en decisiones
subsiguientes
de la Corte, como se verá infra.
43 Diego Eduardo López Medina 1
La Corte Constitucional, a diferencia de los dogmáticos del den
cho civil, se compromete no sólo con la vigencia de esta norma sil
también con su pertinencia dentro del sistema de fuentes del derect
colombiano. Tanto así que extiende de manera importante su órbita<
aplicación:
"Al referir a la jurisprudencia, en tanto que 'criterio auxiliar
de la actividad judicial', debe entenderse que el constituyente
del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene
en la Ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de
Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,
pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de
niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judi-
ciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado
y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientacio-
nes así trazadas no son vinculantes sino optativas para los fun-
cionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razona-
ble, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo
del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la
24 virtud de generarla" .
Esta es evidentemente una imagen medianamente tradicional c
papel de la jurisprudencia. Insiste, incluso cuando se trata de "doctn
constitucional interpretativa", en su carácter auxiliar como fuente c
derecho. En los caso en que es obligatoria, esto es, cuando se trata
"doctrina constitucional integradora", su fuerza se deriva, no de
decisión judicial, sino de una aplicación directa de la Constitución.
pronunciamiento de la Corte es en su conjunto tan ortodoxo que,
aclaración de voto, el magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ se
obligado a introducir el siguiente comentario interpretativo, tratando,
de controlar los posibles efectos dañinos de la estructuración del sis
ma de fuentes hecho por la Corporación25:
"Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito
podría llevar a la conclusión equivocada de que sólo a falta de
24 Ibídem, p. 74. 25 El que se trate de una mera aclaración y no de un salvamento de voto
es
cortesía del magistrado Cifuentes para con la mayoría de la Corte. Es
claro qu<
está expresando una opinión bastante más fuerte sobre el valor de la
jurisprude
dentro del sistema de fuentes.
26 Se trata del mismo aparte citado supra de la Sentencia C-083/95.
44 Capítulo II
ley, el aplicador del derecho estaría obligado a acudir a las normas
constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte para
resolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admi-
sible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución.
En efecto, en ocasiones —piénsese en los derechos de aplica-
ción inmediata (art. 85 C.P.)- la Constitución opera de manera
principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio,
independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitu-
ción debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la ac-
tividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específicamente
la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Consti-
tución y en el sentido más favorable a su realización concreta.
El sentido del término 'doctrina constitucional' fijado por la
Corte, en su doble acepción como referido a 'norma constitu-
cional' y a 'cualifícación adicional' efectuada por el intérprete
autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente
de derecho, bien porque la norma constitucional es 'ley'(C.P.
art. 4°), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juz-
gada constitucional vinculan a todas las autoridades (C.P. art.
243)"27.
El punto en disputa con la mayoría es claro: limitar la fuerza de obli-
gatoriedad de la doctrina constitucional a aquellos casos en que no exista
derecho aplicable es una auto-restricción innecesaria que la Corte no ha
debido prohijar. La doctrina constitucional es obligatoria en un rango
mucho mayor de situaciones jurídicas, según dice la aclaración de voto.
' Incluso si existe ley aplicable al caso concreto, dicha ley debe interpretarse
de conformidad con la Constitución. Así pues, según CIPUENTES, la di-
ferencia entre doctrina constitucional íntegradora e interpretativa resulta
.artificiosa y en todos estos casos las decisiones de la Corte, como intér-
prete de la Constitución, poseen máxima fuerza normativa. Este argu-
mento, que radicaliza de manera importante la visión de la Corte, va a
resultar en una línea de pensamiento constitucional para la cual el papel
|j, de las decisiones de la Corte en el sistema de fuentes es de la máxima s importancia. Esta contra-tradición jurisprudencial se irá desarrollando
( lentamente, en oposición más o menos abierta frente al ala tradiciona-
»v lista de la Corte. Algunos fallos de tutela, en su mayoría redactados o
27 Ibídem, p. 78.
45 Diego Eduardo López Medina
inspirados por la teoría de precedentes del propio magistrado CIFUENI
ilustran bien el punto.
En la Sentencia T-123/9529 la Corte Constitucional, con ponencia
CIFUENTES, introduce importantes transformaciones al contenido ce
tral de la C-083/95. En primer lugar afirma rotundamente que "sólo
doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácterd
fuente obligatoria", sin introducir las cualifícaciones y distinciones qu
CARLOS GAVIRIA DÍAZ tanto cuidó en hacer en la posición original de i
Corte. Así las cosas, las sentencias de la Corte son parte de la Consti
tución misma, sin matización alguna, tal como quería CIFUENTES en s
aclaración de voto. Pero hay más: en esta sentencia de tutela la Cort
Constitucional pretende aumentar el valor de la merajurisprudenciad
28 La teoría de precedentes de Eduardo Cifuentes es de hecho una
recepción en
derecho nacional de los argumentos que al respecto había adoptado el
Tribuí
Constitucional español y los doctrinantes académicos que respaldaban el
valor ei^
pandido de la jurisprudencia en ese sistema legal. España, como
Colombia, poseí
una cultura jurídica (a pesar de importantes cambios) mayoritariamente
positivista [
tradicionalista. Como dice Alejandro Nieto, "[Ijos juristas españoles nos
hemos fof
mado en un ambiente del más riguroso positivismo, consolidado en
España, como el
toda Europa, en el siglo XIX, pero que entre nosotros había adquirido
unos rasgof
singularmente exacerbados por la influencia conjunta de factores
políticos y técnt
eos muy especiales" ("El positivismo jurídico y la constitución de 1978".
Revisa
Española de Derecho Constitucional). La discusión española (tanto en su
vertienti
dogmático-constitucional como en su vertiente teórica) alrededor del
valor aumenta
do de la jurisprudencia está ilustrada, por ejemplo, en los siguientes
textos: (i) Otto
Ignacio. Derecho Constitucional - Sistema de fuentes- Barcelona, Ariel,
1991, pp
284 y s.s.; (ii) Betegón, Jerónimo. Lecciones de Teoría del Derecho.
Madrid, McGraw
Hill, 1997, pp. 361-376; (iii) Gascón, Marina. La técnica del precedente y
la argumen
tación racional. Madrid, Tecnos, 1993, pp. 50-93; (iv) Rubio Llórente,
Francisco, "ü
Juritdicción Constitucional como forma de creación de derecho". Revista
Español.
de Derecho Constitucional, Año 8, Núm. 22 (1988); (v) Iturralde Sesma,
Victoria, f
precedente en el Common Law. Civitas/Diputación de Gipuzkoa, Madrid,
1995, (vi)fl
García Pascual, Cristina. Legitimidad democrática y poder judicial.
Edicions Alfon»||
El Magnanim/Generalitat Valenciana, Valencia, 1997. i
29 T-123/95, M.P. E. Cifuentes. Los hechos del caso son los siguientes:
Segurotj
Aurora S.A. expidió una póliza garantizando el cumplimiento del contrato
administra-
tivo que la firma Soproin Ltda. celebró con el Instituto de Desarrollo
Urbano (IDU). EÍ-
IDU declaró la caducidad del contrato e inició en la división segunda de
ejecuciones-
fiscales el recaudo de la garantía. El juzgado, al liquidar los intereses
moratorios,;
aplicó la Ley 45 de 1990 modificatoria del Código de Comercio, con lo
cual dichos
intereses sumaban $211'898.986. Según Seguros Aurora, la liquidación
debió ajus-
tarse a las normas sobre intereses moratorios existentes al momento de
la celebra-
ción del contrato, con lo que la suma a pagar sería, por tal concepto, de
tan sólo
$51'900.868. Para la Corte Constitucional el criterio de Seguros Aurora es
el correc-
to según la jurisprudencia vigente de las Altas Cortes (Corte Suprema de
Justicia,
fallo de 18 de agosto de 1974; Consejo de Estado, fallo de 19 de julio de
1991).
46 Capitulo II
• los Altos Tribunales, cuyo valor secundario tradicional parecía haber
quedado confirmado en el fallo de GAVIRIA. Para la sala de tutela, en
f cambio:
"[...] es importante considerar que a través de la jurispru-
dencia-criterio auxiliar de la actividad judicial-de los altos
órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal,
se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que
esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es
razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplica-
ción de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren
^ autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que
justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues,
de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad (art.
' 13 C.P.)"30.
La retórica es en este párrafo tradicional, pero no así los efectos
jurídicos que de ella se derivan. En esta sentencia la Corte Constitucio-
nal se muestra dispuesta a proteger los derechos fundamentales de un
litigante que ha perdido de manera irremediable un litigio ante lajuris-
I, dicción coactiva. El fallo adverso, según la Corte, se fundamentó en un
^ argumento que contrariaba la jurisprudencia establecida por la Corte
i. Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El juzgado de primera ins-
I tancia, al adoptar su sentencia, no justificó la variación de criterio. Esto,
I según la Corte, es suficiente para reprochar al juzgado de ejecuciones
¡ha violación del derecho fundamental a la igualdad. Dicho defecto, ade-
finas, están fundamental que justificaría un ataque contra una sentencia
1^, t definitiva que ha hecho tránsito a cosa juzgada. El error es"tan funda-
» mental que el juzgado, al ignorar la jurisprudencia de losAltos Tribuna-
1^,00 solamente está violando el principio de igualdad sino que, además,
| está incurso en una vía de hecho, esto es, en un error jurídico tan pro- 1 tuberante y grosero que la sentencia queda excepcionalmente sometida
, a su revisión mediante tutela.
y La Sentencia T-123/95, entonces, propone un mecanismo concreto ? de disciplina jurisprudencial para Colombia. Disciplina jurisprudencial
significa aquí que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva
t, 30 Ibid. s
47
£. Diego Eduardo López Medina
de atender los diversos materiales que constituyen el derecho vigente
Y uno de esos materiales es, ahora, la jurisprudencia que se viene
agregar a los ya tradicionales (Constitución y ley) de una manera mucb
más clara y decidida de lo que permitía la tradición francesa. Una sen
tencia judicial que se aparte, bien sea del criterio adoptado porelpropí<
juez (coherencia interna) o del criterio adoptado por los tribunales máxi
mos de unificación (coherencia externa), puede ser revocada por eijua
de tutela como vía de hecho violatoria del principio de igualdad, seguí
el cual casos iguales tienen que ser resueltos en derecho de manen
igual31. La Sentencia T-123/95, en gesto muy diciente, restringió esti
mecanismo de disciplinajurisprudencial a lasAltas Cortes (Corte Si
prema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatu;
y Corte Constitucional), excluyendo a las jerarquías intermedias:
"Cuando el término de comparación no está dado por los
propios precedentes del juez sino por el de otros despachos
judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser
contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al
imperio de la Ley (C.R, art. 230), es enteramente libre e inde-
pendiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embar-
go, un caso especial se presenta cuando el término de compa-
ración está constituido por una sentencia judicial proferida por
un órgano judicial colocado en el vértice de la administración
de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurispru-
dencia nacional" .
Confirmando esta línea de pensamiento, la Sentencia T-260 de 1995|
M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, incorpora dicta que cola-f
boran en la transformación y radicalización de las ideas originales dej
GAVIRIA. Aquí, de nuevo, la Corte siente la necesidad de partir de ideas!
recibidas y, luego, con mayor o menor sutileza, las transforma con eli
objetivo de afirmar de manera enfática el aumentado valor que tienen;
sus decisiones. Dice en este caso la Corte:
"En últimas, la Constitución Política es una sola y el conte-
nido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según
31 Este mecanismo de disciplina jurisprudencial será posteriormente
variado por la
Corte cuando, a partir de la Sentencia SU-1219/01, se cierra la
posibilidad de inter-
poner "tutela contra tutela".
32 T-123/95.
48 Capítulo II
el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos
surgidos en relación con los derechos fundamentales. Es ver-
dad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamen-
te, uno de los principios de la administración de justicia es el de
la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias
' competencias [...] pero ella no se confunde con la arbitrarie-
dad del tallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si
bien la jurisprudencia no es obligatoria (art. 230 C.R), las pautas
doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda
de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a
todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad
fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o
contrarían no se apartan simplemente de unajurispruden- r da -como podría ser la penal, la civil o lacontencioso-admi-
^' nistrativa-^wo que violan la Constitución, en cuanto la aplican 1" de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el
!' juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional
f' que le corresponde fijar" (cursiva fuera de texto).
1;' [. Esta sentencia, ausentes las presiones textuales provenientes de la |¡ Ley 153 de 1887, amplía el valor de las sentencias de la Corte Consti-
li, tucional, utilizando como dínamo la noción de doctrina constitucional
|i y omitiendo las distinciones que entre estay la simple "jurisprudencia"
g» planteaba GAVIRIA en la Sentencia C-083/95 original. t di ;, Tres pronunciamientos judiciales (la aclaración de voto a la Sen-
| tencia C-083/95, la Sentencia T-123/95 y la Sentencia T-260/95) ayuda-
I ron, mediante extensión de la ratio decidendi de la C-083/95, a solidi-
ficar una doctrina fuerte sobre precedentes al interior de la Corte que
se encontraba en tensión más o menos evidente con el sistema libre de
jurisprudencia (tal y como había sido definido por magistrados más
1; tradicionalistas en las sentencias T-113/9 3 y T-131/9 3). Esta nueva
í tendencia anti-tradicionalista en la línea de jurisprudencia habría de ga-
I nar, con el tiempo, mayor apoyo al interior de la Corte, hasta llegar, even-
33 T-260/95. M.P. J.G. Hernández. Estas consideraciones las hace la Corte
para justi-
ficar el rechazo de los escritos de desestimiento que presentaron los
actores origi-
nales de la tutela. Para la Corte el desestimiento es impracticable una vez
la Corte
ha asumido la revisión de los procesos. En dicho caso la decisión ya no
sólo interesa
a las partes. La unificación de la interpretación de la Constitución se
constituye en
un valor autónomo independiente de los intereses de los litigantes.
— 49 — Diego Eduardo López Medina
tualmente, a eliminar los principales vestigios de resistencia doctrinal
por parte de los tradicionalistas. Así las cosas, mientras el movimiento
a favor de una teoría fuerte del precedente había sido inicialmente derrotado
en 1993, vuelve a resurgir con nueva fuerza y nuevos argumentos (extraídos
del derecho comparado) en 1995. La consolidación jurisprudencial de es<|
ta nueva idea constitucional se realizará de manera más o menos ininterrum-
pida en los años siguientes (1996-2001), mediante la continuación de la
línea en las sentencias C-037/96, T-175/97, T-321/98, T-566/98 y SU-
047/99, hasta llegar al grand finóle que constituye la Sentencia C-836/
01. Sobre el sentido concreto de la radicalización de la línea (y sus acciden-
tes, porque los ha habido) hablaré en las subsecciones siguientes.
La disminución de la resistencia del tradicionalismo al interior de la
Corte no significó para nada que la cultura jurídica nacional no siguiera
manifestando su extrañeza frente a una Corte que pretendía otorgar al
precedente judicial un valor mucho más fuerte que lo que permitía el
posivitivismo de fuentes neo-romanista y francés dominante dentro del
país. Ahora, la fuente de resistencia se habría de ubicar en el Congreso
de la República, para quien el proyecto judicial del precedente fuerte
significaba una importante disminución de su monopolio de creación del
derecho. El Congreso, naturalmente, habría de alinearse políticamente
con el tradicionalismo de fuentes; tal teoría le ofrecía convenientes ventajas
políticas y le permitía denunciar a la Corte por usurpación de competen-
cias. Eso, precisamente, sería lo que el Congreso pasaría a hacer: frente
a lo que se percibía como el embriagamiento de poder por parte de la
Corte, el Congreso pretendía re-introducir el orden tradicional dentro
del sistema de fuentes.
* 3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA
DEL PRECEDENTE (1996-2000)
3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia
(L. 270 de 1996)
3.1.1. La controversia con el Congreso de la República
A esta altura de nuestra historia, los poderes públicos han estado
durante cerca de cinco anos en una constante pugna por el dominio de
las fuentes del derecho constitucional. Las tendencias parecen ser ya
claras y no sobra aquí hacer un recuento de ello: por una parte, el Eje-
50 Capítulo II
cutivo a finales de 1991 (fuertemente comprometido con el programa
reformista del "nuevo derecho ") intentó, sin mayor éxito, atribuir po-
deresprecedenciales ampliados a la Corte. La Corte misma, mediante
dos sentencias en las que el ala tradicional obtuvo mayoría, pudorosamente
se negó a recibir aquel poder ampliado. La teoría del derecho subyacen-
te a estas sentencias ha sido denominada hasta ahora "tradicionalismo
de fuentes" o, siguiendo a ANTONIO JOSÉ URIBE, "sistema libre de
jurisprudencia". Por otro lado, los magistrados reformistas de la Corte,
mientras existió fundamento legislativo, hicieron uso agresivo del valor
ampliado del precedente judicial (p.ej. en la cláusula Angarita). Esto,
a su vez, originó un movimiento pendular de la legislación en el sentido
de recortar dichas facultades. Por ello, en conjunto, el Decreto 2591
de 1991 y las sentencias C-113/93 y 131 /93 parecen haber solidificado de-
finitivamente el tradicionalismo de fuentes de la cultura jurídica neo-ro-
manistay positivista de Colombia. El ala reformista de la Corte intentó un
tímido contra-ataque mediante la Sentencia C-083/95, la cual, mediante
cierta definición de "doctrina constitucional", le permitió volver a afir-
mar un valor precedencia! ampliado para sus fallos de tutela, como se
explicaría y profundizaría en fallos subsiguientes (T-l 23/95, T-260/95).
La irritación del Congreso con el percibido activismo de la Corte
Constitucional daba todavía para más. Subrayando aún más el dominio
del tradicionalismo de fuentes, el Congreso expidió la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia (LEAJ). En ella el Legislativo hizo un nuevo
esfuerzo por alinear con el tradicionalismo de fuentes a la Corte Cons-
titucional la cual, como queda visto, no se había mostrado especialmente
reticente a ello, al menos en aquellos casos en que se vio obligada a
confrontar su opinión con las normas tradicionales dejerarquización de
fuentes. En dichos pronunciamientos formales (sentencias C-113/93y
C-130/93, y parcialmente en la C-083/95), la Corte Constitucional se
mostró deferente con el tradicionalismo de fuentes, incluso por boca de
miembros suyos que habían generado alta resistencia entre la comuni-
dad jurídica tradicional por lo que era percibido como indebido activismo
judicial34. La percepción de que la Corte había usurpado el control de las
fuentes era tan amplia, a pesar de sus opiniones más bien ortodoxas al
34 Por activismo judicial se entiende precisamente la asunción de funciones
legislati-
vas de diseño y coordinación social a través de decisiones judiciales, en
contravía
de las imágenes pasivas del juez canónicamente representadas en teoría
política
por los escritos de Montesquieu o Voltaire.
51 Diego Eduardo López Medina
respecto, que el Congreso emitió nuevas reglas restrictivas del valor dei|
precedente constitucional. Dice la Ley Estatutaria: |
Art. 48-Alcance de las sentencias en el ejercicio del control
constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del
control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la
Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de
las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa
o con motivo del control automático de constitucionalidad, sólo
serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en
su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de de-
recho en general. [Sólo] la interpretación que por vía de auto-
ridad hace [el Congreso de la República] tiene carácter obligato-
rio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio
de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente
para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar
para la actividad de los jueces .
35 Las expresiones en negrilla y paréntesis cuadrados fueron declaradas
inexequible(
en la Sentencia C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo. Debe anotarse,
adicionalmente,;
que el proyecto de lev original. N° ss/94. fus pre.s^t.oo por 91 Ministro ae
Justicit
as aquel enionces, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira. En su exposición
de moti-
vos el ministro revela la confianza del ejecutivo en la capacidad ampliada
del poder,
judicial para contribuir a la solución de problemas sociales. En ese
sentido, et
ejecutivo, al proponer la ley estatutaria pretende "adoptar todas las
medidas necesa-
rias para que nuestros jueces estén prontos, en las postrimerías del siglo
XX, t
cumplir con su compromiso social a cabalidad". Martínez Neira, Néstor.
Exposición;
de Motivos del proyecto 58/94-Senado. Gaceta del Congreso, año III, N°
135, p.13,
miércoles 31 de agosto de 1994. La retórica no puede ser más
apologética de la
nueva misión del juez y del nuevo derecho. En efecto, "en todas partes
del mundo la.
Rama Judicial ha asumido un papel preponderante en la solución de los
principale»
problemas sociales. En efecto, en los Estados contemporáneos los
jueces son por
excelencia, los garantes del estado de derecho, los tutores de la
moralidad, lo»
promotores de los nuevos derechos ciudadanos y lo más importante, en
ellos reposa/
una expectativa esencial de la sociedad civil: la solución pacífica del
conflicto,
especialmente en aquellas comunidades en las cuales el terrorismo y la
criminalidad:
se han convertido en los peores flagelos. Frente a esta realidad, más o
menos
generalizada en el último decenio, se ha ido fortaleciendo institucional,
legal y
financieramente el sistema judicial" Ibíd. El proyecto de ley, si nos
atenemos a la
retórica gubernamental, buscaba proteger el papel del "nuevo juez", a la
par que
evitaba, por razones de cortesía con las otras altas cortes, mencionar su
nombr»
propio. El Congreso, según se ha expuesto en el texto, no compartía el
entusiasmo
del gobierno respecto al "nuevo juez". Es así como la comisión de
senadores ponen-
tes del proyecto conformada por Guillermo Ángulo Gómez y Alberto
Santofimio, en
calidad de coordinadores, y por Hugo Castro, Gustavo Espinosa y Héctor
Elí Rojas,
,,.... 52 ...... Capítulo II
En la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley esta-
tutaria36, la Corte, al estudiar el proyecto, tuvo oportunidad de rechazar,
por inexequibles, las aristas más agudas del contra-ataque del Congre-
so. La exagerada pugnacidad implícita en la norma surtió incluso efec-
tos indeseados para el Congreso: la mayoría de los magistrados del ala
tradicionalista se deslizaron hacia un sistema de precedentes mucho más
expandido, bastante parecido al que había sido ya delineado por la Sen-
tencia T-123/95, arriba citada. En especial, la Corte rechazó la atribu-
ción de soberanía parlamentaria exclusiva sobre las fuentes que estaba
contenida en la afirmación "[sJólo la interpretación que por vía de
autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obliga-
torio general". La Corte, en la Sentencia C- 037/96 en la que revisa la
Ley Estatutaria, utilizó con gran habilidad las sentencias precedentes
que sobre la materia había emitido. Sin embargo, aunque la utilización
presupuso la continuidad contales sentencias, en realidad distó mucho
de ser una mera re-exposición de sus contenidos.
El punto de partida de la Corte, de nuevo, fue la necesidad de re-
clamar autonomía institucional para sí. En ese orden de ideas la sen-
tencia rechaza el intento de legislar sobre las consecuencias de sus
fallos. De esta forma declaró inconstitucional el artículo 45 de la Ley
estatutaria, que establecía reglas sobre retroactividad de los fallos de
constitucionalidad. La Corte, apoyándose en la Sentencia C-113/93,
afirma el principio de separación de poderes y autonomía judicial por
en calidad de miembros, propusieron en el pliego de modificaciones la
adición de un
nuevo artículo 89 al proyecto de Ley Estatutaria, que luego fue. finalmente
aprobado
como artículo 48 de la Ley. El artículo propone límites al alcance de las
sentencias
de la Corte ya que °[d]ebe recordarse que el control constitucional en
Colombia no es
concentrado sino difuso y que la Corte Constitucional no es la única
corporación o
despacho judicial que integra la jurisdicción constitucional" Ponencia para
primer
debate del proyecto de ley 58/94, Gaceta del Congreso, año III, N° 216,
viernes 25
de noviembre de 1994, p. 6. La comisión de ponentes propone entonces "los
ajustes
que deben introducirse en la ley estatutaria a las competencias de la Corte
Consti-
tucional" Ibid, p. 11. Esta posición, de otra parte, no era coherente con la
posición
estratégica que el mismo Congreso, como institución, había adoptado
algunos me-
ses antes respecto de la obligatoriedad del precedente constitucional. En la
aproba-
ción del llamado "narcomico" del 13 de diciembre de 1995 el Congreso
había querido
dar fuerza de ley a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C-
127/93, la
cual, al interpretar el delito de enriquecimiento ¡lícito lo declaró sujeto a la
declara-
ción judicial previa de las actividades ilícitas. En 1999, en un proyecto de
reforma
constitucional fallido, el Congreso ha insistido nuevamente en el tema: la
jurispru-
dencia de la Corte no debe tener fuerza obligatoria como precedente.
36 En los términos establecidos por el artículo 153 de la Constitución.
-•- 53 - Diego Eduardo López Medina
el cual sólo le es dable a ella misma regular los efectos de sus propio
fallos37.
Dada la percepción de excesivo activismo por parte de la Corte, (
Congreso decide recobrar para sí de manera exclusiva la posibilidad d
interpretar la Constitución con autoridad por vía general. Ahora biel
¿cómo es posible que el Congreso y que el país tuvieran tal percepció
de la Corte Constitucional si sus pronunciamientos formales sobre 1
jerarquía de fuentes, como resulta de lo antedicho, eran más bien trad
clónales en su formulación?Aquí la respuesta hay que darla no tanto co
referencia a lo que la Corte decía acerca del valor de sus sentencia
sino en relación a lo que efectivamente hacía. La actividad (que nol
retórica) de la Corte había desbordado para esa época el rol tradición,'
de la jurisprudencia, principalmente de tres maneras.
En primer lugar, la Corte, usando la libertad de determinar p(
sí misma el efecto de sus sentencias, introdujo una teoría más o men(
comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tip
"C-"38. El activismo de que se queja el Congreso se refiere en especi
a la técnica de constitucionalidadcondicionada que la Corte ha venk
expandiendo y perfeccionando con el paso de los años39, bajo la influe)
cía clara del derecho comparado. La práctica usual en el control ab
tracto de constitucionalidad consistía en decidir simplemente si la nom
37 En la Sentencia C-113, recuérdese, el argumento había sido construido
con base
la presunta extralimitación de funciones del ejecutivo al que se le habían
concedí
facultades extraordinarias. Aquí, aunque el argumento específico no es
válido (
trata del Congreso expidiendo nada menos que una ley estatutaria), la
Corte
corieerva y lo hace valer incluso contra la opinión del Congreso.
38 El lugar clásico donde la Corte reflexiona sobre la modulación de sus
fallos es
Sentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se expresa:
"[L]a Coi
titución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de
mantener
forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidi
o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la
Carta si
plómente ha establecido que a la Corte compete 'decidir sobre las
demandas
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes' (CP
241 ord 4
Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe
adoptar la modi
dad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la
integridad y suprer
cía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá
haciendo e:
Corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en
el ordei
miento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que
sólo son váli(
unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son
inexequibles (sentí
cias interpretativas o de constitucionalidad condicionada)".
39 Un ejemplo reciente de constitucionalidad condicionada puede
consultarse en
Sentencia C-311/2004 (M.P. A. Tafur Galvis).
54 Capítulo II
'contrariaba o se ajustaba al contenido de la Constitución. La sentencia,
'así, o eliminaba normas válidas o confirmaba su validez, decía sí o no a
la petición de inexequibilidad, y ese era el final del asunto. Se trataba,
según la ilustrativa expresión de KELSEN, de un legislador negativo. La
Corte Constitucional, en cambio, empezó a expedir sentencias en las que
declaraba la constitucionalidad a condición de que la norma de rango
legal se entendiera de determinada manera, según la interpretación que
la Corte pronunciaba como requisito de adecuación al estatuto superior.
Esta técnica significaba, en últimas, que el significado de las leyes así
interpretadas fuera modulado por la Corte, en un procedimiento que,
según el Congreso, la convertía en una tercera cámara legislativa. La
posibilidad de introducir condiciones permite a la Corte introducir texto
jurisprudencial que se incorpora obligatoriamente al texto legislativo. Tal
posibilidad constituye, sin duda, un paso hacia la "legislación positiva"40
que desborda en mucho la mera "legislación negativa o puramente de-
rogatoria".
Esta práctica, sin embargo, no fue restringida a las sentencias tipo
"C-". En las sentencias tipo "T-" la Corte expidió fallos cuyas reglas de
decisión, a falta de normas positivas aplicables al caso, han pasado a ser
impersonales y generales (los atributos clásicos de la Ley por oposición
a la decisión judicial). Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-082/95, M.P.
JORGEÁRANGO MEJÍA, la Corte consideró que "el término para la cadu-
cidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero, mientras
no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que
evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias,
defendiendo así el interés general". En ese orden de ideas, la Corte pasó
adictarplazos específicos de caducidad del dato financiero, que luego
aplicó (como quien aplica una norma legislativa) a varios casos poste-
riores de tutela. La jurisprudencia de la Corte, pues, ha terminado for-
mulando las subreglas generales de un importante sector de las relacio-
nes acreedor-deudor frente al silencio legislativo. En estos fallos, sin
40 La sentencia de eutanasia es, sin duda, el ejemplo que más debate político
suscitó.
En este fallo, C-239/97, M.P. Carlos Qaviria Díaz, la Corte declaró
"exequible el
artículo 326 [homicidio por piedad] del Decreto 100 de 1980 (Código Penal),
con la
advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra
la volun-
tad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para
el
médico autor, pues la conducta está justificada". De esta manera la Corte
introdu-
jo una causal de justificación que precisamente era imposibilitada por el tipo
penal.
La condicionalidad, pues, fue entendida como un pronunciamento de
naturaleza
legislativa.
55 Diego Eduardo López Medina
embargo, la "regla" impersonal y abstracta tenía como fundamento exclusiva
una sentencia judicial. El intento del Legislativo por remediar la lagunar
mediante la expedición de una ley estatutaria "sobre el ejercicio de 11
actividad de recolección, manejo, conservación y divulgación de infor-i
mación comercial"41, terminó siendo declarado inexequible en la revi^
sión previa automática que debe hacer la Corte a ese tipo de leyes42.!
Finalmente, en tercer lugar, la Corte también ha demostrado relativa
celo en la integridad doctrinaria de sus pronunciamientos mediante un
mecanismo de disciplina jurisprudencial creado por el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991 y cuya importancia institucional ha venido au-
mentando con el paso del tiempo. La norma precitada dispone que Ift
Corte para la revisión de fallos de tutela se dividirá en salas de tres ma<
gistrados. No obstante, [l]os cambios de jurisprudencia deberán sel
decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de
fallo correspondiente. En las sentencias tipo "SU-", como se ha dada
en catalogar a estas sentencias, la Corte suministra un mecanismo al
cual pueden acudir las salas de revisión de tutela para que se sometan
a discusión, en sala plena, las decisiones que las salas consideran como
modificatorias de la doctrina establecida hasta ese momento por \a.
Corporación43. | •l •s
Fueron este tipo de acciones de la Corte las que llevaron al Con-| greso a reafirmar su prevalencia sobre el sistema de fuentes. En la Sentencia!
C-037/96 la Corte Constitucional declara inconstitucional la reasunción;* total de poder interpretativo por parte del Congreso, y lo hace con unj
argumento que termina cruzándose, sin nunca encontrarse, con las quejas! del Congreso. Para la Corte, |
1 "[l]ajurisprudencia[...] ha sido clara en definir que la labor
de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la suprema- |
cía y la integridad de la Carta, hace que ella sea la responsable ,
de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los
preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de
41 Proyecto de ley 12/93 Senado, 127/93 Cámara.
42 C-008/95, M.P. J.G. Hernández. 43 Valdría la pena investigar más sobre el significado preciso de la
Sentencia de,
Unificación dentro de la jurisprudencia de la Corte. Un buen punto de
partida es el
escrito de Diana Escobar y Andrea Guardo, "Análisis de las Sentencias
de Unifica-.
ción", mimeo.
56 Capítulo II
ideas resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como
lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la
República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así
lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se
relaciona con la \ey,pero no en lo que atañe al texto constitucional
[...] Las razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la inexe-
quibilidad de las expresiones 'sólo' y el 'Congreso de la Repú-
blica', bajo el entendido de que, como se ha expuesto, la inter-
pretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional
tiene carácter obligatorio general" (cursiva fuera de texto).
3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor
de las sentencias de constitucionalidad abstracta
Sobre este punto, como era de esperarse, la Corte reitera la doctrina
existente desde siempre, con unos pocos cambios que permiten el aco-
modamiento de las prácticas contemporáneas de exequibilidad condi-
cionada o manipulativa. Así las cosas resulta claro para la Corte, tanto
ahora como lo fue en la Sentencia C-113/93, que sus fallos de constitucio-
nalidad abstracta, así tengan carácter de legislación negativa o positiva,
son de obligatorio cumplimiento45, esto es, tienen efecto erga omnes,
44 El argumento es muy ligero, casi especioso, en sus propios términos: al
decidir si
una norma de carácter legal es constitucional o no, uno debe interpretar el
sentido
de la Constitución. Pero la Corte, al condicionar la constitucionalidad de las
normas
legales, ha introducido condiciones que aplican, en lo relevante, a la manera
de
entender dicha norma legal. Luego, es claro que en decisiones de
constitucionalidad
condicionada, a más de interpretar la constitución, también interpreta la ley.
Según
las premisas del argumento de la propia Corte (C.P. 150-1), ¿no tendría esto
claros
problemas constitucionales?
45 Repare el lector en lo siguiente: una sentencia de constitucionalidad puede
ser
"obligatoria" en varios sentidos. En Colombia la "obligatoriedad" de la
sentencia de
constitucionalidad ha sido siempre, si se me permite la expresión, una
obligatoriedad
"legislativa". Aquí la Corte, como opera como legislador negativo, tiene
derecho a
que su declaratoria tenga efecto erga omnes. Es posible, sin embargo, que
esta
obligatoriedad de las sentencias en el sentido clásico puede ser expandida a
nuevas
formas, a su vez más cercanas a la idea de precedente. Esta nueva forma
seria, por
así llamarla, una especie de obligatoriedad ya no "legislativa", sino
específicamente
"judicial". La obligatoriedad "judicial" en sentido propio de la sentencia de
constitucionalidad
tendría una forma distinta: imagínense, como en realidad pasa, distintas
leyes que
concedan prerrogativas jurídicas exclusivas a la pareja compuesta por
"hombre y
mujer". En una de tales leyes, se les concede exclusivamente a tal tipo de
parejas
la protección patrimonial de la "sociedad conyugal de hecho". Supóngase
igualmente
que tal ley es acusada por discriminar en contra de parejas homosexuales
para las
cuales, según se argumenta, la misma protección debería existir. La Corte
decide
57 Diego Eduardo López Medina
incluyendo, como es natural, a autoridades públicas y ciudadanos. Dicha
obligatoriedad incluye ahora las condiciones o modalidades interpretativas
bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin
violar la Constitución. Atodos estos elementos que por general apare-
cen bajo el acápite "decisión de la Corte" se les conoce como "cosa
juzgada explícita ". Desde la Sentencia C-131 /93, y en opinión que ahora
se reitera, ta Corte insufló í\uevavidaíambiér>ala"co5 '̂Mzgada¿wp!;c¿tó":
según esta vieja doctrina46 también son obligatorios aquellos apartes de
las motivaciones o consideraciones de la Corte "que guarden una unidad
de sentido con el dispositivo de la sentencia"47. Tales apartes son obli-
gatorios en los procesos de constitucionalidad, mientras que el resto de
la motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidad con
el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxilia-
res pueden ser usualmente denominadas obiter dictum. En cambio, aquellos
apartes que se recubren implícitamente con el valor de la cosa juzgada
constituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideraciones sin
las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico.
Es apenas natural que la Corte acoja la doctrina de la cosa juzgada
implícita^. La doctrina, en el uso que de ella hizo la Corte Constitucio-
que, en realidad, dicha diferencia no es violatoria del artículo 13 C.P., y
que el
Congreso puede hacer legítimamente tales distinciones. Supóngase
ahora que, tiem-
po después, alguien demanda una ley diferente que restringe a la pareja
hetero-
sexual la posibilidad de adopción conjunta. Con idénticos argumentos se
desafía la
constitucionalidad de esta ley. Bajo una idea "judicial" del precedente, la
Corte
estaría "atada" u "obligada" a seguir el razonamiento que expuso en el
primer caso,
si, como parece, las dos situaciones son lo suficientemente parecidas.
Esta forma
"judicial" de obligatoriedad es diferente a la imagen "legislativa" que de la
misma
tiene la Corte (y con ella todo el mundo) de las sentencias tipo C-.
46 Ya es posible encontrarla en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
47 C-131/93.
48 La doctrina de la cosa juzgada implícita le ha dado una sorprendente
flexiblidad a la
Corte, como queda demostrado con la C-063/98, M.P. Jorge Arango y
José Gregorio
Hernández. En esta sentencia la Corte se ve precisada a interpretar
retroactivamente
la C-185/97, M.P. José Gregorio Hernández y para ello, en la parte
motiva dice: "Se
advierte que lo decidido en la parte motiva de esta sentencia guarda una
relación
estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la misma. Todo
lo dicho en
la parte motiva, es básico, necesario e imprescindible para servir de
sustento a la
decisión inhibitoria adoptada". La Corte no se preocupa luego en
explicarle al lector el
porqué de esta advertencia. Pero es claro que así, mediante declaración
expresa,
pretenden cubrir toda la parte motiva con la fuerza de la cosa juzgada
(implícita). ¿Es
legítimo este recurso? Su utilización le sirvió a la Corte para salirse de
un embrollo de
marca mayor en materia tributaria. Este tipo de análisis de las sentencias
será examinado
con más detalle infra, cuando se hable de las técnicas de análisis
estático de sentencias.
58 Capítulo II
nal, era apenas una protoforma de los fallos modulados o condiciona-
dos de constitucionalidad. Tales modulaciones o condiciones, como no
aparecían abiertamente en la parte resolutiva de los fallos, se incorpo-
raban en la parte motiva y su aplicabilidad dependía de la construcción
de un puente conceptual que permitiera otorgarles el mismo valor que
el que se atribuía a la parte resolutiva de las sentencias de constituciona-
lidad. Así las cosas, la Corte puede concluir su análisis sobre el valor de
las sentencias tipo "C-" de la siguiente manera:
"En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es,
únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte
resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto
a la parte motiva, como lo establece [el art. 48 LEAJ], ésta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general; solo tendrían
fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que
guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumenta-
ción que se considere absolutamente básica, necesaria e indis-
pensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de
las sentencias y que incida directamente en ella" .
3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor
de las sentencias de tutela
Es claro que el valor de las sentencias de tutela es el punto central
de la controversia entre los poderes públicos. Igual de claro es que aquí
entran en colisión las diferentes visiones y teorías sobre el papel propio
de lajudicatura en una sociedad democrática, al mismo tiempo que se
discuten posiciones sobre el significado y posibilidades de la interpreta-
ción constitucional. A este respecto la LEAJ introdujo normas sobre el
valor de las sentencias de tutela (tipo "T") en el mismo artículo 48:
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la
acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para
las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar
para la actividad de los jueces.
La Corte, como era previsible, declara constitucional la norma que
tan sólo viene a corroborar lo ordenado por el artículo 36 del Decreto
49 C-037/96.
59 Diego Eduardo López Medina
2591 de 1991 y a la cual ya le había dado su visto bueno. No obstante,
la Corte agrega un párrafo en el cual condiciona la interpretación del
artículo. Esta interpretación condicionada transforma, de hecho, el texto
legal. Frente a su sabor indudablemente tradicionalista, la Corte le sobreim-
pone la nueva teoría del precedente que ya había empezado a desarrollar
en la Sentencia T-l 23/95. Ahora, sin embargo, la nueva teoría parece!
estar respaldada por la Corte en pleno, que se reagrupa para responder;
al ataque del Congreso. La importancia de la condición interpretativa]
justifica su cita in extenso: ^
"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales
a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen
efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso.
Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido
y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte
Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela
trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se
convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la
Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que
armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del
derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en
arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdic-
cionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la reali-
zación del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio
de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibi-
lidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, \
se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión
de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido :
y alcance de los derechos constitucionales, sirven como crite-
rio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden
apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les
lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad".
3.2. Consolidación del sistema de precedentes consti-
tucionales (1997-1999)
3.2.1. El laboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97M
La línea de jurisprudencia que establece un sistema fuerte de disf
ciplina jurisprudencial vía artículo 13 de la Constitución ha venido conn
60 Capítulo II
solidándose al interior de la Corte después de que la mayoría unánime
la prohijara en su interpretación de la Ley Estatutaria. Posteriormente,
en la Sentencia T-175/97 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO),
por ejemplo, la Corte se apoya en las sentencias C-083/95 y C-03 7/96
para afirmar la obligatoriedad, o como la llama, "el valor agregado de
amplio espectro", de las sentencias de la Corte. El efecto Ínter partes
de las sentencias de tutela, del que hablan la ley y los juristas tradicio-
nalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del caso o
decisum. La doctrina constitucional utilizada para llegar a ese resultado,
en cambio, tiene fuerza gravitacional que atrae a todos los demás casos
que sean planteados ante los jueces y que sean tácticamente similares
al ya decidido por la Corte. El juez debe seguir el precedente constitu-
cional, a menos que pueda justificar "suficiente y adecuadamente" el
tratamiento diferencial o distintivo que pretende hacer. Si no lo hace,
esto es, si no confronta el precedente constitucional que parece controlante
y no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría violando con
ello el artículo 13 de la Constitución que garantiza "trato igual a situa-
ciones iguales".
En la Sentencia T-175/97 la Corte acumula y revisa 253 decisiones
de tutela en las que funcionarios del sector justicia se quejan de ser sujetos
de un trato discriminatorio en materia laboral: según los demandantes,
los ahorros por cesantías de quienes no se acogieron al nuevo régimen
decesantíasdelaramajudicial(D.57yD. 110 de 1993), al permanecer
en manos del Estado y no de los fondos privados, son retenidas por lapsos
hasta de varios años luego de haberse solicitado en debida forma su
liquidación parcial. En cambio, para sus compañeros que ahorran en fondos
privados la liquidación se realiza de manera casi inmediata, con loque
se establece una desigualdad de trato que vulnera el artículo 13 superior.
La Corte, al examinar su jurisprudencia anterior, encuentra que en la
Sentencia T-418 de 1996 decidió un caso completamente análogo a los
ahora estudiados. Portante, anuncia que este fallo constituía preceden-
te controlante en todos estos procesos y que, por tanto, los jueces tenían
el deber de seguir la doctrina constitucional o de explicar "suficiente y
adecuadamente" las razones de la diferencia de trato.
El resultado al que llega la Corte es de lo más revelador: de los 253
fallos revisados, la Corte tiene que revocar como violatorios del prece-
dente controlante (T-418/96) a 244 de ellos, producidos, entre otros, por
i-, 3 salas de la Corte Suprema de Justicia, por cuatro secciones del Con-
sejo de Estado, por catorce tribunales superiores o administrativos y por
61 Diego Eduardo López Medina
otros jueces inferiores de diferente jerarquía y jurisdicción. Esta senten-1
cia, que constituye por sí sola un interesante laboratorio de investigación;
socio-jurídica, revela que, mientras en la Corte Constitucional se va formando
un consenso sobre la obligatoriedad de su jurisprudencia, los jueces lla-
mados a obedecerla continúan trabajando de manera aplastantemente;
predominante sobre la teoría tradicional del valor del fallo judicial. Por
eso, apesar de que la doctrina parece estar yabien consolidada, su eficacia
sigue siendo baja porque los jueces se adhieren a los argumentos tradi-
cionales: afirman, en primer lugar, su independenciajudicial (art. 22S
C.P.), la auxiliaridad de la jurisprudencia (arts. 230 C.P. y art. 48 LEAJ)
al mismo tiempo que niegan, desconocen, suprimen o confrontan la condi
t\on«\teYpretativa que \a Corte vntroduJO a\ artice o iró mencíoTiado ei
la Sentencia C-037/96 y la línea jurisprudencial sólida y paralela (sents
C-083/95, T-123/95 yT-260/95) que construyen un sistema de disciplin
jurisprudencial basado en la garantía de igualdad (art. 13 C.P.). Esta sen
tencia, si algo revela, es el violento choque entre teorías y culturas jurídi
cas que dividió primero a la Corte Constitucional a su interioryque conti
núa enfrentando a lajurisdicción constitucional con los jueces comunes
3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98): ¿existen reglas de precedente
en lajurisdicción común?
La Sentencia T-321/98 revela que el triunfo relativo de una detei
minada opinión constitucional no excluye la posibilidad de disenso
contra-argumentación. Este efecto de la argumentación jurídica ya fu
observado en el año de 1995 cuando era evidente, y hasta aparentemer
te indiscutible, el triunfo del tradicionalismo de fuentes. En 1995, co
una nueva definición de la expresión legal "doctrina constitucional", err
pieza la reconstrucción del sistema fuerte de precedentes que es cuim
nado, mediante la aceptación de una disciplina de precedente por parí
de la Corte en pleno, en la Sentencia C-037/96. Para el año de 19981
disciplina jurisprudencial está lo suficientemente decantada como p<
ra definir un nuevo balance constitucional (B.C.). Entiendo por be
lance constitucional^ lugar relativo (con sus normas, principios y a
gumentos de política típicos) en el que se sitúa la doctrina mayoritan
de la Corte entre dos puntos opuestos y encontrados (p. ej. entre coi
siderar las sentencias de la Corte como mera jurisprudencia de carácK
auxiliar o como precedente obligatorio para casos futuros analogizabit
por sus hechos). El nuevo punto de balance, sin embargo, ofrece un nue\
62 Capítulo II
"lugar" desde el cual antiguos conflictos ideológicos y políticos pueden
ser re-editados, ahora desde los espacios y límites de argumentación
que abre el nuevo balance. El logro de nuevos balances constituciona-
les no implica, para nada, que la cuestión haya quedado definitivamente
saldada, aunque sí indica la formación de una doctrina estable en la
materia, usualmente basada en una interpretación uniforme de los textos
y con vocación de aplicabilidad en casos futuros análogos. Un nuevo
balance constitucional (tanto en éste como en cualquier otro tema cons-
titucional) incorpora nuevas exigencias en la gramática de la argumen-
tación, pero continúa ofreciendo espacio para la re-dirección o replan-
teamiento de la línea. El balance constitucional50 es, pues, el subsegmento
situado al interior de las posibilidades extremas que tiene una cuestión
constitucional en el que la Corte ha definido de manera más o menos
estable una posición. Ese balance impone los límites de variación de la
línea a los que se someterán, en circunstancias corrientes, los magistra-
dos mediante las técnicas legítimas de interpretación del precedente5'.
Los límites del balance, por supuesto, pueden ser transgredidos median-
te técnicas excepcionales de interpretación del precedente, pero éstas
técnicas, por su propio contenido, deben ser utilizadas con la mayor pre-
caución52.
¿Cuál es el nivel de obligatoriedad en Colombia de las sentencias
de tutela de la Corte Constitucional?
Í» sentencia atiene valor
• Balance constitucional 1991-1995
La jurispru- dencia es fuente mera- mente auxi-
de prece-
liar no vincu-
dente para casos fut lí- os análo- os por sus lechos.
•
Balance constitucio
nal
lante para :
casos tutu- | ros. La Ley es ; fuente única del derecho
1995-2006
aplicable. ;
balance constitucional también lo denomino sombra decisional. Sobre esto véase
1 50 A
? el capítulo 5, donde se exponen los conceptos fundamentales de análisis de línea
; jurisprudencial.
(; 51 Cf. la discusión al respecto ¡nfra, capítulo 5.
í' 52 Cf. infra, capítulo 6, donde se discutirá la técnica circunstancialmente legítima de
cambio de jurisprudencia.
63
Diego Eduardo López Medina
La Sentencia T-321/98, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, es un exce-
lente ejemplo de cómo el tradicionalismo de fuentes sigue siendo una
fuerza importante al interior de la Corte. Estas batallas se habrán de
librar nuevamente en la Sentencia C-836/01, como veremos posterior"
mente. Ahora, sin embargo, esta corriente tiene que argumentar a partil
del nuevo balance constitucional alcanzado por la mayoría en el período
1996-1999. Este cambio de escenario interpretativo en algún sentido
restringe los antiguos argumentos (que son inaceptables desde el nuevo
balance), obligando a que la discusión se re-edite en un nuevo formato,
En este caso en particular, la Corte Constitucional acepta que la juris-
dicción común (Juzgados laborales de circuito, Tribunal Superior y Corte
Suprema) haya decidido de manera diferente casos que sonsustancíalmentí
iguales, según la misma Corte53. El magistrado ponente empieza reco-
nociendo que la doctrina vigente de la Corte se encuentra en la Senten-
cia T-123/95 .Allí se dispone, en general, que es preciso conciliar la inde-
pendencia judicial con el derecho a la igualdad, lo que se logra medianü
la disciplina del auto-precedente: "al juez, individual o colegiado, no 1(
53 Así lo acepta abiertamente la Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra.
El caso di
la Sentencia T-321/98 es como sigue: empleados de Álcalis de Colombia
han sidí
liquidados para poder salvar la empresa de su cerramiento definitivo. Sin
embargo, li
Convención Colectiva de Trabajo vigente en Álcalis dispone en su articulo
129 qui
"Con todo, cuando el despido sin justa causa ocurriere después de cinco
ano
continuos de servicio, el trabajador tendrá derecho a ser reintegrado si el
Comité d'
Relaciones Laborales así decide pedírselo a LA EMPRESA, previo
reclamo escrit'
del trabajador presentado al Comité dentro de los quince días siguientes
al recibo d
la nota de despido. El Comité de Relaciones Laborales deberá decidir
dentro de lo
quince días hábiles siguientes a la presentación del reclamo. Para decidir
deber
estimar las circunstancias del despido, y si de esa apreciación resulta o
no aconst
jable el reintegro. Sólo podrá reclamar ante el Comité de Relaciones
Laborales (
trabajador que no haya retirado el valor de la indemnización por
terminación unilate
ral del contrato sin justa causa. Cuando el Comité de relaciones
Laborales no decid
dentro del término previsto, el trabajador tendrá derecho a demandar el
reintegr
ante el juez de trabajo". Varios trabajadores en proceso de retiro de la
empres
solicitaron el reintegro al que alude la Convención, pero al término de los
quince día
no habían obtenido respuesta alguna por parte del Comité por lo que
decidiere
acudir ante la jurisdicción laboral. El apoderado inicia tres procesos
diferentes, qu
son todos resueltos a favor de los empleados por parte de los jueces de
circuil
(primera instancia). En segunda instancia, el primero de los procesos es
igualmeni
resuelto a favor de los trabajadores, mientras que los otros dos son
revocados. E
casación, finalmente, los fallos no fueron casados, con lo que las
decisiones ¿
instancia quedaron inmodificadas. Con ello, evidentemente, se generó
desigualda
de trato entre trabajadores situados en circunstancias tácticas idénticas: a
tres c
ellos se les reconoce el reintegro; a 20 se les niega el reintegro y la
pensiól
sanción; finalmente, a quince se les reconoce la pensión-sanción pero se
les n¡e{
el reintegro. Los 35 trabajadores a los que se les niega el reintegro
interponen acck
de tutela por violación del artículo 13 del Código Penal.
64 Capítulo II
es dado apartarse de sus pronunciamientos(precedentes),cuando el
asunto a resolver presente características similares o iguales a los que
ha fallado con anterioridad (principio de igualdad)". Sin embargo, por
razones de independencia judicial, "el funcionario judicial no está obli-
gado amantener inalterables sus criterios e interpretaciones". Más adelante,
s\guíendo la doctrina de precedentes ya familiar, agrega:
"Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igual-
dad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de
sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a
" casos similares -precedentes-), el funcionario que decide modi-
ficar su criterio, tiene la carga de exponer las razones yfunda-
•: mentos que lo han llevado a ese cambio " (cursiva de la Corte).
.. No obstante reafirmar la doctrina general del auto-precedente, la
sentencia procede a desestimar las pretensiones de los trabajadores, redireccionando la línea dentro de las limitaciones argumentativas im-
; puestas por el nuevo balance constitucional que el magistrado ponente
reconoce en los primeros párrafos de esta sentencia. En este sentido,
^ la sentencia procede a aceptar la doctrina del precedente tal y como la
[ ha articulado la Corte hasta ese momento, pero construye una excep- ; ción con fundamento en un argumento de disanalogía: encuentra que en
este caso concreto es posible hacer una distinción táctica fundamental v que impide la aplicación de la doctrina del precedente, la cual, no obs- tí tante, se reafirma como derecho jurisprudencial válido.
gj Para elaborar esta distinción, en primer lugar, la Corte Constitucio-
,; nal afirma que el Tribunal Superior54 no ha violado el derecho a la igual-
p, dad porque los fallos desiguales que produjo fueron alcanzados por salas
(.diferentes, por lo que, en puridad, no constituyen "un mismo juez" para
¡, losefectos de la doctrina del auto-precedente. Igualmente, según la Corte,
i las sentencias dispares de la sala única laboral de la Corte Suprema
tampoco violan la garantía de igualdad ya que el recurso de casación
tiene características especiales. En el recurso de casación, dice la Corte
; 54 En Colombia la función del tribunal de apelación (2a instancia) lo
desempeñan los
I Tribunales Superiores de Distrito Judicial en la mayor parte de los temas
jurídicos.
Estos tribunales se subdividen para la decisión de casos concretos en salas de
tres
miembros. Un mismo magistrado, por tanto, puede pertenecer a varias de estas
distintas salas. En este caso concreto, uno de los magistrados que en una de las
salas votó a favor de las pretensiones de los trabajadores luego lo hizo en sentido
contrario en otra de las salas de decisión.
65 Diego Eduardo López Medina
Constitucional, la Corte Suprema no revisa el fondo del asunto sit
tan sólo las decisiones judiciales atacadas, las cuales sólo pueden»
casadas si existe un error evidente de aplicación, apreciación o inte
prefación de la norma sustancial que se alega. En los casos de los tfí
bajadores de Álcalis, concluye la Corte, la diferencia de criterios fi
determinada por interpretaciones contrarias, pero razonables, de la coi
vención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindical
y en la medida en que no constituían errores evidentes del juzgador, r
podían ser casadas por la Corte Suprema. Por tanto, la desigualdad (
trato producida por interpretaciones razonables de las normas o de li
pruebas, a diferencia de los errores evidentes, no vulnera el contenk
esencial de la igualdad de trato.
De esta forma la doctrina de la fuerza del auto-precedente que<
drásticamente condicionada en la jurisdicción laboral (yporextensk
en todas las áreas de competencia de la Corte de Casación): esta exce]
ción le parece aceptable a la Corte Constitucional en la medida en qi
aquí no se discute un precedente constitucional, sino más bien unajuri
prudencia laboral dictada por la Corte de Casación. La diversidad i
soluciones en materia laboral se ve, así, justificada por la división <
salas de los Tribunales Superiores y por la "naturaleza especial" del recur
extraordinario de casación55.
Con esta sentencia, por tanto, la Corte Constitucional aceptó en
momento la vigencia incondicionada de la doctrina del auto-preceden
dentro de lajurisdicción constitucional; sin embargo, en la misma se
tencia se cavó un nicho de protección que, en la práctica, terminal
exceptuando de dicha disciplinajurisprudencial a lajurisdicción comu
En términos funcionales, esto permitía justificar constitucionalmente u
lucha entre las jurisdicciones: mientras para los jueces comunes lajur
prudencia sería mera fuente auxiliar tal y como se entiende en los si
temas neo-romanistas (sistema libre), en lajurisdicción constitucior
las sentencias judiciales constituyen precedente que, en primer lug,
obliga al mismo juez que lo expidió y, en segundo, obliga a sus infenoi
jerárquicos. Esta dualidad de sistemas es difícilmente sostenible, raz
55 El mecanicismo de esta posición de la Corte es evidente: para ellos el
precede
sólo obliga "al mismo juez que lo dictó". Sin embargo, "el mismo juez"
sólo e¡
"misma sala" del Tribunal. La "personalización" extrema que esta
interpretación c
lleva derrota, en sus propios términos, la doctrina del auto-precedente. En
(
consiste, precisamente, argumentar desde el nuevo "balance
constitucional"
tener que aceptar su lógica.
66 Capítulo II
por la cual la Corte volverá a repasar el tema en la Sentencia C-836/
2001. En este fallo altamente dividido, cinco magistrados sostendrán la
idea de precedente frente al resto de los miembros de la Corte que, por
distintos motivos y fundamentos, siguen acampando dentro del tradicio-
nalismo de fuentes.
3.3. La línea jurisprudencial en los años 1999 y 2000
Varias sentencias de la Corte Constitucional en los años 1999 y
2000 ratifican la línea jurisprudencial que se viene exponiendo. En
ellas (SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00) la Corte ha in-
sistido en la fuerza precedencial de sus fallos. Esta fuerza se impone
incluso frente a interpretaciones alternativas de textos constitucionales
que pueda tener alguna otra de las Altas Cortes nacionales. En un fuerte
enfrentamiento con el Consejo de Estado, este Tribunal sostenía que los
períodos de los alcaldes eran "institucionales" (esto es, los reemplazan-
tes elegidos popularmente recibían el encargo de terminar el período
restante del alcalde originalmente elegido), mientras que para la Corte
Constitucional el período de un alcalde elegido popularmente era siem-
pre "personal", esto es, se extendía al período constitucional regular de
tres anos contados desde el día de la posesión del nuevo alcalde. La
Corte tuvo que insistir en dos sentencias de unificación (SU-640/98y
SU-168/99) en que su interpretación tenía autoridad prevalente y que,
portante, correspondía al Consejo de Estado acomodarse a ella. En conse-
cuencia, dice la Corte, las sentencias del Consejo de Estado en contravía
de la jurisprudencia constitucional constituyen "vías de hecho" por vio-
lación de la cosa juzgada constitucional. El error fundamental del Con-
sejo de Estado, según la Corte, es creer que en las sentencias de
constitucionalidad sólo obliga la parte resolutiva de las mismas pero no
la doctrina de la parte motiva. La Corte corrige esta postura y afirma
que los jueces tienen la obligación de obedecer la ratio decidendi del
fallo56. Para el Consejo de Estado las sentencias C-011/94, C-586/95 y
C-488/97 sólo hacían unas declaraciones de exequibilidad o inexequibi-
lidad, sin que se llegase a comprometer la interpretación constitucional
del Consejo. En la sentencia SU-640/98,
"[...] la Corte Constitucional rechazó la posición asumida
por el Consejo de Estado. Al respecto manifestó que dada su
56 Al respecto véase ¡nfra, capítulo 3.
67
Diego Eduardo López Medina
calidad de intérprete auténtica de la Constitución y de organis-
mo encargado de actualizar la voluntad del constituyente, de
sus decisiones obligaba tanto la parte resolutiva como la ratio
decidendi del fallo, es decir las fracciones de la parte motiva
que estuvieran en íntima relación con la parte resolutiva de la
sentencia".
Este sostenido enfrentamiento de autoridad con el Consejo de Es
tado y luego uno posterior con el Consejo Superior de la Judicatura57 ha
llevado a la Corte Constitucional a enunciar de manera muy fuerte 1
autoridad de sus precedentes constitucionales. La lucha inter-institucions
ha obligado, en cierta manera, a valerse de un lenguaje que no fue uti
I izado tan asertivamente en la etapa formativa de la línea jurisprudencia
"La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa
al texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma para
poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las
sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, porministerio
de la propia Constitución, son fuentes obligatorias para dis-
cernir cabalmente su sentido" .
Y más adelante:
"[L]a interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia
de lajurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña
el significado de la Constitución, no puede tener valor opcional
o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vínculo insustitui-
ble para que ella adquiera status activo de norma de normas y
como tal se constituya en el vérticey al mismo tiempo en el eje
del entero ordenamientojurídico" .
Esta afirmación de la Corte modifica de manera radical la defínick
de "derecho constitucional" y sus técnicas: probablemente haya aún casi
cuya fundamentación proceda directa e inmediatamente de textos con
titucionales en estado preinterpretativo. Estos casos, sin embargo, pa
la fecha tienden a ser minoritarios. Lo cierto es que existen ya vari
capas de derecho judicial por encima del texto constitucional y que
57 En la sentencia T-068/2000, M.P. José Gregorio Hernández.
58 SU-640/98 y SU/168/99.
59 Ibídem.
68 Capítulo II
mayor parte de los debates ocurren hoy en este segundo nivel de significado.
La Constitución es, portante, un texto postinterpretativo. Estos niveles
de interpretación judicial dan "estructura" al derecho constitucional, y
abogados y jueces deben reconocer, tanto con sus ventajas como con
sus desventajas, esta nueva topografía de argumentación constitucional.
En la Sentencia T-068/00 la Corte cita, sin esconder su irritación,
un párrafo de una sentencia60 de la salajurisdiccional-disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura donde se lee:
"[E]s suficientemente conocido que las sentencias de tutela
sólo producen efectos ínter partes. Cierto que la Corte Cons-
titucional, para evitar especialmente que se fallen hechos simi-
lares en distinta forma por sus diversas salas de tutela, inventó
el instituto de las llamadas' sentencias de unificación'. Y cierto
es, igualmente, que, según parece, la Corte considera que esas
sentencias obligan no sólo a sus miembros sino a todas las auto-
ridades del país [...] Otro aspecto de esta cuestión se relaciona
con la seguridad jurídica: el instituto de la tutela acabó con esa
seguridad, que consiste en que los fallos definitivos de los jue-
ces o las corporaciones judiciales, ponen punto final a los plei-
tos. Ahora ese punto final sólo lo ponen las sentencias de
tutela. Mientras tanto, todos los fallos judiciales están en inte-
rinidad, son cosa juzgada pero no definitiva, sino interina. ¡Qué
tal que los jueces, so pretexto de que con diversas tutelas
se violó el derecho a la igualdad, se dediquen a tutelar contra
tutelas! ¡Eso sí sería el acabóse!" .
El párrafo del Consejo Superior muestra, una vez más, la resistencia
de lacultura jurídica nacional frente a un mecanismo dt- disciplina juris-
prudencial. Tal mecanismo, fundado en el valor de la igualdad de trato
jurídico, ciertamente existió en la jurisprudencia constitucional de ma-
nera clara por lo menos desde 1995 y hasta las sentencias del año 2001
donde la Corte cierra la vía de la tutela contra tutela. A la altura del año
2000, sin embargo, la disciplina del precedente es todavía fuertemente
resistida por las otras Altas Cortes. La Corte Constitucional debe acla-
rar varios malentendidos expresados en la opinión del Consejo Superior:
60 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional-Disciplinaria, Fallo
de Sep-
tiembre 2 de 1999.
61 Consejo Superior de la Judicatura, Ibídem.
69
Diego Eduardo López Medina
en primer lugar, debe anotarse que aunque las sentencias de unificación
tienen el valor ampliado en consideración a que se emiten por parte de
la Sala Plena, el valor de precedente se aplica a toda sentencia de la
Corte Constitucional, bien sea tipo "C-", tipo "T-" o tipo "SU-". En lafl
jurisprudencia constitucional existen sentencias en las que se ha decla-j™
rado la violación de la doctrina constitucional vigente en cualquiera do9
este tipo de sentencias. Luego no es necesario, ni mucho menos, que unH
precedente sea tomado de una sentencia de unificación. En segundo»
lugar, insiste la Corte en tono cada vez más fuerte en que las sentencia™
de tutela no tienen valor \nter partes sino que obligan como doctrinal
vigente para casos análogos por sus hechos o circunstancias.
4. RECAPITULACIÓN
Con estas consideraciones se cierre el análisis que sobre el prece-S
dente realiza la segunda Corte Constitucional colombiana en el período
1995-2000. Como se observa claramente, la Corte viene en un franco
proceso de fortalecimiento del valor formativo de sus sentencias a partir
de la cláusula de igualdad de la Constitución colombiana. El punto llega
a serpacífico al interior de la Corte Constitucional, mientras que con-
tinúa siendo muy polémico frente a otros jueces de la República. En
concreto, la Corte observa cómo sus sentencias son parcialmente des-
obedecidas por los jueces de instancia y abiertamente resistidas por las
cabezas institucionales de las otras jurisdicciones. Frente a esta cons-
tatación la Corte propone un sistema de disciplina jurisprudencial me-
diante el cual puede revocar los fallos de los jueces que violen o desco-
nozcan, sin adecuada argumentación, las líneas jurisprudenciales bien
asentadas que la Corte haya proferido. Este trabajo de disciplinamiento
jurisprudenc.di es contemporáneo al asentamiento de muchas líneas
jurisprudenciales en las que la Corte va logrando, poco apoco, una estabi-
lización de las subreglas constitucionales.
A comienzos del año 2001 varios magistrados de la Corte Constitu-
cional cumplieron su período y fueron en consecuencia reemplazados.
Este reemplazo colectivo permite hablar de la tercera Corte y resulta
necesario, por tanto, estudiar la evolución de la línea jurisprudencial en
este nuevo periodo. El lector no debe esperar cambios dramáticos de la
línea ya que, como veremos, los conceptos centrales de la misma se
mantienen. Estos conceptos centrales, sin embargo, están vinculados a
múltiples cuestiones de detalle que sí varían significativamente en esta
70 Capítulo II
nueva etapa. De otro lado, este cambio de jueces en la Corte representa
un momento fundamental en su vida institucional: después de casi una
década de trabajo, el país político y jurídico ya tienen una apreciación
más madura y menos romántica del significado y labor de la jurisdicción
constitucional. Las prevenciones y ensueños que detractores y defen-
sores manifestaron en sus primeros años de funcionamiento ya lucen
ingenuos y quizá excesivamente ideológicos. La Corte entra en una fase
de maduración institucional donde se puede apreciar la consolidación
definitiva del derecho constitucional colombiano estructurado en torno
a lajurisprudencia de la Corte. El siguiente capítulo estará dedicado a
recorrer las dinámicas recientes (2000-2006) de este proceso institucional
en lo que toca con el valor del precedente constitucional.
71 CAPÍTULO 3
Desarrollos recientes en el sistema
de precedentes en Colombia (2001 -2006)
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es tiempo ahora de examinar los desarrollos recientes alrededor de
la doctrina del precedente judicial en Colombia. Una pregunta dirigirá
nuestra indagación: desde la posesión de los magistrados (febrero-mar-
zo de 2001) que conforman (lo que podríamos denominar) la tercera
Corte, ¿ha habido cambios o desarrollos significativos en la doctrina o
en las prácticas del precedente en Colombia? En respuesta corta puede
decirse que la jurisprudencia ha mantenido sus líneas centrales, aunque
ahora presenta nuevas e importantes aristas. El gran acontecimiento
jurisprudencial reciente en este tema, como ya se anunció, es la expe-
dición de la Sentencia C-836/01; en la que la Corte revisa la constitucio-
nalidad del artículo 4° de la Ley 169 de 1896. Esta sentencia es de la
mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en pri-
mer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la
doctrina del precedente ya que era posible que el cambio en la compo-
sición de la Corte hubiera afectado el balance constitucional hasta ahora
logrado; en segundo lugar, porque le permitió a la Corte pronunciarse
sobre la antigua norma que tradicionalmente había controlado el sistema
de jurisprudencia imperante en el país; y, en tercer lugar, porque median-
te esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del pre-
cedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la juris-
dicción común. Estos temas centrales tocados en la Sentencia C-836/01
han estado adosados a otros que igualmente exploraremos y que apare-
cieron de manera paralela en el año 2001 y se han venido desarrollando
desde entonces: en primer lugar, la imposibilidad de presentar tutela contra
tutela como forma de disciplina jurisprudencial; y, en segundo lugar, la
1 M.P. R. Escobar Gil, expedida en el mes de agosto de 2001. Diego Eduardo López Medina
aparición y usos de la doctrina del "derecho viviente". Todos estos te-J
mas son definitivos para configurar el estado actual de la doctrina den
precedentejudicial en Colombia.
2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA
PROBABLE"
2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4°
déla Ley 169 de 1896
Más arriba se sugirió que el desarrollo de la "doctrina constitucio-1
nal" como precedente vinculante en casos análogos a partir de la Ínter- i
pretación sistemática de la Constitución de 19912 podría significar la '
inconstitucionalidad sobreviniente del régimen tradicional de la "doctri- j
na probable" consagrado en la Ley. Este fue precisamente el argumento j
del demandante ciudadano en el proceso de inconstitucionalidad D-3374.
Vale la pena revisar el problema jurídico y social subyacente a los car-
gos: para el demandante el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 autorizaría
a la Corte Suprema de Justicia, de un lado, a violar el precedente hori-
zontal, y a los jueces inferiores, del otro, a violar el precedente vertical.
De hecho, como vimos en la interpretación centenaria de ANTONIO JOSÉ
ÜRIBE, el artículo 4° constituía el fundamento legal de un sistema "libre"
de jurisprudencia donde, efectivamente, las sentencias de la Corte de
Casación tenían valor meramente persuasivo. En concreto, el deman-
dante hace referencia a un presunto cambio jurisprudencial no suficien-
temente justificado (un desconocimiento del precedente horizontal) en
la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de indexación
de salarios yprestaciones laborales. La Sentencia C-836/01 hace una
reinterpretación del artículo 4° buscando armonizarlo con la compren-
sión contemporánea del precedente. El artículo 4°, recuérdese, reza así:
Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema co-
mo Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina pro bable, y los jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
2 En un argumento complejo que auna, como hemos visto, los principios
de igualdad,
seguridad jurídica y confianza legítima, más las competencias
constitucionales y
legales explícitas de unificación jurisprudencial radicadas en cabeza de
las Cortes
de cierre en el sistema judicial colombiano.
7 4 Capítulo III
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones ante-
riores .
Mientras que para ANTONIO JOSÉ URIBE (y con él para la cultura
jurídica nacional) el significado del artículo giraba en torno a las palabras
"podrán" y "varíe" para la Corte contemporánea el meollo está en las
expresiones "probable" y "erróneas" (en cursiva). En efecto, para URIBE
la expresión "podrán" hacía puramente facultativo para los jueces infe-
riores el seguir (o no) el precedente vertical; mientras tanto, la palabra
"varíe" le permitía a la Corte Suprema cambiar lajurisprudencia de ma-
nera más o menos discrecional sin tener que darle mucho peso inercial
a la subregla jurisprudencial antes fijada (precedente horizontal). Para
la Corte Constitucional, en su interpretación contemporánea, el concep-
to de "doctrina probable" no puede implicar un debilitamiento tan fuerte
de la doctrina del precedente. Para la Corte la posibilidad de separarse
de lajurisprudencia (horizontal o vertical) es limitada y no absoluta como
lo suponía la interpretación tradicional del artículo 4°.
2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurispru-
dencia
Es importante anotar que estas consideraciones de la Corte Cons-
titucional buscan unificar el tratamiento del valor de lajurisprudencia sin
importar la jurisdicción de procedencia: la Sentencia C-836/01 busca
establecer el principio según el cual la doctrina del precedente judicial
(aplicada en la jurisdicción constitucional) es aplicable, exactamente por
las mismas razones jurídicas, al tratamiento de lajurisprudencia produ-
cida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. En
efecto,
"[E]n la medida en que el Consejo de Estado carecía legal-
mente de funciones jurisdiccionales en el momento [1896]en
que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal
y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de
autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la acti-
vidad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedi-
mientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las fa-
cultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son
3 - Énfasis añadidos.
7 5 Diego Eduardo López Medina
independientes. Apesar de ello, y sin desconocer que la auto-
nomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la espe-
cialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es
predicable de los jueces que integran la administración de jus-
ticia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción
ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administra-
4 tiva y constitucional" .
Este punto es fundamental ya que la Corte Constitucional había te-
nido algunas vacilaciones sobre el tema. En ocasiones (mayoritarias,
debe reconocerse) la Corte había dado pasos en el sentido de establecer
un régimen único en el tratamiento de la jurisprudencia de las Altas
Cortes: según esta tesis, toda jurisprudencia deAlta Corte adquiría va-
lor de precedente horizontal y vertical en virtud del principio de igual-
dad establecido en la Constitución. Según esta lectura, las decisiones de
jueces inferiores que desoyeran, sin justificar debidamente, el prece-
dente establecido eran violaciones al principio de igualdad y portante
pasibles de acción de tutela por ser vías de hecho.5 En este orden de
ideas dijo la Corte en 1995:
"Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitu-
cional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante consi-
derar que a través de la jurisprudencia-criterio auxiliar de la
actividad judicial-de los altos órganos jurisdiccionales, por la
vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igual-
dad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve
su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del
principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces
y funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-
tarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes,
que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficien-
te y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infrin-
giendo el principio de igualdad" .
4 Sentencia C-836/2001 (énfasis añadido). 5 Un claro ejemplo de ello puede verse en la Sentencia T-123/95 (M.P. E.
Cifuentei
Muñoz) en la que un juez de ejecución de penas desconoce
jurisprudencia de
Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en punto de
liquidación con
tractual.
6 Sentencia T-123/95, M.P. E. Cifuentes Muñoz (énfasis fuera de
texto).
7 6
Capítulo III
La otra tesis sugería un régimen disperso en el tratamiento de la
jurisprudencia de lasAltas Cortes. Según esta posición, tan sólo la ju-
risprudencia constitucional tendría fuerza de precedente judicial; la ju-
risprudencia ordinaria y contencioso administrativa, por sus caracterís-
ticas especiales, era mera doctrina probable en el entendido tradicional
del artículo 4° y ni siquiera era razonable exigir, como acabamos de leer,
una carga argumentativa especial en el momento de separarse de la
jurisprudencia constante. La desviación o cambio de líneajurisprudencial,
según esta concepción, son vistos como actos judiciales más o menos
discrecionales, y por tanto la jurisprudencia ya fijada no tiene un peso
argumentativo especial que impida u obstaculice el cambio de doctrina;
ni siquiera resulta obligatorio revelar el sentido de lajurisprudencia existente
(carga de transparencia), ni mucho menos discutir las razones del cam-
bio (carga de argumentación). Esta comprensión de la doctrina proba-
ble, pues, permite el cambio jurisprudencial oculto y discrecional. Esta
opinión, que ya revisamos arriba, fue aisladamente expresada por la Corte
Constitucional en una ocasión al referirse a las condiciones en que existe
vía de hecho en sentencias judiciales por violación de lajurisprudencia
ordinaria:
"Cuando se acusa a determinado funcionario judicial de
desconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la misma
forma casos similares sometidos a su decisión, la competencia
del juez de tutela no consiste en analizar y ahondar en los ra-
zonamientos expuestos por el funcionario para modificar su
criterio, pues ello desconocería el principio de autonomía e in-
dependencia que guía la actividad judicial (artículo 228 de la
Constitución), y se traduciría en una irrupción arbitraria en el
ejercicio de su función. No. La labor del juez de tutela debe
concretarse a examinar si, en la providencia que se acusa como
transgresora de este derecho, se exponen las razones que jus-
tifican el cambio de criterio. Sin embargo, no siempre será ne-
cesario que el funcionario expresamente haga alusión a su cam-
bio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la
providencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia de
trato ha sido producto de un cambio de criterio del funcionario,
o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, la
existencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquica-
mente superiores. Es claro que el derecho a la igualdad y el
principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están
...... 7 7 ....... Diego Eduardo López Medina
sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equi-
librio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar
expresa o tácitamente las modificación de su criterio. En estos
casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo ^
supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de
un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar
la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra
como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de
motivar las razones de su cambio de criterio ".
En esta misma sentencia, más específicamente, la Corte Constit
cional libera a la Corte Suprema de Justicia de seguir su auto-precede
te dadas las características especiales del recurso de casación:
"En razón a la naturaleza misma de este recurso [de casa-
ción], no es aceptable el cargo de la acción de tutela que ahora
se revisa, y, según el cual, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia desconoció el derecho a la igualdad,
al fallar dos casos iguales en diversa forma, pues, como se ha
explicado, la Corte, como tribunal de casación, no resuelve sobre
los casos en sí, sino sobre las sentencias dictadas en cada uno
de ellos por los respectivos jueces de instancia, a fin de esta-
blecer si, al dictar la sentencia, éstos incurrieron en violación
directa o indirecta de las normas de derecho sustancial que se
dice fueron transgredidas por el tallador de instancia, o si se
incurrió por éste en errores in procedencia que, conforme a la
ley, autoricen casar la sentencia impugnada.
Las sentencias que dictó la Sala de Casación Laboral de la
Corte, en distintas fechas, y que se acusan como desconoce-
doras del derecho a la igualdad, tienen como principal sustento,
éste: las diversas interpretaciones que en su momento efectua-
ron las distintas salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé
de Bogotá, del artículo 129 de la convención colectiva de tra-
bajo vigente en la empresa Álcalis de Colombia S.A., son ra-
7 Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra. Es necesario advertir que
este mi
párrafo es utilizado para probar, precisamente, que sí hay violación del
principie
igualdad en la jurisdicción común en la Sentencia T-68/91, M.P. A. Tafur
Qalvis. I
interpretación de Tafur sugiere, por tanto, unidad en el tratamiento de la
jurisprui
cía común y la constitucional.
78 Capítulo III
zonables y en ellas no se evidencia un error ostensible de hecho
que hubiere conducido a la violación de las normas sustancia-
les que se dice por los recurrentes en las demandas de casa-
ción, fueron quebrantadas por el fallador.
[...]
Por todo lo anterior, es necesario concluir que en el caso en es-
tudio, no puede alegarse la vulneración del derecho a la igual-
dad por parte del Tribunal Supremo de la justicia ordinaria, ni
por las salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé de
Bogotá. Primero, porque las sentencias que se acusan, expo-
nen claramente las razones por la cuales se han adoptado de-
cisiones diversas, en casos iguales. Segundo, porque en razón
de la naturaleza misma del recurso extraordinario de casación,
no es válido afirmar que la Sala de Casación Laboral, en casos
iguales ha dictado fallos diversos, pues, la Corte Suprema de
Justicia, como tribunal de casación, es competente únicamente
para examinar la sentencia impugnada frente a la ley y en relación
con los cargos que se le hubieren formulado por el recurrente".
La Sentencia C-836/01 busca, en últimas, dar un tratamiento unifi-
cado desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia nacio-
nal en desacuerdo con la tesis de la dispersión de regímenes que aca-
bamos de revisar. Para ello, entonces, trata de mostrar que el artículo
4° de la Ley 169 de 1896 es norma aplicable tanto a la Corte Suprema
de Justicia como a las Cortes de cierre que no existían en ese momento
histórico (Corte Constitucional y Consejo de Estado) y que, adicionalmente,
esta norma puede ser razonablemente interpretada desde la perspectiva
de la Constitución de 1991.
2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina
probable" y de las "decisiones erróneas"
El primer argumento que propone la Corte Constitucional para mo-
dernizar el sentido del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 es estrictamente
histórico y busca, de hecho, desmentir parcialmente la interpretación de
ANTONIO JOSÉ URIBE. Para la Corte, el artículo 4° efectivamente supri-
mió el concepto de "doctrina legal" y la causal explícita de casación por
violación de dicha doctrina establecidas en la Ley 105 de 1890. En su
reemplazo la Ley 4a estableció en su artículo 2° que la casación por "viola-
ción directa de la ley sustantiva" podía surgir por "efecto de una inter-
7 9 Diego Eduardo López Medina
prefación errónea de la misma", o por la "indebida aplicación de éstaj
caso del pleito". Para la Corte Constitucional, entonces,
"[...] si bien la contradicción de la doctrina legal fue excluí- J
da como causal de casación, y se permitió a los jueces inferio-
res y a la Corte Suprema apartarse de las decisiones de ésta
última, las causales de casación por' interpretación errónea' y
por 'aplicación indebida de la ley' debían entenderse como
contradicciones con la interpretación y aplicación hechas por
la Corte Suprema de Justicia como juez de casación" .
Esta interpretación de la causal de casación (en la que se continuí
ba protegiendo el precedente vertical de la Corte Suprema) sólo vino
ser abandonada, según la Corte Constitucional, en el año de 19169. Esl
significa que hubo un período prolongado en laj urisprudencia de casi
ción en la que coexistieron pacíficamente la idea de "doctrina probabk
y la casabilidad de sentencias por violación de dicha doctrina probabi
lo que probaría, entonces, que no se trataba de un sistema dejurispn
dencia meramente indicativa o potestativa. Dice al respecto la Cor
Constitucional:
"El que en el momento de expedición de la Ley 169 de 1896
la contradicción de la doctrina probable fuera considerada una
'violación de la ley', y constituyera causal de casación, pone
de presente que, en su sentido originario, el concepto de ley al
que hace referencia la norma iba más allá de su acepción en
sentido formal, y que interpretarla erróneamente o aplicarla
indebidamente al caso concreto era contradecirla. Con todo,
posteriormente la Corte Suprema interpretó dicha expresión
como una figura optativa para el juez, restringiendo de ese modo
la causal de casación por violación de la ley y descartando la
contradicción de la jurisprudencia -en las modalidades de in-
terpretación errónea o aplicación indebida de la ley- como causales
de casación, o de revisión" .
8 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1. 9 Según la Corte Constitucional, sólo fue hasta en esa fecha que la Corte
Supre
estableció que "la violación a la doctrina probable no da lugar a casación
porqu(
ley no ha tratado la doctrina legal como obligatoria sino como doctrina
probab
Para el efecto se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
septiembre
de 1916, Tomo XXV, p. 461.
10 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1.
80
Capítulo III
Habiendo argumentado que el artículo 4° no está históricamente
atado a una doctrina de jurisprudencia meramente auxiliar, la Corte pasa
aprobar que, en todo caso, la norma legal debe ser interpretada bajo la
óptica de la Constitución de 1991. Bajo esta premisa, la norma del ar-
tículo 4° no es inconstitucional, sino que admite razonablemente una
lectura en consonancia con la doctrina contemporánea del precedente.
Para lograr esto la Corte muestra que, aun bajo el artículo 4°, existe una
obligación de respeto relativo del precedente horizontal y vertical en la
jurisdicción común''. La justificación constitucional de esta posición es
múltiple y poderosa y la Corte Constitucional la predica directamente de
lajurisprudencia de la Corte Suprema:
"La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Su-
prema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucional-
mente al órgano encargado de establecerla y de su función como
órgano encargado de unificar lajurisprudencia ordinaria; (2)
de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente
a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3)
del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima
en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter
decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que
dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente
con la realidad social que pretende regular" .
Con este cúmulo de principios constitucionales a la mano, la Corte
procede a reinterpretar las palabras "probable" y "erróneas" del artícu-
lo 4°. En relación con la primera:
"[...] la labor del juez no puede reducirse a una simple atri-
bución mecánica de los postulados generales, impersonales y abs-
tractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se esta-
rían desconociendo la complej idad y la singularidad de la realidad
social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del
ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel
del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho
dentro de un Estado y el sentido de la expresión 'probable' que
11 Las consideraciones sobre el artículo 4°, advierte la Corte, son aplicables
a toda la
jurisprudencia emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el
Consejo de
Estado.
12 Sentencia C-836/2001, considerando 5.
8 1
Diego Eduardo López Medina ;
la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a •
partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra 'pro-
bable', que hace alusión a un determinado nivel de certeza empí-
rica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sen-
tido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
[...]
Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la
Corte Suprema, muestra por qué la norma dispone que la doc-
trina probable está constituida por un número plural de decisio-
nes judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto
de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Supre-
ma, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un con-
junto más o menos amplio de situaciones sociales concretas,
pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que
fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la
realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no
ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del al-
cance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina
dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo
punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter
probable de la doctrina no debe interpretarse como una facul-
tad omnímoda para desconocer las interpretaciones del orde-
namiento jurídico hechas por la Corte Suprema.
[...]
Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para inter-
pretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento
individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad
ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que
la Constitución consagra -además- las garantías de la igual-
dad de trato y protección por parte de todas las autoridades del
Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpreta-
ción de la autonomía judicial que resulte armónica con la igual-
dad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte 3e las
autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional
que les permite a los jueces realizar la igualdad material me-
diante la ponderación de un amplio espectro de elementos tan-
to tácticos como jurídicos.
8 2 Capitulo III
Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento ju-
rídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se
dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de
los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones
determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las
diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo
tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente
la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente
analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía
judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cum-
plimiento de un deber constitucional" .
Una reconstrucción similar ocurre, en general, con el concepto de
"error" del artículo 4°. Según la interpretación centenaria del régimen
libre de jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia tendría amplísima
discrecionalidad para variar su doctrina "en caso de que juzgue erróneas
las decisiones anteriores". Para la Corte Constitucional el concepto de
"error" en la doctrina jurisprudencial está severamente limitado:
"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace
referencia la norma demandada [...] no constituye una facul-
tad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia sin un fundamento explícito suficiente" .
2.4. Precedente horizontal y vertical
Esta reinterpretación del significado de las palabras "probable" y
"erróneas" le permite a la Corte dar un tratamiento detallado a la pro-
blemática del precedente "horizontal" y "vertical" en la jurisdicción co-
mún. Recuerde el lector, de otra parte, que el demandante mencionaba
en su escrito presuntos ejemplos de violación del precedente horizontal
(auto-precedente) en la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitu-
cional, sin embargo, aprovecha la oportunidad para dar un panorama
general sobre los contornos contemporáneos del precedente en la juris-
dicción ordinaria.
Vale la pena de nuevo enunciar la subregla precisa de la Sentencia
C-836/01 y las razones constitucionales de la misma:
13 Ibidem. (énfasis fuera de texto).
14 Sentencia C-836/2001, considerando 21.
83 Diego Eduardo López Medina
"Son entonces la Constitución y la Ley los puntos de partida
necesarios de la actividadjudicial, que se complementan e integran
a través de la formulación de principios jurídicos más o menos
específicos, construidos judicialmente, y que permiten la rea-
lización de la justicia material en los casos concretos. La re-
ferencia a la Constitución y a la Ley, como puntos de partida
de la actividadjudicial, significa que los jueces se encuentran
sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Preci-
samente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y
libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están
obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante
los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.
Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios ac-
tos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la
misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de ma-
nera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones
con base en su propia doctrina judicial" .
La esencia de la doctrina contemporánea del precedente, aplicable
tanto a la jurisdicción ordinaria como a la común, radica en lo siguiente:
no se trata de un sistema libre de jurisprudencia (como lo pensaba AJ,
URIBE), de un lado, así como no se trata de un sistema de precedente
absoluto, del otro. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso análogc
a uno anteriormente fallado tendría que ser decidido de idéntica manera
Esto, por supuesto, generaría una excesiva inflexibilidad en el desarrolle
de la jurisprudencia. La Corte Constitucional escoge, por oposición a loi
dos anteriores, un sistema relativo (aunque vinculante) dejurispruden'
cia. La primera idea fundamental es que un precedente ya adoptado
tiene peso jurídico específico, esto es, cuenta como argumento (aunquf
no decisivo) para decidir en el mismo sentido y con los mismos argumen
tos el nuevo caso análogo que se le presente al juez. De esta manera lo
precedentes tienen, utilizando la metáfora de RONALD DwoRKíN16, un;
15 Ibídem, considerando 15 (énfasis añadido). . 16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Los casos difíciles", en Los
derechos en seril
Barcelona, Ariel, 1984, p. 185: "La fuerza gravitacional del precedente no
puede s<
captada por ninguna teoría que suponga que el precedente tiene fuerza
de ley cono
la legislación. Pero lo inadecuado de tal enfoque sugiere otra teoría,
superior. L
fuerza gravitacional del precedente se puede explicar apelando, no a la
prudencia c
imponer leyes, sino a la equidad de tratar de manera semejante los
casos semejantes
8 4 Capítulo III
cierta fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo. Recuérdese, de otro
\&<\o ,Q^As\%^^l\te\^^\a\^\\^^^
dentes ya decididos tengan algún peso jurídico específico. En el sistema
relativo, pues, los jueces tienen el deber primafacie de respetar el pre-
cedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos y el sentido de la de-
cisión). Pero un deber prima facie no constituye un deber definitivo. En
virtud del principio de autonomíajudicial los jueces pueden separarse de
la línea jurisprudencial ya fijada si exponen motivos suficientes y razo-
nables para ello17. La doctrina relativa del precedente exige del juez una
doble carga en casos en que no parezca razonable seguirla: en primer
lugar, "una carga de transparencia" en el sentido en que es necesario
conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de
la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohibe el cambio
oculto de jurisprudencia; y, en segundo lugar, los jueces tienen que cum-
plir con una "carga de argumentación", es decir, tienen que mostrar con
claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y
moralmente a la anteriormente adoptada, con lo que se prohibe el cam-
biojurisprudencial discrecional.
La Sentencia C-836/01 ahonda algo en las maneras como puede
cumplirse satisfactoriamente con la segunda carga de argumentación,
es decir, en los motivos suficientes y razonables que hacen un cambio
jurisprudencial constitucionalmente legítimo frente a la fuerza inercial
prima facie que debe tener el precedente. Para la Corte Constitucional,
en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza a los jueces
inferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Según esta
17 El estándar de argumentación requerido ("motivos suficientes y
razonables") es uno
de los tópicos más recurrentes en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en
esta materia. Así, por ejemplo, la Sentencia T-125/95 habló de la necesidad
de
"justificar] de manera suficiente y adecuada" el cambio jurisprudencial.
En las sentencias C-252/2001 y C-836/2001 la Corte anuncia que "será
necesario,
entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que
se
toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la
igualdad,
acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la
resolución de un
caso". Aclara la Corte en ambas sentencias: "Buena parte de la eficacia de
un
sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de
estable-
cer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial
exponga
razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la
jurisprudencia vigen-
te, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y
conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger
la mejor
forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se
predica de su
labor".
— 8 5 — Diego Eduardo López Medina I
j
visión, entonces, la Corte Constitucional piensa que todos los jueces; tienen el deber de respetar la fuerza inercial de la jurisprudencia de la.i
Alta Corte; este deber, sin embargo, es algo más débil en el caso del^
auto-precedente de Alta Corte ya que ella está mejor posicionada que
los jueces inferiores para realizar cambios, motivados y razonables, de
su propia jurisprudencia. Por estas razones la Corte habla de que en
casos de precedente vertical la jurisprudencia tiene unplus normativo,
esto es, ata más firmemente, que cuando se trata del precedente hori-
zontal.
2.5. Cambio en el precedente vertical
Hechas estas consideraciones la Corte pasa a anunciar los casos en
que parece razonable apartarse de las líneas jurisprudenciales ya asen-
tadas. Dado e\plus normativo del precedente vertical, la Corte confec-
ciona dos cortos listados que, aunque similares, exhiben alguna diferen-
cia en sus contenidos. En virtud de\plus normativo, "la carga argumentativa
que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurispruden-
cia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde
a este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas
erróneas"18. Con relación al precedente vertical, los jueces de inferid
jerarquía pueden separarse del precedente en las siguientes categoría?
de casos:
1) Según la Corte, y como resulta obvio, "[e]n principio, un cambie
en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia"19. Así, pues, uní
disposición legislativa nueva cambia lajurisprudencia interpretativa (
aplicativa de una norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuesto
un argumento suficiente y razonable para abandonar lajurisprudenci;
constante.
2) En segundo lugar, y éste es el centro de la discusión sobre e
precedente, losjueces inferiorespueden cambiar de criteriojurisprudencia
sin que medie cambio legislativo y en contravía de lajurisprudencia di
la Corte Suprema. Dice la Corte Constitucional:
"Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo
relevante, losjueces están obligados a seguir explícitamente la
18 Sentencia C-836/2001, considerando 20.
19 Sentencia C-836/2001, considerando 17.
8 6 Capítulo III
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los ca-
sos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo
aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y re-
glas jurisprudenciales depende de su capacidad para respon-
der adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa
medida, un cambio en la situación social, política o económica
podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordena-
miento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resul-
ten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto
impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas
jurídicas, modificando lajurisprudencia existente, tal como ocu-
rrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo
de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la
responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se jus-
tifica un replanteamiento de lajurisprudencia. Sin embargo, ello
no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su
jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anterio-
res fueron tomadas bajo una situación social, económica o política
diferente. Es necesario que tal transformación tenga injeren-
cia sobre la manera como se había formulado inicialmente el
principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,
y que el cambio en lajurisprudencia esté razonablemente jus-
tificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos
involucrados en el caso particular" .
En esta causal la Corte Constitucional le da a los jueces inferiores
una potestad que usualmente le niegan los sistemas anglosaj ones de stare
decisis. Se trata de la posibilidad de realizar "cambios prospectivos" de
jurisprudencia, esto es, de advertir en sentencias muy cuidadosamente
argumentadas que ha habido variaciones fundamentales en la situación
social, política y económica que hacen que la doctrina jurisprudencial
adoptada hasta ahora por los superiores sea errónea. Esta corrección
por parte del inferior, como se ve, se puede hacer antes que laAlta Corte
haya reparado en el tema e implica una confrontación consciente con la
jurisprudencia existente. En el "cambio prospectivo", portante, se con-
cibe que el juez está cambiando lajurisprudencia no tanto porque se
resista a seguirla, sino porque está haciendo una apuesta argumentativa
20 Sentencia C-836/2001, considerando 18.
87 Diego Eduardo López Medina
a que la Corte superior va a encontrar poderosos sus argumentos y elll
misma la va a variar una vez asuma la revisión de su fallo21. '
3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerza
gravitacional en el precedente cuando
"[...] lajurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho
sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias
en las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes,
la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamen-
to de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos
casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y
precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la
jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad
de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor
manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determi-
nación de los hechos materialmente relevantes en el caso" .
En estos casos es evidente que los jueces pueden moverse mái
libremente dentro de lajurisprudencia, hasta el momento en que laAlü
Corte delimite con mayor precisión su posición. Aquí se fundamentt
una de las principales diferencias de nuestro sistema de precedente!
con el del common law. Por brevedad en la expresión, lo podríamo;
llamar "principio de pluralidad de precedentes". En el common law, cas
siempre hay un precedente aplicable a cualquier caso ya que basta coi
utilizar el último caso análogo fallado. Basta, por tanto, con un solí
fallo para activar el deber formal de los jueces de respetar el precedenti
(store decisis). En la interpretación de la Corte Constitucional, al mismc
tiempo que en las prácticas comunes entre jueces y abogados, sólo se ha
bla de fuerza gravitacional cuando hay jurisprudencia constante o reite
rada. Este principio explica, portante, la norma de la Ley 169 de 1896 cuan
do exige tres sentencia convergente sobre un mismo punto de derecho
2.ó. Cambio en el precedente horizontal
La Corte ve con una mayor laxitud el cambio del auto-precedenti
al interior de laAlta Corte, sin que eso signifique un retorno al sistemi
21 En el libro a cargo de Summers y McCormick, "Interpreting Precedents:
A Comparativ
Study", Dartmouth, 1997, passim, se hace una revisión comparada de la
posibilida
que tienen jueces de distintas jurisdicciones de realizar "cambios
prospectivos".
22 Sentencia C-836/2001, considerando 19.
8 8
Capítulo III
libre de jurisprudencia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, por
ejemplo, puede variar su jurisprudencia dentro de las siguientes catego-
rías generales que constituyen motivos suficientes y razonables:
"La expresión 'erróneas' que predica [el art. 4° de la Ley
169 de 1896] de las decisiones de la Corte Suprema puede enten-
derse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar
a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer
lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situa-
ción social determinada, no responda adecuadamente al cam-
bio social posterior. Como se analizó de manera general en el
numeral 18 supra , este tipo de error sobreviniente justifica
que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lu-
gar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta
errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
En estos casos también está justificado que la Corte Suprema
cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las
injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En ter-
cer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el orde-
namiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito cons-
titucional o legal relevante" .
Todo esto, aclara la Corte, sin que se regrese al sistema de la juris-
prudencia libre:
"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace
referencia [el art. 4°] justifica el cambio de jurisprudencia en
los términos expresados, pero no constituye una facultad del
juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
sin un fundamento explícito suficiente" .
La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un punto
esencial: mientras que la Corte Suprema queda autorizada para cambiar
ladoctrinajurisprudencial errónea sin que medie circunstancias de cambio
social, político y económico, los jueces inferiores, al controvertir el pre-
cedente vertical tienen que acomodarse a este estándar, evidentemente
23 Citado en este mismo texto en la página anterior.
24 Sentencia C-836/2001, considerando 21.
25 Ibidem.
8 9 Diego Eduardo López Medina
superior, ds aTguim enlacien. Queda por ver s\ esteAratamíento separa!
que da la Corte al precedente vertical y horizontal describe adecuafi
mente las prácticas de los jueces en todos sus niveles. El mensajf
todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio los precede
tes como exigencia indispensable de la Constitución colombiana.
3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA
C-836/2001
La prueba de fuego para la "doctrina probable" (tal y como fue
construida por la Sentencia C-836/2001) se vendría a dar en una se
de casos pensiónales acumulados y resueltos conjuntamente por la Co
Constitucional en la Sentencia SU-120/2003 (M.P. ALVARO TAFUR GALV
En esta revisión, varios demandantes individuales le piden a la Corte c
revoque sentencias de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia]
negarse a reconocerles la indexación de su primera mesada laboral.
trata de personas que terminaron sus contratos de trabajo (porrenun
o despido) luego de haber cotizado el número de semanas mínimas
queridas por la ley, pero sin cumplir con la edad requerida para acce
a la pensión. La cuestión que se ventilaba en concreto en estos ca
consistía en si, al momento de pagar laprimera mesada una vez las p
sonas cumplieran la edad requerida, el empleador tenía que traer el m
to pensional originalmente liquidado a valores presentes (indexació
La jurisprudencia constante de la sala de casación laboral ha
sostenido que esta indexación era exigidapor razones de justiciayec
dad a pesar de ausencia de norma explícita al respecto. Para llegara
conclusión, la Corte Suprema se basaba en líneas generales en una
terpretación garantista de los criterios de integración del derechc
casos de vacío del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y en la natural
tuitiva y protectora de la seguridad social26.
26 Véanse al respecto las siguientes providencia de la Corte Suprema de Justicia:
de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de
1982, M.
Uribe Restrepo -en igual sentido sentencia de 19 de mayo de 1988-; Sala
de (
don Laboral, Sección Primera, Corte Suprema de Justicia, 8 de abril de
1991,
E. Jiménez Díaz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
Se
Primera, sentencia del 13 de noviembre de 1991, M.P. J. I. Palacio
Palacio,
4486. Esta doctrina probable está explícitamente consagrada en la
decisión
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera,
del 1
septiembre de 1992, M.P. J. I. Palacio Palacio, rad. 5221.
90 Capítulo III
Esta posición fue desechada por la Corte Suprema en decisión del
año de 199927 en la que se anuncia específicamente que
"[...] rectifica [...] su doctrina expuesta en fallos de mayo-
ría [...] para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente
hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el de-
recho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador,
obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad
encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación" .
Esta nueva posición se fundamenta en una distinción táctica esen-
cial: la indexación de mesadas pensiónales no opera respecto de dere-
chos aún no exigibles, sino tan sólo respecto de obligaciones ya causa-
das pero no pagadas29. Para la Corte Suprema, en su nueva doctrina, la
indexación es una excepción del régimen general de obligaciones en el
que las partes o el legislador tienen que velar autónoma y explícitamente
por el mantenimiento del poder adquisitivo de las contrapresta-
ciones adeudadas30.
27 Véase al respecto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
Sentencia
11.818 de 18 de agosto de 1999, M.P. C. I. Nader Nader.
28 Ibidem, considerando 6. 29 Dice la Corte, ¡bidem: "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios
para la
consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de
pagar la
mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y
el derecho
correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el
derecho
eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o
mejor, un
derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un
derecho
adquirido.
c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es,
la
mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera
expresa,
factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al
respecto y,
por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las
normas
vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a
su
claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue
siendo
criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia,
laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es
ello así,
que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar
el dete-
rioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base
en el
salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula
consagrada en la
Ley 100 de 1993".
30 En una lectura marcadamente individualista del régimen de obligaciones, la
Corte
Suprema afirma ibídem que "[e]l carácter relativo de la indexación emerge
de una
exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo
categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La
estructura del
régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada
los jueces,
91 Diego Eduardo López Medina
Del análisis de la Sentencia C-836/2001 se sigue que en Colombi
existe un sistema relativo y no absoluto de jurisprudencia. Los prece
dentes ciertamente son vinculantes, pero no obligan de manera omnímod
(como sería el caso en un sistema absoluto), sino de manera relativa
Esta afirmación también es aplicable a la Corte Suprema de Justicial
Según esta premisa, losjueces deben seguir primafacie lajurisprudenj
cia constante establecida sobre un punto de derecho con fundamento ei|
un examen de analogía táctica entre casos decididos y a decidir. Loij
jueces pueden, en todo caso, modificar dicha doctrina. Sin embargo, estof
cambios no son "libres", ni pueden estar exclusivamente motivados etí
el valor de la "independenciajudicial". Los cambios jurisprudenciales
son posibles (lo que hace al precedente relativo), pero la Corte Consti"
tucional les exige a losjueces una serie de cargas argumentativas que
ha venido especificando a lo largo del tiempo. Sin el cumplimiento de:
esas cargas, el cambio jurisprudencial deviene discrecional y, por lo tanto,
se constituye en vía de hecho violatoria de varias normas constituciona-
les. Podría decirse que, en general, estas cargas argumentativas son las
siguientes:
'j I
•Carga de transparencia: los jueces deben mostrar transpa-1
rentemente que existe una doctrina establecida que va a ser cam- S
biada en su nuevo fallo. Esta carga exige, además, que se citen las sen-
tencias hito en las que se anuncia dicha doctrina y que se haga una
reconstrucción caritativa y poderosa de las razones que llevaron a su
adopción. Mediante esta carga se evita que haya variaciones ocultas o
inadvertidas de la doctrina judicial. De la misma manera se evita que se
caricaturicen las posiciones que se pretenden modificar mediante una
reconstrucción completa de los argumentos que las sostenían. De esta
forma se evita construir un mero "hombre de paja" que sería fácil de
vencer argumentativamente. La Corte, portante, se auto-impone un es-
amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier
obligación,
porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones
económicas
menoscabándose toda convivencia social". Y más adelante: "[e]l juez no
puede
interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes,
en presen-
cia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una
negociación y
mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un
mediano o largo
plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno
absolutamen-
te notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la
esfera
negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur
propiam turpHudinem
alegans)'.
92 Capitulo III
tándar argumentativo alto que deberá refutar convincentemente en su
nueva posición.
•Carga de argumentación: una vez reconstruida de manera carita-
tiva la doctrina que se quiere cambiar, la Corte debe proceder a mostrar
los argumentos que justifiquen el cambio. ¿De qué tipo deben ser estos
argumentos? En una primera formulación de este principio realizada por
la Corte Constitucional, si los jueces "deciden apartarse de la líneajuris-
prudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente
y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el
principio de igualdad"31. Este estándar general fue relativamente con-
cretado en la Sentencia C-836/01 cuando se postula que las "justifica-
ciones suficientes y adecuadas" se traducen, usualmente, (i) en cambios
legislativos, (ii) en cambios sociales, económicos y políticos que generan
obsolescencia o injusticia en la aplicación de la doctrina vigente o, final-
mente, (iii)lasAltas Cortes pueden considerarquelajurisprudenciaresulta
errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos
en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
La ratio decidendi de la Sentencia SU-120/2003 le reprocha a la
Corte Suprema, en últimas, el no haber cumplido adecuadamente con
estas cargas a la hora de cambiar la doctrina jurisprudencial vigente
hasta el ano de 1999. En la Sentencia 11.818 la Corte Suprema cierta-
mente cumple con la carga de transparencia, pero no, según la Corte
Constitucional, con la carga de argumentación. Según este argumento,
la Corte Suprema tuvo un criterio distinto en la Sentencia 11.818 que no
alcanzaba a configurar alguna de las causales de cambio de jurispruden-
cia anunciadas en la C-836/2001. De la misma forma, uno de los defec-
tos esenciales de la línea jurisprudencial de la sala laboral consiste en
que, después de fallado el expediente 11.818, la Corte Suprema emitió
varias sentencias en las que se ordenó la indexación de la primera mesada32.
El cambio doctrinal, portante, se aplicó de manera voluble en los años
subsiguientes, por lo que se desacreditaban sus argumentos internos y
31 Recordará el lector que este estándar genérico fue establecido en la
Sentencia T-
123/95 (M.P. E. Cifuentes Muñoz) y luego reiterado en la C-037/96 (M.P.
Vladimiro
Naranjo Mesa) (énfasis añadido).
32 Así, por ejemplo, en las sentencias 13.293, 13.336, 13.905, 14.710, 17.739,
14.740,
15.908, 15.654, 15.836, 17.053, 17.569 y 17.739
93 Diego Eduardo López Medina
se generaba una evidente desigualdad de trato a ciudadanos ubicados el
idénticaposición. 1
La Corte Suprema trató de justificar tal desigualdad argumentaina
que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 no la obliga a mantener w\sa
rencia entre diversos fallos. Este argumento, como resultará claro pal
el lector, reproduce la antigua doctrina probable entendida como "sist
ma libre de jurisprudencia". La Corte Constitucional le responde mi
diante cita de la Sentencia C-836/2001 donde recuerda que si bien dich|
norma es constitucional, su aplicación está condicionada:
"[...] siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que con-
forman lajurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable
dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razona-
blemente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión,
en los términos 14 a 24 de esta sentencia" .
La Corte Constitucional insiste, pues, en una noción contemporánei
de "doctrina probable".
De lo anterior es claro que la Sentencia C-120/2003 revisita 1
C-836/01 y la confirma en los siguientes términos:
"Ahora bien, con miras a lograr una aplicación consistente
del ordenamiento jurídico, a la Corte Suprema de Justicia se le
ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. Labor
que ha sido entendida por esta Corporación i) como una mues-
tra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley
-porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma ma-
nera-, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio de
la libertad individual -por cuanto es la certeza de poder alcan-
zar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto de
vida realizable y trabajar por conseguirlo—, y iii) como la garan-
tía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe -por-
que no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sino
que, en caso de tener que modificar un planteamiento, siempre
estarán presentes los intereses particulares en litigio.
33 Corte Constitucional, C-836/2001.
9 4 Capítulo III
En suma i) una misma autoridad judicial -individual o cole-
giada- no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida
justificación, ii)losjueces no pueden apartarse por su sola voluntad
de las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho la
Corte Suprema de Justicia, y iii) ésta no puede renunciar a su
labor de darle unidad al ordenamiento jurídico".
La Corte Constitucional continúa insistiendo hasta hoy en estos prin-
cipios de respeto al precedente. Ejemplo de ello ocurre en las senten-
cias T-1130/2003 y T-442/2005. En el primero de estos fallos la Corte
le recuerda a los jueces colombianos (en dictum) que la violación del
precedente y de reglas mínimas de argumentación y motivación de la
sentencia son causales de vía de hecho y, portante, de infirmación cons-
titucional de la cosa juzgada:
"En efecto, aunque la Carta Política reconoce la indepen-
dencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desli-
garse de los principios y valores constitucionales. Así las co-
sas, decisiones anteriores de la Corte identifican entre los criterios
ordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las di-
mensiones de la autonomía judicial, dos fronteras definidas: (i)
El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia
de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la
decisiónjudicial.
13. En loque hace referencia al primero de los límites, la
justificación del deber que tienen los jueces de respetar su propio
precedente y el originado en la jurisprudencia de losAltos Tribuna-
les radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitu-
cionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcance
de la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desco-
nocimiento de dichas actuaciones. Entre ellos, la vigencia del
principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la Ley,
en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato
por parte de las autoridades (art. 13 C.P.) que compele a los
funcionarios judiciales a decidir con los mismos parámetros
casos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad al
que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los dere-
chos fundamentales constitucionales, materializada en las de-
cisiones de los órganos jurisdiccionales.
95 ECEDiego Eduardo López Medina
Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto nece- |
sario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que per- I
mite la estabilidad de la actividadjudicial, permitiendo con ello '
que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la '
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este
modo se asegure la vigencia de un orden justo. La realización
del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada
con la buena fe (art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido
que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos deter-
minan el contorno del contenido de los derechos y las obliga-
ciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones
entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos res-
pecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen
concluir que la observancia del precedente jurisprudencial cons-
tituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control
sobre la racionalidad de la decisión judicial" .
En la Sentencia T-442/05 la Corte utiliza exactamente los mismc
razonamientos anteriores para censurar (ahora sí en ratio decidená
un cambio jurisprudencial no motivado que realizó la sala de familiadi
Tribunal Superior de Ibagué. La Corte analiza detalladamente laspn
videncias del Tribunal y llega a la siguiente conclusión:
"Aplicado lo anterior al caso concreto se tiene que la pro-
videncia atacada se profirió el 9 de junio de 2003, sin tener en
cuenta que en un caso idéntico por los mismos hechos y siendo
la misma parte demandada, el Tribunal en sentencia de febrero
12 de 2001, con intervención de lamagistrada ponente en la
decisión cuestionada y sin que existiera, como se dijo anterior-
mente, manifestación de inconformidad con la providencia
por medio de aclaración o salvamento de voto a la providencia,
confirmó una decisión en la cual se declaraba la responsabili-
dad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. y no
aceptaba como eximente de responsabilidad la excepción pro-
puesta de exoneración de responsabilidad junto con sus ele-
34 Corte Constitucional, T-1130/2003, M.P. J. Córdoba Triviño,
considerandos 12 y
Este es uno de los casos más interesantes que se hayan decidido
recientemente
cuestiones de multiculturalismo. Sin embargo, estas afirmaciones sobre
el valor
precedente son en la sentencia mero obiter ya que el fallo fue revocado
debid
deficiencias argumentativas y no tanto por violación del precedente.
96 Capítulo III
mentos de "fuerza mayor y caso fortuito" que fue propuesta en
esa oportunidad.
En la sentencia de junio 9 de 2003, siendo la misma deman-
dada, los mismos hechos y habiéndose propuesto la misma ex-
cepción, sin razón valedera alguna dicha corporación concluyó
de forma diferente a como se había pronunciado anteriormen-
te. No justificó en aras del principio de igualdad en la aplica-
ción de la Ley, de manera suficiente y adecuada su cambio de
decisión con respecto a la anterior. Tan cierto es lo anterior,
que aún después de proferida la sentencia cuestionada, y en
procesos por los mismos hechos, dicho Tribunal ha manifesta-
do en sentencias de febrero 27 y marzo 19 de 2004 asentimien-
to a la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de Betania
S.A. E.S.P. por los daños causados debido a las inundaciones,
procesos en los cuales también se propuso como defensa la
exoneración de responsabilidad" .
Esta sentencia recuerda el control detallado y exigente a la coherencia
de la jurisprudencia que hizo la Corte Constitucional en el caso de las
sentencias de la sala laboral sobre indexación de la primera mesada. Es
cierto, como se desprende de estos casos, que en el país los jueces de
instancia todavía mantienen una importante dispersión e inestabilidad
jurisprudenciales. Estas sentencias de la Corte anuncian una cierta vo-
luntad de ejercer un control de constitucionalidad más estricto sobre tal
prácticajudicial.
4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE
Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (2002,2005)
Hay un último punto que vale la pena mencionar con relación a las
extensas discusiones que en Colombia se han dado respecto del prece-
dente en los últimos años. Como hemos visto antes, el Congreso de la
República había tratado en 1996, mediante ley36, de aminorar el valor del
precedente judicial. La Corte respondió ante tal intento afirmando que
el precedente estaba directamente anclado en principios constituciona-
les y que, por tanto, no podía ser modificado mediante decisión del le-
35 Sentencia T-442/2005, M.P. J. Córdoba Triviño, numeral 4. 36 Artículo 78 de la Ley 270, artículo 48 (Ley estatutaria de la administración
de
justicia).
97 Diego Eduardo López Medina
gislador ordinario. Desde el ano de 2002 y hasta el momento presente,!
el Gobierno constitucional de ALVARO URIBE elaboró varias versiones de|
un proyecto de reforma constitucional en las que, bajo el nombre común'
de "Reforma a la Justicia", buscaba introducir modificaciones a la ac-
ción de tutela, a las competencias de la Corte Constitucional y al modelo|
administrativo de la ramajudicial.Adicionalmente a estos temas centra-'
les, en todas las versiones del proyecto se proponían reformas al artículo
230 C.P. (y normas concordantes) en las que se introducían modifica-
ciones significativas a la doctrina del precedente. Estos proyectos de
acto legislativo, en general, exhibían en mayor o menor medida el pro-
pósito de desmontar parte de los poderes excesivos que, según el Go-
bierno Nacional, había acumulado la Corte Constitucional durante su
primer decenio de existencia. Por esta razón, los proyectos buscaban,
entre otras cosas, prohibir explícitamente la tutela contra sentenciasy
frenar la posibilidad de que los jueces de tutela expidieran decisiones
que impactaran el gasto fiscal del Estado.
En el punto concreto del precedente se propusieron varias versio-
nes alternativas de un nuevo artículo 230. En el proyecto de acto legis-
lativo originalmente presentado37 el Gobierno, curiosamente, se mostró
de acuerdo con el valor ampliado de la jurisprudencia:
Art. 230.- Los jueces en sus providencias estarán suje-
tos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la juris-
prudencia como normas jurídicas cuyo alcance determina
la propia ley. Los principios generales de derecho, la equi-
dad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación
e integración normativa.
Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán
modificar su jurisprudencia sino con mayorías calificadas
y precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendrá
que ser expresamente señalada como tal en la parte reso-
lutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas no
constituyen jurisprudencia.
Como se ve del texto transcrito, el propósito del Gobierno era esta-
blecer un sistema de precedentes bastante más rígido que el configura-
do por la Corte Constitucional en su líneajurisprudencial de los último;
37 Proyecto de Acto Legislativo 10/2002 (Senado). Publicado en la Gaceta
del Congrí
so # 484, Nov. 12/2002.
9 8 Capítulo III
años38. La rigidez se desprende de dos nuevas exigencias del artículo
230: en primer lugar, los cambios jurisprudenciales se tienen que dar con
mayorías calificadas; en segundo lugar, se exige que la doctrinajurispru-
dencial se señale expresamente en la parte resolutiva de las sentencias.
El lector recordará que esta segunda característica es muy similar a la
establecida por la Ley 105 de 1890 cuando se exigía en su artículo 383
que la doctrina legal fuera definida "en términos claros, precisos y ge-
nerales"39. Estas similitudes autorizan a afirmar que, por una llamativa
astucia de la historia, la propuesta de precedente del Gobierno Uribe
tenía claras afinidades con \a doctrina legal de la Regeneración.
38 Así aparece con claridad de la exposición de motivos presentada por el
Ministro del
Interior y de Justicia de la época, Fernando Londofto Hoyos. En ella se dice
lo
siguiente: "Pero si las cosas son como se viene diciendo, es obvio que
habrá que
darle a la jurisprudencia la importancia que tiene dentro del mundo del
derecho. Y
esa jurisprudencia tiene que ser reglada de una manera mucho más clara
que como
ha venido siendo captada por nuestra doctrina. Para evitar cualquier
equívoco, a los
Altos Tribunales del país, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de
Estado, se
les exigirá en lo sucesivo que en las partes resolutivas de la sentencia digan
expresamente cuál es la jurisprudencia que contiene su fallo. Tres
decisiones unifor-
mes de cualquiera de esos Tribunales, produce una jurisprudencia que
servirá como
antecedente para ellos mismos, de manera que puedan fallar casi
automáticamente
los recursos de casación y las sentencias contencioso administrativas, por
lo menos
en los puntos en que su jurisprudencia sea aplicable. Y por otra parte, esos
dictados
jurisprudenciales serán obligatorios para los tribunales, para los jueces y
desde
luego, para los particulares. Será la manera como la gente sepa a qué
atenerse, qué
será lo debido y lo indebido, cuáles son las formas de interpretación de la
ley que
prevalecen definitivamente. Para poner ejemplos que ilustren la necesidad
de esta
verdadera revolución institucional en la justicia, bastará señalar que el
Código de
Comercio que tiene ya treinta años de antigüedad, y que para algunos sigue
siendo
'nuevo' Código de Comercio, mantiene todavía puntos que no han podido
ser solucio-
nados, precisamente por las fallas de la jurisprudencia. Todo, lo relativo a
los intere-
ses corrientes, a los intereses moratorios y a los de usura, siguen sometidos
a toda
clase de interpretaciones y a las más increíbles contradicciones. Igual pasa
con el
famoso contrato de la agencia mercantil, para no seguir abundando en
ejemplos de
circunstancias que debieran ser resueltas definitivamente a través de esta
preciosa
fuente formal del derecho" (énfasis añadido). Como observará el lector, la
preocupa-
ción del Gobierno tenía más que ver con la estabilización de la
jurisprudencia
comercial que con la doctrina del precedente en derechos fundamentales y
acción de
tutela. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que la doctrina del precedente
pueda
provenir políticamente de cualquier punto del espectro político y que su
utilización
en Colombia como forma de afianzar una cultura de los derechos no es
necesaria ni
permanente.
39 Cfr. supra capítulo 1. Esta obligación del artículo 383 fue vehementemente
resistida
por la Corte Suprema de Justicia de la época ya que se pensó que de esta
forma la
doctrina legal, una vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y
requeriría
de reforma legal. Esta obligación fue rápidamente derogada en la Ley 100
de 1892.
Resulta improbable, de otro lado, que el gobierno Uribe conociera este dato
de la
historia jurídica colombiana.
99 Diego Eduardo López Medina
El proyecto de acto legislativo, sin embargo, no paraba allí de nin-
guna manera. Ciertamente, como hemos visto, buscaba establecerui
sistema rígido de precedentes. Adicionalmente, ese sistema de prece-
dentes posiblemente buscaba invertir la jerarquía política de las Alta;
Cortes que había sido establecida por la Constitución de 1991. En efec'
to, en nuevas propuestas para los artículos 23 540 y 23 741 se daba de manen
explícita valor de precedente a las sentencias de la Corte Suprema d(
Justicia y del Consejo de Estado sin que existiera norma análoga pan
el caso de la Corte Constitucional. La misma Corte Constitucional42 ¡
algún sector de la doctrina43 opinaron que esta configuración normativi
40 "El ordinal 1° del artículo 235 de la Constitución, quedará así: '1° Como
Tribunal d
casación, unificar la jurisprudencia nacional en materia civil, laboral,
mercantil
penal, a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará sobre
el asunt
que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes de la
Corte con;
tituirán jurisprudencia, que servirá de antecedente para sus propios fallos
y d
doctrina que deberán seguir los jueces y tribunales competentes. La
Corte no podr
variar su jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la
Constitución".
41 "El ordinal 1° del artículo 237 de la Constitución quedará así: '1°Como
Tribuni
supremo de lo contencioso administrativo, unificar la jurisprudencia
nacional en i
materia a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará
sobre el asun'
que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes del
Consejo (
Estado constituirán jurisprudencia contencioso administrativa, que servirá
de anteceden
para sus propios fallos y de doctrina que deberán seguir los jueces y
tribunal!
competentes, y los servidores públicos. El Consejo de Estado no podrá
variar;
jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional". 42 Véase al respecto el Comunicado de prensa del 26 de febrero de 2004:
"La Cor
Constitucional, en sesión celebrada en el día de hoy con la finalidad de
analizar
documento de 'proyecto de acto legislativo por medio del cual se reforma
la Cons
tución Política en materia de Administración de Justicia', elaborado por el
Minist
del Interior y de la Justicia, y que ha sido divulgado ampliamente a través
de I
medios, de comunicación, concluyó que este proyecto, lejos de fortalecer
la admin
(ración de justicia para que sea más eficiente y accesible al ciudadano,
contie
diversos mecanismos para debilitarla, impedir que proteja de manera
efectiva I
derechos constitucionales y obstaculizar el funcionamiento del sistema
de sepai
ción de poderes, característico de un Estado Social y Democrático de
Derecho.
Por lo anterior, manifiesta su profunda preocupación con los fines que
orientan
proyecto. Las principales razones son las siguientes: [...]
c) Se priva de valor a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en
materia
tutela lo cual genera inseguridad jurídica y entorpece la protección
efectiva de I
derechos constitucionales fundamentales".
43 Véase al respecto, Diego López Medina, "Fuentes del derecho en el
Acto Legislat
'por medio del cual se reforma la Constitución Política en materia de
administrad
de Justicia'", documento no publicado, archivo del autor; Mauricio García
Villeg.
"El precedente judicial y el sistema de fuentes" documento no publicado
archivo i
autor; Manuel Quinche, "El proyecto de ley de convocatoria a referendo
del presidí
te Uribe", en Justicia Transicional, Universidad del Rosario,
http://www.urosario.edu.
FASEI/jurisprudencia/justi proyecto.htm (consultado el 12 de julio de
2005).
100 Capitulo III
podía llegar a significar, en concreto, una importante atenuación de la
supremacía constitucional sobre el derecho ordinario.
En el año de 2004 circuló un nuevo proyecto del Gobierno en el que
una vez más se tocaba el artículo 230 y donde se recogían parte de las
críticas que se habían hecho a la primera redacción. Decía el texto así:
Los jueces en sus providencias están sometidos al orde-
namiento jurídico. La jurisprudencia que dentro del ámbi-
to de sus competencias establezcan de modo explícito las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional cuando decida sobre la
constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley,
deberá ser atendida por los jueces y los servidores públi-
cos, quienes sólo podrán apartarse de dicha jurispruden-
cia cuando no sea razonablemente aplicable al caso con-
creto que se debate o cuando se demuestre que por modi-
ficaciones a las disposiciones sustantivas es contraria a
las normas vigentes. Cuando las mencionadas Corporaciones
modifiquen su jurisprudencia, deberán señalarlo expresa-
mente, indicando los motivos y el alcance del cambio intro-
ducido.
La equidad, la doctrina y los principios generales del
derecho son criterios auxiliares de interpretación e inte-
gración normativa.
La interpretación judicial sobre el alcance de los man-
datos constitucionales se realizará preservando el bienes-
tar general, la seguridad jurídica, la vigencia de un orden
socioeconómico sostenible y el respeto de las competen-
cias atribuidas a cada una de las ramas del poder público
para la realización de los fines esenciales del Estado.
Esta norma, como apreciará el lector, es radicalmente diferente a
la propuesta en la versión del proyecto de acto legislativo de 2002. Esta
nueva norma, de hecho, más parecería una positivización explícita de las
varias características esenciales del sistema de precedentes desarrolla-
do en la línea jurisprudencial de la Corte (y que hemos repasado en este
libro), y no tanto, como ocurrió con el primer proyecto, un desmonte del
mismo. Sea de ello lo que fuere, el punto importante a resaltar radica en
que el tema de vinculatoriedad del precedente no ha dejado de despertar
101 Diego Eduardo López Medina
importantes polémicas jurídicas y políticas en el país, como lo mué)
tran estos intentos (hasta el momento fallidos) de modificación déla'
tículo230.
5. RECAPITULACIÓN
Quizá sea conveniente hacer una pausa a esta altura e indicar i
lugar en el que estamos luego de todos estos esfuerzos zigzagueantes c
las ramas del poder público por retener para sí la potencia política d
sistema de fuentes. De manera general, podría decirse que los text(
constitucionales (228 y 230 C.P.) y la mayor parte de las decisión!
tempranas de la Corte Constitucional (hasta el año de 1995) que tratí
abiertamente la cuestión del valor normativo de sus propios fallos ((
113/93 y C-131/93) respaldan el sistema libre de jurisprudencia, ace]
tando así el lugar "auxiliar" que siempre se ha dado a lajurisprudenc
en la culturajurídica nacional. Esta visión tradicionalista continúa sie:
do, además, común entre abogados, profesores y estudiantes de der
cho en el país. No obstante, la Corte Constitucional mantiene en est<
fallos tempranos una cierta ambigüedad que le permite proteger la ir
portancia de la jurisprudencia constitucional (importancia ésta que es
mismo tiempo parte de su propia importancia política). Así, mediante
argumento de independencia funcional, la Corte se reservó laprerrog
tiva de fijar por sí misma los efectos de sus fallos, eso sí, con la prome
implícita de no alterar de manera dramática la concepción tradicional d
ordenamiento de las fuentes (Sent. C-131/93). Este consenso tradici
nal fue utilizado para derrotar una tendencia más "renovadora" q'
surgía sobre el valor de la jurisprudencia, impulsada por el Ejecuti'
(arts. 21 y 23 D.2067/91), de un lado, y por la creación de lacláusu
decisional ANGARITA en la que se proponía ya, con toda claridad, el raz
namiento judicial por analogía táctica (sents. T-406/92 y T-414/9.
Esta tendencia, como vimos, podía considerarse como defínitivamer
derrotada a mediados de 1995, cuando la Corte, de la mano de CARL
GAVIRIA DÍAZ y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ resucitó, primero, el co
cepto centenario de doctrina constitucional contenido en la Ley 1
de 1887 (Sent. C-083/95); luego, este mismo concepto fue expandí
dramáticamente en la dirección de un sistema completo de precedeni
obligatorios, modelado al estilo del Tribunal Constitucional español (Se
7-723/95) y fundamentado en la garantía de igualdad de trato (art.
C.P.). De esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente (lúe
precisada por la Corte en pleno en la Sent. C-037/96) queda claro q
1 02 Capitulo III
la doctrina de la Corte es obligatoria en el sentido en que "es razonable
exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los
jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-
tarse de la línea jurisprudencial trazada por lasAltas Cortes, que lo hagan,
pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su deci-
sión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad"44.
Al tiempo que ocurrían estos desarrollos sobre la obligatoriedad del
precedente, en la esfera política, la Corte, por varias razones, empezaba
achocar institucionalmente con el Congreso de la República. En espe-
cial, ésta había venido consolidando "prácticas" de decisión modulada
o condicionada (Sent. C-109/95) originando una imagen de activismo
judicial fuerte, incluso de usurpación de funciones legislativas. Esta per-
cepción originó un serio "contra-ataque" por parte del Congreso (Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, 270/96) en el que se bus-
caba recapturar el monopolio congresional sobre la creación del
derecho y el sistema de fuentes. La vehemencia de los textos legales
ocasionó que la Corte, antes dividida, reaccionara unánimemente
para defender su prerrogativa interpretativa de la Constitución. Para
ello, al revisar la Ley 270, acogió como doctrina de la Corte en pleno
(Sent. C-03 7/96) la disciplina jurisprudencial que algunos de sus ma-
gistrados habían empezado a reconstruir en 1995 (Sent. T-12 3/95):
"Por consiguiente, la exequibilidad del segundo numeral
del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el en-
tendido de que las sentencias de revisión de la Corte Consti-
tucional, en las que se precise el contenido y alcance de los
derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la
actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la
línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar
de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a
hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad" .
Con fundamento en esta doctrina, la Corte, en sentencias posterio-
res (T-175/97, T-321/98, SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00)
44 Sentencia T-123/95. 45 El texto legal examinado dice: "Las decisiones judiciales adoptadas en
ejercicio de
la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su
moti-
vación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces".
46 Sentencia C-038/96.
103 Diego Eduardo López Medina
ha concedido tutelas por violación del principio de igualdad dado que los
jueces de instancia se han apartado de decisiones obligatorias tomadas
previamente por la Corte en casos análogos. La violación del prece-
dente, pues, es una causal de tutelabilidad del derecho de igualdad si, se
repite, el juez no ofrece "justificaciones suficientes y adecuadas" para
fundar su fallo contrario. Esta posición vendrá a ser confirmada en la
Sentencia C-836/01 en laque la Corte reinterpreta la vieja noción de
"doctrina probable" contenida en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896.
A esta altura del análisis, un gráfico de la línea jurisprudencial puede
ayudar a sintetizar las ideas desarrolladas en este capítulo47:
47 El tíesanotio más detenido de las técnicas de formación de líneas
jurisprudenciales
se hará en el siguiente capítulo.
104 Capitulo
¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revi-
sión de tutela de la Corte Constitucional colombiana?
• Ley 61/1886 Ley 153/1887
•
C-113/93 M.P. Arango Dec. 206J7, art. 21 La sentencia tiene valor de preceden- te para ca- sos futuros análogos por sus hechos. Dec. 2067, art. 23
• T-406/92
T-414/92' . M.P. Angarita
• •<——— Aclaración de voto
Cifuentes ;C-131/93
M.P. Martínez C-083/95
M.P. Gaviria La jurispru- dencia es fuente mera- mente auxi- liar no vincu- lante para casos futu- ros. La ley es fuente única del derecho aplicable.
• C.P. 13
T-123/95
M.P. Cifuentes
Ley 270/96
C-037/96 M.P. Naranjo
• SU-047/99 M.P. Gaviria/Martínez
C-836/01 M.P.R. Escobar G.
Estas dos sentencias son ejemplos de la cláusula decisional
Angarita.
1 O 5
Diego Eduardo López Medina
Por supuesto que el anterior análisis jurídico no puede ser elfu
de esta indagación. El análisis hasta ahora desarrollado ha sido/(
malista al confiar que un análisis de reglas (constitucionales y le(
les) y sub-reglas (jurisprudenciales) pueda ofrecer un panorama compí
del asunto. Es claro que la disciplina del precedente choca cor
cultura jurídica hegemónica y que este choque tiene relevan
para un análisis más realista, por oposición a\ formalista, del prob
ma. Junto con los elementos normativos hasta ahora anunciados ha'
que ponderar los ideales políticos, éticos y profesionales que allí mis
anidan. Preguntas fundamentales, ni siquiera esbozadas, quedan]
ser examinadas. En primer lugar, ¿por qué, en últimas, quisieran
entre nosotros un sistema fuerte de precedentes? ¿Cuál es la utilii
de contar con normas generales expedidas por jueces y no po
Congreso? ¿Es posible variar de manera tan radical el tradiciona
mo de fuentes? ¿Cuáles son los actores en este teatrino (aparer
mente) jurídico que es también, según hemos visto, unjuego de
der? Y si llegásemos a responder en sentido positivo a la pregunta
la deseabilidad del sistema de precedentes, deberíamos luego \
guntarnos, en concreto, por los contornos precisos del sistema
queremos, por sus técnicas hermenéuticas, por los problemas c
cretos de su implementación y, desde luego, por las consecuen<
que se derivarían de su inobservancia en la argumentación juríc
del litigante y del estudiante de derecho. Estas preguntas, creo, mai
el camino que habrá de seguir el resto de este texto.
Así, inmediatamente, retomaré algunas de estas cuestiones l
damentales: en el próximo capítulo se hará un estudio de las for
como la jurisprudencia es utilizada, de hecho, por lasAltas Co
colombianas con fundamento en un barrido de la jurisprudencia
pedida en el año 2003. Con posterioridad, en el capítulo 5 se tra
la cuestión de las técnicas de estructuración de líneas jurisprudencii
Este tipo de análisis, por el hecho de relacionar varias senten
sobre un mismo problema jurídico, lo denomino "análisis dinámic
jurisprudencia". Confío que el lector encontrará estas técnicas u
y que el recuerdo aún fresco de lo tratado hasta ahora le ayui
considerablemente. Luego, en el capítulo 6, iniciaré un recorrido
las técnicas de interpretación de precedentes. Este tema, que d<
mino "análisis estático de jurisprudencia", será fundamental par;
tender los contornos específicos del sistema de precedentes esta
cido en Colombia, y en especial, para entender la exigencia conc
106 Capítulo III ......—..-...—.,...,,........-.*.^
que se hace al juez o al funcionario cuando se le pide que dé "justi-
ficaciones suficientes y adecuadas" para apartarse de la jurispru-
dencia constitucional establecida. Para finalizar, me adentraré en el
capítulo 7 en algunas cuestiones centrales de la teoría e historia del
derechojudicial.
1 07 Capítulo IV
CAPÍTULO 4
Precedente vinculante vs. jurisprudencia
indicativa: examen de las prácticas
jurisprudenciales de las Altas Cortes
colombianas
1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR
Resulta evidente, como acabamos de ver en el análisis de las sen-
tencias C-836/01 y SU-120/2003, que la Corte Constitucional colombia-
na ha lanzado una invitación a la Corte Suprema de Justicia y al Consej o
de Estado para que traten su propia jurisprudencia como precedente
vinculante relativoyno como merajurisprudencia indicativa. Tal invi-
tación se fundamenta en una renovada interpretación constitucional de
la noción de doctrina probable (art. 4° L. 169/96) e incluye una nueva
manera de apreciar el valor jurídico y doctrinal de la jurisprudencia: la
invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio
de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente
decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La
doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con
anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional
primafacie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstan-
cias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en
motivos suficientes y razonables. Cada una de las Altas Cortes colom-
bianas, sin embargo, exhibe prácticas institucionales de jurisprudencia
muy marcadas que vale la pena explorar en este capítulo.
La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de
la ideatradicionaldejurisprudenciameramente indicativa: bajoesta última
las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía táctica
y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha
en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide
de conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente de-
finido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores
Diego Eduardo López Medina
análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepció'
de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin ques
defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos. U
cuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en)
concepción del valor de la jurisprudencia:
Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa Regla de relevancia Un precedente es relevante cuando se presenta un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia es relevanti cuando trata un tema ó con cepto comunes presente en e caso nuevo, sin necesidad di verificar criterios de analogí. táctica entre ambos. Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional que atrae la decisión de un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia no tiene fuel za gravitacional específica frer te a la decisión en el nuevi caso. El concepto jurídico uf lizado en el caso anterior tien alguna tendencia a ser utilizc do de la misma manera en i caso nuevo Regla de cambio Sólo procede cuando resulta razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que prima facie tiene el precedente. Ello exige argumentación explícita, trans- parente y suficiente. Siendo la jurisprudencia ind cativa, la doctrina fijada con ar terioridad no tiene peso su< cíente como para crear carg; especiales de argumentación momento de cambio jurispn dencial.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tiender,
utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia in<
cativa y la Corte Constitucional, en contraste, dentro del modelo
precedente vinculante. La utilización del modelo de jurisprudencia ini
cativa, al mismo tiempo, tiende aprivilegiar el papel de la Ley en la c
fínición de los casos, mientras que dentro de la doctrina del preceden
con frecuencia, la subreglajurisprudencial resulta fundamental en la c
cisión del caso. La Corte Constitucional ha propuesto la tesis, de vasi
consecuencias para la cultura jurídica nacional, según la cual el maní
jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una noci
de "precedente vinculante" que sobrepase la noción de "jurisprudeni
indicativa". Sin perjuicio de matizaciones posteriores, podría decirse c
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes de cont
de legalidad que se sienten más cómodas aplicando reglas legales y
subreglas jurisprudenciales. Esta función constitucional (respaldada]
sus respectivos imaginarios culturales), de otro lado, ha generado reí
11 o Capitulo IV
tencias frente a la idea de que exista un verdadero "derecho jurispru-
dencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis según la
cual la Constitución colombiana de 1991 haya realmente establecido de
iure la disciplina del precedente vinculante. En algunos períodos y en
algunos temas específicos', empero, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado se han acercado a practicar una doctrina de prece-
dente defacto. El Consejo de Estado ha llegado incluso a dar indicacio-
nes en el sentido que está dispuesto a manejar su jurisprudencia dentro
de un régimen de precedente vinculante2.
Estos tímidos acercamientos entre lasAltas Cortes, sin embargo, no
pueden ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentes
en la utilización y manejo de lajurisprudencia.Acontinuación se presen-
ta evidencia empírica sobre las diferencias que hay en dicho manejo
entre las Cortes3. Para ello se ha realizado un estudio de las prácticas
de citación dejurisprudencia de lasAltas Cortes a fin de intentar mostrar
el concepto subyacente a las mismas. En la realización de dicho estu-
dio empezaremos por hacer una breve tipología de las formas de citación
de jurisprudencia que se usan en lasAltas Cortes colombianas. Luego
de confeccionar esta tipología, se procede a examinar una muestra re-
presentativa de lajurisprudencia de las tresAltas Cortes nacionales du-
rante el año 2003. Los resultados muestran claramente las diferencias
notorias que hay en las prácticas jurisprudenciales de las tres corpora-
ciones.
La lectura atenta de jurisprudencia de lasAltas Cortes colombianas
permite distinguir distintos tipos de usos del derecho de origen judicial.
Los usos de lajurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado,
entre otros factores, los siguientes: el papel que juegan las citas inter-
nas de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un
1 Ver, por ejemplo, López Medina, Teoría impura efe; Derecho, Bogotá,
Legis, 2004, pp.
290-325, en donde se discute la "historia política del poder pretoriano" de la
Corte
Suprema de Justicia en la década de 1930.
2 Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera,
AC-2219
del 21 de febrero de 2002 (C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la misma
forma, en la
sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. AC-241 del 9 de
agosto de
2001, C.P: Germán Rodríguez.
3 El marco teórico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor
amplitud en
Diego López Medina y Roberto Gordillo, "Consideraciones ulteriores sobre
el análisis
estático de jurisprudencia", en Revista de Derecho Público, diciembre
2002,N° 15,
Universidad de los Andes.
111 Diego Eduardo López Medina
caso nuevo; el número total de citas jurisprudenciales y su peso argu
mentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión de
caso, y el número total de citas externas de jurisprudencia4. A continua
ción se presentan una serie de índices para el año 2003 que permitirás
comparar las funciones argumentativas y, portante, la disciplinajurispiw
dencial utilizada por lasAltas Cortes colombianas. Pero antes de llegara
ello es imprescindible hacer primero una serie de precisiones conceptuales.
2. TIPOLOGÍA DE LAS FQRMAvS DE A^TOWDAD CON
LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA
La clasificación de citas jurisprudenciales que proponemos es la
siguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a la
antitécnica, queremos mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayol
disciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación tác-
tica estrecha con el caso presente; en segundo lugar, se citan preceden-
tes que tienen relación táctica "amplia"; en tercer lugar, y en orden de-
creciente de "tecnicidad", las Cortes citan precedentes que ya no se
relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienen
un referente conceptual común; finalmente, en las citas más indiscipli-
nadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de
los tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. El siguiente i
cuadro gráfica estos tipos de citas:
Citas técnicas
.' CfW--'!. a.Btitécnícatf
Analogía estricta Analogía permisiva Concepto común Cita retórica
A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de
j urisprudencia y el papel que juegan en la argumentación j udicial.
2.1. Analogía estricta y analogía permisiva
Puede decirse, en general, que una cita jurisprudencial analógica es
aquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi o subregla
4 Más adelante se explica la distinción entre citas internas y
externas.
1 i 2
Capítulo IV
de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable primafacie al
caso que se está decidiendo. El vínculo de autoridad que une a las dos
sentencias se fundamenta directamente en la analogía fáctica existente
entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente. Por
regla general, y siempre que la subregla jurisprudencial5 (i) sea genuina-
mente análoga, (ii) se identifique adecuadamente su ratio decidendi,
y (iii) no existan motivos suficientes y razonables para cambiar laj uris-
prudencia, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argu-
mento central en el sentido de la definición del mismo. De la misma
manera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una noción
clara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clara
fuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esta definición se entiende
mejor utilizando ejemplos prácticos de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y que son de fácil identificación.
Una líneajurisprudencial corta y con patrones tácticos muy simila-
res está conformada por sentencias de tutela en las que se debate el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de menores con ambigüe-
dad genital. Las sentencias T-1021 /2003", T-1025/20027, T-1390/ 20008,
T-692/999, T-551/99'°y SU-337/99" tratan sobre padres que quieren
practicarles a sus hijos menores de edad cirugías de readecuación ge-
nital. La identidad fáctica permitió que en varias de las sentencias re-
cientes se citaran exclusivamente las subreglas anunciadas previamen-
te en sentencias análogas anteriores: así, las sentencias T-1390/2000 y
T-692/99 sólo citan los extractos principales y las subreglas establecidas
en las sentencias SU-337/99 y T-551/99. Entre todas estas sentencias,
de otro lado, existe una cercanía fáctica muy estricta ya que en todas
ellas se debaten cuestiones de responsabilidad, costo y consecuencias
de tratamientos de asignación de sexo a menores hermafroditas.
Las citas de las subreglasjurisprudenciales anteriores buscan con-
solidar los siguientes puntos jurídicos en las sentencias posteriores:
5 También denominada "norma adscrita" por Robert Alexy.
6 M.P. J. Córdoba Triviño.
7 M.P. R. Escobar Gil.
8 M.P. A. Martínez Caballero.
9 M.P. C. Gaviria Díaz.
10 M.P. A. Martínez Caballero.
11 M.P. A. Martínez Caballero.
1 i 3 Diego Eduardo López Medina
• La tensión que se presenta entre el principio de beneficen-
cia y el principio de autonomía en estos casos de ambigüedad
genital en menores de edad y la prevalencia prima facie del
principio de autonomía;
• El consentimiento informado en tratamientos invasivos como
los de adecuación de genitales en casos de hermafroditismo;
• Y, finalmente, la validez del consentimiento sustituto de
los padres en los casos de menores de 5 años o de grave riesgo
a la salud del menor hermafrodita.
Obsérvese en contraste cómo en la sentencia fundadora de la línea, j
la SU-337/99, se hacen referencias jurisprudenciales más amplias que |
en las subsiguientes y que responden a una citación fáctica más permisiva. |
Esto se explica fácilmente ya que en una sentencia fundadora de línea I
la Corte, por definición, está examinando porprimera vez un cierto patrón
táctico con relevancia constitucional. Por esta razón es evidente que la
Corte, al decidir estos casos noveles, no cuenta con sentencias anterio-
res en las que haya una analogía estricta frente al caso nuevo. Esta
característica diferencia a una sentencia fundadora de línea de una sen-
tencia reiteradora: en la primera resulta apenas obvio que la Corte, si
utiliza la jurisprudencia en su fundamentación normativa, tenga que uti-
lizar sentencias anteriores cuyos patrones tácticos se "parecen" al caso
nuevo en un sentido más permisivo o amplio; por el contrario, una sen-
tencia de reiteración de jurisprudencia usualmente se apoya en una analogía
táctica estricta y su fundamentación con frecuencia puede reducirse,
por razones de economía, a una referencia a los casos anteriores que
han sido fallados por la corporación12.
En la Sentencia SU-3 3 7/99 la citación por analogía táctica permisiva
o abierta proviene de la T-411 /94, en la cual se tutela el derecho de un
adolescente cuyo miembro fue emasculado por un perro. Queda claro
que no se trataba de un caso de hermafroditismo congénito, pero a tra-
vés de una analogía más amplia se puede concluir que en los dos casos
se trataba de un mismo asunto constitucional: la posibilidad que tienen
12 Un ejemplo dentro de la línea de hermafroditismo se encuentra en la
Sentencia T-
1021 de 2003. Este fallo es una "sentencia de reiteración" en la que la
Corte corrige
decisiones erróneas de sus inferiores con fundamento en su
jurisprudencia constan-
te que, de todas formas, no ha sido adecuadamente atendida en los
fallos de
instancia.
1 1 4
Capítulo IV
los menores de decidir su identidad sexual y los roles que en dicha de-
cisión juegan el médico tratante y los padres o representantes legales.
La jurisprudencia de la Sentencia T-411 no era estrictamente análoga a
los hechos presentados para juzgamiento en la SU-337. Sin embargo
existía suficiente analogía en los hechos como para garantizar una uti-
lización razonable, en la sentencia posterior, de las subreglas discutidas
y decantadas en la sentencia anterior.
En las sentencias de reiteración de esta línea jurisprudencial sólo
bastó la citación muy puntual de fallos anteriores con analogía fáctica
estricta que recogía las reglas y principios relevantes para la decisión
del caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-337/99 (funda-
dora de línea), por ser un caso novedoso, la Corte se tomó la licencia de
citar una sentencia que no era idéntica, pero sí constitucionalmente re-
levante y análoga (en sentido amplio) por los hechos allí resueltos.
Debe anotarse, para terminar este punto, que la doctrina del prece-
dente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casos
nuevos se conetteri alavés As a'MAo%\& f&ctí.c.a, como usualmente lo
hace la Corte Constitucional. En contraste con esto, la utilización de la
jurisprudencia como fuente auxiliar meramente indicativa predispone a
\o^^^^sii\A\\\iw\^z<A^<á^fe<s^SQQaceritu.a.lcoinúnY no se^ún las
exigencias de la analogía.Acontinuación se explica este punto con mayor
detenimiento.
2.2. Referencia conceptual común
Mientras que el case law del derecho anglosajón siempre se ha basado
en la conexión analógica entre caso nuevo y caso antiguo, la utilización de
la jurisprudencia en el derecho continental europeo ha sido marcadamente
conceptualista. El análisis jurisprudencial usual en Colombia no se ela-
bora entorno a situaciones tácticas bien delimitadas, sino, más bien, en
torno a un referente conceptual común. Por esta razón la búsqueda de
jurisprudencia relevante se hace con la ayuda de tesauros conceptuales
y no a través de la identificación de analogías tácticas entre sentencias.
La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de
la autoridad por vía de analogía porque en la decisión de un caso nuevo
no cuentan tanto las similitudes tácticas con el caso anterior, sino más
bien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existan
entre las sentencias. Es por esta razón que, de hecho, se suprime el
análisis e incluso la lectura de los hechos del caso. En esta forma de
115 Diego Eduardo López Medina
autoridad conceptual no importa que los hechos de la sentencia citad
sean similares a los de la sentencia que se promulga, sino que encajes
un concepto o ideajurídica abstracta que abarque los supuestos de hech
del litigio. "Igualdad", "vía de hecho", "tratados internacionales", "deb
do proceso", "posesión", "accesión", entre otros, son ejemplos de refi
rentes conceptuales comunes en las sentencias de los jueces colombii
nos. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como eni
caso anterior, controlante o decisiva. Como ya se dijo, los tribunait
que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer ur
noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante.
Por regla general, los jueces sólo deberían acudir a la utilización (
citas conceptuales cuando no tengan una sentencia analógica precede;
te. Ello ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos cuyi
hechos se presentan ante la Corte por primera vez. No obstante es
recomendación general, es fácil ver en la práctica judicial colombial
y comparada cómo las Cortes con frecuencia utilizan referentes co
ceptuales comunes incluso cuando existen casos análogos previamen
decididos.
Un ejemplo quizá ayude a aclarar el punto: en un concepto tan ai
plio como el de "vía de hecho", no todos los casos decididos bajo es
rubro son tácticamente similares. Un proceso de filiación en la cual i
se practicó una prueba antropoheredobiológica13 es una vía de hec'
que no se parece tácticamente en nada a otra en la cual un juez no int(
pretó las normas laborales a favor de un trabajador tal y como lo exi
la Constitución14. Son dos casos de vía de hecho pero con circunstanci
tácticas muy diferentes. En uno el defecto es de orden probatorio, en
otro, de aplicación de normas. Pero la conexión que permite que uno
los casos sirva de autoridad indicativa para fallar el otro es el concej:
abstracto de "vía de hecho" creado por la Corte.
Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las c
cunstancias: bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta cor
que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. Ello ocurre, j:
ejemplo, en casos novedosos donde el juez no cuenta con sentenc
estrictamente análogas por los hechos. En tales casos resulta legítil
13 Sentencia T-488/99, M.P. M. Sáchica Méndez.
14 Sentencia SU-120/2003.
1 1 6 Capítulo IV
que el juez se apoye en la autoridad que se deriva de sentencias en las
que se explora un referente conceptual común entre el precedente y el
caso a decidir. Las sentencias que tienen autoridad jurisprudencial por
vía de conceptos rara vez traen subreglas precisas en el sentido en que
esta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte Constitucional en
los últimos años. Incluso resulta posible que los jueces utilicen jurispru-
dencia con referente conceptual común cuando existen, de hecho, pre-
cedentes análogos. En estos casos, sin embargo, debe recordarse que
las sentencias análogas tienen fuerza primaria de precedente, mientras
que las sentencias anteriores con referente conceptual común son so-
porte secundario de la argumentación. En Colombia es muy frecuente
que se utilicen en una misma sentencia ambos tipos de citaciones
jurisprudenciales sin una adecuada consideración del peso relativo de
ambas formas de autoridad judicial.
A estas dos formas legítimas de utilización del precedente se con-
trapone una ilegítima: las citaciones jurisprudenciales basadas en auto-
ridad meramente conceptual pueden, de hecho, dar lugar a que se co-
meta una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los jueces
terminen ignorando o inaplicando precedentes existentes de autoridad
analógica. En estos casos se desplaza una sentencia con fuerza primaria
de precedente por otra que sólo tiene fuerza secundaria por tratarse de
un referente conceptual común. Este defecto es relativamente frecuen-
te en la jurisprudencia colombiana: de hecho, la utilización de jurispru-
dencia de autoridad conceptual (en desconocimiento de casos análogos
ya fallados) es una de las características típicas del régimen de jurispru-
dencia meramente indicativo (sistema libre de jurisprudencia).
2.3. La jurisprudencia como autoridad
meramente retórica
Por último están los casos en los que la jurisprudencia es utilizada
como autoridad meramente retórica en casos nuevos por fallar. Este tipo
de autoridad espuria se presenta en aquellas sentencias en las que abun-
dan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen
directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una
conexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado y
el caso sub examine. Para entender mejor esta caracterización de la
autoridad retórica del precedente puede ser útil comparar dos senten-
cias sobre un mismo asunto jurídico. Ambas sentencias versan sobre
conflictos de disciplina en el contexto de manuales de convivencia ex-
1 1 7 Diego Eduardo López Medina
pedidos por instituciones educativas en los que se aduce la limitación
inconstitucional de derechos fundamentales de los educandos, s
Dentro de este marco de comparación, la Sentencia T-435/2002"|
trae una extensa utilización de sentencias anteriores en las que no existí
conexión analógica; de hecho, toda la sentencia está jalonada medianil
referencia a sentencias frente a las cuales, si acaso, existen referentes
conceptuales comunes o mera autoridad retórica. Por contraste, la Sentencia
T-853/04"'toca el mismo tema con una utilización más técnica dejuris-j
prudencia previa donde existen conexiones de analogía táctica con losj
precedentes utilizados.
3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS
3.1. Metodología y datos
El muestreo realizado revisó aleatoriamente el 5% del número total j
de sentencias que figurarían como emitidas en el año 2003 por la Corte |
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional dentro ;
de una base de datos electrónica previamente seleccionada17. De este '
muestreo se examinó cada una de las citas jurisprudenciales contenidas
en las sentencias escogidas, y se clasificaron según la tipología de au-
toridad expuesta en el acápite anterior. Los resultados, aunque prelimi-
nares, son muy dicientes: I
En primer lugar se examinó el peso que tiene la jurisprudencia ¡
como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales. Para
laA^terrmTiacíón de este punto se hizo un conteo del número total de
citas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada
Alta Corte (columnaA). Asimismo se hizo un conteo del número total
de sentencias (y del porcentaje relativo dentro del universo total) en que
la respectivaAlta Corte no utilizaba ningún apoyo jurisprudencial para
alcanzar la decisión (columnas C y D). Finalmente se dividió el número
total de citas jurisprudenciales (A) por el número total de sentencias
examinadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudenciales
por sentencia (columna E):
15 M.P. R. Escobar Gil.
16 M.P. M. J. Cepeda Espinosa. 17 La investigación se realizó con la información obtenida en
www.lexbase.com.co El
5% representó, como se verá en la columna B del cuadro 1, la
escogencia de 50
sentencias de la Corte Constitucional, de 25 sentencias de la Corte
Suprema de
Justicia y de 25 sentencias del Consejo de Estado.
118 Capítulo IV
A
B
C
D
E ¡
No total de citas juris- prudenciales
No total de sentencias examinadas
N° de sentencias sin ninguna cita jurisprudencial
Porcentaje de sentencias sin ninguna cita jurisprudencial
Promedio de citas 1 jurisprudenciales !
por sentencia ¡ examinada |
Corte Consti- tucional
151
50
5
1018
3,02 1
Consejo de Estado
34
25
9
36
1,36
Corte Suprema de Justicia
24
25
14
56
0,92
Cuadro N° 1: Utilización de jurisprudencia como fundamento de decisiones judiciales
A continuación se siguió un procedimiento similar para encontrar el
peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y de esa manera
compararlo con el peso relativo de la autoridadjurisprudencial. Se en-
contró así que de cada 100 citas a materiales jurídicos con autoridad, la
Corte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurispruden-
ciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurispru-
denciales; finalmente, la Corte Suprema empleó 78 citas de autoridad
legislativa frente a 22 citas jurisprudenciales.
N° de citas legislativas
Porcentaje de citas legales comparadas con citas ¡ jurisprudenciales ¡
Corte Constitucional
30
16,6
Consejo de Estado
113
77,9 !
Corte Suprema de Justicia
86
78,2 \
Cuadro N° 2: Utilización de fuente legal como fundamento de decisiones judiciales.
El paso subsiguiente fue uno de los más interesantes en la medición
de comportamiento de las Cortes en relación con el sistema de fuentes
de derecho. Se tomó cada una de las citas jurisprudenciales encontradas
y se clasificó dentro de la tipología de autoridad jurisprudencial que se
explicó en el acápite anterior. Los resultados fueron los siguientes:
18 Este porcentaje corresponde en su mayor parte a sentencias en donde la
Corte
Constitucional rechaza tutelas en virtud de la doctrina de "hechos
superados". En
tales casos la Corte Constitucional cita como norma controlante directa el
artículo
86 de la Carta Política o el Decreto 2591/91 sin necesidad de subreglas
jurisprudenciales.
1 •) 9 Die90 Eduardo López Medina
N° de citas
N° de citas
N° de citas
No de citas Í
de analogía estricta
de analogía abierta
de referente conceptual
retóricas '
1
común
' Corte
Constitucional
24
37
77
13
i Consejo de Estado
2
2
21
9
i Corte Suprema ! de Justicia
4
3
10
7
Cuadro N° 3: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes (términos absolutos).
Estas cifras en términos absolutos fueron traspasadas a termine
relativos porcentuales para encontrar, por ejemplo, que la Corte Const
tucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacía 16citi
a sentencias precedentes con fundamento en analogía estricta; 25 citi
a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía abie
ta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente común;
finalmente, 9 citas con una mera conexión retórica a la sentencia anti
rior. Los resultados porcentuales para las otras dos Altas Cortes puedí
apreciarse en el cuadro 4:
Porcentaje citas de analogía estricta
Porcentaje de citas de analogía abierta
Porcentaje de citas de referente conceptual común
Porcentaje de citas retóricas
Corte Constitucional
16
25
5119
9
Consejo de Estado
6
6
62
2620
Corte Suprema de Justicia
17
13
42
29
Cuadro N° 4: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes
(término
relativos).
19 Este porcentaje tan alto posiblemente se deba al impacto de dos líneas
jurisprudencic
específicas que tienen una naturaleza altamente conceptual en la Corte
Constituí
nal: de un lado, la jurisprudencia de vías de hecho y, del otro, la
jurisprudencia
derecho de petición en las que las citas no buscan casos análogos sino
que
contentan con una clarificación de las obligaciones de la administración
en el i
mentó de contestar la petición ciudadana. Estas líneas, a su vez, tienen
g
impacto cuantitativo ya que aparecen con mucha frecuencia en las
demandas de
ciudadanos y en las revisiones que realiza la Corte Constitucional.
20 Los porcentajes, como siempre, pueden mentir: recuérdese el viejo
ejemplo en el
una persona tiene 2 pesos y otra 0. En promedio, sin embargo, cada
una tien
120 Capítulo IV
De igual forma se trató de calcular un "índice de citación técnica"
para cada una de las Altas Cortes. Para ello se procedió de la siguiente
manera: a cada cita jurisprudencial basada en analogía estricta se le
asignaron 3 puntos; para citas de analogía abierta, 2 puntos; para citas
de referente conceptual, 1 punto; y para citas retóricas, O puntos. Para
determinar el tipo de autoridad de la citajurisprudencial se leyeron las
sentencias citadas, incluyendo, por supuesto, los hechos que fueron allí
fallados. Se sumó el número total de puntos y se dividió por el número
total de citas jurisprudenciales. Este ejercicio, por tanto, debería dar el
siguiente rango de resultados: en la medida en que una Corte se acerque
a un índice de 1 significa que tiene una comprensión conceptual de la
jurisprudencia y que, en general, la utiliza como ayuda indicativa en la
toma de sus decisiones. En la medida en que una Corte se acerque a 2
o supere ese índice (hasta llegar a 3) significa que utiliza precedentes
con base en analogía abierta o estricta (en ese orden). Los índices de
citación técnica resultantes del ejercicio fueron los siguientes:
1 índice de citación técnica
i Corte Constitucional
1,48 ;
j Consejo de Estado
0,91 i
:| Corte Suprema de Justicia
0,86
Cuadro N° 5: índice de citación técnica de cada una de las Altas Cortes para el año 2003.
Finalmente se hizo un conteo de la utilización de citas j urisprudenciales
internas y externas. Se define una "cita interna" como aquella en que
la Corte hace referencia a su propia jurisprudencia; en contraste, una
"cita externa" es aquella en que la Corte utiliza como autoridad para su
fallo lajurisprudencia de alguna otra de lasAltas Cortes. Se trata, como
se ve, de un indicador de la "cooperación" jurisprudencial entre lasAltas
Cortes colombianas.
peso. Este dato en particular no muestra necesariamente una alta
inclinación de
todo el Consejo de Estado a la citas retóricas; este resultado podría
explicarse
también cómo una alta tendencia de un solo despacho a dicho tipo de
citas. La
tendencia de la corporación es, en su conjunto, hacia las citas
conceptuales.
121 Diego Eduardo López Medina
Citas internas
Porcentaje
Citas externas
Porcentaje
Corte Constitucional
150
99,3
121
0,7
Consejo de Estado
13
38,2
2122
61,8 ;
Corte Suprema de Justicia
20
83,3
4
16,7
Cuadro No ó: Porcentaje de citas internas y externas utilizados por las Altas Cortes.
3.2. Análisis de los datos
Los datos presentados en los cuadros 1 a 6 muestran algunos pairo
nes interesantes de comportamiento citacional por parte de las Alta
Cortes. En los párrafos subsiguientes haremos algunas observacione
generales sobre dichos datos. Comentarios concretos sobre algunos d
los resultados se han hecho ya directamente en notas de pie de págin
a los datos contenidos en los cuadros.
El primer punto a tratar tiene que ver con el peso específico qu
tienen las distintas fuentes como autoridad en la fundamentación de fallo;
Resalta en primer lugar la evidente utilización de lajurisprudencia com
base central de la fundamentación jurídica en la Corte Constituciona
En términos relativos, la utilización de jurisprudencia en la Corte Con"
titucional tripi ica la de la Corte Suprema de Justicia y duplica la del Consej
de Estado (cuadro 1). Ello da como resultado una ordenación descer
dente del número promedio de citaciones jurisprudenciales por sentei
cia (cuadro 1). Es igualmente llamativo el alto número de sentencias e
los que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Supreír
de Justicia y en el Consejo de Estado. Tal ocurrencia es signifícativameni
menor en la Corte Constitucional (cuadro 1). Amenor uso de lajurispn
dencia, de otro lado, hay una utilización más fuerte de la ley como norrr
controlante en la decisión del caso (cuadro 2).
La segunda gran observación se relaciona con el tipo de autoridí
que se invoca cuando se utiliza lajurisprudencia en cada una de lasAIt;
21 Es muy llamativo, por supuesto, el ensimismamiento jurisprudencial de
la Co
Constitucional. Esto debería cambiar si la Corte se toma en serio la
doctrina
"derecho viviente" en las acciones públicas de inconstitucionalidad.
Sobre este te
se habla infra en este mismo texto.
22 Casi siempre las citas externas se refieren a la Corte Constitucional y rara ve;
Corte Suprema de Justicia. Todas ellas ocurren en contextos de
acciones consti
cionales de competencia del Consejo de Estado.
1 22 Capítulo IV
Cortes: el cuadro 4 muestra que, en términos relativos, la utilización de
citas caóticas es de alrededor de un cuarto del total de la muestra en el
caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Tal pro-
porción es mucho menor en la Corte Constitucional. Todas las Cortes,
sin embargo, parecen tener preferencia por las citas conceptuales: en
la Corte Constitucional son la mitad del universo, mientras que en el
Consejo de Estado están algo por encima y en la Corte Suprema de Justicia
algo por debajo de la mitad del universo. El porcentaje alto de este tipo
de citas en la Corte Constitucional se explica en parte debido al impacto
conceptual izante de lajurisprudencia de "vía de hecho" contra decisio-
nesjudiciales en las que no ha sido posible para la Corte ordenar lajurispru-
dencia en torno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. De
hecho, quizá esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo
jurisprudencial de la figura. La utilización de analogías abiertas y cerra-
das es relativamente más alta en la Corte Constitucional; sorpresivamente,
sin embargo, es también alta en la Corte Suprema de Justicia. Ello, sin
embargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las ana-
logías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas.
El cuadro 5 muestra el "índice de citación técnica" del año 2003
para cada una de las Cortes. El resultado muestra que la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado son cortes que hacen uso marcadamente
conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del Consejo de Estado
y de la Corte Suprema de Justicia (ligeramente inferior a 1) muestra que
son ejemplos casi perfectos de cortes conceptualistas en su uso de ju-
risprudencia. El índice de la Corte Constitucional es significativamente
superior, lo que indica algún mayor uso de analogías. Sin embargo, su
promedio se mantiene sorprendentemente dentro de rangos más bien
tradicionales.
Finalmente, el cuadro 6 distingue entre citas internas y externas.
Una cita interna, como se dijo más arriba, es una cita de lapropiajuris-
prudencia; una cita externa es una cita de lajurisprudencia de otraAlta
Corte. El cuadro muestra que la Corte Constitucional se cita exclusiva-
mente a sí misma; la Corte Suprema de Justicia se c'\\.a predominante-
mente a sí misma. El Consejo de Estado se revela como una corporación
más atenta a lajurisprudencia de la Corte Constitucional, pero exclusi-
vamente en aquellos fallos en los que decide las acciones constitucio-
nales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-admi-
nistrativos, empero, predominan las citas jurisprudenciales internas y
conceptuales.
123 Diego Eduardo López Medina
i Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el
significado político yj urídico de la Sentencia C-83 6/2001. La Corte Constitu- .
cional está algo más adelante en el proceso de adopción práctica de
facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la Corte '
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prácticas
dentro de nociones dej urisprudencia indicativa y conceptual. Una com-
prensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender
con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión
de la jurisprudencia desde el artículo 13 de la Carta Política privilegia la
analogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todo
caso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citas
de autoridad meramente retórica en cualquiera de las jurisdicciones. Los
porcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos.
Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplinajurispruden-
cial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la disper-
sión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las
jurisdicciones.
4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL
Los datos anteriormente examinados muestran que todavía no exis-
ten prácticas consistentes del precedente basado en autoridad analógica.
Si ello es así para la Corte Constitucional, que lleva desde el año de 1995
insistiendo en la doctrina de precedente de iure, es razonable esperar
que los jueces de instancia tengan prácticas jurisprudenciales con índi-
ces aún más bajos de citación técnica. Esta distancia entre precedente
de iure y precedente defacto hace que los mecanismos de disciplina
jurisprudencial sean uno de los temas centrales a tratar dentro del nú-
cleo de preocupaciones del presente libro. El respeto al precedente ha
exigido que la Corte Constitucional desarrolle mecanismos de discipli-
na jurisprudencial mediante los cuales se revocan las sentencias adop-
tadas por los jueces inferiores en contravía de la fuerza inercial de los
precedentes sin cumplir con la carga argumentativa especial que ello
requiere. En la T-123 de 1995 la Corte reconoce que la violación del
precedente afecta derechos fundamentales pero piensa que "a través
de los recursos que se contemplan en cadajurisdicción, normalmente
puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución"23. Con ello
23 Sentencia T-123/95, considerando 4.
1 24
Capítulo IV
la disciplinajurisprudencial en la jurisdicción común queda encargada a
la misma Alta Corte a través de los recursos de los que debe conocer
para el efecto. Luego de esta sentencia de 1995 la Corte Constitucional
se pasa a preocupar, como es obvio, del respeto a sus propios preceden-
tes y notante a los precedentes pronunciados por las otras Altas Cortes.
Con este propósito en mente empiezan a aparecer dos mecanismos de
disciplinajurisprudencial básicos:
1) De un lado, la Corte frecuentemente infirma en sus sentencias
de revisión las decisiones tomadas por los jueces de tutela cuando estas
vulneran la doctrina constitucional; esta vía de control jurisprudencial
termina siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empieza
a expedir las llamadas "sentencias de reiteración", en las que el propó-
sito es usualmente el de corregir el desconocimiento de su doctrina por
parte de los jueces inferiores;
2) Del otro lado, aunque con mucha menor frecuencia, empiezan
a aparecer en la jurisprudencia acciones de tutela contra tutelas ya fa-
lladas en las que se viola la doctrina constitucional establecida. Se trata,
como es evidente, de tutela contra providencias judiciales en las que se
constituye una vía de hecho por violación al derecho fundamental a la
igualdad24. Aunque esta forma de control jurisprudencial es mucho
menos importante que el efectuado a través de sentencias de revisión,
es evidente que en su momento le daba algún método de insistencia al
litigante que consideraba que había violación injustificada de la doctrina
y cuyo caso no había sido seleccionado para la revisión en primer lugar.
El desarrollo reciente en este tema ha sido, como el lector lo reconocerá
inmediatamente, la prohibición de tutela contra tutela, como lo anunció
la Corte Constitucional en su Sentencia SU-1219/200125. Mediante esta
sentencia y sus múltiples reiteraciones subsiguientes el peso de la dis-
ciplinajurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanis-
mo de la revisión:
"El mecanismo constitucional diseñado para controlar las
sentencias de tutela de los jueces constitucionales que cono-
24 Ver al respecto la Sentencia T-125/97 (M.P. J.G. Hernández Galindo).50
Doctrina
ratificada luego, entre otras, en sentencias T-623/2002 (M.P. A. Tafur
Galvis); T-
200/2003 (M.P. R. Escobar Gil); T-533/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra)
[extendiendo la
ratio deddendi de la SU-1219/2001 al caso de providencias que resuelven
el inciden-
te de desacato al interior de la acción de tutela]; T-1028/2003 (M.P.
25 Sentencia SU-1219/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa).
125
Diego Eduardo López Medina
cen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del
propio Constituyente, es el de la revisión porparte de la Corte
Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la Ínter- 1
prefación constitucional en materia de derechos fundamenta- j
les sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal ;
de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las
controversias sobre el alcance de los mismos. Además, exclu-
ye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante
una nueva acción de tutela -bajo la modalidad de presuntas
vías de hecho-porqué la Constitución definió directamente las
etapas básicas del procedimiento de tutela y previo que los errores
de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de
los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos
y corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucio-
nal- y por un medio establecido también por él -la revisión-" .
La revisión no queda limitada al control de la vía de hecho en tutela.
La prohibición de la tutela contra tutela, sin embargo, hace imperioso
que la Corte seleccione dichos procesos y los corrija mediante senten-
cias de revisión. De no hacerlo se permitiría la violación grave de dere-
chos fundamentales, incluyendo, por supuesto, la violación al principio
de igualdad por desconocimiento de la doctrina constitucional. La Corte
advierte el punto de la siguiente manera:
"La Corte no se limita a seleccionar los fallos de tutela ar-
bitrarios, sino que además escoge fallos que así no se hayan
situado en los extramuros del orden jurídico, representan inter-
pretaciones de los derechos que plantean un problema valioso
para el desarrollo jurisprudencial de la Constitución ya que el
Decreto 2591 [1991] le confiere esa facultad. Pero, obvia-
mente, cuando un fallo de tutela constituye una vía de hecho,
éste es contrario a la Constitución y existen poderosas razones
para que forme parte de las sentencias de instancia selec-
cionadas para ser revisadas por esta Corte. Así la institu-
ción de la revisión se erige, además de las funciones ya men-
cionadas, como una control específico e idóneo de los fallos de
instancia que violan de manera grosera la Constitución, esto
es, son una vía de hecho.
26 Ibídem (énfasis añadido).
1 26 Capítulo IV
[...]
No escapa a la Corte que el trámite de selección de las sentencias
de tutela para revisión puede incurrirse en una equivocación al
excluir un fallo de tutela que constituye una verdadera vía de
hecho y con ello en una afectación de derechos o bienes jurí-
dicamente protegidos. Pero esta posibilidad es ocasional y
excepcional. En cambio, de admitirse que contra toda senten-
cia de tutela puede presentarse una nueva tutela por vías de
hecho, la afectación de los derechos fundamentales así como
del mecanismo judicial efectivo para su protección sería en la
práctica permanente y general, y, por lo tanto, desproporciona-
damente mayor. En todo caso el sistema de selección para re-
visión puede ser susceptible de mejoras tendientes a minimizar
la ocurrencia de errores en el estudio de la totalidad de las
decisiones de tutela remitidas a la Corte Constitucional" .
La prohibición de tutela contra tutela no significa, de otro lado,
que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judicia-
les emitidas por la jurisdicción común. La asimetría puede causar al-
guna perplejidad, aunque la Corte busca justificarla de la siguiente
manera en la SU-1219/2001:
"Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez
también puede equivocarse. Los jueces de tutela no son infa-
libles en sus decisiones y actuaciones, como tampoco inmunes
a las reclamaciones por violación de derechos fundamentales.
No obstante, hay diferencias de competencia y de proce-
dimiento entre las actuaciones de los jueces ordinarios y
las actuaciones de los jueces de tutela que justifican la existencia
de mecanismos diferentes para la protección de los dere-
chos fundamentales ante un error judicial.
En efecto, las actuacionesjudiciales de los jueces ordina-
rios al decidir, principalmente, sobre asuntos de orden legal
eventualmente pueden representar un desconocimiento abso-
luto de los derechos constitucionales fundamentales y constituir
en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impug-
nación mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone
27 Ibídem (énfasis añadido).
127 Diego Eduardo López Medina
por la necesidad de proteger los derechos constitucionales funda-
mentales -que no son el referente usual e inmediato de los
jueces ordinarios-^ de acompasar lajurisprudencia y la legislación
a la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y cohe-
rencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación
debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución.
En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto princi-
pal y específico es precisamente la protección de los derechos
fundamentales. En el proceso de tutela se aplica de manera
directa la Constitución al análisis de las acciones u omi-
siones de autoridades públicas o de ciertos particulares. L&4
principal característica de la acción de tutela, su rasgo defíni-1
torio, es su especificidad: la acción de tutela es un mecanismo
cuya función esencial es asegurar el respeto y el goce efectivo
de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sen- j
tido, su razón de ser específica es lograr la aplicación directa|
de los derechos constitucionales, no de las leyes, sin que elloJ
signifique que las leyes sean irrelevantes en el análisis cons-
titucional de cada caso concreto.
Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir ett
arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tute-
la, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho. Fren-j
te a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En este
evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un
mecanismo de control para evitar la vulneración de los dere-
chos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombrel
de la defensa de los mismos. Es así como la misma Constitu-1
ción en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone: |
'El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impug-1
narse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá -
a la Corte Constitucional para su eventual revisión'. \
El mecanismo constitucional diseñado para controlarlas sen-
tencias de tutela de los jueces constitucionales que conoceny
deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio
Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Cons-
titucional" .
28 Considerando 3.1., (énfasis añadido).
1 28
Capítulo IV
Puesto todo el peso de la disciplina jurisprudencial constitucional
en el mecanismo de la revisión, la Corte Constitucional ha realizado algu-
nas incursiones, en temas de disciplinajurisprudencial ordinaria. La po-
sibilidad, existente y controversial, de interponer tutela contra providen-
cias judiciales por vía de hecho le ha permitido a la Corte Constitucional
revocar sentencias de jueces por violación del derecho a la igualdad
cuando, por ejemplo, un Tribunal Superior de Distrito viola su auto-pre-
cedente29 o, como hemos visto, cuando la Corte Suprema se muestra
inconsistente con la aplicación de su jurisprudencia30. La protección
del precedente constitucional se realiza esencialmente, como hemos
visto, por vía de la revisión de tutela.
Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fun-
damental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosa
reconstrucción de su línea jurisprudencial sobre las llamadas "vías de
hecho". En esa sentencia la Corte resume las distintas condiciones ge-
nerales y específicas de procedibilidad de la revisión constitucional de
sentencias judiciales. En lo que resulta relevante para el tema de nuestra
investigación, la Corte insiste en que la violación del precedente hace
"ilegítima" la sentencia por violación de derechos fundamentales3'y,
en especial, por violación del derecho a la igualdad de trato jurídico. Así,
una de las "causales especiales" de procedibilidad de control consti-
tucional de sentencias judiciales es el
29 Sentencia T-68/2001 (M.P. A. Tafur Galvis): "Así las cosas, se ha
considerado que
el juez constitucional puede despojar de su firmeza las decisiones
contrarias al
ordenamiento jurídico cuando i) se fundan en normas derogadas o
inexistentes, ¡i)
los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, iii) el
conocimiento del
asunto estaba asignado a otra autoridad iv) el trámite omitió o quebrantó los
proce-
dimientos establecidos, v) las pruebas regularmente aportadas se dejaron
de valorar
sin justificación o los criterios adoptados para evaluarlas fueron subjetivos o
capri-
chosos, vi) el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas toma
decisio-
nes disimiles sin que medie justificación'.
30 Me refiero, por supuesto, a la muy comentada Sentencia SU-120/2003. Ver
al res-
pecto el supra capitulo 3.
31 En esta sentencia la Corte "supera", en sus propias palabras, la noción de
"vía de
hecho" ya que piensa que el control constitucional de las sentencias
judiciales se ha
extendido, en la práctica, a casos en los que no se presenta "una burda
transgre-
sión" de la Constitución. La noción de vía de hecho pasa a ser reemplazada
en esta
sentencia por el concepto (menos cargado) de condiciones de
procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir, en todo
caso,
que la noción de vías de hecho ha sido utilizada en sentencias posteriores.
Véase,
por ejemplo, la Sentencia T-1225/2005, M.P. J. Araujo Rentería.
1 2 9 Diego Eduardo López Medina
"[dJesconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, j
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el al- |
canee de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la
tutela procede como mecanismo para garantizar la eficaciajurídica
del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fun-
damental vulnerado" .
En lajurisprudencia reciente es fácil dar ejemplos ilustrando la uti-
lización del recurso de revisión como mecanismo de disciplinajurispru-
dencial aplicado tanto a sentencias de lajurisdicción común y de la cons-
titucional que desconocen precedente vinculantes que debieron haber se-
guido. Pueden consultarse en ese sentido las sentencias SU-1184/200133,
T-1625/200034, T-1031 /200135, T-978/200536, T-1072/200537, T-1113/
200538, T-1161/200539y T-24/200640. Estos ejemplos, entre muchos
otros posibles, muestran que la doctrina del precedente está viva y que
la Corte Constitucional dedica buena parte de su jurisprudencia de revi-
sión a mantener la disciplina del precedente entre los jueces nacionales.
5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE"
Nuestra revisión de) estado actual de la doctrina del precedentejudicial
en Colombia impone un último punto de interés. Entre finales del año
2000 y mediados del año 2001 la Corte Constitucional empezó a desarro-
llar la doctrina del "derecho viviente" mediante su jurisprudencia de cons-
titucionalidad. Esta doctrina ocasiona un cambio de la mayor importan-
cia en el propósito y misión de la acción pública de inconstitucionalidad
(y en el ejercicio del control abstracto), a la par que subraya, como lo
ha venido haciendo la Corte Constitucional desde 2001, la relevancia
constitucional de las líneas jurisprudenciales trazadas por los jueces co-
32 Sentencia C-590/2005, M.P, J. Córdoba Triviño.
33 M.P. E. Montealegre Lynnet.
34 M.P. M. V. Sáchica Méndez.
35 M.P. E. Montealegre Lynnet.
36 M.P. M. Cepeda Espinosa.
37 M.P. J. Araújo Rentería.
38 M.P. J. Córdoba Triviño.
39 M.P. H. Porto Sierra.
40 M.P. A. Beltrán Sierra.
1 30 Capítulo IV
lombianos. Hemos visto hasta ahora cómo la Corte se ha preocupado en
los últimos años de iniciar una discusión sobre el valor del precedente
judicial, primero respecto de la doctrina constitucional y, más reciente-
mente, respecto de la doctrinajurisprudencial de las otrasjurisdicciones
(doctrina probable). Para la Corte es fundamental que todos los jueces
aumenten su nivel de obediencia frente a la (redefinida) "doctrina pro-
bable"; los cambios a dicha "doctrina probable" no deben ocurrir de
manera "libre" u "oculta", sino que deben cumplir con cargas mucho
más exigentes de transparencia y argumentación. En la Sentencia C-
836/2001 la Corte incluso arriesga una lista de las situaciones típicas en
que tales cargas parecen cumplirse tanto para el caso del precedente
ordinario vertical como del horizontal.
La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucio-
nal de la doctrina probable definida por lajurisdicción ordinaria. En varios
casos la Corte Constitucional ha admitido demandas de inconstitucio-
nalidad en los que rehusa examinar la constitucionalidad de interpreta-
ciones meramente posibles de la norma acusada; en su lugar, la Corte
insiste en hallar la interpretación judicial efectiva que de la norma ha
hecho el juez o la administración. La constitucionalidad de la norma, por
tanto, dependerá de que dichas interpretaciones concretas (por oposi-
ción a las posibles o pensables) estén de conformidad con la Constitu-
ción Política. Así, en la Sentencia C-1436/2000 (M.P. A. Beltrán Sierra)
la Corte rechaza una demanda de inconstitucionalidad contra los artícu-
los 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Según la demandante tales artículos
posibilitarían que los arbitros, en un contrato administrativo en el cual
se ha pactado cláusula compromisoria, se pronuncien sobre la legalidad
de actos administrativos proferidos a lo largo de la celebración y ejecu-
ción contractual. Para la Corte el control de constitucionalidad no puede
generar la inexequibilidad de una norma sobre el supuesto de una posible
interpretación de la misma; la norma puede ser textualmente inconsti-
tucional, o puede tener una interpretación real y efectiva (en el derecho
viviente) que pugne contra los textos constitucionales. En la Sentencia
C-1436/2000 la Corte acude a la jurisprudencia reiterada del Consejo
de Estado y encuentra que en el derecho viviente la interpretación de la
demandante no es de recibo. Para el Consejo, pues,
"[e]s obvio que el examen que pueden realizar los arbitros
sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos
administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad
puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, inci-
131 Diego Eduardo López Medina |
'j
dencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo - j
cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita '4
o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ile-
galidad"'1. \
La Corte requiere entonces investigar la jurisprudencia (doctrina
vinculante) de las cortes ordinarias para conocer la interpretación efec-
tiva de las normas demandadas en el derecho viviente. Con ello se evitan
dos males: de un lado, que la Corte se pronuncie sobre un significado
meramente hipotético que la interpretación judicial o administrativa no
le ha dado a la norma; del otro, permitir que la Corte controle no sola-
mente la constitucionalidad del texto de la norma sino también la de las
interpretaciones efectivas que de la misma hacen sus organismos de
aplicación (judiciales o administrativos). La doctrina del derecho vivien-
te está pues basada en una constatación que la Corte venía haciendo d(
vieja data:
"[E]l juicio de constitucionalidad requiere de una debiday
cabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional con-
cernida como de la norma que con ella se confronta.
El intérprete -y, por supuesto, ello es aplicable al juez cons-
titucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen,
menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucio-
nalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello sería
tan grave como condenar a una persona por un delito en el cual
no incurrió, debido a una errónea identificación de la conducta
real del sujeto con el tipo penal correspondiente.
Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas
y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos cons-
titucionales" .
41 Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, junio
de 2000, (énfasis fuera de texto).
42 Sentencia C-371/94 (M.P. J.G. Hernández Galindo). En esta sentencia
la CorI
examina el significado del artículo 62 del Decreto 2820 de 1974, según
el cual le
padres tienen la facultad de "vigilar, corregir y sancionar moderadamente
la condm
ta de sus hijos". Para el demandante y los magistrados que salvan el
voto
expresión "sancionar moderadamente" autoriza a los padres, en todo
caso, a ejercí
violencia sobre sus hijos. Para la mayoría de la Corte esta interpretación
es exces
va y de ella predica el párrafo en cita. Casos similares de corrección de
interpret;
ciones posibles de normas (que la Corte deshecha) se han presentado
en las senté
cias C-496/94, C-65/97 y C-44/98.
132 Capítulo IV
La doctrina del derecho viviente adquiere facciones más definidas
en la Sentencia C-557/2001. En ella se especifican las condiciones bajo
las cuales una interpretación debe ser tenida en cuenta en el juicio de
constitucionalidad abstracto, es decir, cuándo se trata de "derecho vi-
viente" constitucionalmente relevante. Como se verá a continuación, los
requisitos de constitución del "derecho viviente" son muy cercanos a la
idea de "doctrina probable" que la Corte ha reconstruido en la Sentencia
C-836:
"Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer
sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste
es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción
responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión
institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional
como guardián de la integridad y supremacía de la Constitu-
ción, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de
las normas controladas, no sobre su significado hipotéti-
co. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos
alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo
cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un
determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría
declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente
es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio
inadecuado de sus funciones.
Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un de-
recho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional,
no basta con la existencia de una providencia sobre uno de los
conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insu-
ficiente para configurar un sentido normativo completo y el juez
constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Con
el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entien-
da conformado, se deben cumplir varios requisitos que mues-
tren la existencia de una orientación jurisprudencial dominan-
te, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los
siguientes: (1) la interpretación judicial debe ser consistente, así
no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergen-
cias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo
generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales);
(2) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar con-
solidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resul-
1 3 3 Diego Eduardo López Medina
taría insuficiente para apreciar si una interpretación determi-.
nada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; '^
y, (3) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el
significado de la norma objeto de control o para determinar los
alcances y efectos de la parte demandada de una norma" .
Esta doctrina le ha permitido a la Corte, de un lado, desechar sig
nifícados hipotéticos de la norma que no aparecen en el derecho vivien
te. Es decir, la Corte se ha mostrado deferente frente a la interpretació
de las otras Cortes cuando su práctica jurisprudencial está en consonan|
cia con la Constitución, y ello a pesar de hipotéticas lecturas de la norm4
contrarias a la misma (usualmente presentadas por los accionantes)44*'
De otro lado, el derecho viviente le ha permitido a la Corte Constitucioii
nal declarar inexequibles interpretaciones inconstitucionales que de lai
norma hacen en el derecho viviente las otras Cortes, o incluso la admi*|
nistración pública45. La Corte ha buscado evitar el fenómeno de vac/a-J
miento constitucional en estos casos en los que la ley textualmente no|
contraría la Constitución pero sí lo hace el derecho viviente46.
6. CONCLUSIONES
El papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de dere- '
cho es uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea.
Las tendencias globales parecen indicar que la mayor parte de los países
occidentales convergerán en regímenes de precedente vinculante por
analogía en abandono de regímenes de jurisprudencia libre y conceptual.
El sistema libre de jurisprudencia fue la concepción dominante durante
el siglo XX a partir de la exposición que del mismo hizo la civilística
nacional con Antonio José Uribe a la cabeza. En este capítulo hemos
visto, de otra parte, cómo esta concepción de iure se traduce defacto
en una comprensión fundamentalmente conceptualista del uso de la
43 Sentencia C-557/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa), considerando
5.2.3., (énfasis
fuera de texto).
44 Así, por ejemplo, en las precitadas C-1436/2000 y C-557/2001. Igual
uso se hace en
la aclaración de voto a la Sentencia C-1294/2001 (M. Cepeda Espinosa
y R. Uprimny
Yepes).
45 Así, por ejemplo, en las muy controversiales sentencias C-426/2002
(M.P. R. Esco-
bar Gil) y C-1093/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra).
46 Esta doctrina ha sido aplicado en casos recientes como la C-183/2002 y
la C-933/
2004.
1 3 4 Capitulo IV
jurisprudencia, tal y como se observa en los índices de citación del Consejo
de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.
A pesar de esto, el uso de la jurisprudencia como fuente vinculante
de derecho ha crecido enormemente, incluso en países de tradición neo-
romanista47. Un estudio reciente en el derecho comparado ha concluido
que
"[d]os grandes similitudes deben ser subrayadas. La prime-
ra es que el precedente juega ahora un papel significativo en
el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en
todos los países y tradiciones jurídicas que han sido revisadas
en este libro. Ello es así sin importar si el precedente ha sido
oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como
vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razo-
nes históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmen-
te desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean
citados abiertamente en las sentencias proferidas por las Altas
Cortes. Pero aun en estos casos, el precedente juega en rea-
lidad un papel crucial. El derecho francés contemporáneo, por
ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a los
precedentes sentados por las Altas Cortes para llenar vacíos o
para complementar los códigos y otras fuentes formales tradi-
cionales del derecho. Y en Francia, aun el precedente que in-
terpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene significado
normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas
han encontrado una manera de acomodar cambios y evolución
en los precedentes a través de la propia actividad judicial" .
Otro tanto ocurre en las Cortes internacionales de derechos huma-
nos donde se tiende a hacer un manejo más exigente de la jurispruden-
cia. Dicha tendencia se mantiene igualmente en los paneles de adjudi-
cación de Tratados de Libre Comercio ya vigentes o en la jurisprudencia
generada por la Organización Mundial del Comercio; es también previ-
47 Ver, entre otros, Cari Baudenbacher, Some Remarks on the Method oí Civil
Law, 34
Texas Journal of International Law 333 (1999); Konrad Zweigert y Hans-
Jurgen Puttfarken,
Civilian Methodology, 44 Tulane Law Review 704 (1970); Francesco
Mazzota, Precedente
in Italian Law, 9 MSU-DCL Journal of International Law 121 (2000).
48 Neil MacCormick and Roberts S. Summers. Interpreting Precedente.
Ashgate Dartmouth,
París, 1997, p. 532. Este párrafo es, de hecho, traducido y citado en la
Aclaración
de voto a la C-836/2001 firmada por M.J. Cepeda Espinosa y M. G. Monroy
Cabra.
1 3 5 Diego Eduardo López Medina
sible que la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional siga der
ros similares. H
La discusión en Colombia sobre el tema sigue abierta: la Corte Co
titucional ha avanzado decisivamente en el esfuerzo de tener un siste
de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea defínitN
Igual invitación se ha hecho, desde la Constitución, a las Cortes de cid
de las otras jurisdicciones. La Corte Constitucional, portante, tienéj
una sólida doctrina de precedente de iure y sus prácticas arguments
vas muestran algún avance significativo (aunque menor del esperab
en la utilización del precedente defacto. Recientemente se abre lap
gunta de si la doctrina del precedente de iure es igualmente aplicabtó
la jurisdicción común. La respuesta del intérprete de la Constitución^
positiva. Falta por ver, sin embargo, si la Corte Suprema de Justiciayí
Consejo de Estado muestran hacia el futuro el mismo convencimiento<
relación a la doctrina del precedente en sus prácticas decisionales coi
cretas.
Las conclusiones de un capítulo son, casi siempre, el espacio indi|
cado de los desiderata: aquí, pues, va uno. La investigación realizad
confirma lo que la experiencia jurídica de los últimos anos nos ha revé
lado: un sistema plural de Cortes de cierre exige algún nivel de coope
ración Ínter-institucional. El presente estudio muestra niveles muy bajo
de atención y sensibilidad a la jurisprudencia de las otras Cortes. L
doctrina del "derecho viviente" promete deferencia pero también nive
les mayores de constitucionalización de la interpretación legal realizad
por los jueces y la administración pública. El Consejo de Estado se mués
tra, en general, más atento que la Corte Suprema de Justicia y la Corte J
Constitucional al trabajo de las otras Cortes de cierre. Este estado dej
cosas, sin embargo, no es necesario ni eterno. Frente a la lucha por supe-1
rar las incomprensiones jurisprudenciales que siguen existiendo entre \
las Altas Cortes colombianas cabría explorar formas más empalicas
de cooperación y entendimiento mutuo. Creo respetuosamente que
las tres Altas Cortes deberían ser más conscientes de ello y obrar en
consonancia.
1 3 6 __________Parte II
Herramientas de análisis ^.
del precedente jurisprudencial CAPÍTULO 5
La línea jurisprudencial:
análisis dinámico de precedentes
1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA
JURISPRUDENCIAL
El derecho de origen jurisprudencial tiene una característica sobre-
saliente : su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto
es necesario, para lograr la identificación de la subregla vigente en un
momento dado (o lo que es lo mismo, para identificar el lugar del "ba-
( lance constitucional" dentro de dos extremos posibles) hacer un análisis
temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí'.
, La interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea del de-
sarrollo sistemático de la jurisprudencia y esto resulta crucial para en-
. tender el aporte del derecho de origen judicial a todas las ramas del
I.. derecho. En palabras de FÉLIX COHÉN, "las sentencias particulares son
g, significativas en el contexto de las sentencias sistemáticamente relacio-
t¡, nadas [...] en las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse
|. uniformidades y relaciones sistemáticas"2. La incrementalidad del de-
| recho jurisprudencial, determinada por la resolución de problemas jurí-
dicos caso a caso, tiene la tendencia a ser desestructurada y a veces
caótica. La lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación
o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con la
consecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del
derecho judicial. La determinación de la subregla jurisprudencial solo
será posible, entonces, si el intérprete construye, para cada línea, una
teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios
1 Para una discusión sobre el valor jurídico adicional de la línea de
precedentes sobre
el precedente individual, réase, McCormick y Summers. Interpreting
Precedents: A
Comparativo Study. Ashgate, Dartmouth, 1997.
2 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis. Falcon press, Nueva
York, 1933, pp.
11-12, 1933.
Diego Eduardo López Medina
pronunciamientosjudiciales relevantes. Losproblemas que esta exigen
cia plantea son variados: por una parte es necesario (i) acotar el patrói
fáctico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derecho;
que le sea propio) que lajurisprudencia ha venido definiendo como "escenara
constitucional"3 relevante; (u) identificar las sentencias más relevante
(que más adelante denominaremos "sentencias hito") dentro de la lina
jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructu
rales (i.e. narraciones jurídicas sólidas y comprehensivas) que permita)
establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurispruden
ciales. Esta última tarea es en propiedad la misión deijuristacuandi
analiza el derecho de los jueces.
No partimos de cero para entender la noción de líneajurisprudenciai
En los capítulos anteriores4 se ha realizado un esfuerzo por precisar un
líneajurisprudenciai, mediante la identificación de los materiales norma
tivos relevantes y la estructuración de una narración que dé cuenta
sentido de los mismos. El desenlace de la narración ha tratado de defini
la existencia de un "balance constitucional", esto es, de una doctrin
jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como reglad
conducta y estándar de crítica a la actividad de jueces, funcionarios
litigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos fu
turos. Sin dicho trabajo de racionalización de la línea, el derecho modei
no (tanto jurisprudencial como legislado) tendería, literalmente, a la ir
comprensibilidad. La polifonía que produce la complejidad de la vid
social y jurídica contemporánea sería inatajable sin estos esfuerzos d
racionalización del derecho que fueron efectuados de manera consis
tente y exitosa durante el siglo XIX mediante la técnica de la codifícs
ción. Esta técnica también es aplicable al derecho jurisprudencial5, per
3 Más adelante se explicará en detalle el concepto de "escenario constitucional".
4 En particular en los capítulos 1,2 y 3. 5 En los Estados Unidos la publicación de restatements of the law es un
esfuerzo p
aclarar y "codificar" principios fundamentales de derecho desarrollados
incrementalmer
por los jueces del Common Law. Las obras de profesores y, en general,
el esfuer
de la cátedra, son maneras también de racionalizar (de dar coherencia
narrativa)
materiales jurídicos dispersos que los alumnos no dominarían sin
narraciones maf
tras que dieran cuenta estructurada de los mismos. En Colombia la
mayor parte
este esfuerzo racionalizador lo hacen los Códigos, y los abogados
nacionales h
confiado en estas narraciones a todo lo largo de este siglo. Esta es una
de I
principales características del formalismo jurídico colombiano. La
legislación p
fuera de los límites de la codificación y la aparición de derecho
jurisprudencial
140 Capítulo V
en la mayoría de los casos es producto del trabajo de jueces y profesores
de derecho más que de la legislatura misma.
Una línea jurisprudencial es una idea abstracta. Para ayudar a "ver"
la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de grafícarla. Puesta
sobre un gráfico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o un pro-
blema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de
posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles res-
puestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para grafícar
las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para recono-
cer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que
generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en
sus extremos, bipolar.
codificable han puesto nuevas presiones de racionalización al derecho en
Colombia,
especialmente en áreas como el derecho penal y laboral (donde las normas
legisla-
das por fuera del código son muchas y muy importantes) y, el derecho
constitucional
(donde la jurisprudencia ha sobrepasado en importancia hermenéutica al
mismo
código constitucional).
1 41 Diego Eduardo López Medina
Problema jurídico
^———^
El espacio medio entre las respuestas polares permite identificar el lugar relativo de la jurisprudencia. Permite, por tanto, ubicar si la respuesta está situada en uno de los polos o cerca de ellos. Cada • representa la ubicación de un precedente judicial:
Respuesta
X
Respuest Y polar, di< metralment opuesta respuesta )
Una sentencia también puede ser ubicada en un punto medio, por ejemplo:
•
Finalmente, y esta es la principal ventaja de la graficación, permite identificar tendencias decisionales. Por consi- guiente, permite identificar líneas jurisprudenciales bien definidas:
O líneas jurisprudenciales polémicas, incluso caóticas:
El principal interés de la graficación radica, sin embargo, en la id(
tificación de los patrones de cambio decisional a lo largo de lajurispi
dencia.Así, portante, es posible encontrar patrones (i) donde el camb
a pesar de ser radical, se ha logrado incrementalmente mediante su<
sivas reorientaciones de la línea.
Una línea puede tener pequeñas perturbaciones que, en conjunto,
confirmar
firmeza. Estos pequeños corrimientos a derecha o izquierda, siempre que
se n
tengan dentro de cierto rango (que llamo "balance constitucional" o
"sombra decisio
son parte de la obediencia al precedente.
Este tipo de líneas, contrario a la creencia común, es relativamente
infrecuenti
la jurisprudencia constitucional colombiana. La mayoría de las
"contradicciones
las que hablan los abogados son, más bien, la impresión que dejan el
estudio pa
o incompleto de los precedentes relevantes. En la mayoría de líneas
jurisprudenci
en Colombia, un estudio más o menos completo de los precedentes
releva
permite reconstruirla o racionalizarla de manera más o menos adecuada.
142 Capítulo V
Problema jurídico
^———>
Solución X Solución Y
o, (U), donde el cambio se ha conseguido mediante reorientaciones
radicales de línea en un momento concreto. Este tipo de dinámica decisional
involucra, la mayoría de las veces, técnicas de manejo de precedentes,
tales como el cambio o la distinción jurisprudencial.
Problema jurídico
^———^ —————————————
Solución X
^————W
•
• • •
Solución Y
•
•
•
La grafícación, además, permite "ver" las dinámicas de decisión
colegiada al interior de la Corte. Así, por ejemplo, muestra que una línea
irremediablemente caótica es el producto de disensos agudos que no han
sido todavía arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada
"bando", por tanto, tenderán a estar lo más cerca posible al polo que
mejor describa sus convicciones jurídicas y políticas.
Problema jurídico
^———>
(M.P. BLANCO) Solución X
• (M.P. NEGRO) Solución Y (M.P. NEGRO) (M.P. BLANCO) Diego Eduardo López Medina
Más interesante aun es ver en acción la fuerza gravitacional del
precedente mediante el concepto de "balance constitucional" enun-
ciado más arriba. El "balance constitucional", una vez más, consiste en
lo siguiente: la idea estricta del precedente parecería exigir que el si-;
guíente fallo de un caso análogo dentro de una línea precedencial bien
definida tendría que caer "en el mismo sitio".
Problema jurídico
<———^
Solución X Solución Y
(nuevo caso)
Este entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexac-
to. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso
tenga que ser ubicado "en el mismo lugar". Por regla general basta, para
cumplir con el deber de seguir el precedente, con "ubicar" el caso dentro
de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina
del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra
decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente
con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas
de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes
matices de opinión individuales dentro de una corte colegiada. Así,
Problema jurídico
^——>
• Solución X Solución Y (el triángulo marca la som- bra decisional aceptable para el nuevo caso) (decisión legítima, por es- tar dentro de la sombra decisional del precedente y de la línea) (decisión normalmente ile- gítima, por estar por fuera de la sombra decisional)
1 4 4 Capítulo V
La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de
los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambiosjurisprudenciales
profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la
sombra decisional. Por tanto, una vez alcanzan un acuerdo conceptual
grueso, un acuerdo teórico solo parcialmente racionalizado, los magis-
trados Blanco y Negro podrían fallar un caso nuevo de la siguiente manera:
Problema jurídico
Solución X
——————————— ^————^ ——————————— •
• • •
. (estas líneas marcan la som-
/ \ bra decisional aceptable pa-
/ \ ra el nuevo caso) / \
(M.P. Blanco) -./* •\ (M.P. Negro)
Solución Y ,
Los gráficos de línea igualmente permiten identificar otros fenóme-
nos que resultan relevantes para el analista jurídico: mediante la línea se
puede "pesar", por ejemplo, la solidez que tiene la líneajurisprudencial.
Será más "sólida" una línea en que la Corte ha venido reiterando desde
hace tiempo un mismo balance constitucional. Dado el análisis que hemos
hechos más arriba de la Sentencia C-836 de 2001 y de la definición de
la "doctrina probable", podríamos preguntarnos si en Colombia existe
una "regla de reiteración" de la jurisprudencia como condición de su
vinculatoriedad. Puede definirse la "regla de reiteración" como la obli-
gación que tiene una Corte de cierre de reiterar unadeterminada doctri-
na (hasta el punto de lograr su estabilización) antes de exigirle a los demás
jueces de su jurisdicción que consideren el precedente vinculante. Entre
mayor sea el número de reiteraciones exigidas más formal y controlado es
elsistemajurisprudencial. En algunos sistemasjurídicos, como el mexica-
no por ejemplo, existe una rígida regla de reiteración de laj urisprudencia.
Para que esta se considere formada se requiere cinco ejecutorias no
interrumpidas en las que se contenga el mismo criteriojurídico8. En Colombia
podría decirse, sin lugar a dudas, que una líneajurisprudencial con varias
Véase al respecto los artículos 192 y 193 de la ley mexicana de amparo.
Un comen-
tario de tallado al respecto puede encontrarse en Héctor Zertuche García,
La jurispru-
dencia en el sistema jurídico mexicano, México, Editorial Porrúa, 1990, pp.
98 y s.s.
- 1 4 5 --•- Diego Eduardo López Medina
reiteraciones del mismo criterio para el mismo patrón fáctico es un
línea estable y sólida y que, portante, merece unplus de obediencia. Si
embargo, la "regla de reiteración", aunque parece estar relacionada co
la solidez de la línea, en realidad no parece existir formalmente com
prerrequisito de la vinculatoriedad del precedente. En primer luga
porque el precedente está basado en la idea de igualdad de trato: esl
igualdad de trato se debe, después de que hay un precedente que defín
adecuadamente el tema, al segundo y tercer litigante que vienen a d<
mandar justicia. Según una interpretación estricta de la regla de reit(
ración (si aceptamos que se requieren tres sentencias en el mismo ser
tido), solo el cuarto demandante podría exigir igualdad de trato confonr
al precedente. Esta solución no parece correcta desde el principio d
igualdad. Esta interpretación, de otro lado, no explica adecuadamem
las prácticas jurisprudenciales colombianas, ya que resulta claro que I
Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculante desde el c<
mienzo de su actividad cuando resultaba muy difícil que existieran re
teraciones de la doctrina. Finalmente, una regla de reiteración estricí
casi siempre exige, como en el caso mexicano, que haya un organism
que concentre jurídicamente la capacidad de anunciar que existe prec»
dente vinculante (dado que ha corroborado la existencia de la reiten
ción legalmente requerida)9. En el sistema mexicano, por tanto, la reg
de reiteración se complementa con una "regla de acreditación oficia
de la jurisprudencia. Solo se considera jurisprudencia vinculante (li
llamadas "tesis dejurisprudencia") aquellas identificadas, abstraídas ypi
blicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este sisteman
sulta excesivamente formal y no tiene relación alguna con la desconcentr
ción interpretativa que ha tenido el manejo del precedente en el ca;
colombiano^La "regla de reiteración", además, en realidad no ha op
rado en el caso colombiano, ya que las Altas Cortes colombianas r
proceden a hacer análisis rigurosos de la presencia de la reiteración:
necesidad de tres sentencias en el mismo sentido (contenida en la L. 1'
de 1887) debe entenderse dentro de un concepto de "solidez" de la líni
y no, necesariamente, como requisito formal de la vinculatoriedad de
9 Véase al respecto el muy detallado, casi asfixiante, Acuerdo 5 de 2003
expedido
el pleno de la Corte Suprema de Justicia de México en el que se
establece "las reg
para la elaboración, envío y publicación de las tesis que emiten los
órganos
poder judicial de la Federación, y para la verificación de la existencia y
aplicabilii
de la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte". La regulación del
tema hace i
éste pase de ser hermenéutico a burocrático, con una enorme pérdida,
en mi conc
to, de la importancia del derecho judicial en el desarrollo del derecho
mexicano.
1 4 6 Capítulo V
jurisprudencia. Así entendido el fenómeno de reiteración, la gráfica de
línea puede ayudarnos a mostrar que es posible la existencia de líneas
sólidas.
I Solución X Solución Y
O líneas menos sólidas (sin que ello implique que la doctrina no sea
vinculante)
Solución X Solución Y
Un gráfico de línea también puede corroborar la existencia de
"indeterminaciones doctrinales" que, según la Sentencia C-836/2001, li-
beran al juez de seguir el precedente dado que este, en puridad, no existe:
1 Solución X
i
• •
Solución Y
2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO
DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS "ESCENARIOS
CONSTITUCIONALES"
El problemajurídico es la pregunta que encabeza la línea de juris-
prudencia y que el investigador intenta resolver mediante la identifica-
ción y la interpretación dinámicas de varios pronunciamientos judicia-
les, además de la relación de estos con otros materiales normativos (tales
como textos constitucionales y legales). Es importante enfatizar que
la utilización de la técnica de la línea y, como se verá más adelante, la
identificación de la ratio decidendi del fallo con fundamento en los he-
chos materiales de la sentencia10, muestran una importante diferencia,
con respecto a la manera usualmente conceptualista como se analiza la
jurisprudencia en Colombia". El conceptualismo aún dominante en el
10 Véase al respecto el capítulo 6 de este libro. 11 Recuerde el lector la diferencia, establecida en el capítulo anterior, entre
citas
conceptuales (las cuales calificamos de antitécnicas) y de citas
analógicas (técni-
cas). Este párrafo tiene que ver directamente con esa distinción.
147 Diego Eduardo Lapeí M>%'Awia
análisis jurisprudencial se inclina a creer que los problemas constitucio-
nales están situados al nivel de los derechos abstractos o de los concep-
tos jurídicos abstractos: así, por ejemplo, se pregunta por el significadoj
y desarrollo jurisprudencial de entidades conceptuales tan abstractas co-
mo el "derecho al debido proceso" (art.19 C.P.) o el "derecho al libre;
desarrollo de la personalidad" (art. 16 C.P.). Estos conceptos, sin embar-
go, son excesivamente generales como para encabezar adecuadamente
líneasjurisprudenciales inteligibles. Lajurisprudenciaoo interpretan
artículo de la Constitución12 o un derecho fundamental en general.
La ecuación que pretende identificar cada derecho, o peor aún, cada
artículo constitucional con una línea de precedentes debe ser negada.
Como queda claro de la lectura de la jurisprudencia de la Corte, hay
muchos artículos constitucionales y, sin duda, muchos "derechos" que
es preciso descomponer en varias líneas jurisprudenciales autónomas,
así se rocen con líneas que tengan nacimiento u origen en el mismo artículo
constitucional. Estas diferencias entre las líneas, incluso si parecen rela-
cionadas con el mismo "derecho", nacen de la distinción de patrones
tácticos: así, una línea jurisprudencial no puede partir de un concepto
muy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso con-
creto. Una línea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstrac-
ción en el que se identifica un patrón fáctico frecuentemente litigado: la
definición e interpretación de los "derechos constitucionales" casi siem-
pre se realiza en este nivel medio de abstracción. Estos patrones tácticos
son los "escenarios constitucionales".
Detrás de cada derecho fundamental se han venido formando va-
rios "escenarios constitucionales" donde se precisa el significado de dicho
derecho. Un "escenario constitucional" es el patrón fáctico típico (con
su correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte
ha especificado, mediante subreglas, el significado concreto de un prin-
cipio constitucional abstracto13. Cada derecho, por tanto, muestra ur
cierto número de "escenarios constitucionales" en los que se ha desa-
rrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un dere-
i 12 Me refiero en particular a las normas que tienen características de
"principios". E
claro, de otra parte, que la constitución tiene normas que funcionan
como "reglas
En tales casos resulta más adecuado hablar de la jurisprudencia que
interpreta
aplicación concreta de la regla.
13 Cuando hablo de principio, me refiero a la noción técnica del mismo que
ofreci
autores como Ronaid Dworkin y Robert Alexy.
148 Capitulo V
cho significa, por tanto, conocer los "escenarios constitucionales" en los
que se litiga el derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte en
cada uno de ellos. Una teoría general de ese derecho consistirá, por
tanto, en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes
escenarios constitucionales. Así, por ejemplo, el "derecho a la intimidad
y al buen nombre" (art. 15 C.P.)14 tiene líneas jurisprudenciales perfec-
tamente autónomas si se trata de (i) contextos donde la información que
afecta al particular ha sido divulgada por medios de prensa15; (U) con-
textos donde la información que afecta al particular tiene contenido cre-
diticio y ha sido divulgada mediante informes provenientes de bancos
dédalos'6; (iii) contextos donde se discute la posibilidad de que el estado
intercepte comunicaciones por dentro de marcos institucionales especí-
ficos (a través de organismos de seguridad o dentro de cárceles), suspen-
diendo portante las garantías de intimidad e inviolabilidad de comunica-
ciones17; y (iv) si se trata de algunos casos en que se ha presentado conflicto
entorno a la reserva que cobija a las historias médicas18. Estas líneas
jurisprudenciales, a su vez, podrían ser todavía más específicamente
definidas si se considerara, por ejemplo, que la Corte ha venido creando
14 Dice así el artículo 15 de la Constitución colombiana: "Todas las personas
tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado
debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los
bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad
y
demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo
pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos
y con
las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y
demás documentos privados, en los términos que señale la ley".
Es preciso recordar que este artículo fue fallidamente reformado por el A.L. 2
de
2003 ya que éste fue declarado inconstitucional en la Sentencia C-816/2004.
15 La existencia de este "escenario constitucional" se puede comprobar, a
manera de
ejemplo, en, las sentencias T-611/92, T-332/93, T-239/94, SU-56/95, SU-
1723/2000,
T-36/2002 y T-460/2005.
16 Algunas de las sentencias relacionadas con este escenario son la
Sentencia T-4^1/
92, Sentencia T-577/92, Sentencia SU-82/95, Sentencia T-86/96, Sentencia
T-384/
00, Sentencia C-687/02, Sentencia C-154/03 y Sentencia T-1319/05.
17 Pueden consultarse al respecto las sentencias T-538/92, T-349/93, C-
179/94 y T-
143/00.
18 Véanse al respecto las sentencias T-161/93, T-413/93, C-411/93, T-158-/94,
T-650/
99 y T-1563/2000.
Diego Eduardo López Medina
subreglas especiales para el caso de violación de intimidad por parte3
de medios de comunicación (prensa) y, que dichas subreglas varían^
en alguna manera, de las aplicables a otros medios de información elec-i
irónicos, j
Estos distintos escenarios constitucionales pueden granearse en un'
diagrama: I
Por las razones que se acaban de exponer es preciso insistir en la
correcta formulación del problema jurídico que encabeza la línea: de
entrada resulta desaconsejable formular problemas del tipo ¿cómo se ha
interpretado la garantía del debido proceso? Casi siempre estas pregun-
tas serán meramente conceptuales y de una amplitud inmanejable. Es
verdaderamente desafortunado que la relatoría oficial de las sentencias
de la Corte todavía utilice en gran medida^sta orientación conceptualista
de lajurisprudencia. Mucho más adecuado resulta formular problemas
jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma
150 Capítulo V
de "derecho" o "texto" constitucional), pero vinculado con patrones fácticos
que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se verá más
adelante, una adecuada formulación del encabezamiento de la línea con-
tribuye notablemente a la correcta identificación de la ratio decidendi
de las sentencias. De lo antedicho se sigue, por ejemplo, que los siguien-
tes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados, supo-
niendo que quisiéramos elaborar una línea de jurisprudencia relativa al
derecho al buen nombre en contextos crediticios, tales como:
— ¿En qué consiste el derecho al buen nombre?
— ¿En qué consiste el derecho a la intimidad?
— ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?19
En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar de
identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con
la norma constitucional controlante:
¿Hay violación del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.) de
un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia
acerca de una obligación a su cargo, vencida, pero judicialmen-
te declarada prescrita?
¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor
cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acer-
ca de una obligación a su cargo vencida y con mora de 18 meses,
pero ya cancelada hace más de cinco años?
A este segundo conjunto de preguntas es posible dar respuestas
constitucionales.Al primero, salvo una exposición muy genérica de ga-
rantías constitucionales, no esposible. Es indicativo del conceptualismo
preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de dere-
cho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen
muy amplio delprimertipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos
y lajurisprudencia, sin embargo, están interesados en el segundo tipo de
preguntas, así los constitucionalistas no concordemos en ello.
19 El uso de la expresión cuasi-técnica "contenido esencial" no purga los
defectos del
problema jurídico. A veces se ha creído, incluyendo la mismísima Corte, que
la
expresión alemana Wessensinhait ayuda de alguna manera a tecmirbar el
análisis
constitucional.
-..,.. i 5 -i ,.„„... Diego Eduardo López Medina
Es evidente que el sistema de problemas jurídicos donde se relacio-1
nan textos y patrones fácticos es típico de la jurisdicción de tutela: allíi
se trata de encuadrar patrones fácticos dentro de conceptos constitu-
cionales que, cuando existe precedente, se supone que están más o menos
bien definidos. Es en este tipo de situaciones donde la doctrina del pre-
cedente adquiere toda su fuerza. Hay, sin embargo, problemas jurídicos
diferentes en los que no se discute la tipificación constitucional de hechos,
sino en los que se pregunta por la definición abstracta de un concepto
constitucional. La mayoría de procesos de constitucionalidad abstracta
parecen abocar este tipo de cuestión20. Aquí también es un error creer
que el problema jurídico queda bien resuelto mediante el concepto cons-
titucional genérico. Portante, los siguientes problemas jurídicos
definicionales son defectuosos, por ser excesivamente genéricos o
conceptuales:
— ¿Cómo interpreta la Corte el artículo 230 C.R?
— ¿En qué consiste el derecho a la igualdad de trato?
Mejor formulados estarían los siguientes problemas sobre el mismo
punto:
— ¿Qué significa en el artículo 230 C.P. que la "jurisprudencia es
fuente auxiliar de derecho"?
— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisiór
de tutela de la Corte Constitucional colombiana?
Insistimos: una adecuada confección de los encabezados de las lí
neas jurisprudenciales tendería a enfocar nuestra atención a problema;
jurídicos más específicos que los conceptos que actualmente se expo
nen en los manuales de derecho constitucional. Esta quizá sea una de la:
razones por las cuales estos manuales estén en evidente disarmonía coi
el contemporáneo derecho jurisprudencial que, por flexible, no se acó
20 De este eswto sa di^we que •no \6Tigo para nada claro si en derecho
existen, e
puridad, preguntas abstractas sobre el significado de sus conceptos.
Cada vez qu
en derecho hay una disputa sobre el significado de sus conceptos parece
ser qu
existen intereses y situaciones concretas que activan ese litigio. Estos
intereses
circunstancias son los "hechos" de las disputas definicionales, así los
procedimiel
tos inviten, o incluso exigan el ocultamiento de tales "hechos". En la
medida, s.
embargo, que tales preguntas son todavía exigidas por los
procedimientos (el c
constitucionalidad, v.gr.) hay momentos que es necesario formular
problemas juríd
eos puramente definicionales. Y
-.152......... Capítulo V
moda a las grandes e inamovibles definiciones conceptuales. Lo an-
terior no significa de ninguna manera que exista un nivel de genera-
lidad correcto en el que haya que hacer las preguntas. El nivel de
generalidad será función de la reconstrucción hermenéutica que haga el
juez o el litigante y, parte fundamental de su habilidad será convencer a
su audiencia de que el nivel de generalidad por él definido es el correcto
para dar coherencia a los textos constitucionales y a los fallos existentes
en la materia. Y que, además, el derecho, así interpretado, da una solu-
ción justa al caso presentado. Por solo poner un ejemplo, es evidente que
un abogado que quisiera relitigar la aparente saldada cuestión de la
objeción de conciencia al servicio militar, trataría de sacar la línea del
concepto "objeción de conciencia al servicio militar", donde su suerte
estaría echada, a conceptos más genéricos como "objeción de concien-
cia" (donde encontraría varios precedentes a su favor) e, incluso, lle-
varlo al nivel más genérico del artículo 18 C.R, según el cual "nadie
será obligado a actuar contra su conciencia".
3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
La presentación de los diversos escenarios constitucionales donde
mayoritariamente se ha litigado un derecho constitucional constituye un
ejercicio esencial de comprensión del significado concreto que el dere-
cho en cuestión ha ganado a través de la jurisprudencia. En la sección
anteriorpresentamos esta teoríade los escenarios constitucionales mediante
el ejemplo del derecho a la intimidad. A continuación presentaremos los
escenarios constitucionales donde se ha desarrollado la jurisprudencia
sobre el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.)21. Debe ano-
tarse que el artículo 16 es particularmente abstracto e indeterminado y
que nada en su texto anunciaba, al expedirse la Constitución, los cami-
nosjurisprudenciales que se desprenderían del mismo. Para muchos fue
una sorpresa constatar que el artículo 16 llegó a ser uno de los más activa-
mente litigados y que de él se desprenderían varios escenarios consti-
tucionales, cada uno con su línea jurisprudencial independiente. Entre
todas las diversas líneas jurisprudenciales que nacen del artículo 16 hay
21 Según el artículo 16 "[tjodas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y
el orden jurídico".
<<
1 5 3
Diego Eduardo López Medina
puntos en común; sin embargo, cada línea resuelve el balance entre dJ
versas configuraciones de intereses que, en todo caso, los litigantes h<
vinculado, por una vía u otra, con el texto del artículo 16 y con el co(
tenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos los d<
rechos de la Carta Política, por tanto, deben verse a la luz de los distintos^
cenarios constitucionales (con sus respectivas líneasjurisprudenciale!
que se desprenden de ellos. En el caso del artículo 16 los principait
escenarios examinados por la jurisprudencia parecen ser los siguiente
Como lo muestran estos ejemplos, un escenario constitucional i
en realidad, una "zona" de choque de intereses donde la Corte pue
desplegar el análisis de la Constitución para encontrar balances q
maximicen la protección de derechos en conflicto dentro de esa zona
choque. Entre todas estas "zonas" (relacionadas con el libre desarro
de la personalidad) hay afinidades generales, pero también existen en
ellas diferencias notorias que se desprenden de elementos cultural
1 5 4 Capítulo V
morales, políticos y económicos propios de la realidad colombiana. De
otro lado es preciso anotar que no todos los escenarios constitucionales
deben resolverse de una misma manera. Es posible, como en efecto ocurre,
que en algunos de estos escenarios la Corte esté dispuesta a valorar
generosamente las opciones individuales por encima de sus restriccio-
nes institucionales o morales de naturaleza paternalista o perfeccionis-
ta; en cambio, en otros escenarios la Corte ha optado por la solución
contraria.
Otra característica importante de los escenarios constitucionales
radica en que algunos de ellos, a su vez, pueden dar lugar a "subescena-
rios" o a "sublíneas". Es fácil mostrar en la jurisprudencia colombiana
cómo la lucha de los estudiantes (con gran frecuencia adolescentes) por
lograr que sus opciones personales sean respetadas en colegios y escue-
las ha sido tan variopinta, que hay al respecto varias sublíneas jurispru-
denciales que se desprenden del escenario constitucional más amplio.
Así, por ejemplo:
De la misma forma, la Corte ha tenido que crear sublíneas jurispru-
denciales separadas en los siguientes escenarios de libre desarrollo de
la personalidad:
155 Diego Eduardo López Medina
O, en el caso de límites a la vida: /¿Existe un derecho \
'constitucional, basado en el libre desarrollo de la personalidad, a
obtener en ciertos \ casos eutanasia activa ,
'\ y/o pasiva? / ¿Pueden las
personas utilizar su
libertad para adoptar
decisiones en los fp^
límites de la vida
(nacimiento
o muerte)?
y^¿Existe un derecho\ /constitucional (gene-\ ral o limitado a ciertas condiciones), basado
\ en el libre desarrollo l \de la personalidad,/
•' \\ a abortar? /
-1 5 6 Capítulo V
4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD
DEL PRECEDENTE: MAPA Y NARRATIVA
Una vez identificados los principales escenarios constitucionales que
se desprenden de un derecho (o de otra institución constitucional) es
posible que el investigadorpase aplantearproblemasjurídicos bien definidos
y significativos. Con este pie de entrada es posible proceder a granear,
con la técnica hasta ahora propuesta, la topografía concreta de una línea
jurisprudencial. En los capítulos 2 y 3 presentamos un gráfico de la línea
jurisprudencial elaborada en la primera parte de este libro: allí se exa-
minó, como recordará el lector, la cuestión de la vinculatoriedad de la
jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Conviene ahora
que repitamos el ejercicio en este capítulo. Esta reiteración tiene un doble
valor a esta altura: vale, por una parte, como resumen de lo tratado en
la primera parte de este libro22 y por un lado, ofrece la oportunidad de
insistir en la formalización de los elementos de análisis dinámico, obje-
tivo del presente capítulo. Esta formalización debe, portante, proceder
por partes. La primera de ellas consiste en formular de manera adecua-
dael encabezamiento de la línea (esto es, su problema jurídico), evitando
los errores de excesiva generalidad contra los cuales ya hemos alertado.
Supongamos que nos sentimos satisfechos con el problema del encabe-
zamiento:
— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión
de tutela de la Corte Constitucional colombiana?
Debe repararse, sin embargo, que la misma jurisprudencia pasó con
el tiempo (en especial en la Sent. C-836/2001) de este problema jurídico
estrecho a otro más amplio:
— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de la jurisprudencia de las
altas Cortes en Colombia?
El paso siguiente consistirá en abrir el espacio entre las dos opcio-
nes polares de respuesta a la pregunta:
¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las jurisprudencia
de las Altas Cortes en Colombia?
A esta pregunta respondimos en el capítulo segundo con un mapa
jurisprudencial general del siguiente tenor:
22 Me refiero a los capítulos 1 a 4.
157 Diego Eduardo López Medina
¿Cuál es el nivel de obligatoriedad •: de las jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia?
•
Doctrina legal
I
; ../
1887-1896 Doctrina probable
La jurispí dencia |
La sentencia tiene valor
1896-2001 •
fuente m»
de prece- dente para casos futu- ros análo-
Doctrina constitucional 1991-1995 • Doctrina Constitucional 1995-2006
mente aü; liar, •( vincular para cas futuros, 'i
gos por sus hechos.
•
ley es fueg
Redefinición de la
única del c
Doctrina probable
recho ap cable.
2001-2006
Se había hecho notar más arriba que la dinámica general de la líij
representada en sus balances constitucionales generales, lucerna
menos como lo hace en esta gráfica. Como se trata de un mapa genei
esta gráfica identifica cinco grandes momentos del desarrollo de la cu
tíón: el primer período de 1887 a 189623; el segundo, de 1896 a 200'
el tercero de 1991 a 199525; el cuarto de 1995 a 200626; el quinto, apa
de 2001, trata de relatar el impacto de la tercera corte sobre la definió
de este tema jurídico esencial. Es importante mostrar en todo caso»
el proceso no es simplemente pendular o contradictorio, como parec<
mostrar esta gráfica, sino que hubo un cambio de opinión paulatino, im{
sado por hechos y percepciones políticas de la mayor importancia..
las cosas, estos resultados podrían en general ser grafícados de la
guíente manera27:
23 Tratado a profundidad en el capítulo 1 de este libro.
24 Véase el capítulo 2, supra.
25 Véase el capítulo 2, supra.
26 Véase el capítulo 3 y 4 supra. 27 Es importante hacer notar que el periodo 92-95 es en realidad expresión
y cont
ción de la cultura jurídica nacional, que se consolida a finales del XIX c(
adopción de la codificación francesa. Por esta razón, en realidad, el
período S
funciona como un símbolo de una corriente cultural profunda que sigue
siendo
mucho, dominante. Mi interpretación de la línea, aunque la considero
"correcti
un sentido hermenéutico, es ligeramente contra-cultural, o cuando
menos, ce
formalista y contra-legalista. Además, la "derrota" de la posición más
tradición
la jurisprudencia de la Corte Constitucional no sianifica, de (\n\gu(\a.
roweia, qui
TOMÓLOS atoogaoos, intounaies y juzgados no continúen aceptando
como váli'
interpretación que corre por el margen derecho de la gráfica, apoyados
solidar
en el texto del artículo 230 C.P.
158
Diego Eduardo López Medina
La interpretación de la gráfica supone los detalles narrativos qii
explicaron más arriba en la primera parte. Ella, sin embargo, permite
que la cultura jurídica colombiana del período inmediatamente poste
a la Regeneración tiene un fuerte disenso sobre el valor de lajurisj
dencia: arranca adoptando la doctrina legal española en 1887 para
minar, en 1896, inclinándose porun "sistema libre" de influencia frai
sa. Este sistema libre domina con claridad todo el siglo XX y constil
una de las características centrales de la cultura jurídica colombiani
sistema libre de jurisprudencia es reforzado por el texto tradicional
del artículo 230 de la Constitución de 1991 y luego confirmado por
sentencias de constitucionalidad de la Corte: esta constelación de i
mas tiene suficiente fuerza para hacer prevalecer, hasta 1995, la t
clásica sobre el valor auxiliar de la jurisprudencia. A esta visión se (
nen, como ya se ha visto, el ejecutivo nacional, mediante su decreti
glamentario de los procedimientos ante la Corte (D. 2067/91)
menos un magistrado de la Corte (CIROÁNGARITA), que en sus sen
cias de tutela despliega una cláusula decisional, donde pretende h
obligatoria la ratio decidendi de sus fallos a casos futuros anál(
por sus hechos o circunstancias. Esta línea de argumentación a fi
del valor obligatorio del precedente de tutela es derrotada tempr
mente mediante la declaratoria de inexequibilidad del artículo T.
Decreto 2067 de 1991. Este estado de cosas continuará hasta 1995, cui
comienza la reacción por parte de algunos de los magistrados (Gw
y CIFUENTES, principalmente). Con ellos se inicia una reconstrucck
la obligatoriedad de la jurisprudencia a través de la utilización del
cepto de "doctrina constitucional" y del principio de igualdad (ai
C.P.). Esta línea argumentativa terminará triunfando al interior i
Corte, que finalmente anuncia de manera unánime una doctrina del ^
del precedente (Sent. C-037/96).
La gráfica también muestra a primera vista otras característic
la línea que ya se habían señalado antes. Es evidente que a partir
Sentencia C-083 de 1995 las interpretaciones empiezan a ser má¡
cuentes hacia el lado izquierdo de la gráfica, favoreciendo la disci]
de precedentes dentro del derecho colombiano. Es también clan
este tema, antes de 1995, era parte del discurso constitucional d<
magistrados específicos (ANGARITA, CIFUENTES, GAVIRIA, en ese oí
y que, luego de la expedición de la Ley 270 (la cual contenía un at
frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte) la mayoría (
magistrados pasan a acompañarlos, abandonando la visión más trac
160 Capítulo V
nalista hasta entonces preferida. Después de 1996, magistrados de to-
dos los registros teóricos y políticos empiezan a apoyar la tesis de la
obligatoriedad del precedente. Este consenso se afirma mediante expo-
siciones cuidadosas y completas realizadas en dos sentencias: la Sen-
tencia SU-47 de 1999 y la Sentencia C-836/2001. En términos políticos
esta última sentencia es importante porque constituye la toma de posi-
ción que hace la tercera Corte Constitucional frente al tema de la vinculato-
riedad de la jurisprudencia.
Bsía formalización mediante gráficas del análisis, finalmente, hace
visible otro importante concepto dentro de las técnicas de construcción
de líneas de precedentes. En efecto, las gráficas ayudan a hacer visible
el hecho de que, dentro de la línea, existen clases de sentencias. La
metodología muestra que existen en Colombia por lo menos tres tipos de
sentencias desde el punto de vista de su importancia estructural dentro
de la línea: en primer término, están las sentencias fundadoras de lí-
nea; en segundo, hay sentencias hito; y finalmente, hay sentencias que
meramente confirman la doctrina. A continuación se da una breve
caracterización de estos tres tipos de sentencias.
5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA
JURISPRUDENCIAL
Los gráficos o mapas permiten revelar la existencia de distintos tipos
de sentencias al interior de las líneas jurisprudenciales. Es necesario
notar a esta altura que la elaboración de líneas jurisprudenciales exige
que el analista identifique los principales'fallos que sobre la materia se
han promulgado. En cualquiera de los escenarios constitucionales exis-
ten muchas sentencias que se han promulgado sobre el patrón táctico
que se busca resolver: se requiere que el intérprete jurisprudencial iden-
tifique y escoja aquéllas que tienen unpeso estructural fundamental
dentro de la línea por oposición a sentencias de menor importancia doctrinal.
En la mayor parte de líneas, las sentencias importantes son apenas una pe-
queña fracción del número total de fallos que potencialmente tocan el tema.
La noción de "peso" o "importancia" de la sentencia no debe confundirse
con su conveniencia para los fines concretos del operador jurídico. Una
sentencia no deja de tener un peso estructural en la línea por el solo
hecho que desfavorezca, en contexto de litigio, las pretensiones o inte-
reses del analista. Es cierto que, como dice el Código Civil, "los parti-
culares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones
— 1 ó 1 — Diego Eduardo López Medina
generales de la ley [o de la jurisprudencia] a sus hechos e inten
peculiares"29. Los litigantes deben en todo caso hacer presentacic
fidedignas del derecho vigente dentro de la obligación general de lea
argumentativa que le deben a jueces y contrapartes. La noción de 1
tad argumentativa es aun más exigente cuando se escribe con prop
tos académicos e investigativos. En ambos casos, el analista tiea
tarea de identificar las sentencias más importantes de la línea para p<
componer la narrativa más poderosa y creíble que de cuenta de laja
prudencia en su conjunto.
Aunque hasta aquí hemos hablado, en lenguaje natural, de "seis
cias importantes", la tradición angloamericana ha acuñado la exprés
técnica, de leading case30 mientras que la culturajurídica francesa hi
de grana arrét31. Un leading case, o grana arrét es, en una prin
acepción, un caso que ha tenido consecuencias conceptuales profur
y duraderas en la configuración de una o varias líneas jurisprudencia
Para referirnos a este tipo de fallos hablaremos a lo largo de este li
de "sentencias hito". Una líneajurisprudencial tiene varias senten
hito, esto es, sentencias que tienen un peso estructural fundamental de
de la misma. Adicionalmente a este primer sentido, la expresión leen
case también se utiliza para hacer referencia a aquella sentencia en
los operadores jurídicos consideran que se anuncia la respuesta cor
ta y vigente para un problema determinado. En este sentido, las lí)
jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para referirnos a
último tipo de fallo, hablaremos en este libro de "sentencia dominal
principal". Queda claro, además, que la "sentencia dominante" e;
solo una especie de "sentencia hito". El siguiente cuadro de relach
conceptuales puede ayudar a aclarar el punto:
29 Artículo 26 del Código Civil. La expresión entre paréntesis cuadrados
es, p
puesto, añadida. Este artículo muestra de nuevo la ideología jurídica
(ranee
XIX, en la que todas las normas jurídicas necesaria y exclusivamente
proven
la ley.
30 Véase al respecto A.W. Brian Simpson, Leading Cases in the Common
Law. Cl
Press, Oxford, 1996.
31 Ver al respecto Plein Droit, Nos. 53-54, marzo de 2002.
162
Capítulo V
Sentencias (dentro de una línea jurisprudencial
y su correspondiente escenario constitucional)
Sentencias importantes Sentencias no importantes
Hemos visto que la noción de "sentencia importante" corresponde,
en lenguaje más técnico, a nuestro concepto de "sentencia hito":
Sentencia importante
Sentencia hito
Una sentencia hito, a su vez, puede derivar su importancia de algu-
nos factores con frecuencia presentes en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Estos factores que marcan la importancia de las senten-
cias hito pueden clasificarse de la siguiente manera (en una relación de
género a especie)32:
Sentencia hito
Senten *-,
^
f-^
a 4
cia fundado
ra de línea
)
Sentencia
conso/ida-
dora de línea
\ )
Sentencia modificadora de línea (cam- bio de juris- prudencia) ^ }
Sentencia
reconceptua-
lizadora de
línea
)
Sentencia dominante
^
32 Una pequeña nota de pie de página para los estudiantes de derecho: las
clasificacio-
nes en derecho no son "naturales". No se trata que los fenómenos jurídicos
vengan
ya divididos y empaquetados en diversas categorías. Se trata de divisiones
concep-
tuales que valen en la medida en que ayuden al analista a entender con
mayor
claridad los fenómenos que busca explicar. Las clasificaciones, sin embargo,
son
consideradas como naturales y aprendidas dogmáticamente. Cada nueva
generación
de juristas debe examinar el propósito y la utilidad de las clasificaciones
propuestas
dado que ellas, como muchos otros conceptos, son perecederos. Es dentro
de este
espíritu que propongo la "clasificación" de sentencias.
163 Diego Eduardo López Medina
Para efectos del análisis dinámico de precedentes, está en orde
una breve explicación de cada uno de estos tipos de sentencia hito:
• En primer lugar se encuentran las sentencias fundadoras de Una
Estos son fallos usualmente proferidos en el período inicial de activida
de la Corte (1991 -1993), en los que se aprovecha sus primeras sentee
cías de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy an|
plias interpretaciones de derechos (u otros institutos) constitucionale;
Son sentencias a menudo muy ambiciosas en materia doctrinaria y, e
las que se hacen grandes recuentos históricos y comparados (a faltad
experiencia jurisprudencial local) de los principios y reglas relacionado
con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas,
veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que KARL LLEWELÜ
llamaba grand styie; se apoyan en el vacío jurisprudencial existente e
aquel entonces para consagrar visiones reformistas de la sociedad c<
lombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuenci
posiciones utópicas e, incluso, contrasistémicas. Su energía política i
derivaba de la refundación constitucional de 1991, en una época tempr<
na en el que el ímpetu generado por una nueva creación política todav
corría tumultuosamente por los circuitos políticos. Con frecuencia de
concertante, estas sentencias provienen de la pluma de CIRO ANGARA
el magistrado que mejor se identifica con elpathos de renovación de
Carta de 1991. Las características de estas sentencias, por otra part
hacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su resolución refo
mista, expresen balances constitucionales sin vocación de permanenc
dentro de la jurisprudencia. Estas dos características hacen que est;
sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no coi
tengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales vigei
tes. Dicho de otro modo, es raro que hoy en día una sentencia fundado
de línea sea una sentencia dominante o principal. Gran parte de es
jurisprudencia, sin embargo, sigue siendo citada y utilizada, por lapr
sentación amplia y sistemática que hace de principios constitucionak
• Las sentencias hito consolidadoras de línea son aquéllas en las qi
la Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho consí
tucional y en la que usualmente se decanta un balance constitución
más complejo que el que en un comienza 6i&^tí^,^<i<&Y>w 'Asswte
33 Este es, de lejos, el principal aporte del Dr. Angarita a la jurisprudencia
constitu
nal colombiana.
1 6 4 Capítulo V
cias fundadoras de línea. La mayor complejidad proviene del hecho de
que la Corte tiene un conocimiento más completo de los intereses enjue-
go y, por tanto, trata de llegar a optimizaciones o maximizaciones de di-
chos derechos contrapuestos. Estas sentencias disminuyen en algo
el vigor político de la jurisprudencia temprana, pero buscan construir
balances constitucionales más maduros y estables entre intereses con-
trapuestos. Estos balances se pueden hacer respetando, en términos ge-
nerales, las definiciones hechas por los precedentes (por ejemplo, la SU-
82/95) o, de otro lado, introduciendo cambios importantes a los mismos
(SU-111/98). De esta segunda posibilidad surgen aquellas sentencias
hito que realizan cambios fuertes de jurisprudencia dentro de la línea.
• Más recientemente, como se verá en mayor detalle en el capítulo
6, la Corte ha hecho reconceptualizaciones importantes dentro de varias
líneas jurisprudenciales en otra forma específica de sentencia hito. En
estas sentencias la Corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto
y la afirma, aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica
mejor, a los ojos de la Corte, el sentido general que ha mantenido la línea
a lo largo del tiempo (Sent. C-590/2005). Se trata, portante, de esfuer-
zos de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tiene
la Corte de "redefínir" la ratio decidendi de fallos anteriores34.
• Finalmente, se encuentran la sentencia dominante. Se trata de
aquella sentencia que, según el analista, contiene los criterios vigentes
y dominantes, por medio de los cuales la Corte Constitucional resuelve
un conflicto de intereses dentro de determinado escenario constitucio-
nal. En la jurisprudencia colombiana es infrecuente que hoy en día sea
dominante una sentencia fundadora de línea. En cambio, una sentencia
dominante puede darse en cualquiera de las otras formas existentes de
sentencia hito: puede tratarse de una sentencia consolidadora, modifi-
cadora o reconceptualizadora de línea.
Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos am-
pliamente debatidos al interior de la Corte; su importancia estructural
hace que sea más probable que susciten salvamentos o aclaraciones de
voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación
(SU) común, pero no necesariamente, son sentencias hito (en cualquie-
ra de sus formas). Es importante notar, que las sentencias SU no son,
34 Para una revisión completa de este tema remito al lector al siguiente
capítulo.
1 6 5
Diego Eduardo López Medina
apriori, estructuralmente más importantes que las sentencias normaj
de revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la senteiw
dentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigad
Queda finalmente por explorar las sentencias "no importantes".: necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importaiM
de una sentencia sigue siendo un asunto interpretativo y, que estapi
gunta solo se responde desde el problema jurídico concreto y losprof
sitos del analista jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso, que
analista ha de identificar con claridad el peso estructural diferencial q
tienen las distintas sentencias. En la mayoría de escenarios constituc'
nales la Corte acumula cientos de decisiones. Una narración cohereí
de las mismas exige una selección precisa de aquéllas que tienen imp<
tancia estructural en el desarrollo de la línea. Hechas estas aclaracior
podríamos decir que la disminución de importancia o peso de una s<
tencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas:
Sentencias no importantes Sentencias en exce- so abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materia- les del escenarios constitucional.
r
Sentencias meramente
confirmadoras de
y ~\
Sentencias argumentativa
mente confusas o
principio (sentencias
de reiteración)
^ }
inconcluyentes.
}
Estas características no indican que necesariamente una senten
no sea hito; se trata más bien de marcadores que aumentan laposibili(
de que no lo sea. El lector debe recordar que la escogencia de sentenc
hito es también un ejercicio interpretativo y que estas características
sólo sirven de orientación general para la identificación de sentencia?
importantes dentro de la líneajurisprudencial. Entre este tipo de fal
están los siguientes:
• Las sentencias confirmadoras de principio (o de reiteración co
las denomina la Corte Constitucional) son aquellas que se ven a sin
mas como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo del princip'
166 Capitulo V
ratio, contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias
los jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor
parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sen-
tencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una propor-
ción relativamente pequeña del total de la masa decisional.
• Las sentencias argumentativamente confusas o inconcluyentes
son aquéllas que pierden parte de su poder precedencia! debido a la baja
calidad de su argumentación o a las dificultades de identificación de la
ratio decidendi que presentan. Esta constatación lleva a un corolario
importante: cuando los jueces realizan análisisjurídico claro tiene ma-
yores posibilidades de fijar jurisprudencia durable e influyente.
• Finalmente están las sentencias en exceso abstractas, plagadas
de obiter dicta y que no terminan por hacer relación concreta con el
escenario constitucional que buscaban resolver. Estas características
también disminuyen la fuerza gravitacional del precedente.
6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA
JURISPRUDENCIAL
La tipología de sentencias que se acaba de especificar sugiere que
una adecuada estructuración de la línea exige la identificación de las
sentencias hito dentro de una línea jurisprudencial. En Colombia, des-
afortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y el análisis juris-
prudencial que hacen sus editores tan tímido, que la labor de encontrar
las sentencias hito puede ser dificultosa. Los descriptores utilizados para
sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la organizan en torno a "de-
rechos", sistema conceptualista de poca utilidad pasa el operador jurí-
dico que, sin necesidad de conocer toda lajurisprudencia, la quiera usar
con rigor metodológico. Así, la referencia a los descriptores de la Corte,
casi siempre invita a leer decenas e, incluso, centenas de sentencias.
Esta difícil labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados
con muy serias restricciones de tiempo. La metodología de línea de
jurisprudencia, portante, si ha de tener algún éxito práctico, debe tratar
de identificar las sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurí-
dicos bien definidos (o, como los hemos llamado, "escenarios constitu-
cionales"). Eso implica que las líneas no pueden construirse por mera
afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, cer-
canía y relevancia en relación con los patrones tácticos bajo estudio.
Esta labor sería mucho más fácil si lajurisprudencia estuviera, en tér-
1 6 y Diego Eduardo López Medina
minos editoriales, preparada para este tipo de investigación. Pero ell(
por ahora, no es así. Frente a este vacío, sin embargo, existen algunc
pequeños atajos de investigación que han probado ser útiles y que,
falta de mejor método, casi siempre permiten reducir la complejidad di
material a analizar mediante la identificación de los sentencias hH
(agrupadas por patrones tácticos) en cada línea. Esta metodologí
comprende tres pasos que he denominado así:
i) El punto arquimédico de apoyo;
ii) Ingeniería reversa, y
iii) La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia.
Los pasos operan de la siguiente manera:
• E\primerpaso, como siempre, es el más difícil. Lo llamo el "puní
arquimédico" por referencia a la expresión adjudicada aArquímede;
Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo. Con lajurisprudenci
constitucional colombiana pasa algo similar. El punto arquimédico<
simplemente una sentencia con la que el investigador tratará de dar solí
ción a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósi)
fundamental será el de ayudar en la identificación de las "sentencia
hito" de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea. El inve
tigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia (a la que di
nominaremos "sentencia arquimédica") que cumpla con los siguienti
requisitos:
a) que sea lomas reciente posible, y
b) que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón táctico (
al menos, el más cercano posible) con relación al caso sometido a inve
ligación. De otra forma: la sentencia arquimédica debe situarse denti
del mismo escehario constitucional planteado en el caso bajo estudi
Esta condición significa que la sentencia no debe tratar solo el dereci
abstracto "al debido proceso" o, en cualquier caso, el "derecho a la inl
midad", sino que los hechos allí discutidos se parezcan lo sufícienteme
te a los hechos materiales o relevantes del caso sub examine. Así, pi
ejemplo, una sentencia reciente sobre la cuestión de las condiciones nec
sarias para que una persona sometida a investigación penal cuente C(
"derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido poré
en la etapa de investigación preliminar será mucho más pertinente qi
una en la que se examine el principio de reserva penal, así ambos tem
estén genéricamente contenidos en el concepto constitucional de "d
bido proceso".
168
Capítulo V
Cómo encontrar esta sentencia arquimédica, es cuestión abierta a
la recursividad del investigador. El método tradicional consiste en apo-
yarse en los índices de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatoría
de la Corte o por diferentes publicaciones privadas. Este método es útil
siempre y cuando se conserve en mente la diferencia fundamental que
existe entre los descriptores genéricos (tales como "debido proceso" y
"derecho a la intimidad") y los escenarios constitucionales relevantes,
agrupados en torno a patrones tácticos ("derecho a la defensa técnica en
la investigación preliminar" o "derecho a la reserva de la historia médi-
ca"). Hoy en día existen también buscadores electrónicos muy sofistica-
dos en los que es posible hacer búsquedas por medio del cruce de con-
ceptos y hechos35. Este cruce de información aumenta significativamente
la posibilidad de encontrar una sentencia reciente que esté ubicada dentro
del escenario constitucional relevante. Otras veces, el investigador ad-
quiere una pista importante mediante preguntas a colegas bien informa-
dos. La información periodística puede ser útil como forma de conocer
los hechos claves de sentencias de revisión de tutela recientemente pro-
mulgadas36. El recurso a la mayor parte de los libros existentes en dere-
cho constitucional es, desafortunadamente, de los métodos menos útiles
para este efecto. La mayor parte de la producción doctrinaria en derecho
constitucional sigue siendo "conceptualista", pues se preocupa más por
los temas abstractos como "debido proceso" o "libertad de conciencia" y
menos por los problemas concretos, como "representación técnica en la
investigación preliminar" u"objeción de conciencia al porte de armas" o "pro-
tección de la intimidad mediante reserva de historia clínica". El segundo
tipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y
jueces; el primero, más genérico, a profesores de derecho constitucional37.
35 Entre los actualmente existentes podrían mencionarse dos:
www.legisnews.com y
www.lexbase.com
36 Publicaciones, como el periódico "Ámbito Jurídico" de Legis, cumplen
adecuadamen-
te esta función.
37 Se afirmaba en la primer edición de este libro que no existía en el país
todavía una
producción doctrinal en derecho constitucional que permitiera entender las
subreglas
dentro de los patrones tácticos más o menos precisos en las cuales nacen.
Esta
afirmación sigue siendo cierta al momento de publicar la segunda edición.
Las revis-
tas nacionales contienen algunos artículos muy brillantes en los que se
reconstru-
yen líneas jurisprudenciales. De otro lado, existen esfuerzos algo más
sistemáticos
por construir doctrina en derecho constitucional que sea sensible a los
patrones
lácticos donde nacen las subreglas. Así, por ejemplo, el libro Derecho
constitucio-
nal: perspectivas críticas, Siglo del Hombre. Bogotá, Universidad de los
Andes,
1998. Allí se dice en la p. xii que "[e]s parte fundamental de un 'derecho
constitucio-
169 Diego Eduardo López Medina
Para ilustrar la metodología de análisis, supongamos que nos enc<
tramos frente a un caso, cuyos hechos relevantes o materiales son)
siguientes: X ha sido llamado a incorporarse a filas al ejército nación
Una vez incorporado, pide su baja alegando que su fe prohibe perca
riamente el despliegue de la violencia y que, en consecuencia, objeta
^Q>'^<w^^w^\-&-pi'tt-avavibTi he'i servicio miíitar en todas sus formas, in(
yendo trabajos logísticos o de apoyo, ya que éstos, no obstante no o
garlo a ejercer fuerza armada directamente, están de todas formas
nectados esencialmente con ese propósito. La revisión de (i) índic
descriptores de la Corte, y (u) bases de datos electrónicas, muestran
hay por lo menos una sentencia específicamente relacionada con la"
jeción de concienciapor razones religiosas", la Sentencia T-26/200
que parece ser la más reciente que la Corte ha expedido dentro de
escenario constitucional. De otro lado no hemos encontrado senten'
recientes que versen sobre la "objeción de conciencia por razones
ligiosas al servicio militar". Debe anotarse que este resultado esl
o menos extraordinario, ya que la Corte casi siempre tiene senten<
muy recientes en la mayoría de escenarios constitucionales. En i
caso encontramos una sentencia reciente de "objeción de concienci
contextos educativos"38. Estamos ubicados a un nivel conceptual i
tracto y tenemos que bajar al escenario constitucional concreto.
• El segundo paso, de "ingeniería reversa", consiste en el esti
de la estructura de citas del "punto arquimédico"39. Las sentencia
la Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada compren;
nal' en el cual las razones jurisprudenciales ocupan un lugar de primer
orden, a
del texto de la Constitución". Pueden verse además los siguientes libros:
Ri
Sanin (editor), Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en
el (
contemporáneo. Bogotá, Legis/Universidad Javeriana, 2006; Daniel
Bonilla y H
Iturralde (editores), Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá,
Universid
los Andes, 2005.
38 En la Sentencia T-26/2005 (M.P. H. Sierra Porto) la demandante,
miembro
iglesia adventista y quien se encuentra realizando un curso de auxiliar
de en)
ría, argumenta que no puede realizar ninguna actividad académica
durante su;
religioso. Para la demandante, la institución educativa impuso (de
manera exti
naria) la realización parcial de un módulo los días sábados, de manera (
programación académica entraba en conflicto con sus deberes
religiosos.
39 Lo llamo "ingeniería inversa" porque consiste, simplemente, en aprender
a co
la línea mediante las citas internas que la Corte hace. Se trata,
simplemen
aprender de magistrados que en varios años de trabajo han dominado,
mejor
mayoría de los demás, los contornos de la masa decisional. Como se
ve, el r
es impenitentemente parasitario.
1 7 O Capítulo V
de cuáles son las "sentencias hito" de una línea; más aun, por definición,
una "sentencia hito" es aquélla que pertenece al repertorio frecuente de
sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y, que proveen la
retórica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia. Es además
importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado de manera
muy sensible la forma de citación de sus sentencias: el estilo temprano
tendía a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se formulaba
de manera genérica algún principio (o citas de referente conceptual común,
según las denominamos en el capítulo 4). Esas citas tenían, pues, un
propósito predominantemente conceptual o retórico y los patrones tácticos
de las sentencias citadas con frecuencia no tenían nada que ver con el
caso nuevo. Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citaciones
internas que hace la Corte tienden cada vez más a restringirse a fallos
anteriores que sean analogizables por sus hechos al caso que ahora se
decide. Esto significa que la citación interna busca ahora el valor precedencia!
del fallo anterior y no su valor conceptual. Este cambio en la práctica
citacional permite utilizar con mayor seguridad las sentencias más re-
cientes, como puntos arquimédicospara estructurar la líneajurisprudencial.
Así las cosas y antes de empezar a analizar el fallo en profundidad,
el investigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales
que la sentencia arquimédica contiene. Con estas nuevas referencias
a la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hasta
que forme un "nicho citacional" lo suficientemente amplio. Regresando
anuestro ejemplo de la Sentencia T-26/2005 puede observarse que esta
sentencia despliega el siguiente nicho citacional de primer nivel:
Sentencia T-26/2005
^ ^ ^
^-
r^.
^
Sentencia r-
982/2001
}
Sentencia T-
877/99
[
. Sentenci
a T-588/98
[
Sentencia
C-88/94
.
Sentencia T-539a/93
.
Sentencia T-301/2004; Sentencia C-404/98; Sentencia T-1083/2002. }
Un rápido análisis de estas sentencias muestra que todas tienen un
cierto nivel de analogía táctica con el caso que estamos tratando. Vale
171 Diego Eduardo López Medina
la pena, portante, proseguir al segundo nivel de citas jurisprudencial
para acabar de construir el nicho citacional. Esta afirmación es ciel
para todas las sentencias, con la excepción de las que se ubicaron en
última rama del gráfico: las sentencias T-301de 1994, C-404 de 1991
T-1038 de 2002. Estas sentencias ciertamente aparecen citadas eni
Sentencia T-26/2005, pero se trata de citas genéricas o retóricas. Da<
que sus hechos no son analogizables dentro del escenario constitución
que estamos investigando no tiene sentido descenderporese ramal. Restí
razonablemente previsible afirmar que esa vía no nos dará resultad
muy interesantes en términos de identificación de sentencias hito de
línea jurisprudencial que nos interesa. Si procedemos al segundonh
encontraremos el siguiente nicho citacional:
T-026/05 L————..»—
m
T-982/07 Tf T-877/99 l^^-PSgafl^—tí' j l&8W^ ^^39^^ T-301/04 —————"•———————•-"-••" ••-— ——¡ —'1¡1) •[ i¡1' i' ^•*——— . -^-w c-404/9í
T-1083/0 :C-5Tím:.
T-101/98 C-27/93 No hay citas
iCwNi :SS8B¿9&:::.. T-200/95 :r-40y/.93:'.: C-24/94 T-476/98 T-75/95 f-363/95^ Nosehac
estudio dt donaldees sentencia
C-254/96 TF3¿3^9S
SU-157/99 -[.56S/W
;T-539a^< C-aSM: T-5/98; r-436/00; T1243/00
} { C-404/98 1 T-2/92 y
otras
1 7 2 Capítulo V
Este procedimiento podría replicarse en tercer o cuarto nivel, pero
para nosotros bastará, por ahora, con dos. La información estructural
que se empieza a obtener aquí ya es de la mayor importancia. Las grá-
ficas muestran, primero, que hay unas sentencias que sobresalen por el
número de veces que son citadas en la línea. Así, por ejemplo, las sen-
tencias T-588 de 1998, C-88 de 1994, T-363 de 1995 y T-539a
de 1993 (destacadas en tramas). Si se leen con cuidado estas senten-
cias sobresalientes, es claro que el escenario constitucional se ha cons-
truido esencialmente entorno a tensiones producidas en ambientes
educativos, por reclamos de libertad religiosa: así en las sentencias
T-588/98 y T-539a/93. De la misma manera resulta evidente que la
Sentencia C-88 de 1994, en la cual se revisa la Ley estatutaria de li-
bertad religiosa y de cultos (L. 133/94), resulta fundamental dentro
de este escenario constitucional. Finalmente, puede observarse cómo
la Sentencia T-363 de 1995 contiene directamente un caso de objeción
de conciencia al servicio militar obligatorio. Dado que esta es la sen-
tencia que mejor cuadra con el problema jurídico que estamos tra-
tando, resulta adecuado elaborar su nicho citacional:
T-363/95 I 1
T-409/92 C-511/94 T-75/95 C-27/93
Con una rápida mirada a este último nicho citacional podemos ha-
cer las siguientes afirmaciones: la sentencia fundacional déla líneajuris-
prudencial sobre libertad de conciencia en la prestación del servicio mili-
tar es la Sentencia T-409 de 1992. Esto se explica por las siguientes
razones: primero, porque coincide con la caracterización que se hizo de
las "sentencias fundacionales" más arriba; segundo, como lo muestra la
estructura citacional, es evidentemente la sentencia más citada dentro
173 Diego Eduardo López Medina
de esta línea y, por tanto, parece ser que contiene una doctrina constí
cional aún vigente; tercero, el hecho de que la Sentencia T-409/92,i
vez, no cite, demuestra que, en algún sentido, decidió el tema en un moni
to en el cual existía "vacío"jurisprudencial, utilizando mayoritariame
textos constitucionales o legales sin apoyarse en derecho judicial preí
Como lo corroborará una lectura posterior de la Sentencia T-409/9¡
trata de una sentencia típica del primer período: el análisis descaí
fundamentalmente en textos constitucionales y legales con una muy»
proporción de doctrina extran^eray tota^ ausencia de derecho judií
previo. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable exami
sentencias más recientes, como la Sentencia T-588/98 o la Sentenci
26/2005 donde el proceso se ha invertido: la mayor parte de la autori
se encuentra en sentencias anteriores y se ha reducido de manera (
mática la dependencia en los textos constitucionales o legales. De<
parte, la doctrina ha desaparecido en la estructura argumentativí
jurisprudencia más reciente.
Los nichos citacionales de la Sentencia T-26/2005 y de la Sentei
T-363/95 muestran, además, cómo se ha venido desarrollando la libe;
religiosa y de cultos durante esta última década de vida constítuck
en Colombia. Podría decirse que el tema arranca siendo planteado c
tro de la institución militar y que, con el tiempo, el conflicto de inten
se ha reubicado en contextos educativos y laborales. Así, una senté»
ÍleTiberíad de conciencia en escuelas del año 1998 (Sent. T-588) c
truye su reflexión a partir de las sentencias sobre servicio militar ('
T-409/92, Sent. C-511/94 y Sent. T-363/95). Dentro del marco de
vicio mi litar, la Corte había iniciado su reflexión sobre el tema med
una firme protección de los intereses institucionales del ejército
homogenización del comportamiento (frente a los reclamos de dere
individuales de los ciudadanos). Esta protección también se exten
contextos escolares, donde la Corte comenzó afirmando en la Sentf
T-539a/9340:
"¿Cómo podrían funcionar las instituciones, parece jus
preguntar, si abdicando de la regularidad y uniformidad que;
existencia exige, tuvieran que consultar las particularidades
40 M.P. C. Qaviria Díaz.
174 Capítulo V
especificidades de cada uno de los individuos que las confor-
man o cuya conducta es controlada por ellas? ¿Cómo estable-
cer una jornada de trabajo uniforme, si cada uno de los que
deben cumplirla demanda un calendario diferente, en armonía
con las prescripciones de su iglesia? Si al lado de los miembros
de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuyas reglas prohiben
el trabajo sabatino, existen otros fíeles, de una iglesia distinta,
tan respetable como aquélla, que juzga pecaminoso trabajar el
miércoles y hay otra todavía que condena el trabajo de los lunes,
y así sucesivamente, ¿cómo lograr el mínimo de uniformidad
que la convivencia supone?
Si toda libertad encuentra su límite en el derecho y en la
libertad del otro, el militante de una fe tiene que ser consciente
de que ha de conciliar las prescripciones que de esta deriva,
con las que tienen su origen en la norma jurídica válidamente
establecida y que si opta por las primeras, ha de afrontar las
consecuencias que se siguen de su elección, sin que éstas puedan
ser juzgadas como injustas represalias por la adhesión a un
determinado culto.
Si es, precisamente, en virtud del derecho objetivo que pode-
mos disfrutar de ciertas libertades, no hay que escatimar a éste
el tributo de un pequeño sacrificio en aras de la convivencia que
gracias a él es posible".
A la altura de 1995 la libertad religiosa y de cultos tenía una inter-
pretación monolítica donde se privilegiaba la uniformidad social sobre el
individuo (tanto en servicio militar como en contextos educativos). Podría
decirse, por tanto, que a esta altura no se había bifurcado el análisis en
escenarios constitucionales diferenciados. En 1998, con la Sentencia T-
588, la Corte, sin embargo empieza a reconocer que la ponderación de
derechos en contextos educativos quizás merezca una solución diferen-
te a la adoptada para el servicio militar. La Corte, en consecuencia, no
parece estar cambiando la línea jurisprudencial; realiza mejor una dis-
tinción fáctica mediante la cual afirma que en instituciones educativas
hay más y mejores razones para favorecer la libertad individual de re-
ligión y culto, que las que existen dentro de la institución militar. Apartir
175 Diego Eduardo López Medina
de 1998, parece abrirse entonces un nuevo escenario constitucional.
jurisprudencia de los años subsiguientes autoriza a afirmar que hoy
día el derecho a la libertad religiosa y del cultos tiene dos grandes i
cénanos, con distintas ponderaciones de los derechos enjuego:
Dentro de esta nueva estructura la Corte empieza a mostrar qus
intereses de la comunidad en la homogeneidad del comportamienti
necesariamente vencen en todos los demás escenarios de la vida so<
Así, en contextos educativos, la Corte está dispuesta a privilegiar el indivi
por sobre la comunidad, como muestra de tolerancia y libertad exig
por la Constitución. La secuencia entre la Sentencia T-409/92 y la'
tenciaT-539a/93 se disuelve: la Sentencia T-409/92 contiene aún un pr
1 7 ó Capítulo V
dente vigente, pero restringido al servicio militar; la SentenciaT-539a/93,
en cambio, parece haber sido definitivamente abandonada mediante la
secuencia de las sentencias T-588/98, T-982 de 2001 y T-26/2005.
• Finalmente, en el tercerpaso, el investigador estudiará este "nicho
citacional" formado mediante el análisis de las sentencias. Para su sorpresa
encontrará, generalmente, que el análisis de nicho citacional no conduce
auna masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario, termina
subrayando la existencia (mediante su continua citación en las senten-
cias investigadas) de unos "puntos nodales" dentro del nicho citacional.
Degraficarse el nicho citacional, se vería cómo unos ciertospuntos están
a menudo citados en un alto número de sentencias. Esta gráfica, por
tanto, se parece a una "telaraña" citacional. Estos puntos nodales, que
incluso en líneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, para
todos los efectosprácticos, con las sentencias hito de la línea. Esta metodología,
como se ve, reduce la masa decisional, de un material demasiado exten-
so, a un pequeño número de decisiones en las que se define y da con-
torno a las subreglas41.
El análisis empieza a mostrar rendimientos todavía más notables
si se complementan las gráficas con algunas piezas de información adi-
cional:
41 He aplicado esta metodología en muchos casos y, a pesar de su simpleza,
funciona
sorprendentemente bien. En el caso concreto de la línea que desarrollo en
este libro,
redujo las sentencias hito a, si acaso, una decena, dentro de un nicho
citacional que
era extensísimo. El análisis, aunque con evidentes vacíos y omisiones,
resultó
siendo más o menos completo, al menos desde el punto de vista de las
sentencias
hito relevantes.
1 7 7 Diego Eduardo López Medina
Sentencia T-588/98
M.P. CIFUENTES Acompañan en sala de revisión GAVIRIA y HERNÁNDEZ
Sentencia unánime
Sentencia C-511/94 M.P. MORÓN
Se declara la constituciona- lidad de las causales que exceptúan de la prestación del servicio militar y que no incluyen la objeción de con- ciencia. El fallo se apoya, evidentemente, en Senten- cia T-409/92, donde encuen- tra precedente obligatorio.
Sentencia T-409/92 M.P. HERNÁNDEZ
Tutela denegada a un ob- jetor de conciencia al ser- vicio militar. La "objeción de conciencia" no existe en derecho constitucional co- lombiano.
Sentencia T-363/95 M.P. HERNÁNDEZ
Tutela denegada a un obje- tor de conciencia al sen/icio militar. El fallo se apoya, con varias citaciones, en Senten- cia T-409/92, donde encuen- tra un precedente obligato- rio. Obviamente, también se apoya en la opinión mayori- taria de Sentencia C-511/94. 178
Salvamento de voto Gaviria, Cifuentes,
Martínez
El salvamento de voto, de manera muy diciente, no cita la Sentencia T-409/92. Cita, en cambio, la Sentencia T-
547/93 (M.P. MARTÍNEZ) don- de se concede tutela a un cristiano que se niega a prestar juramento luego de presentar denuncia penal. Esta sentencia, por tanto, parece reconocer que en Colombia sí existe objeción de conciencia.
Capítulo V
De este breve estudio del nicho citacional se observa claramente
una división profunda sobre la "objeción de conciencia": por una parte,
hay un argumento sostenido repetidamente por la Corte en el sentido de
que la objeción de conciencia al servicio militar no existe y que la consa-
gración abstracta de la libertad de conciencia en el artículo 18 de la
Constitución no incluye un derecho concreto a la objeción frente al
servicio. Este argumento, portante, lleva a negar tutelas de objetores
de conciencia al servicio militar, por ejemplo, en las sentencias T-409/92
y T-363/95. Por otra parte, la Corte ha reconocido que la objeción de
conciencia sí existe, pero su aplicación se ha mantenido por fuera del
contexto militar aplicándose, entre otros casos, al caso del juramento
exigido por la ley para la presentación de denuncias penales (Sent.
T-547/93), al caso de la realización de bailes escolares que van
en contra de las creencias religiosas de los educandos y sus padres
(Sent. T-5 88/98), al respeto del Sabath como forma de culto (Sent.
T-982/2001 ySent.T-26/2005).
Un examen aún más detenido revela, además, los problemas que se
presentan con la interpretación estática de sentencias42: tanto la Senten-
cia T-547 de 1993 (M.P. MARTÍNEZ) y la C-511 de 1994 (M.P. MORÓN),
aunque parecen ubicarse en campos más o menos opuestos de la inter-
pretación del artículo 18 C.P., comparten, sin embargo, una cosa en común:
ambas sentencias, a pesar de su evidente diferencia doctrinal, aceptan
que la fundación de la línea y, por tanto, la fuerza del precedente se
encuentran en la Sentencia T-409/92. Cada una, sin embargo, identifica
una ratio decidendi diferente en la Sentencia T-409/92. Para la ten-
dencia más conservadora de MORÓN, la Sentencia T-409/92 tiene
una ratio amplia, esto es, anuncia que en Colombia no hay objeción de
conciencia. Laratio es amplia porque parece cubrir todo caso de objeción,
incluyendo especialmente la objeción al servicio militar. Por esta razón,
cita literalmente en la Sentencia C-511 el siguiente párrafo de la Senten-
cia T-409:
"La garantía de la libertad de conciencia no necesariamente
incluye la consagración positiva de la objeción de conciencia
para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otros siste-
42 Tema que será tratado a profanidad en el siguiente capítulo.
179
Diego Eduardo López Medina
mas permite al individuo negarse a cumplir una obligación coma
la mencionada cuando la actividad correspondiente signifiques
la realización de conductas que pugnan con sus convicciones^
íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana;
como recurso exonerativo de la indicada obligación".
La tendencia más liberal de MARTÍNEZ43, en cambio, se apoya igltí mente en la Sentencia T-409/92 pero identifica la ratio en lospárraf más genéricos dedicados a la libertad de conciencia. Así, en la Sentene T-547/93 cita el siguiente párrafo de la Sentencia T-409/92:
"Como ya se dijo, la Constitución Política, en su artículo 18,
garantiza la libertad de conciencia, de lo cual se desprende que,
a partir del inalienable fuero interno de cada individuo, este
goza de facultad para actuar o abstenerse de ello en virtud de
su razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción,
claro está, sobre la base, implícita en todo derecho y en toda
libertad, de que sus expresiones estén limitadas por los dere-
chos de los demás y por las necesidades propias del orden público,
la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas" .
El análisis de la estructura citacional de los fallos sobre objeciól así como un examen de los agrupamientos de argumentos y de mí
gistrados, por tanto, permite hacer una gráfica de línea como la si guiente:
43 Recuérdese que Martínez (junto con Gaviria y Cifuentes) salvará el voto en
la C-511
94, argumentando que "estamos convencidos de que en los casos en los
cuále
existen convicciones sinceras en una persona que lo llevan a rehusar la
prestado
del servicio militar, la Constitución colombiana hace predominar la libertad
de con
ciencia sobre el deber de prestar el servicio militar, por lo que la objeción di
conciencia es un derecho de rango constitucional que hace parte del contenidí esencial de la libertad de conciencia".
44 Hay que reconocer que la ratio decidendi de la Sentencia T-409/92 está
mejo
capturada en el argumento de Morón. La superioridad de esta ratio
decidendi radica
como se verá en el siguiente capítulo, en que se trata de la relación entre
doctrina
hechos y resultado del fallo, y no solamente en párrafos meramente
generales i
retóricos como el escogido por Martínez en su sentencia.
180 Capítulo V
¿Puede un objetor de conciencia por motivos religiosos
eximirse de la prestación del servicio militar obligatorio,
alegando la garantía de libertad de conciencia (18 C.P.)?
•
T-409/92
M.P. HERNÁNDEZ
La
objeción
^YRatio 2
de
concien-
cia al servi-
^Y •
La objeción
cio militar
A T-547/93
de concien-
no existe en
M.P MARTÍNEZ
cia existe en
derecho
Rat
o •) Controlada por
derecho 1
constitucio-
T-409, Ratío 2
constitucio-
nal colom-
nal colom-
biano. La
i
biano y es
garantía de libertad de
•
•<————————^ •
aplicable al servicio mili-
conciencia
C-511/94 Salvamento de
tar obliga-
(C.P. 18) no
M.P. HERRERA voto
torio.
reconoce la
Controlada por CIFUEN.-GAVIRIA-
objeción
de
T-409, Ratío 1 MARTÍN
concien
cia.
Citan T-547/93
•
T-363/95
M.P. HERNÁNDEZ
Esta línea jurisprudencial debe distinguirse de aquel otro escenario
constitucional, propio de contextos escolares y laborales, en el que la
Corte se ha decantado por una ponderación distinta del conflicto entre
individuo y comunidad:
181 Diego Eduardo López Medina
¿Se puede restringir la libertad religiosa y de cultos
a personas dentro de contextos educativos y laborales?
Predominan los inte- reses de la comuni- dad educativa y la- boral en la homoge- nización del com- portamiento indivi- dual.
• T-547/93 Martínez
T-588/98 Cifuentes
• T-877/99 Barrera
Predomina el dere- cho individual al ejercicio de su li- bertad religiosa y de cultos por enci-
ma de intereses de la comunidad edu- cativa y laboral.
S. T-982/2001
Cepeda
• T-26/2005
Sierra
Esta granea muestra un cierto disenso al interior de esta última línea
jurisprudencial: en el conflicto litigado en la Sentencia T-877 de 1999
unos estudiantes fueron expulsados de un colegio porque se rehusaban
a asistir a las izadas de bandera. Los estudiantes argumentaron que
"[t]al determinación solo obedece a las creencias religiosas
que profesan, ya que pertenecen a la Iglesia de los Testigos de
Jehová, razón por la cual han declinado en varias oportunida-
des la postulado^ de \zar \a bandera nacional y se han abste-
nido de tomar participación activa en los desfiles de los días
cívicos y demás homenajes a los símbolos patrios, pues según
las normas que rigen a tal congregación, un acto de adoración, un
culto, sólo puede rendirse en forma exclusiva a 'Nuestro Crea-
dor Jehová Dios', y en dichos actos se rinde culto a la criatura" .
En los otros cuatro casos las personas se quejan de haber sido obli'
gados, a emitir juramento que el demandante interpreta como invoca
ción blasfema de la divinidad (Sent, T-547/93), a realizar ciertos baile;
que los demandantes interpretan como lascivos e impropios para su eda<
(Sent. T-588/98), a asistir a trabajar o estudiar el día sábado y que lo;
demandantes interpretan como interferencia ilegítima con el culto qui
45 Sentencia T-877/99, antecedente 1.2.
182
Capítulo V
le rinden a Dios en el sabath (Sent. T-982/2001 y T-26/2005). El intér-
prete de la línea jurisprudencial debe decidir si la Sentencia T-877 de
1999 es una anomalía dentro de la línea (esto es, si fue mal fallada y, por
tanto, no aplica adecuadamente losprincipios constitucionales en la ma-
teria), o, si, este caso constituye una situación táctica que es distinguible
a las resueltas en los otros casos. El intérprete, al leer la jurisprudencia,
por tanto, deberá establecer si la Sentencia T-877/99 es una anomalía
ilegítima o una distinción táctica legítima.
Después de este repaso general del concepto de líneajurispruden-
cial, algunas precauciones están en orden: el método aquí presentado
parecería sugerir que la identificación de las sentencias hito es un pro-
ceso mecánico, cuasi-científíco; pero es claro aquí, como en el resto del
derecho, que los problemas jurídicos son hermenéuticos y que los disen-
sos se resuelven, no recurriendo a metodologías duras, sino a la capa-
cidad de convencer a una audiencia de la validez de las propias estra-
tegias argumentativas. La "metodología" que acabo de proponer no se
escapa a esta característica del derecho. La línea que acabo de propo-
ner, conforme se le interprete de manera amplia o estrecha, podría ofre-
cer dos respuestas alternas sobre las cuales fundamentar la tutela que
presente un futuro objetorde conciencia, al servicio militar: por una parte
podría decirse simplemente que la línea T-409/92, C-511 /94 y T-363/95
ha definido el asunto suficientemente y que, por tanto, la Constitución y
la ley deben ser interpretadas en el sentido de que el objetor no tiene un
derecho a objetar al servicio militar; por otra parte, sin embargo, uno
podría argumentar también, aunque este argumento es más arriesgado
y más complejo, que la línea T-547/93, el salvamento de voto a la
Sentencia C-511/95, la Sentencia T-588/98, la T-982 de 2001 y la
T-26/2005 dan suficiente pie para hablar de un cambio jurisprudencial
en favor de la aceptación de la objeción de conciencia. Bajo esta in-
terpretación, el artículo 18 sería interpretado como un solo círculo mo-
nolítico y no como la bifurcación en dos escenarios constitucionales
ofrecida más arriba. La opción intermedia de dos escenarios, que
parecería ser la correcta en mi opinión, mantiene en cambio que la obje-
ción de conciencia al servicio militar en Colombia no podría pros-
perar, mientras que la objeción de conciencia a otro tipo de actividades
sí está consagrada y merece protección constitucional, especialmente
en contextos laborales y educativos. La Corte, hacia el futuro, tendrá
que justificar de manera más completa las razones de esta diferencia de
trato.
183 Diego Eduardo López Medina
Igualmente, es preciso anotar que esta metodología de estruct
ción de líneas ata de alguna manera la visión del investigador a la fom
zaciónjurisprudencial que haya hecho la Corte, cuando es posibleynec
rio, a veces, generar contra-narrativas constitucionales. Esta necesid
de hacer narraciones alternativas la tiene el litigante, en primer lug
pero también el estudiante o el académico. La metodología propues
por tanto, no es necesariamente punto de llegada sino tan solo puntoá
partida y alternativa investigativa. Como tal, ayuda invaluablementó
la estructuración de líneas jurisprudenciales sólidas, pero no termil
ofreciendo respuestas correctas, únicas o definitivas.
7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS
JURISPRUDENCIALES
7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencia»
A continuación se presentan otras gráficas de líneas jurisprudet
ciales, para que el lector se vaya familiarizando con la metodología p^
sentada en el presente capítulo. Hacia el futuro, los libros de dereci
constitucional en nuestro país deberían contener narrativas mona
gráficas, donde se ofrecieran interpretaciones completas y persuasiva
de las interrelaciones entre textos constitucionales, legales y derecq
judicial. Estos esfuerzos implican, de un modo u otro, la formación dJ
una línea jurisprudencial. Las gráficas presentadas a continuació^
además, permiten insistir de nuevo en el hecho de que la estructura básiá
de reglas y subreglas de derecho constitucional, incluso en temas mil
complejos y extensos, puede ser reconstruida hermenéuticamente coj
un número relativamente pequeño de sentencias hito. El investigado)
deberá, por tanto, determinar cuáles son esas sentencias y de qué mas
nitud es su peso estructural dentro de la línea, así como las posibilidade
de argumentación y de juego que la línea deja hacia el futuro. Inclusc
en las líneas mejor definidas hay que aceptar que la argumentación y <
cambio son siempre posibles, a partir de las aperturas o contradicciom
estructurales que se observen en cada tema. Así las cosas, la mayor
de líneasjurisprudenciales cuentan hoy por hoy con nichos citacionah
de considerable tamaño, incluso si el tema constitucional es definido!
un nivel concreto. No todas las sentencias de una línea son, sin embarga
sentencias hito. Un muy considerable número de ellas será simplementí
confirmador de principios. Considérese, por ejemplo, el tratamiento qu(
se ha dado en la jurisprudencia constitucional al habeos data. Si cons
184 Capítulo V
truyéramos el nicho citacional de este tema, los materiales serían de
entrada muy voluminosos. En efecto, un nicho citacional para habeos
data luciría, más o menos, de la siguiente manera:
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998 !
T-412
T-008
T-127
C-008
T-086
T-121
T-131 j
T-414
T-022
T-157
SU-082
C-114
T-462
T-303
T-480
T-110
T-197
SU-089
T-552
T-486
T-114
T-164
T-094
T-577
T-160
T-259
T-096 a
7-220
T-551
T-97
T-296
T-119
T-303
T-176
T-354
T-189 a
T-359
T-199
T-389
T-251
T-459
T-261
T-460
T-411
SU-528
T-580
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
SU-157
T-527
T-578
T-83
T-60
T-49
T-18
SU-166
T-856
T-661
T-257
T-141
T-487
T-129
SU-167
T-1427
T-1085
T-268
T-323
T-526
T-565
T-203
T-1320
T-355,
T-346
T-565
T-657
T-307
T-1322
T-665
T-529
T-733
T-697
T-857
T-687
T-544
T-1319
T-729
T-546
T-783,
T-550
T-1085
T-592
T-705
T-822
T-959
T-990
La línea jurisprudencial de este tema, sin embargo, mostraría que
una gran mayoría de estas sentencias no participan activamente en la
consolidación de las subreglas sobre babeas data. Una posible recons-
trucción de la línea de babeas data, incluyendo tan solo las sentencias
hito, podría graficarse de la siguiente manera:
185 Diego Eduardo López Medina
¿Bajo qué condiciones específicas puede una base
de datos financiera poseer y divulgar información,
sobre un deudor sin violar las garantías
constitucionales de intimidad y buen nombre?
————— ^——w
,
• ;
T-414/92 I
M.P. Angarita j
•
Prevalenci
T-022/93 j
de los intere
M.P. Angarita ¡
ses a informa
don por par
^
te del secto
; Amplia pro-
SU-528/93
financiero: í
! tección de la
M.P. Hernández
deudor »
; intimidad
protegido, m
; del deudor
\ •
' SU-082/95
por la garan tia de intim
! SU-089/95
dad, sino pe
i
la construc
i •
don de "búa
1 T-592/2003
nombre".
| M.R Tafur
1 • j T-49/2004
1 M.P. Córdoba
La lectura de las sentencias muestra claramente algunas de
características de la línea. La Sentencia T-414 de 1992 es clárame!
una sentencia fundadora de línea y posee con toda nitidez las carac
rísticas arriba mencionadas para este tipo de sentencias. La Senteni
T-022 de 1992 es una sentencia hito porque allí ANGARITA vira la lír
todavía más hacia la "izquierda" de la gráfica y se muestra preparado?.'
afirmar que los deudores están protegidos, no solamente por la garan
de intimidad, la cual impide la formación de "perfiles virtuales" que
excluyan de las redes financieras, sino que incluso "el ciudadano noput
ser privado de su derecho de acceso al crédito sin justa causa y <
servando la garantía del debido proceso". Esta radicalización no
bienvenida por la mayoría de la Corte que ya empieza a desmontarla
la Sentencia SU-528/93, donde se afirma que los jueces de tutela
pueden dedicarse a verificar por sí mismos la existencia o no de lapr
cripción de las obligaciones. La prescripción, incluso, si no había s'
declarada previamente por los jueces civiles, hubiera sido una de
circunstancias en que la Corte concediera el habeos data. Finalmer
186 Capitulo V
el giro hacia la "derecha" se consuma en las sentencias SU-082 y 089
de 1995. Allí se insiste que la cuestión no es tanto la "intimidad" del
deudor como el derecho a la información que precisa el sistema finan-
ciero para poder asegurar a sus depositantes la calidad del crédito que
conceden. Los deudores, por tanto, no tienen derecho a la intimidad sino
más bien a un "buen nombre" que deben mantener mediante el cumpli-
miento de sus obligaciones. El legado de las sentencias SU-82 y 89 dura
hasta nuestros días con enorme vigor. Con posterioridad se han expe-
dido las sentencias T-592 de 2003 en donde la Corte revisita el tema con
gran amplitud doctrinal y jurisprudencial, pero conservando el sentido
general de la línea. Finalmente, en las sentencias T-49 de 2004 y T-1319
de 2005 la Corte parece acoger un cierto endurecimiento de los plazos
de caducidad del dato negativo establecidos en el año de 1995.
Todas estas son "sentencias hito" o (i) porque reorientan la línea de
manera más (Sent. SU-82/95) o menos (Sent. T-49/2004) fuerte hacia
lugares situados más a la "izquierda" o a la "derecha" o (U) porque hacen
un trabajo de reconceptualización general de la línea (Sent. T-729/2002
o Sent. T-592/2003). Estas sentencias crean, portante, nuevos balances
constitucionales. La inmensa mayoría de las demás sentencias del nicho
citacional se conciben a símismas como meras confirmaciones del principio.
El investigador tiene que estar alerta, ya que algunas sentencias que apa-
rentan meramente estar confirmando el principio, realmente lo pueden
estar modificando de manera más o menos dramática. El investigador,
adicionalmente, puede optar por una narrativa mínima de la línea (tocando
tan sólo las sentencias hito) o puede tratar de narrar con mayor detalle las
sinuosidades de la doctrina, mediante la incorporación de algunas o muchas
de las sentencias del nicho a la gráfica de la línea. Las necesidades depen-
derán, evidentemente, del nivel de abstracción de la pregunta que se haga.
7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea
El problema de la generalidad de lapregunta o problema constitu-
cional a investigares de la mayor importancia. El investigador jurispru-
dencial, por razones que ya se han explicado, debe preferir la elabora-
ción de problemas jurídicos concretos y descritos en términos tácticos
en vez de problemas jurídicos meramente conceptuales. Debe, por tan-
to, desarrollar una línea jurisprudencial para cada escenario constitucio-
nal. Si desecháramos esta precaución esencial, obsérvese cómo luciría
una línea que se construyera sobre el concepto genérico de "libre desa-
rrollo de la personalidad":
187 Diego Eduardo López Medina
¿Cómo ha desarrollado la Corte Colombiana la garantíaJ
de "libre desarrollo de la personalidad" (C.R 16)? j
^ k. i
-^ - ] - W
' •
T-532/92 y T-542/92
'
• ¡
T-493/93
•
T-01'5/94
• ¡'
C-221/94 !
Amplio
es-
• I
pacio al
in-
T-429/9^
dividuo
en
la toma
de
decisione
s
i •
I T-569/94
Restri
cció
estatal
, fam
sobre el
de-
sarrollo y
destino
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personali
dad,
sin
interven-
ción o
control
• I
T-
624/9^
• !
T-
182/96
liar o
soci
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decisic
nes
indiv
duales
pe
razone
s c
orden
púb
autoritari
o
por parte
del
Estado,
la fa-
1 •
; C-663/96
co y
der
chos
de le
demás
.
milia o la
so-
ciedad.
: •
i C-013/97
• ¡
I
C-239/97
•
C-309/97
•
T-259/98
•
T-516/98
NOTA: Los signos • indican una sentencia hito dentro de la línea.
La racionalización de una línea tan genérica presenta probler
evidentes: en primer lugar, es muy difícil centrar la línea en torno í
problema específico y, por tanto, el investigador tendrá que escoge
manera más arbitraria los pronunciamientos que cuentan como seni
cias hito. En esta línea, en consecuencia, se escogerán sentencias i
han generado resistencia social o incluso escándalo periodístico, p
tales notas no son, apriori, indicativas de la importancia estructura
188 Capítulo V
la sentencia. En segundo lugar, el resultado del análisis genérico puede
divergir radicalmente de los resultados que se obtengan en un análisis
específico: en protección de la autonomía sexual de jóvenes, la Corte
puede mostrarse más garantista que en temas de aborto. La confusión
de estos escenarios constitucionales solo puede traer perplejidades y
"pseudo-contradicciones" dentro de la línea. Resulta más conveniente,
por consiguiente, partir de una clara identificación de los escenarios de
lucha propios del libre desarrollo de la personalidad. Más arriba los ha-
bíamos grafícado de la siguiente manera:
Con esta diferenciación de escenarios constitucionales, podemos proceder ahora a grafícar algunas líneas jurisprudenciales en las que ya
se da una adecuada identificación de patrón táctico. Obsérvense, por ejemplo, las siguientes líneas:
189 Diego Eduardo López Medina
¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes que contraigan matrimonio, entren en unión libre o resulten en embarazo?
•
420/92
• 377/95
393/97 Autonomía
personal.
124/98
•
516/98
• 15/99
491/93
853/2004
Es fácil observar que en esta línea la Corte ha tenido unaposi
constante de protección a la autonomía personal de los estudiante
¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes en razón a su apariencia personal?
• 65/93
•
633/97
•
636/97
Autonomía
personal
SU-641/98; SU-642/98
•
T-1591/2000
• T-37/2002
En esta segunda línea de libre desarrollo de la personalidad la (
ha tenido más ambivalencias, pero hoy en día se decanta por un tesi
en general, protege la libertad de estudiantes con relación a su apa
cia personal.
190 Capitulo V
¿Puede el estado penalizar el aborto sin considerar los reclamos de autonomía personal contravalentes?
Autonomía personal
•
C-133/94
• C-13/97 • C-647/01
• C-1299/05 Mayo 10/06
Penalización I del aborto I
¿Puede el estado penalizar la eutanasia o debe esta con- siderarse como parte de la autonomía personal?
Autonomía personal
•
C-239/97
•
C-551/2001 • C-45/2003
Penalización ! de la euta- | nasia ¡
Finalmente, en dos temas de la mayor complej idad (aborto y euta-
nasia), la Corte está moviendo lentamente su jurisprudencia de la mano
de cambios legislativos (como se puede observar en las sentencias C-
647 de 2001 y C-45 de 2003). En aborto, en particular, la Corte inició un
importante cambio jurisprudencial con las sentencias de noviembre de
2005 y de mayo de 2006. En esta última se terminó despenalizando la
conducta en algunos supuestos fácticos específicos.
7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la
Constitución
Debe dejarse en claro que las líneas de jurisprudencia no se limitan
al derecho constitucional de los derechos fundamentales. Es posible, sin
duda alguna, construir líneas en temas que tocan con la parte orgánica
de la Constitución. El análisis de jurisprudencia no se limita, pues, a la
intervención del derecho judicial en los derechos fundamentales tutelables
de las personas. La Constitución Política está igualmente complemen-
tada por subreglas de origen j udicial a todo lo largo de su texto. Allí, de
nuevo, el investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir
el nivel de generalidad de la pregunta a formularse. En estos temas todavía
se acusa una muy importante dependencia del texto constitucional y unos
niveles relativamente bajos de sofísticación del derecho jurisprudencial
existente. El derecho constitucional económico, por ejemplo, debería ser
desarrollado con especial atención a las líneas de jurisprudencia forma-
das.Amanera de ejemplo, considérese el siguiente gráfico:
191 - Die9° Eduardo López Medina
¿Para poder ocupar el cargo de notario
en propiedad, deben los aspirantes participaren
un concurso y luego ingresar a la carrera notarial?
^————^
.';
El
ejecutivo
1 •
-
.
.
i :
!
i tiene
amplia
; libertad
de
i
nominació
n
•
Arts. 145 y 164
Art.131C.P
El
ejecuti
|
no
tiene^
bertad
<
de los
nota-
D. 960/70
nomin
ació
rios en
pro-
piedad sin
necesidad
' de
convocar
i a
concurso
| •
SU-250/98
M.P. MARTÍNEZ
•
T-533/98 ,
Los
notaril
deben
s
proveí
dl
media
n!
l previo.
M.P. NARANJO
"' •
concu
rí
previo
y d
T-576/98
ben
ingrei
M.p MARTÍNEZ
•
a la
carra
notari
al.
C-155/99
I M.P. NARANJO
8. SUMARIO
Resulta claro que la noción de línea de precedentes es fundamel
para dar cierta inteligibilidad al conjunto de lajurisprudencia constituc
nal colombiana. He insistido que este tipo de análisis permite darestr
tura a la disciplina, posibilitando una transmisión coherente y signifl
tí va de conocimientos, por oposición a la mera argumentación desestructur
a partir de textos constitucionales no interpretados o de sentencias;
ladas. En este capítulo he tratado de formalizar algunas técnicas de anal
dinámico dej urisprudencia. Estas técnicas no cierran la labor reconstmcl
y hermenéutica del operadorjurídico. El intérprete será responsable
el sentido de su argumento, pero deberá ofrecer posiciones que acia
e iluminen las líneas jurisprudenciales existentes. La línea, como si
en los ejemplos que hemos dado hasta ahora, nopre-determinade man
mecánica el resultado. Hay posibilidades de variar el balance con
tucional moderada o radicalmente, a "izquierda" o "derecha". Estas posil
dades de desplazamiento de la doctrina constitucional se ejercitarái
manera predominante mediante las técnicas individuales de análisis
precedente constitucional. Así como hay necesidad de interpreta!
precedentes en conjuntos complejos de sentencias, es preciso tam]
indagar por las formas específicas de interpretación de sentencias i
viduales utilizadas en lajurisdicción constitucional colombiana. Del
lisis estático de precedentes me ocuparé en el próximo capítulo.
192 CAPÍTULO 6
Análisis estático del precedente judicial
1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA?
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO
DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA
La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis del
valor ampliado del precedente ha generado una nueva e interesante di-
námica en el derecho constitucional colombiano: mientras que para el
tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un caso debían
ser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansión
o interpretación de dicho texto (analogía y métodos de interpretación)1,
ahora cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar en
torno a las subreglas que va definiendo la Corte Constitucional en sus
pronunciamientos, con más frecuencia denominadosprecedentes (aun-
que algunos todavía utilizan la voz antecedentes). Así, el sistema de
fuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y de-
recho jurisprudencial, sin que sea fácilmente discernible cuál de las dos
fuentes del sistema sea la dominante. Por esta razón, en muchos casos
de derecho constitucional colombiano contemporáneo el derecho apli-
cable vigente es extraído de precedentes judiciales anteriores. Dichos
precedentes constituyen la norma controlante del caso y la hermenéu-
tica jurídica se abre portante, no sólo a la interpretación del derecho
legislado, sino, cada vez con mayor ahínco, a la hermenéutica del dere-
cho jurisprudencial. Las antiguas técnicas de interpretación del Código
Civil, claramente diseñadas para la resolución de conflictos interpretativos
surgidos en la aplicación de derecho legislado, se muestran parcialmen-
te insuficientes para lidiar con los nuevos problemas de interpretación
a que hace frente el derecho jurisprudencial.
1 La caja de herramientas tradicional del abogado para "interpretar" y
"extender" las
normas, se encuentra en los artículos 25 a 32 del Código Civil y en el
artículo 8° de
la Ley 153 de 1887.
Diego Eduardo López Medina
La argumentación en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo
regla controlante preexistente2. Para que la "regla controlante" d<
caso sea legítimamente aplicada debe cumplir con varias condiciol
en primer lugar, tiene que provenir de alguna de las fuentes acepta
de derecho, aunque, como se ha visto, la definición de las fuentes acepü
dentro de un sistema es por sí misma una cuestión debatida3. En segu
lugar, la aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilids
de ser considerada como legítima entre más cerca esté su contenidf
la cuestión jurídica que el caso plantea. En derecho existe un contim
que comienza, en uno de sus extremos, con reglas que parecen o
perfectamente con el caso que se presenta para decisión, y que temí
al otro lado, con reglas que solo tienen conexiones axiológicas, analógi
metafóricas o especulativas con los hechos concretos presentados. 1
casos jurídicos donde la mejor regla controlante que puede encontra
juez o un abogado pertenece a este último tipo de norma: se tratará
duda, de una regla controlante, pero su proximidad de contenido cor
hechos es tan sólo axiológica, analógica, metafórica o especulativa
estos casos el esfuerzo será mucho mayor para persuadir a otros
esta conexión es suficientemente legítima como para todavía poder ha
de manera contundente de la aplicación de derecho preexistente.
Las "reglas controlantes" provienen, como ya se ha dicho, d<
fuentes aceptadas por la profesión jurídica y por la ciudadanía en gi
ral4. En Colombia, tal y como se ha sustentado en este libro, la hege
2 Esta es evidentemente una simplificación de la realidad de la
argumentación jui
en la mayoría de los casos hay varias reglas que parecen concurrir en el
cont
la situación planteada. Solo un muy pequeño número de casos
(típicamente i
que se proponen dentro de las aulas de clase) parecen ser controlados
por un,
norma de derecho.
3 Véase al respecto H.L.A. Hart, Postscriptum al "El concepto del
derecho",
decisión judicial: el debate Harl-Dworkin. Universidad de los Andes-Siglo
del H
editores, pp. 106 a 112.
4 He venido asumiendo hasta aquí que la politicidad de la lucha por las
fuenti
derecho es un fenómeno interno a la profesión jurídica. Esto, sin
embargo,
cierto. Sería más adecuado afirmar que la lucha jurídica por el control del
siste
fuentes es tan solo el reflejo de intereses sociales más amplios. Una
descr
detallada de este fenómeno sobrepasa, sin embargo, el propósito de este
escri
Colombia la adopción de un derecho jurisprudencial ha involucrado
intereses
eos muy diversos, los cuales han venido expresando también sus opinior
respecto. El sistema de precedentes, por tanto, ha sido sometido a crítica
cil
na intensa. Así, por ejemplo, el sistema de precedentes fue criticado de;
derecha, como un mecanismo violador de la seguridad jurídica (esto es,
de la i
ción política que tiene el derecho de decidir e( caso coróonne a regias
preexii
y nunca mediante reglas creadas ad hoc). Esta crítica explota la
acrecentada
194 Capítulo VI
nía indiscutida del derecho legislado, como fuente formal, se ha abierto
hacia la aceptación, lenta y dificultosa, de la legitimidad de un derecho
originado en sede judicial, de un verdadero derecho jurisprudencial.
Es evidente, sin embargo, que la utilización de uno y otro tipo de derecho
tiene importantes diferencias desde el punto de vista hermenéutico. Un
cuadro quizás ayuda a explicar estas diferencias:
DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL ; Canonicidad
; En el derecho legislado las reglas son, al J menos en su superficie, de fácil reconoci-
bilidad. La regla se fija en un lenguaje ca- nónico y preciso que el operador puede
aprender verbatim. Existe una formulación autorizada de la regla de derecho (su sig-
nificado, por supuesto, es otra cosa).
Ausencia de canonicidad
En el derecho jurisprudencial no existe método aceptado para redactar en una fórmula legal precisa la regla de derecho. Una sentencia judicial puede constituir un precedente obligatorio, pero no existe una formulación autorizada y única de la regla jurisprudencial allí contenida. La de- finición de la regla es el primer problema hermenéutico del derecho jurisprudencial, a diferencia del derecho legislado. Regla independiente de patrones argu- mentativos y economía textual
Las reglas legisladas, tal y como lo pro- puso el positivismo, son órdenes cuya va- lidez no depende explícitamente de cade- nas argumentativas. Por tanto, el derecho legislado posee cierto nivel de economía textual: decide en párrafos cortos, direc- tos e imperativos, al tratar de proponer con la mayor claridad posible una regla a aplicar. Regla dependiente de su razonamiento
y abundancia textual
En el derecho jurisprudencial, la decisión adoptada depende de manera fundamental de cadenas argumentativas que justifican detalladamente la forma de resolver el pro- blema jurídico. La regla controlante depen- de de argumentos más o menos detallados que muestran la corrección y conveniencia de la decisión. El derecho jurisprudencial, entonces, se caracteriza por su densidad argumentativa. De aquí se derivan directa- mente ciertos niveles de abundancia textual: la regla viene insertada, incluso esparcida, en largos argumentos justificatorios donde se busca, no la puntualidad legislativa de una orden, sino la justificabilidad concreta de una decisión judicial (con la que se crea, de paso, una subregla de derecho).
tad que tiene el derecho jurisprudencial para justificar la preexistencia de
las subreglas
que se anuncian en una sentencia nueva, cuando la sentencia, a
diferencia de la ley,
está fuertemente sometida a los problemas de corrección equitativa para
el caso
concreto de las reglas generales. La subregla, modelada bajo las
presiones de la
corrección equitativa, tiene muchas veces apariencia de ser
completamente "nueva"
y, por tanto de violar el presupuesto fundamental del estado de derecho.
Véase al
respecto Kalmanovitz, Salomón. Los efectos económicos de los fallos de
la Corte
Constitucional, mimeo y Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y
libertad, Madrid,
Unión Editorial, 3' edición, 1994.
1 95 Diego Eduardo López Medina
DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL Regla con aspiración de generalidad
La regla de derecho legislado busca regu-
lar uniformemente un conjunto amplio de
casos que caen dentro de su fuerza
gravitacional.
Regla unida a la decisión de un caso con-
creto y con aplicabilidad a casos futuro»
por vía de analogía ¡
La regla jurisprudencial, en cambio, nac<
de un litigio concreto y busca dar resolu?
ción a las particularidades de hechos con-
cretos que se presentan a decisión del juez.
La regla, por tanto, nace y adquiere su
sustancia de conjuntos tácticos concretol
que le dan significado. Por supuesto, lai
decisiones judiciales, una vez que se dití
tan desde la perspectiva de un régimen d<
precedentes, obligan al juez a admitir w
su fallo las consecuencias abstractas g
generales que esa decisión generará pan
casos futuros similares.
Estas diferencias entre el derecho legislado y el derecho jurisprudenci
han llevado a que se amplíen las maneras con las que cuentan losjuec
y abogados para trabajar con las reglas de derecho. Por tanto, el d
recho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplinad
precedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectun
interpretación, que difieren en puntos importantes con las técnicas tí
dicionales usadas en el derecho legislado. Ha sido la misma jurisprude
cia de la Corte Constitucional la que se ha encargado de afinares
mecanismos. La Corte Constitucional los utiliza de manera cadav
más sistemática aunque por regla general los abogados ignoran esa técni
y continúan atados a las formas de lectura del precedente, usadas ba
la égida de la teoría tradicional. Ejemplo de ello, es la utilización, todai
predominantemente conceptual, que se hace de lajurisprudenciata
como se mostró en la tipología de citas examinada en el capítulo 4
este mismo libro.
El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxil
de la jurisprudencia. Esta idea generó técnicas más bien modestas
lecturas de jurisprudencia que forman parte hoy en día de la culti
jurídica dominante en países de tradición romanogermánica, como C
lombia. Estas técnicas eran "modestas" en comparación al cuidadc
entrenamiento que recibían los abogados en la utilización e interpre
ción del derecho legislado. Si era cierto que la ley (el derecho legislac
resolvía la mayoría de los casos, más valía que los abogados estudiar
y aprendieran en detalle los protocolos de lectura, interpretación y i
lización de estas normas. Solo en casos excepcionales ameritaba re<
196 Capítulo VI
rrir a la jurisprudencia para la resolución de algún punto oscuro o con-
fuso en la ley. Pero estos puntos eran los menos y lajurisprudencia, por
tanto, ocupaba un lugar igualmente secundario en la enseñanza de las
reglas vigentes de derecho. Esta subsidiariedad del derechojurisprudencial
generó, así, estas técnicas modestas. Estas técnicas, aún dominantes en
la mayoría de las ramas especializadas del derecho enAmérica Latina,
quizá con la única excepción del derecho constitucional, pueden ser
caracterizadas de la siguiente manera:
- En la atribución de autoridad que hace el juez a las fuentes del
derecho "vale" mucho más poseer una regla legislada aplicable que una
"regla" jurisprudencial de dudosa legitimidad en la definición de un punto
de derecho. Por tanto, de no contarse con una regla legislada precisa
para el caso sub examine, más vale buscar argumentos de ampliación
de la fuerza normativa de alguna regla legislada, que acudir a otras fuentes
del derecho. En estos casos de vacío normativo, incluso, la "doctrina de
losjuristas" es comúnmente aceptada como una fuente más válida que
la misma jurisprudencia de los jueces.
- El esfuerzo de investigación en lajurisprudencia, es, por consi-
guiente, una inversión que promete menos "utilidades" que las que se
consiguen mediante el hallazgo o la elaboración de un argumento fun-
damentado en alguna regla legislada.
- La regla jurisprudencial no puede en puridad constituirse en "re-
gla controlante" del caso. Su virtualidad consiste en meramente aclarar
el sentido o extensión de una regla legislada. Portante, la reglajurisprudencial
acude a aclarar o glosar algún punto o aspecto de la regla legislada. En
consecuencia, no posee entidad normativa independiente»
- La "menor utilidad" de la reglajurisprudencial influye entonces
en el bajo nivel de atención que se presta a la investigación y lectura de
lajurisprudencia. De aquí surgen las metodologías de lectura de senten-
cias igualmente "modestas".
- La "modestia" metodológica empieza por simplificar de manera
significativa la lógica propia del derecho creado en sede judicial: se asume
ficticiamente que las reglas no canónicas del derechojurisprudencial
pueden ser reducidas con facilidad a formulaciones canónicas, como las
que se encuentran en el derecho legislado. Las sentencias, así, son concebidas
como pronunciamientos cuasilegislativos que completan, de manera canónica,
los eventuales puntos oscuros del derecho legislado o codificado.
197 Diego Eduardo López Medina
- Esta reducción de las sentencias es principalmente alcanzadamediarrtf
lecturas parciales de las decisiones, donde se decide de manera más <
menos arbitraria qué partes del texto jurisprudencial podían ser obviadas
Portante, se eliminan del análisis los elementos meramente particular®
de la decisión (hechos y decisión concreta), en la idea de que se est)
buscando una regla canónica de naturaleza cuasilegislativa o concep
tual. Despojados de hechos y decisión, se buscan entre las considera
ciones del fallador los párrafos más generales y abstractos que parez
can definir el punto jurídico en cuestión. La sentencia, así, vale com<
autoridad de soporte de definiciones conceptuales y, no de solución di
patrones tácticos más o menos especificados.
- Esta lectura de jurisprudencia es en esencia estática. Una únicí
decisión, por regla general, determina el punto jurídico controvertido,
partir de algún párrafo de la sentencia, sin referencia al conflicto lega
específico allí decidido ni a sus hechos, ni al sentido de la decisión adop
tada. La decisión es leída en soledad o acaso con referencia a otra deci
sión única, que hace las veces de antagonista en un pequeño sistem,
decisional de dos sentencias. Con esta metodología, por supuesto, la
Cortes parecen estar dando con mucha frecuencia grandes virajes d
doctrina.
- Esta metodología de análisis de jurisprudencia desconoce, desd
luego, la noción dinámica de línea jurisprudencial y se contenta con la
ideas, más estáticas y sencillas, de "reglas cuasilegislativas" "concep
tos jurídicos definidos por la jurisprudencia" o con la típica configura
ción de dos sentencias opuestas, contradictorias entre sí. La noción d
línea o subsistema de decisiones jurisprudenciales, además, era difícil d
estructurar debido a la ausencia en el análisis de los hechos concreto
de los casos.
La mayoría de estos supuestos hermenéuticos entran en crisis bají
la nueva concepción del precedente que aquí se ha venido exponiendc
El primer cambio fundamental consiste en evitar la reducción de la crea
ción de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legis
lada. Y el primer paso en este cambio fundamental consiste, precisa
mente, en reestablecer la plenitud del texto jurisprudencial, a menud
mutilada en sus hechos y decisión por parte del tradicionalismo de fuen
tes. La sentencia judicial, por tanto, vuelve a constituirse en la relació
compleja entre tres grandes partes:
198 Capítulo VI
HECHOS
CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE
DECISIÓN
Solo esta recomposición de la integridad textual de la sentencia permite
entender las técnicas que la Corte Constitucional ha venido utilizando en
la lectura e interpretación de los precedentes. El mejor ejemplo de ello
quizás sea la Sentencia SU-047 de 1999 (MM.PP. C. GAVIRIADÍAZ YA.
MARTÍNEZ CABALLERO) donde la Corte propone, con un alto nivel de
elaboración conceptual, lo que parece ser la técnica operativa vigente
de interpretaciónjurisprudencial en nuestro país. Más recientemente, la
Sentencia C-836 de 2001 ha vuelto a tocar el punto, aunque puede de-
cirse que, en general, la teoría de interpretación de precedentes de la
Corte Constitucional permanece idéntica en sus puntos centrales.
En la Sentencia SU-047/99 gran parte de la discusión se centra en
la obligatoriedad que tienen para la Corte dos presuntos precedentes
suyos donde se establecía abiertamente que los parlamentarios, cuando
ejercían funciones judiciales, estaban sometidos a las restricciones le-
gales corrientes que limitan las decisiones que toma cualquier juez den-
tro de nuestra cultura y teoríajurídicas. En efecto, se espera del juez que
tome decisiones, que las motive, y que esa motivación esté sólida y
primariamente fundamentada en consideraciones imparciales emana-
das de la aplicación e interpretación del derecho positivo preexistente.
Una sentencia que evite estas exigencias y se fundamente en razones
de conveniencia política, constituye una violación de la función judicial
y un ejercicio abiertamente discrecional del poder que vulnera, además
de las restricciones constitucionales del rol judicial, el Código Penal.
Esta doctrina de la Sentencia SU-047/99 resolvía así el resonado
caso de Vivianne Morales y de otros 110 representantes a la Cámara
que habían votado a favor de la preclusión de la investigación penal decretada
a favor del presidente Ernesto Samper durante el primer semestre de
1996. Considerando que el voto favorable de los congresistas se había
basado más en una apreciación política y no en un examen estrictamente
jurídico de las pruebas aportadas, la Corte Suprema de Justicia, a ins-
tancia de denunciantes, inicia investigación penal contra estos represen-
tantes por el delito de prevaricato. El delito, según la teoría incriminatoria
del caso de la Corte Suprema, se había cometido al proferir una provi-
dencia judicial sin apoyo en el tipo de razones a las que está obligado un
199 Diego Eduardo López Medina
juez a acudir, como fündamentaeión de una decisión, en especial cuaffl
esa decisión consiste en la calificación del sumario en un proceso peí»
En cambio, los representantes a la Cámara, obrando en una lógica merama
política, habían decidido precluir la investigación penal contra el Pra
dente de la República por razones que iban, al parecer, desde la dis<
plina de partido hasta el intercambio de favores quid pro quo core
ejecutivo.
Una representante, Vivianne Morales, interpuso acción de tutt
para impedir que la Corte Suprema continuara este proceso penal ea
contra. Según ella, el artículo 185 de la Constitución Política hacep
completo inviolables las opiniones que los parlamentarios emiten, i
cluyendo aquellos votos u opiniones proferidos en desarrollo de lasi
guiar función judicial que la Constitución atribuye a la Cámara de R
presentantes. Su voto en este caso, portante, estaría protegido por
garantía de inviolabilidad que constituye un verdadero derecho funri
mental radicado en cabeza de los congresistas de la República. Dicei
el artículo 185 C.P.:
Los congresistas serán inviolables por las opiniones y
los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, sin perjui-
cio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento
respectivo.
Esta interpretación del artículo, sin embargo, parece estar en din
ta violación de precedentes anteriores de la Corte Constitucional, don
se había reconocido que la inviolabilidad sólo se predicaba de voto
opiniones emitidos en descargo de las funcionespolíticas de los cong
sistas. En el desempeño de las funcionesjudiciales de instrucción y ji
gamiento a altos funcionarios del Estado, por el contrario, las opiniol
y votos de los congresistas estaban sometidos al régimen normal decc
trol que pesa sobre cualquier j uez de la república. Esta posición se fi
damentaba en la idea de que la función judicial es restringida por la;
y la Constitución en búsqueda de imparcialidad, a diferencia de las o
niones de naturaleza político-partidista que se emiten,por ejemplo, cuar
se vota un proyecto de ley o una moción de censura contra un minist
Así en la Sentencia C-222 de 1996 se había reconocido que:
"la naturaleza de la función encomendada al Congreso su-
pone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su
voto, colegiadamente concurren a la configuración del presu-
puesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusa-
200 Capítulo VI
ción y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento
de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición
de congresistas, la índole judicial de la función analizada, im-
pone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces,
como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e
imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.
Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean cole-
giadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jue-
ces, asumen responsabilidad personal, que incluso podría te-
ner implicaciones penales " .
En forma todavía más enfática, la Corte Constitucional parece ra-
tificar esta interpretación del artículo 185 en la Sentencia C-245 de 1996:
"La verificación de la transparencia adquiere la plenitud de
su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por
ende, los congresistas asumen competencias de esa naturale-
za. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del
voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada
por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que
a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comporta-
miento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-
perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas
las garantías del proceso habrían periclitado.
Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurispru-
dencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial,
los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de
los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas
responsabilidades" .
La Corte culmina este análisis de la responsabilidad plena de
los congresistas en el desempeño de la función judicial de la siguiente
manera:
5 Sentencia C-222/96, M.P. P. Morón Díaz. Itálicas fuera de texto. Este
mismo párra-
fo, sin embargo, será posteriormente citado en la Sentencia C-245/96 y la
Corte
misma resaltará en itálicas estas palabras, para enfatizar la distinción entre
función
política y función judicial.
6 Se refiere, por supuesto, a la Sentencia C-222/96 que luego cita en los
apartes
pertinentes, ya reproducidos supra.
7 Sentencia C-245/96, M.P. V. Naranjo Mesa.
Diego Eduardo López Medina
"Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerce
el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcio"
narios que gozan de fuero constitucional especial, referidos a
delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad
por mala conducta, su actuación debe someterse a los princi-
pios generales de la función pública" .
La disciplina del auto-precedente, como la hemos expuesto, suj; riría que la Corte estaba virtualmente obligada a denegar la tutela de
representante Morales. La demandante parecía estar sosteniendo,
contravía de dos enfáticas sentencias previas de la Corte, que todo tí
de voto congresional estaría protegido por la inviolabilidad del artíci
185, cuando era claro, al menos de los apartes jurisprudenciales que
han reproducido, que la Corte distinguía entre funciónpolíticayjuí
cialpara aplicar a esta última el mismo nivel de control de imparcialid
y objetividad que tienenjueces y fiscales. La disciplina precedencialpa
cería, entonces, generar rigideces insalvables, ya que los jueces estari
obligados a seguir los precedentes emitidos por sus superiores o por el
mismos, en salvaguardia de la garantía de la igualdad de trato. Por e
razón la Corte, en el caso de Vivianne Morales estaba obligada, sope
de flagrante contradicción y violación del precedente, a negar la tute
La aplicación de reglas previas en derecho no es, sin embargo, necess
o inevitable. El derecho, tanto cuando se trata de reglas legisladas coi
de reglasjurisprudenciales, busca ciertamente la definición de norn
de conducta más o menos claras pero de allí no se sigue que la activk
jurídica sea la aplicación necesaria, mecánica o inevitable de reglí
nuevos casos. Los abogados y jueces cuentan con técnicas legítimas
interpretación y uso de las reglas, a menudo establecidas en protoco
profesionales de argumentación, utilizadas y aceptadas frecuénteme
en los diferentes escenarios en los que se desenvuelve laprofesión. Co
ya se ha hecho notar, existen diferencias fundamentales entre las t
nicas legítimas que el derecho ha adoptado para el derecho legislac
las nuevas técnicas (igualmente legítimas) que la Corte ha venido di
rrollando para la utilización de reglas de origen jurisprudencial. K
LLEWELLYN ha llamado elocuentemente a estas técnicas leeway,
precedents,ye\ nuevo derecho jurisprudencial colombiano parece e
en pleno desarrollo de sus propias leeways o licencias.
8 Ibíd.
202 Capítulo VI
La descripción de las técnicas legítimas de interpretación de prece-
dentes individualmente considerados constituye la "teoría estática" del
precedente constitucional en Colombia. A continuación expondré esa
teoría estática, teniendo especial cuidado en mostrar las técnicas de manejo
del precedente que la Corte (y otros operadores jurídicos) utiliza fre-
cuente y legítimamente en la construcción y aplicación del derecho ju-
risprudencial.
2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETA-
CIÓN JURISPRUDENCIAL
A lo largo de este libro hemos llegado a la conclusión que en Colom-
bia existe una doctrina del precedente en la jurisdicción constitucional.
Varios fallos de la Corte desde 1995 lo confirman: así, por ejemplo, las
sentencias T-123 de 1995, C-037 de 1996, SU-047/99 y, finalmente, C-
836 de 2001. Sentencias como la T-l 23/95, T-175 de 1998 y C-836/01
plantean la cuestión (contestándola afirmativamente) de si esta doctrina
del precedente también se aplica en lajurisdicción común, respecto de
las sentencias de las otras altas cortes (Corte Suprema, Consejo de Estado
y Consejo de Superior, dentro de los temas de sus competencias cons-
titucionales).
Establecida de esta manera la doctrina del precedente, es necesario
abordar la siguiente pregunta: ¿A qué, en concreto, quedan obli-
gados los jueces en virtud del principio del precedente? La Sentencia
T-123/95, recuérdese, responde lo siguiente:
"La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se
vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual
a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una
justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este
principio se viola por el juez que resuelve un caso sometido a
su consideración de manera distinta a como él mismo lo decidió
ante una situación sustancialmente semejante o si se aparta de
la jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdicciona-
les de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).
En materia judicial el principio de igualdad no puede enten-
derse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda
vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apre-
203 Diego Eduardo López Medina
ciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al im-
perio de la ley (arts. 230 y 228 C.P.). De otra parte, la jurispru-
dencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.
Es evidente que si el principio de independencia judicial se
interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda efi-
cacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los
jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se
debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar
el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos si-
tuaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera.
Los principios y normas constitucionales se deben aplicar
de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde
con la Constitución es la que evita que la escogencia de un
principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerar-
quía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente
vinculado por los dos principios -igualdad e independencia ju-
dicial-, debe existir una forma de llevar los principios, aparen-
temente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un
grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean
mutuamente satisfechas.
La Corte considera que existe un medio para conciliar am-
bos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera
suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea
jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos
sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de
la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprochar-
se a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el
juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de
discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un
amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no
quedará atada rígidamente al precedente.
Cuando el término de comparación no está dado por los propios
precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales,
el principio de independencia judicial no necesita ser contras-
tado con el de igualdad. El juez, vinculado tan solo al imperio
de la ley (art. 230 C.P.), es enteramente libre e independiente
de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso
especial se presenta cuando el término de comparación está
204 Capítulo VI
constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano
judicial colocado en el vértice de la administración de justicia
cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia na-
cional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Cons-
titucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Cons-
titucional, Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. C. GAVIRIA DÍAZ),
es importante considerar que a través de la jurisprudencia -
criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos
jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza
el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta juris-
prudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razona-
ble exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de
la ley, que losj ueces y funcionarios que consideren autónomamente
que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las
altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera
suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, esta-
rían infringiendo el principio de igualdad (art. 13 C.P.).Atra-
vés de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción,
normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la
Constitución".
De manera similar se lee en la Sentencia C-037/96:
"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judicia-
les a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo
tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el
proceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina cons-
titucional que define el contenido y alcance de los derechos
constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con oca-
sión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situa-
ciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta
que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El
principio de independenciajudicial, tiene que armonizarse con
el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de
lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La
jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio
de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio
de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado res-
pecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segun-
do numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará
bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte
205 Diego Eduardo López Medina
Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de
los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de
la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la
líneajurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera
suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña
de infringir el principio de igualdad (Sent. T-123/95)".
De aquí se desprende que la doctrina del precedente en Colomt
obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal^
propios fallos) como vertical (los fallos de lajurisprudencia de lasafi
cortes). El principio de independenciajudicial, sin embargo, los autori
a apartarse de la líneajurisprudencial trazada por las altas cortes. P<
el apartarse está severamente condicionado a ofrecer una justifícaci
suficiente y adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precech
te. ¿Qué constituye pues "justificación suficiente y adecuada" porpa
del juez de instancia que decide apartarse del precedente?Acontim
ción ofrecemos un listado de los argumentos, primero, a los que nopueá
considerarse como "justificación suficiente y adecuada"; a estos!
denominaremos argumentos ilegítimos. Luego, haremos un listado
los argumentos legítimos que un juez puede utilizar y que serían "justi
cación suficiente y adecuada", siempre y cuando sean ejecutados
manera sincera y técnica. Estas distinciones se trabajarán a partirá*
Sentencia SU-047/99 que sigue siendo esencial en el tema.
ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS ARGUMENTOS LEGÍTIMOS • Negación del valor general de la juris- prudencia.
• Ignorancia de la jurisprudencia vigente
• Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia
• Obediencia al precedente.
• Disanalogía o distinción fáctica de hi chos relevantes o materiales.
• Distinción entre ratío decidendi y obtt
dictum.
• Indeterminación de la jurisprudenc previa
• Cambio de jurisprudencia
3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN", "IGNORANCIA"
Y "DESOBEDIENCIA"
¿Cómo pudo evitar la Corte Constitucional, en el caso de larep
sentante Vivianne Morales, los argumentos claros de las sentencias
222 y C-245 de 1996? ¿Violó la Corte su propia doctrina del preceden
206 Capítulo VI
arduamente construida durante años, para fallar el caso? En los párrafos
subsiguientes no pretendo dar respuesta a estas preguntas concretas,
sino más bien mostrar qué técnicas legítimas y ilegítimas de interpre-
tación de precedentes se utilizan en Colombia. De manera fundamental,
me interesan las técnicas de interpretaciónfeg/rtwasque la Corte Constitucio-
nal viene utilizando con reiteración en sus fallos, con especial énfasis en
el período 1998-2006, en el que este tema ha tomado forma en la juris-
prudencia. En el caso Morales, es necesario examinar cómo hizo la Corte
para que, ante sus propios ojos, el fallo no fuera considerado como
inconsistente o violatorio de los, en apariencia, claros precedentes cons-
titucionales, que ya hemos citado. El propósito de este análisis será
ofrecer al lector un repertorio de las técnicas de interpretación del derecho
jurisprudencial, más que una discusión concreta sobre la corrección o
incorrección de la solución ofrecida para el caso Morales.
Una primera manera de manejar la inconsistencia sería afirmar,
junto con el tradicionalismo de fuentes, que en realidad la Corte no se
encontraba en una dificultad, ya que en los sistemas jurídicos roma-
no-germánicos, de los cuales Colombia es parte, las sentencias judicia-
les anteriores no constituyen precedente obligatorio. Sin embargo, a lo
largo de este texto he venido mostrando cómo esta idea tradicional es
cada vez menos aceptable en el contexto constitucional colombiano. Por
esta razón, quisiera llamar a esta técnica "negación". Las sentencias
SU-047de 1999yC-836/01 parecen confirmar de manera definitiva que
la técnica de la "negación" es ilegítima. En la sentencia SU-047 la Corte
pudo haber negado valor de precedentes a las sentencias C-222 y
C-245, con lo cual quedaba en libertad de fallar este caso ex novo, sin
restricciones precedenciales particularmente fuertes. Lo interesante,
sin embargo, es que la Corte en pleno rechaza esta vía argumentativa
y decide aceptar que, en Colombia, la decisión de un caso nuevo, pero
análogo a uno ya decidido, está restringida de manera importante por la
doctrina del precedente9.
La noción de fidelidad al precedente exige coherencia en las deci-
siones como manera de salvaguardar la garantía de igualdad de trato
9 Es evidente que esta hubiera sido la manera más fácil de salirse del aprieto
en que
se encontraba la Corte frente a las dos sentencias anteriores. El rechazo de
este
camino muestra que, para la Corte, es muy importante mantener la
integridad de su
doctrina de disciplina de precedentes y que se siente capaz de producir una
senten-
cia persuasiva, usando caminos alternativos de interpretación de
precedentes.
207 Diego Eduardo López Medina
jurídico. El caso Morales es útil, como ningún otro, para analizara
exigencia de coherencia e igualdad, por un doble motivo: permitea
minar los problemas teóricos que impone la coherencia tanto alf,
como al litigante. Eso porque, por una parte, la misma Corte ConstI
cional se vio confrontada, en un caso de la mayor relevancia política^
las restricciones de la disciplina precedencial; por otra parte, estamii
tensión la vivió el abogado de la Sra. Morales, quien, habiendo retí
ciado antes a la Corte Constitucional, había también concurrido co
juez en las motivaciones emitidas en la Sentencia C-245/96. Desd
punto de vista del abogado de la demandante, el antiguo magistn
tenía la carga argumental de evitar la fuerza normativa que por vil
precedente parecía tener la Sentencia C-245/96 si quería prevalece
la acción de tutela por él instaurada10. Para lograr esto, es evidente
el abogado tenía abierta la estrategia de la negación. En palabras
abogado de la demandante:
"[...] podría alguien sostener que sí existe unajurispruden
cia. Pretensión inaceptable si se recuerda, una vez más, que li
inviolabilidad no fue el tema de las dos sentencias. Sin embar
go, aceptando, en gracia de discusión, que la hubiera, es clan
que ella se puede cambiar, como se dijo en la demanda y com(
tantas veces lo ha hecho la Corte en otras materias [...] ¿Po
qué puede cambiarse la jurisprudencia? Porque, pormandatt
expreso de la Constitución, ella no obliga. Dispone el artículf
23 O de esta: 'Los jueces en sus providencias solo están sometido,
al imperio de la ley '. Aquí el término ley se toma en su sentid(
amplio: norma jurídica. Los jueces, en consecuencia, sólo es
10 Dice el artículo 26 del Código Civil colombiano; "Los jueces y los funciof
públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los
neg
administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verd
sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para
acomodi
determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses
particulares".
texto legal centenario es sorprendente en el contexto del positivismo
nacional
nante. Parece autorizar, sin embargo, algo que los jueces y litigantes
presupon
el ejercicio de la interpretación jurídica: la posicionalidad del litigante le pi
acomodar con mayor libertad los materiales jurídicos en provecho de su
el
mientras que para el juez la hermenéutica parece estar encaminada a
enconi
verdadero sentido de las leyes. Esta imparcialidad del juez ha sido negad
embargo, por teorías jurídicas menos afectas a la neutralidad valorativa
del d(
y de sus operarios judiciales. Al respecto véase, por ejemplo, Kennedy,
Di
Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá, Universidad de los ^
Instituto Pensar-Universidad Javeriana-Siglo del Hombre, 1999.
208 Capitulo VI
tan sometidos al orden jurídico, y, en últimas, a la Constitución
[...] ¿Dónde queda, entonces, lajurisprudencia? Es un criterio
auxiliar. Así lo dispone el inciso segundo del mismo artículo
230: 'La equidad, lajurisprudencia, los principios generales
de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial' [...] Concluyamos: Los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley. En este caso concreto,
al imperio del artículo 185 de la Constitución" .
Junto con la negación, el abogado de la demandante utiliza en este
caso concreto una estrategia excepcional, pero interesante, que podría-
mos llamar arrepentimiento. El arrepentimiento consiste en afirmar
que, aunque los precedentes (mis opiniones anteriores) no son obligato-
rios, yo (como abogado) sostuve alguna vez una posición contraria a la
que ahora tengo. Y que ahora creo que esa antigua interpretación es
equivocada y que, por tanto, más vale la corrección que la coherencia.
Se trata, pues, de un reconocimiento abierto de que la interpretación
correcta es más importante que una decisión coherente. Uno podría,
en efecto, aceptar que, no obstante no existir una disciplina de prece-
dentes, toda persona que pretenda argumentar o decidir razonablemen-
te un caso nuevo está sometida a una regla de coherencia con casos o
fallos anteriores. En la Sentencia C-245/96 el magistrado ARANGO salva
el voto, pero en su opinión personal disidente afirma que "si incurren (los
congresistas en abusos o faltas al administrar justicia) menester será
sancionarlos, no solamente de conformidad a las normas disciplinarias
contenidas en el reglamento, sino con sujeción a la ley penal, como
a todos los que violan esta"12. Esta opinión suya parece comprometerlo
con una posición contraria a la que ahora él, como abogado, argumen-
ta13. La manera de deshacerse de esta incómoda incoherencia es privi-
11 Jorge, Arango M. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de
Octubre de
1998, Mimeo, pp. 43 y 44. Véase, en el mismo sentido, J., Arango Mejía.
Acción de
tutela e inviolabilidad parlamentaria. Partido Liberal Colombiano, Bogotá,
1998, pp.
58 y ss.
12 Sentencia C-245/96. Salvamento de voto de J. Arango Mejía, (énfasis fuera
de
texto).
13 No quiero sugerir, de ninguna manera, impropiedad alguna en los
argumentos del
magistrado o del abogado. Es relativamente claro que los abogados,
cuando aceptan
un caso, adoptan una posición que está dictada por la posicionalidad de su
cliente.
Los clientes son todos muy diversos, y los abogados difícilmente rechazan
uno
nuevo que los coloque en la posición de argumentar algo contrario a lo que
hicieron
antes durante su vida profesional. Para el juez, en cambio, pesa mucho
más la
209 Diego Eduardo López Medina '
legiando la corrección de su nueva interpretación sobre la cohereí
de una antigua: "Acepto que me equivoqué y no me devanaré
sesos buscando excusas, que solo son defensas de la vanidad. B¿
me reconocerlo, y buscar que se enmiende la tesis contraria a la G
titución"14.
Los roles jurídicos15, portante, modelan de una forma import
las posibilidades de argumentación. KARL LLEWELLYN habla de la<
tencia de los law-jobs (las "vocaciones" o "roles" del derecho p(
traducirse) y hay un sentido particular en que la teoría jurídica fa
pretender subsumir dentro de su análisis todos los law-jobs como sin
homogéneos: la posicionalidad del operador jurídico obliga a qui
trate de elaborar las diferencias que, por ejemplo, existen entre ji
y litigantes en un punto de interpretación. Habría que decir que ha
rolesjurídicos para quienes la obligación de coherencia interpret
parece ser más clara: el juez, por un lado, y el profesor de derecho
el otro. El litigante, en cambio, por su forma de insertarse en el mei
de servicios jurídicos, está casi que obligado a no ser coherent
igual forma, ningún abogado es confrontado con sus memoriales
riores. El juez, en cambio, debe responder de sus sentencias antei
y el profesor, si escribe y publica, de sus tesis académicas. Indi
no escribe, el profesor casi siempre trata de ofrecer una visión es
tural de una materia, de manera que los alumnos pueden identifíc
coherencias entre la exposición de un instituto particular y la estru
defendida por el profesor. Al abogado, mientras está en el litigio
excusa de tener que tener visiones estructurales o completas i
campo jurídico. Quizás a esto se refiera DWORKIN cuando enfati
constricciones estructurales del law-job judicial, por ejemplo, me
te la metáfora de la "novela en cadena", en la cual un autor deb
los capítulos anteriores de una novela y tratar de escribir un nue\
obligación de coherencia decisional. Su posición institucional, asegurada
salario público y no por honorarios privados, parece exigir mayor
atención,
representación de intereses, sino a la estructura general de reglas del
orde
co.
14 Jorge, Arango Mejía. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de de 1998, Mimeo, p. 57.
15 Cf. Ronaid Dworkin. "Cómo el derecho se parece a la literatura" En La
judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997.
16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Cómo el derecho se parece a la
literatura
decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los
Andes
210 Capitulo VI
pítulo, haciéndole justicia a lo ya escrito por otros16. La coherencia
ciertamente restringe, pero sus exigencias son diferentes según se
trate de juez o de abogado.
Es cierto, por otra parte, que la coherencia no puede ser una regla
de hierro y que todos, jueces y abogados, estarían dispuestos a sacri-
ficar coherencia por nuevas percepciones de corrección ajusticia decisional
en determinados casos concretos. Desde el punto de vista del litigante,
generalmente no es necesario justificar la incoherencia propia. Desde
ese mismo punto de vista, al menos en Colombia, (i) uno podría todavía
argumentar que la demanda de coherencia y disciplina jurisprudencial
no existe en derecho para los jueces ("negación") a partir de una lectura
exegética del artículo 230 de la Constitución, pero es preciso aceptar
que este argumento suena cada vez menos admisible (como he tratado
de demostrar a lo largo de este libro). Igualmente, por regla general, (U) uno
evita quedar en situaciones de evidente "arrepentimiento" argumentativo,
donde lo único que queda es pedir disculpas y aceptar que uno se equi-
vocó (aunque nuestra cultura, a veces, aprecia en términos morales esta
actitud, si uno es capaz de convencer a la audiencia de que no se hace
por razones estratégicas o insinceras). Desde el punto de vista del liti-
gante, (ni) si uno acepta la doctrina del precedente e igual uno cree que
los precedentes están en contra de uno, el litigante puede pedirle a los
jueces que cambien su derecho jurisprudencial. Esta posición, sin em-
bargo, es relativamente exótica, porque los litigantes casi siempre argu-
mentan mostrando que, sin duda, el derecho (legislado o jurisprudencial)
está a favor de uno. Admitir que la posición contraria es derecho y que
este debe ser cambiado, es un argumento muy extraño para un litigante
dado que implica que, como cuestión de derecho vigente1, la contraparte
tiene la razón y que uno solo la tendría como cuestión de lege o sententia
ferenda.
El éxito que tiene en Colombia la estrategia de la "negación", (i.e.
negar el valor ampliado del precedente constitucional), es muy variada
y depende, entre otras cosas, del grado de "penetración" que en el mundo
jurídico tiene la doctrina del precedente explicada en este texto. MARC
GALLANTER afirma que la "penetración" de una doctrina jurídica pue-
de ser distinta en diferentes niveles de la jerarquía judicial: en efecto,
"no todas las reglas propuestas por las instituciones en la cumbre
[peak agencies) son efectivas en los niveles bajos (fieldievet), debido
a imperfecciones de comunicación, escasez de recursos, habilidad, in-
211 Diego Eduardo López Medina
teligencia, compromiso, etc. La efectividad (de una doctrina) en losnivel(
bajos (jíeldievel) se denominapenetración"17. En Colombia, portanfa
podría decirse que la penetración de la doctrina de obligatoriedad dt
precedente, aunque todavía baja, está en proceso de franco crecimient
en los jueces municipales y de circuito. La penetración de la doctrina di
precedente, de otro lado, sorprendentemente disminuye conforme se^
moviendo el observador de manera ascendente por la jerarquía jud
cial. Los Tribunales de Distrito, la Corte Suprema y el Consejo de Esto
do tienen importantes discrepancias con la jurisprudencia de la Cor
Constitucional, a la cual, a veces, no tratan como precedente vinculai
te. Esta afirmación es cierta de la doctrina de tutela contra providencii
judiciales.
Por otra parte, es claro que las técnicas de "ignorancia" o "desobi
diencia" del precedente son ilegítimas: sobra decir, en primer lugar, qi
la ignorancia de lajurisprudencia no puede servir de argumento legítin
para apartarse de la misma. Losjueces deben conocer y discutir ladoctm
constitucional vigente como mínimo necesario para poder apartarse i
ella. Un porcentaje mayoritario de las sentencias revocadas en Color
bia en revisión, tiene como causal el desconocimiento de las subregí
constitucionales asentadas por la Corte. Los jueces justifican con ft
cuencia ese desconocimiento en el tamaño de lajurisprudencia existe
te. La metodología de investigación propuesta a lo largo de este lib
tiene como propósito permitirles a los operadores jurídicos identificar 1
sentencias hito de las líneas jurisprudenciales que estén estudiando, s
que sea necesario dedicar excesivas horas al asunto. La metodolo^
tiene la ventaja que ofrece una manera de conocer, en efecto, la doctri
constitucional vigente. Los operadores jurídicos con frecuencia cree
sin embargo, que esto no es posible y su resistencia a la existencia c
precedente se desprende, quizás entendiblemente, de esta aparente ii
posibilidad de llegar a conocer las subreglas de manera más o men
sistemática. Pero, como espero haberlo demostrado atrás, uno no tie
que permanecer necesariamente perdido o desorientado en la masa
lajurisprudencia constitucional; con un poco de pacienciayperseverí
cia, es posible llegar a identificar sentencias hito y a formar líní
jurisprudenciales. Hecho esto, el juez al menos tiene la posibilidad
17 Marc, Gallanter. Why the "Mares' Come Out Ahead: Speculations on the
LimH
Legal Change. 9 Law and Society Review 96 (1975).
212 Capítulo VI
plantearse el problema sobre seguir o no la doctrina constitucional. Antes,
en el desconocimiento de dicha doctrinare trataba de un problema inexistente.
La ignorancia de las subreglas de la doctrina constitucional es, pues, un
argumento ilegítimo en el derecho colombiano.
El segundo argumento ilegítimo es este: el juez ha identificado la
doctrina constitucional vigente, reconoce que tiene subjúdice un caso
análogo en sus hechos y circunstancias por el superior o por él mismo
y decide, sin más, inaplicar las reglas jurisprudenciales. Puede, de he-
cho, que el juez no niegue en abstracto el valor vinculante de la juris-
prudencia para casos nuevos análogos. Así, el juez se está poniendo en
posición de renuencia o desobediencia ante las subreglas. Este es, en
efecto, un recurso ilegítimo, y que potencialmente compromete la res-
ponsabilidad del juez de manera más clara de lo que lo haría la mera
ignorancia del precedente.
4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN
DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA
Descartados los argumentos ilegítimos, el juez debe, por regla ge-
neral, aplicar la subregla constitucional vigente al caso análogo que le
haya sido presentado. El primer paso en este proceso es, justamente,
identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentro
de la línea de precedentes. Luego que esta identificación ha sido hecha,
el juez posee, en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho prece-
dente siempre que ofrezcajustificación suficiente y adecuada. El uso de
estos argumentos debe ser, por parte del juez, cuidadoso y sincero. La
obediencia al precedente es la forma estándar de utilización del mismo.
No se trata de un deber absoluto, como hemos visto, ya que en Colombia
se ha construido una doctrina de respeto relativo al precedente. Esto
significa que resulta posible apartarse del mismo, siempre que se haga
por "motivos suficientes y razonables". Estos motivos y sus técnicas
conexas deberían, en todo caso, ser recursos argumentativos excepcio-
nales porque, se insiste, la confianza social radica en que la aplicación
del derecho sea uniforme y predecible.
5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA
ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE
APARENTEMENTE APLICABLE
La obediencia debe ser la técnica estándar de uso del precedente.
Junto a esta, de otro lado, están las técnicas legítimas de alejamiento o
— 21 3 — Diego Eduardo López Medina 3
•i
distanciamiento frente al precedente. La primera y más importante d
estas técnicas es el argumento de disanalogía: los precedentes solamel
te deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolví
y que sean análogos a otro ya fallado, donde se establezca doctrina const¡
tucional vigente. Si el caso nuevo, por algún hecho clave o determinantíl
no es analogizable al caso anterior, eijuezpuede inaplicarel preceden!
y aplicar otro, si respeta mejor la analogía y siempre y cuando la doctrit
allí contenida pueda considerarse vigente; si parece ser que ningún preo
dente es analogizable al caso nuevo, el juez no tiene subreglas constiti
cionales aplicables y puede, por tanto, hacer una interpretación direcÉ
de los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la fuera
gravitacional de la jurisprudencia (puesto que no existe sobre esepun
to). Este último fenómeno, sin embargo, es ya raro al día de hoy y se han
aún más raro en la medida en que la jurisprudencia cubra nuevo
sectores de la realidad social que no se hayan examinado con anterio
ridad. En estos casos, cuando existan, el esfuerzo y la seriedad deijue
deben ser máximos porque se trata de un caso novel, que segurament
está abriendo camino en algún aspecto del derecho constitucional co
lombiano.
Es fundamental anotar, en todo caso, que el juez debe demostr
claramente por qué considera que hay disanalogía respecto de lospr
cedentes constitucionales o, aún más, por qué piensa que hay un vacío
jurisprudencial que le impida recurrir a las subreglas ya vigentes. Estos
argumentos, además, deben ser sinceros. Una declaración meramente
estratégica de disanalogía con el propósito real de desobedecer el pre-
cedente, compromete la responsabilidad del juez.
De lo aptes examinado, es claro que los argumentos de analogíay
disanalogía, basados en la relación de hechos materiales y resultados de
los casos, son precisamente el tipo de análisis estático de sentencias que;
está a la base del valor ampliado del precedente18. La insistencia que la¡
Corte ha hecho para que se proteja el valor de igualdad como fundamen-;
to del nuevo concepto del precedente constitucional señala inequívoca-
mente que la ratio de los fallos de tutela tiene que estar relacionada con
los hechos materiales del caso. La ratio de los fallos, así concebida, j
18 Me refiero, como he explicado más arriba, al triunfo claro de la
concepción ampliada
del precedente, construida incrementalmente en las sentencias C-083/95,
T-123/95,
C-037/96, T-175/98 y SU-047/99.
214 Capítulo VI
lleva a extraer de la jurisprudencia subreglas constitucionales más bien
precisas, atadas a patrones fácticos replicables. Este método, además,
permite definir las líneas jurisprudenciales mediante la construcción de
patrones fácticos y no de conceptos constitucionales amplios, tal y como
se ha insistido en el capítulo 5 de este libro.
Las técnicas concretas de la analogía (seguir el precedente) y de
la disanalogía (distinguir el precedente), así como la manipulación de
la amplitud de la ratio decidendi (mediante su ensanchamiento o su
estrechamiento) son todas formas legítimas de interpretación constitu-
cional a disposición de jueces y litigantes. La alta Corte y los jueces de
segunda instancia en procesos de tutela, por el poder interpretativo que
les da su ubicación jerárquica, son los primeros llamados a experimentar
con el uso de estas herramientas argumentativas. Estas, sin embargo,
están a disposición de cualquierjuez que las quiera emplear, conservan-
do siempre en mente que las técnicas que permiten el abandono del precedente
(distinción de casos, estrechamiento de ratio decidendi, y declaración
de existencia de obiter) deben ser utilizadas con altos niveles de auto-
restricción y expuestas en muy claras y persuasivas cadenas argumentativas.
A esta restricción argumentativa es lo que la teoría constitucional deno-
mina reiteradamente virtudes pasivas del aparato judicial. Esta auto-
restricción es, según creo, lo que significa en concreto la admonición
que realizaba la Corte cuando anunciaba, en los años 1995 y 1996, la
fórmula aún vigente de disciplinajurisprudencial:
"Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en
las que se precise el contenido y alcance de los derechos cons-
titucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los
j ueces,pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial
trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y
adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña de infringir
el principio de igualdad" .
El análisis hasta aquí realizado podría ser caracterizado como una
explicación del contenido concreto de la carga argumentativa especial
19 Sentencia C-038/96. 20 En el derecho de los Estados Unidos, aunque se utiliza también la
expresión ratio
decidendi, es más frecuente hablar del holding del caso. En Colombia la
Corte
reconoce esta sinonimia y se decide por la expresión latina, de mayor uso
dentro de
una lengua romance como el español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de
página 59.
2.15 Diego Eduardo López Medina i
que anuncia este párrafo. Esta carga argumentativa, además, debtí
ejecutada mediante las técnicas estáticas de interpretación de prffl
dentes que se han explicado y que constituyen las principales he(
mientas de trabajo en el análisis del derecho jurisprudencial. Finalma
estas técnicas, cuando pretenden obviar el valor del precedente CQ
titucional, deben ser ejecutadas con las restricciones que expliqué y<
aconseja la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, cuando re
miendo cautela en el manejo del precedente, es porque creo en dos vale
conjuntos que deben realizar los constitucionalistas: en primer lugar,
constitucionalistas debemos llenar de estructura un derecho que ce
el riesgo de no abandonar una etapa temprana en la que manifestó enel
social y política, pero en la que dicha expresión fue y continúa sie)
desestructurada. En segundo lugar, luego de establecer la estructun
la disciplina, podemos continuar la discusión sobre las formas concn
en que el derecho constitucional puede seguir siendo en Colombií
discurso a la vez emancipador y responsable, en el contexto de un{
surcado de injusticias y diferencias de poder que resulta necesario modif
si queremos vivir en una sociedad política de ciudadanos iguales.
sigue siendo, tal y como lo entiendo, la misión fundamental del discí
constitucional. Estas afirmaciones resumen a esta altura el conten
técnico y la visión política de mi argumento.
6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓ
DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN ENTRE PATIO
DECIDENDI\ OBITER DICTUM
Regresemos ahora a la pregunta que se propuso con anteriorida
este mismo capítulo: en la Sentencia SU-047/99 (caso Morales), ¿G(
pudo evitar la Corte Constitucional los precedentes establecido
las sentencias C-222 y C-245 de 1996 si estos eran tan claros aprin
vista? Ya hemos visto que la Corte debe responder a esta pregunta li
de que ha clausurado de manera definitiva las estrategias de "negaci
o de "desobediencia" al precedente jurisprudencial.
Se afirmó con anterioridad que una de las diferencias importa
entre el derecho legislado y el derecho jurisprudencial consiste eni
mientras el primero es redactado conforme a un principio implícit
economía lingüística, el segundo, por exigencias de justificación ra
nal, es un derecho abundante y argumentativo. Eso ocasiona que
veces, una muy sencilla subregla de derecho sea construida (y o
-216 Capítulo VI
finalmente justificada) en abundantes párrafos y argumentos. Esta den-
sidad argumentativa de la sentencia hace que, con frecuencia, sea difícil
extraer la subregla específica que la Corte parece estar estableciendo
en un caso concreto. Para manejar esta densidad y abundancia, carac-
terísticas del derecho jurisprudencial, la Corte Constitucional ha venido
utilizando y sistematizando métodos de interpretación de preceden-
tes transplantados del Common Law, donde la interpretación del dere-
cho de origenjudicial ha sido siempre fundamental en el litigio.
La Corte Constitucional colombiana empieza a utilizar desde el año
1999, de manera más o menos sistemática, las nociones de ratio decidendi
y obiter dictum21. El caso Morales le ofrece una oportunidad excepcio-
nal para desplegar con relativo cuidado estos conceptos de análisis
jurisprudencial. Dice la Corte:
"Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un prece-
dente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos
de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología
de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza
tiene la regla del stare decisis, y en donde por ende más se ha
desarrollado la reflexión doctrinal en ente campo, es posible
diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva,
llamada también decisum, la ratio decidendi'y el obiter dictum" .
Siguiendo la doctrina anglosajona más clásica en la materia, la Corte
define ratio decidendi de la siguiente manera:
21 En el derecho anglosajón, aunque se utiliza también la expresión ratio
decidendi, es
más frecuente hablar de holding del caso. La corte reconoce esta sinomia y
se
decide por la expresión latina, más utilizable dentro de una lengua romance
como el
español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de página 59.
22 Sentencia SU-047/99, p. 47. El énfasis que hago en el origen de estas
técnicas en
el Common Law no debe ser indebidamente exagerado. Lo que es claro de
una rápida
revisión del derecho comparado es que la mayoría de jurisdicciones
constituciona-
les, incluso en la tradición romano-germánica, tienen disciplinas de
precedente que
exceden con mucho las sistemas jurisprudenciales estándares de la
jurisdicción
común. En derecho Constitucional, por tanto, la división rígida entre
Common Law y
Derecho Civil es cada vez menos adecuada. En Alemania, por ejemplo, la
jurisdicción
constitucional también distingue entre ratio y dictum. La ratio es usualmente
deno-
minada tragende Gründe (fundamentos de soporte) y algo de esta
terminología se ha
filtrado al análisis en Colombia, como se verá más adelante. Véase, Alexy,
Robert y
Drier, Ralf. "Preceden» in the Federal Republic of Germany", en Intepreting
Precedents,
Ashgate, Dartmouth, 1997.
217 Diego Eduardo López Medina
"Es la formulación más general, más allá de las particulari-;; dades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general
que constituyen la base de la decisiónjudicial específica". '
La Corte ya había hecho esfuerzos por definir la ratio decide^
en sentencias anteriores, identificándola con la cosa juzgada implw
del fallo23. Este concepto, más conocido dentro de nuestra tradiciórf
análisis jurisprudencial, ya le había servido a la Corte, en 1993,pi
distinguir aquéllos apartes de la parte motiva de las sentencias,
constitucionalidad, que debían considerarse obligatorios en casos fu)
ros y aquéllos otros que tenían un valor meramente auxiliar para el j
térprete:
"¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la
fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal
carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita
y otros en forma implícita.
Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva
de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de
la Constitución.
Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de
la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dis-
positivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender
este sin la alusión a aquéllos.
En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionali-
dad tiene en principio el valor que la Constitución leasignaa
la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxi-
liar -no ¿obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.
Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las
sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa
con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma
indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un
nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y,
en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades
y corrigen la jurisprudencia" .
23 Véase al respecto Sentencia C-131/93 y Sentencia C-037/96. 24 Sentencia C-131/99, M.P. A. Martínez Caballero. Párrafos citados de
nuevo en
047/99.
218 Capítulo VI
La Corte, pues, trata de especificar el contenido de la doctrina del
precedente. No todos los apartes de las sentencias son obligatorios, sino
tan solo algunos de ellos. En efecto, solo están cubiertos con el valor del
precedente aquellos apartes de la sentencia que constituyan su ratio
decidendi. Sin embargo, los criterios que da la Corte para identificar
con precisión la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad
son variados. La ratio decidendi, según formulaciones alternativas que
ha dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (/) que
establecen el principio general de la decisión tomada (SU-047/99), (ii)
que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la Sentencia
(C-131/93) o (iii) que están íntima e inescindiblemente unidos con la
parte resolutiva de la Sentencia (C-038/96)25.
Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyen
ratio decidendi en una sentenciapuede ser considerados obiter dictumib.
La expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en los
que, por la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial,
se dicen cosas "de pasada" o incidentalmente, sin que constituyan el
meollo del asunto jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos
son, generalmente, superabundantes, eruditos y de mera referencia y no
tienen relación directa con la parte dispositiva (decisum) de la senten-
cia. Estos apartes, portante, no están cubiertos por el principio de obli-
gatoriedad del precedente. Aquí, de nuevo, la Corte ha buscado concep-
tos jurídicos más cercanos a la tradición nacional para expresar esta
distinción entre ratio y dicta. En este esfuerzo, la Corte Constitucional,
para atacar apartes incidentales de una sentencia que se pretenden hacer
valer como precedente, ha hablado de cosa juzgada aparente21'. Este
concepto cumple funciones similares al de obiter dictum: sirve para
25 Nótese que estos criterios pueden, en la práctica, diferir de manera notable
entre sí.
La Corte, sin embargo, ha tratado de construir incrementalmente su teoría
de análi-
sis de precedentes y estas son las definiciones que ha dado de la ratio
decidendi. La
Corte, en la sucesiva citación que hace de estas "definiciones" de ratio
decidendi
parece estar asumiendo que las formulaciones son todas coextensivas. El
asunto,
como se verá posteriormente, tiene complejidades adicionales de la mayor
importan-
cia. Podría, en gracia de discusión, aceptarse que las definiciones (ii) y (iii)
son
coextensivas. Como se verá luego, sin embargo, existe una diferencia
fundamental
entre (i) y (ii) o entre (i) y (iii).
26 Literalmente significa "dicho gratuitamente". Su plural, dicta, será también
utilizado
con frecuencia a lo largo del texto.
27 Recuérdese como a la ratio decidendi la Corte también la denomina cosa
juzgada
implícita. Sobre el uso de la "cosa juzgada aparente", véase, entre otras, las
senten-
cias C-700/99 (M.P. J.G. Hernández Galindo), C-153/2002, M.P. (C. I.
Vargas Hernández),
2 1 9 Diego Eduardo López Medina
marcar ciertas consideraciones incidentales (o la ausencia de las mi
mas, según un cierto mínimo estándar argumentativo) que no han co
gregado la atención explícita de la Corte en la decisión y que, portant
no pueden ser tenidas como obligatorias en casos futuros.
Con estas distinciones propias del análisis del precedente, la Cor
prepara la solución del caso Morales con un doble propósito: manten
la disciplina del precedente (esto es, su obligatoriedad para casos fut
ros) mientras que se permite desechar la presunta, meramente apara
te, obligatoriedad de las sentencias C-222y245 de 1996. La Corte,pa
lograr este fin, desarrolla y aplica las varias concepciones de ratio señalad
antes. Tanto la Sentencia C-222 como la Sentencia C-245, dice la Con
sólo contenían obiter dicta sobre el punto de la responsabilidad pen
de los congresistas. Los párrafos en estas dos sentencias eran muy claro
se puede conceder con facilidad2', en el sentido de que los parlament
rios debían responderpenalmente en el ejercicio de sus funciones jud
cíales. No obstante su claridad, los párrafos en cuestión eran dictay,y
tanto, la Corte no estaba obligada a seguirlos como precedentes vinculant
en el caso Morales.
ó.1. Dos visiones sobre la distinción entre rat/o
decidendi y obiter díctum
Una recapitulación de lo ganado hasta ahora resulta necesari
hemos visto cómo en Colombia se ha desarrollado una disciplina retí
tiva de respeto al precedente judicial. Esta disciplina es relativa porqi
se opone a otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia: se op
ne, de un lado, al "sistema libre" propugnado tradicionalmente en elpa
C-505/2002 (M.P. R. Escobar Gil) y C-876/2003 (M.P. M.J. Cepeda
Espinosa). El
tema es de gran importancia para la acción pública de
inconstitucionalidad y, co(
se puede observar en estas sentencias, hay una cierta tensión doctrinal
al resp«
al interior de la Corte. :
28 Obsérvese que el criterio para identificar un obiter no tiene que ver con
la claridad
oscuridad del aparte de la sentencia bajo estudio. Incluso cabría de
esperarse ()l
debido a la discusión explícita y detenida que tiene la ratio decidendi de
un fal
éstas tengan redacciones más ambiguas o generales que permitan
conciliar I
opiniones plurales de los miembros de la Corte. Sobre los problemas
político»
conciliación de ratio decidendi al interior de Cortes colegiadas, véase,
Sws\
Cass. Incompletely Theorized Agreements. 108 Harvard Law Review
1733 (19
Los dicta, en cambio, por no concitar la discusión jurídico-politica de los
magii
dos, pueden pasar con formulaciones más rotundas y definitivas que,
bajo déte
consideración posterior, los magistrados no estarían dispuestos a
respaldar.
220 Capítulo VI
y fruto de la aclimatación en Colombia de una cierta comprensión del
sistema jurídico francés del siglo XIX; se opone, de otro lado, a una
disciplina absoluta del precedente en que los jueces quedan rígida-
mente atados a las decisiones del pasado, sin mayor espacio para sepa-
rarse de las mismas. En Colombia, en cambio, hemos visto que los jueces
tienen un deber primafacie de respeto al precedente; este deber prima
facie puede ser derrotado cuando los jueces propongan argumentos
suficientes y razonables para apartarse del mismo. Esta potestad in-
cluye la posibilidad de que los jueces de instancia en Colombia propon-
gan cambios prospectivos de precedente. En lasjurisdicciones del common
law esta alternativa está usualmente vedada a los jueces.
Hemos asimismo ganado un poco de precisión sobre el contenido
vinculante del precedente: los jueces tienen la obligación de determinar
cuál esprincipiojurisprudencial vigente dentro de la líneajurisprudencial;
por tanto, no se trata de elegir cualquier sentencia sin tener una clara
noción del papel y vigencia de la misma dentro de la líneajurisprudencial.
Una vez seleccionadas de esta manera la (o las) sentencias dominantes
que contienen la doctrina vigente, el juez debe proceder a "interpretar-
las": la obediencia relativa al precedente solo lo obliga a aplicar la ratio
decidendi de los fallos que tengan fuerza gravitacional vigente sobre el
caso que está decidiendo. De esta manera, resulta claro que los jueces
tienen el deber de interpretar la sentencia para extraer los contenidos
que de allí se consideranprima facie vinculantes. Esta labor es herme-
néutica por esencia y exige, a partir de ahora, una breve incursión en las
principales discusiones que se han dado sobre el tema.
La larga experiencia de trabajo con precedentes en el common law
llevó, con el tiempo, a la consolidación de dos grandes visiones explica-
tivas de la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum. Esta gran
división de opiniones fue recogida desde el primer momento (aunque con
alguna inadvertencia) por lajurisprudencia colombiana. En efecto, en la
Sentencia SU-47/99 la Corte dice lo siguiente:
"52- [...] El juez que decide el caso no puede caprichosa-
mente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio
o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas con-
sideraciones normativas que sean realmente la razón necesa-
ria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que
el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como
ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la
221 Diego Eduardo López Medina ;
virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opi-s
niones incidentales y razones para decidir.
Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo
juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance
de la ratio decidendi de un asunto^ de suerte oue la doctriní
vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio deciden^
que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla
que es aprobada por los jueces posteriores'" .
El lector puede observar en estos párrafos dos fuerzas que tirar
sentidos más o menos opuestos, a pesar de los esfuerzos de la Corte
reconciliarlas: en el primer párrafo se hace énfasis en que losjue
obren con virtudes pasivas y solo reconozcan como ratio decide
"aquellas consideraciones normativas que sean realmente necesa
para decidir el asunto". Esta advertencia busca evitar que losjus
inventen rationes decidendi que no aparecen realmente en el tex
que, por tanto, desvirtuarían el deber de obediencia al mismo. Se tr
dentro de esta visión, de evitar el capricho y la arbitrariedad judicia
Esta preocupación de la Corte sugiere (así no se diga explícitair
te) que la mejor forma de evitar el desbordamiento del juez, al in
pretar los precedentes, radica en que estos identifiquen y obedez
aquellos apartes de la sentencia que literalmente constituyan lar
decidendi. Se trata, pues, de una teoría formalista de la ratio que co
en que los jueces anteriores han hecho suficientes esfuerzos por ex
caria de manifiesto en sus sentencias anteriores y que tales consid
ciones exigen un respeto más o menos textual. La interpretación textua
de sentencias, según corre este argumento, sería tan eficaz com
interpretación textualista de la ley en evitar el capricho judicial.
El segundo párrafo de la Corte, empero, sugiere otra línea muye
rente de argumentación: el sentido de un precedente, como el de c
quier otro texto, debe ser precisado por sus lectores. Incluso en aqu<
< prácticas hermenéuticas en que es preciso guardar fidelidad al t<
(como en el derecho, por oposición al análisis literario), el "sentid
"significado" central de los textos en todo caso depende de los léete
Así, por ejemplo, en muchas líneas jurisprudenciales los jueces no
29 Aquí la Corte cita la obra de Dennis Keenan, English Law, Londres,
Pitman,
p. 134.
222 Capítulo VI
podido o no han querido exponer con claridad suficiente, con relevan-
cia contemporánea o con corrección moral y política el principio deci-
sional que están formulando. Losjueces subsiguientes, de todas formas,
aún están en la obligación de respetar y dar sentido a esas líneas de
precedentes. Para dotar de sentido a estas sentencias, no basta con que
los jueces desplieguen virtudes pasivas o realicen meras interpretacio-
nes textualistas. Se requiere que, sin vulnerar su sentido general, los
jueces "reconstruyan" los precedentes aplicables. De esta forma tam-
bién se mantiene la obediencia al precedente, pero a través de un con-
cepto hermenéutico más desarrollado. Esta teoría, advertirá el lector, se
hizo posible en el mundo angloamericano en la medida en que los jueces
se encontraban con sentencias no motivadas o mal motivadas, senten-
cias antiguas, sentencias ambiguas, o cuando los fallos se promulgaban
en momentos de cambio social y económico importante o cuando se enfrentaban
a líneas jurisprudenciales largas y complejas. En todos estos casos, entre
otros, la concepción hermenéutica del precedente parecía más fuerte y
más útil que su concepción formalista.
Estas dos visiones generales pronto empezaron a desarrollarse tam-
bién en Colombia. Es relativamente claro que una visión hermenéutica
del precedente solo puede darse cuando empieza a existir suficiente expe-
riencia con su manejo, tal y como fue ocurriendo en el caso del common
law. De hecho, estas visiones opuestas se fueron consolidando en la
discusión que la Corte ha tenido hasta nuestros días sobre la cuestión de
la cosa juzgada constitucional. En algunas decisiones, la Corte se ha
decantado por una posición formalista, al estilo de la que se describió
hace un momento en el common law. Así, en algunas sentencias de constitu-
cionalidad la distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente ma-
nera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusión
de la sentencia, aunque explícitos, no hacen parte del tema central o
esencial del estudio suscitado por los artículos bajo análisis en la senten-
cia de constitucionalidad, o cuando dichos párrafos no sean estricta-
mente requeridos para fallar el caso. De contracara, constituyen "tema
esencial" todos aquellos argumentos que se hacen necesarios y que reciben
tratamiento explícito y detenido por parte de la Corte, para resolver el
problema de exequilidad o inexequibilidad de una norma bajo discusión.
Con estos criterios, la distinción entre ratio y obiter queda incorporada
en el mismo texto de la sentencia que se analiza: es ratio aquel argu-
mento que consciente y explícitamente le permite a la Corte llegar a la
decisión; el obiter, de otro lado, son argumentos incidentales, secunda-
223 Diego Eduardo López Medina
rios, subdesarrollados o, incluso, meramente sugeridos que no se req^li
ren para la conclusión alcanzada. Esta forma de ver la distinción eí
que parece ser captada en la diferencia entre "cosa juzgada implícit
y "cosa juzgada aparente", mencionada antes: la "cosa juzgada implí
ta", o ratio decidendi hace referencia a aquellos apartes del fallo qi
luego de plena consideración por parte de la Corte sobre el fundamel
de las normas acusadas, "guardan unidad de sentido", "están inescindib
mente unidos", con el dispositivo o parte resolutoria de la sentencia (tambi
denominado "cosajuzgada explícita"),Así, por ejemplo, sostiene la Co
respecto de la Sentencia C-222/96:
"ninguno de los artículos demandados hace referencia a la
responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual nc
era necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidac
de esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobre
la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabili'
dades judiciales de los representantes y senadores".
La segunda forma de ver la distinción entre ratio y obiter es r
hermenéutica y, está directamente emparentado con teorías realista
al menos, no formalistas) del precedente en el mundo anglo-sajón30
trata, ya lo hemos dicho, de una noción más hermenéutica del pn
dente y sus posibilidades de manipulación son mucho mayores. En
segunda vía los argumentos centrales explícitos presentados por el j
arú.eT\OT pueden, en ocasiones, ser mero obiter dictum. En esta
cunstancia se trata de encontrar el verdadero principio o razón (:
el aparente o textual) que llevó a la decisión de la Corte. Esta defíníi
de ratio decidendi invita a una racionalización ulterior de la senté;
por parte del juez que decide el caso nuevo: el juez, pues, no está c
gado a seguir como precedente los argumentos explícitos que el
original creyó que justificaban su sentencia, sino más bien, a consí
nuevas justificaciones o racionalizaciones compatibles con los fe
pasados pero que extraigan, de alguna manera, el verdadero princ
30 El realismo jurídico tuvo impacto en muchos temas de la cultura jurídica
norteair
na, incluyendo, por supuesto, el análisis de precedentes. La definición
realista
ratio decidendi fue expuesta de manera completa en el artículo de Arthur
Qoo
Determining the Ratio Decidendi ot a Case, 40 Yaie Law Journal 161
(1930)
adelante se explicarán las características de este giro teórico en el
análisis de i
Respecto de la afirmación hecha en el texto, es relativamente claro que
la Co
entrado a saco roto y ha transplantado a nuestro medio técnicas de
análi;
precedentes sin poseer mayor conciencia de sus implicaciones y desarrollos te(
224 Capítulo VI
del fallo. Esta técnica de interpretación de precedentes fue expuesta
con singular fuerza por los antiformalistas norteamericanos en la prime-
ra mitad del siglo XX, aunque hoy es masivamente aceptada por los autores
como legítima31. Los autores del common law reconocen que los jueces
subsiguientes tienen tradicionalmente un poder para "revisar" la ratio
decidendioriginal, siempre y cuando la ratio revisada siga dando buena
cuenta del sentido en le que el fallo anterior fue decidido32. Si la nueva
ratio no hace esto no se trata de un poder legítimo de refinar la ratio,
sino de un verdadero cambio jurisprudencial. Ya en un texto de 1928
exponía el asunto el realista, HERMÁN OLIPHANT, en un caso que vale la
pena discutir con algún cuidado. Revisando Jurisprudencia anterior,
OLIPHANT encontró que existía una incoherencia importante en el common
law sobre la cuestión de la validez de cláusulas de restricción de la compe-
tencia. En lajurisprudencia del momento, los jueces a veces lapermitían
y a veces no, pero sin que fuera fácil discernir motivos para ello. Según
OLIPHANT esta incoherencia de la línea jurisprudencial era apenas apa-
rente y formal, ya que se requería analizarla cuidadosamente a la luz de
realidades económicas que losjueces, aunque utilizaban, no estaban
explícitamente presentes en sus fallos. Así, para OLIPHANT,
"[n]o son las opiniones de losjueces, sino el sentido en el
que deciden los casos lo que será la materia dominante de un
verdadero estudio científico del derecho [...] Un ejemplo de
esta ciencia real del derecho bastará. Hay dos líneas de viejos
precedentes relacionados con la validez de las cláusulas de no
competencia. Esas dos líneas simplemente se contradicen. Pero
cuando se hace caso omiso de las consideraciones de la sen-
tencia y los hechos de los casos se re-examinan, todos los casos
que sostienen que las cláusulas no son válidas se refieren a
casos en los que empleados se comprometen a no competir con
sus empleadores después de culminado el período de empleo.
Las reglas entonces existentes de los gremios y oficios, a las que
no se hace referencia en las consideraciones explícitas de los
31 Esta técnica es reconocida como legítima incluso por autores tan diversos
como
Joseph Raz, The Authority of Law. Oxford, Clarendon Press, 1979, capítulo
10; N.
McCormick en su artículo "Why Cases have Rationes and What These Are",
en
Laurence Goldstein (editor), Precedent ¡n Law. Oxford, Clarendon Press,
1987; y,
finalmente, por Ronaid Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona, Ariel,
1984,
capítulo 4.
32 Véase al respecto Rupert Cross y J. W. Harris, op. cit., p. 74.
225
Diego Eduardo López Medina '
jueces, hacen que estas decisiones sean perfectamente correctas; Todos los casos en los que la cláusula de no competencia fue
válida fueron aquellos en los que alguien vendía un negocia
y prometía no competir con el comprador. La realidad econó"
mica contemporánea hizo que estas decisiones fueran perfec-
tamente correctas. La distinción entre estas dos líneas juris*
prudenciales ni siquiera se sugiere en los considerandos. Fuej
la intuición basada en la experiencia lo que llevó a los jueces
a fallar así con impresionante seguridad y consiguiendo un re-
sultado que se ajustaba a la vida. Ese es un ejemplo de las cosas
que se pueden estudiar científicamente (...)" .
Utilizando esta técnica, en especial, dice la Corte respecto delp
sunto precedente contenido en la Sentencia C-245/96 en el párrafo <j
ya citábamos más arriba:
"Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo
juez, en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcan-
ce de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doc-
trina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi
que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla
que es aprobada por los jueces posteriores'" .
33 Hermán, Oliphant. A Return lo Stare Dedsis. 14 American Bar
Association Jou
159 (1928).
34 Sentencia SU-037/99, p. 50, citando a Keenan, Denis. English Law (9*.
edití
Londres, Pitman, p. 130 y ss. Este punto es fundamental porque abre la
posibii
de concebir la doctrina del precedente como una doctrina hermenéutica:
el jue;
está e'n la obligación de seguir de manera formal las justificaciones
expreí
textualmente dadas con anterioridad por otros jueces. Su obligación
consiste, \
plemente, en lograr que casos iguales sean decididos de manera igual,
pero elh
exige que la nueva decisión esté basada en los mismos argumentos
dados p(
juez anterior. El nuevo juez tiene la obligación, nacida de la doctrina del
precedí
de construir teorías morales o políticas que cuadren con los resultados
alcana
en esas sentencias y que justifiquen dichos resultados. Estos tests
jurisprudend
de cuadre y justificación son los que debe cumplir, por ejemplo, el juez
Hérculeí
Dworkin, si quiere tener fidelidad al derecho como práctica político-
argument»
No se trata, por tanto, del respeto formalista al precedente, sino de un
re»:
hermenéutico y re-constructivo del derecho. En la Corte Colombiana la
noción,
sencilla., de "cosa. i,u.L%a.<te, w,'¡ill.w^i>'' y^wfc 'ivawt leterencia a una
concepción
formalista del precedente. El mismo concepto, elevado a la noción de
ratio decid
parece adoptar los tonos de una concepción hermenéutica del derecho
jurisprudei
El párrafo de Keenan citado por la Corte y reproducido en texto, hace eco
l
palabras del libro clásico de Edward H. Levi, An Introduction to Legal Rew
(1949): "El juez del common law no se encuentra obligado a seguir la
formulacK
226 Capítulo VI
Esta noción del precedente, pues, es menos formalista y permite al
juez reconstruir los fundamentos o razones de los fallos. Esta forma de
concepción del precedente ha sido utilizada en momentos de cambio
social en los que se hace preciso mantener la coherencia decisional, al
tiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepcio-
nes de la realidad social y jurídica. Esta técnica, en concreto, le permitió
a la Corte desechar el valor precedencial de la Sentencia C-245/96:
"En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad
de la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamen-
taria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por lo
cual esta sería la ratio decidendi de esa sentencia, y tendría enton-
ces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo un análisis
más detenido muestra que la situación es distinta y que la base
esencial de la decisión de la Corporación fue la siguiente: la
protección de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosión
del principio de publicidad de la actividad de las cámaras" .
Sin entrar en el punto en concreto, la Corte reracionaliza la senten-
cia para decir que su verdadero fundamento o razón es el principio consti-
tucional de publicidad del juicio de los altos funcionarios y no la existencia
de una presunta responsabilidad penal en dicho tipo de procesos. Los argu-
mentos de la Corte tratarán de mostrar que este principio, de hecho, permi-
te unajustifícación más clara y contundente de la Sentencia C-245 como
de otras sentencias que figuran en la línea de precedentes (por ejemplo,
laC-037/96). El principio de publicidad, pues, es laverdaderarario decidendi
de la sentencia, mientras que la responsabilidad penal en actuacionesjudi-
cialeses unaratio decidendi fa\sao incorrecta, incluso si está específicamente
mencionada en la sentencia: la publicidad del procedimiento es el principio
jurídico que cuadra con los precedentes ya decididos y que ofrece la mej or
explicación política y moral de los mismos, incluyendo el caso concreto
bajo estudio. Aún más: la justificación de la sentencia mediante recurso
a laresponsabilidad penal de los parlamentarios es innecesariay superabun-
la regla de derecho expresada por el juez anterior, incluso si se trata del
caso
controlante. La formulación concreta es mero dictum, y esto significa que el
juez del
caso actual puede hallar irrelevante la existencia o ausencia de hechos que
los
jueces anteriores pensaron que eran importantes. No es lo que el juez
anterior
pensaba lo que es de importancia; más bien es aquello que el juez actual
piensa,
tratando de ver el derecho como todo más o menos consistente, lo que
debería
constituir la clasificación determinante".
35 Sentencia SU-037/99, p. 54, (énfasis fuera de texto).
227
Diego Eduardo López Medina
dante, porque en estricto análisis, la sentencia no necesitaba de laira
sión de ese argumento. Toda la decisión podía haber sido basada, e»
sivamente, en el principio de publicidad. Además, como ya se explic»
principio de publicidad parece ser una teoría que cuadra con las sert
cias promulgadas por la Corte y las justifica de una forma más ínteg
correcta.
Recientemente la Corte ha empleado este concepto de vatioe
reconstrucción que ha hecho de la líneajurisprudencial de tutela coi
providencias judiciales. Buen ejemplo de ello son las sentencias T-l
de 200136, T-441 de 200337, T-774 de 200438 y C-590 de 200539.
estas sentencias se hace el esfuerzo por mantener la línea juris}
dencial de tutela contra providencias, pero se reconoce que en las s
tencias anteriores había conceptos que no explicaban adecuadameni
institución. En la líneajurisprudencial se había utilizado el concept
"vías de hecho"; la Corte ha venido reconociendo que en mucho,
esos casos no se estaba en presencia de una actuación tan injurí<
como para llamarla "vía de hecho"; en consecuencia, prefiere habla
"causales genéricas de tutela contra sentencia", en la que los JIM
pueden incurrir y que no incluye un disvalor de la magnitud que pn
ponía el antiguo concepto de "vía de hecho". Se puede ver aquí,;
tanto, que la nueva ratio decidendi de la líneajurisprudencial conti
justificando esos fallos, así sea con una nueva razón que permaiM
invisible para los jueces que decidieron previamente esos casos.
conclusión, la Corte mantiene la doctrina, pero busca reconstruir
reracionalizarla a partir de conceptos más completos y poderosos
esta forma la Sentencia T-774/04 afirma:
"[...] la Sala considera pertinente señalar que el conceptf
de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tu
tela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. L
Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad
judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de víad
hecho. Actualmente no [...] solo se trata de los casos enqu'
el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobr
36 M.P. E. Montealegre Lynett.
37 M.P. E. Montealegre Lynett.
38 M.P. M. Cepeda Espinosa.
39 M.P. J. Córdoba Triviño.
228 Capítulo VI
el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se
aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capri-
cho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha se-
ñalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias
facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede
asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medi-
da, por el respeto a la Constitución".
En este orden de ideas se acepta que:
"Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar
'[...] el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de
causales genéricas de procedibilidad.'Así, la regla jurisprudencial
se redefine en los siguientes términos:
[...] Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de
tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fun-
damentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afecta-
ción de derechos fundamentales por providencias judiciales)
es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado
la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reco-
nocidos por lajurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico
o procedimental; (U) defecto táctico; (iii) error inducido; (iv)
decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y
40 (vi) violación directa de la Constitución" .
De esta forma se concluye que una tutela contra providencia judi-
cial no requiere ser una "vía de hecho", sino que hace referencia a al-
gunas de las causales específicas donde la Corte ha visto que las pro-
videncias judiciales afectan derechos fundamentales. Esto resulta ser,
como apreciará el lector, una reconstrucción fuerte de la ratio decidendi
de las sentencias anteriores. Estas sentencias quedan así confirmadas
doctrinalmente, aunque ahora se ofrece un nuevo y verdadero (según la
Corte) principio jurisprudencial detrás de ellas.
40 Sentencia T-949/2003. M.P. E. Montealegre Lynnet, (énfasis
añadido).
229
Diego Eduardo López Medina
Esta noción hermenéutica del precedente sobrepasa con rnucí»
entendimiento más formalista y textualista de la noción de ratio decida
que se expresa con frecuencia cuando la Corte habla de "cosajuzg
implícita" en sentencias de constitucionalidad. Debe anotarse, ama
de conclusión provisional que, la Corte utiliza más o menos libremti
tanto la concepción formalista como la hermenéutica de la ratio d
dendi y que en ello no se distingue de otras Altas Cortes en el dere
comparado que siguen también algún sistema de precedentes
6.2. La teoría de la ratio deddendiy su recepción e»
Colombia
Quisiera recordar al lector el propósito de mi exposición: el í
Morales sigue siendo uno de los fallos más polémicos que la C
Constitucional colombiana ha promulgado. Mi propósito en la exposi»
antecedente no ha sido el de evaluar la sustancia del fallo; he estado
bien interesado en ver, mediante un ejemplo concreto, las técnica
análisis de precedentes que la Corte utiliza desde el año de 1999y
han continuado propagándose hasta hoy. Hasta ahora he mostrado
el precedente constitucional en Colombia es obligatorio (en un sen
especial de "obligatorio") para casos futuros. Esto es cierto a pesan
continuada filiación del derecho colombiano a la familiaromanogem!
ca, en donde el derecho legislado sigue poseyendo un papel central de
del sistema de fuentes. También he tratado de mostrar que la doct
del precedente tiene sinuosidades importantes que se relacionan c(
análisis del precedente individualmente considerado: laprimeray
importante de estas sinuosidades es la distinción entre ratio decid
y dicta. Así, si bien es cierto que el precedente es obligatorio, solo
en aquéllos apartes que sean ratio y no en aquéllos otros que seand
La Corte, sin embargo, ha asumido que la distinción entre ratio ye
es sencilla y puede darse por descontada41. La distinción entre lasi
41 Este no es un defecto especial de analistas colombianos. Michael Dorf,
refirió
a los jueces norteamericanos, comenta: "Los jueces frecuentemente
parecen i
que la diferencia entre ratio y dictum es un cuestión rutinaria y sin control
Empero, una examen del tipo de afirmaciones que las Cortes rotulan
come
revela grandes inconsistencias [...] Encontraríamos un consenso según
el CUE
aquello que no es ratio es dictum y todo lo que no es dictum es ratio,
pero no
más se nos ofrecería a manera de una definición sustantiva de
cualquiera de
términos". Michael, Dorf. Dicta and Article III. 142 University of
Pennsylvani
Review 2004 (1997). De igual manera Goodhart afirma que "la frase ratio
tte(
[...] es la expresión más equívoca del derecho inglés". Arthur, Goodhart.
Deleí
the Ratio Decidendi of a Case, 40 Vale Law Journal 161, 162 (1930).
230 Capítulo VI
cepciones formalista y hermenéutica se han dado en laj urisprudencia de
manera más bien inconciente. Las definiciones de ratio y dictum que la
Corte hasta ahora ha enseñado padecen, sin embargo, de alguna circularidad,
ya que indican que es ratio todo aquello que no es dicta y viceversa.
Pero esta explicación es, en sus propios términos, insuficiente. Como ya
lo mostró ARTHUR GOODHART en su artículo de 1930, los autores "ha-
biendo explicado al estudiante que es necesario encontrar la ratio decidendi
del fallo, no hacen ningún esfuerzo adicional por enunciar las reglas mediante
las cuales puede determinarse"42. Los autores utilizan, como la Corte
misma, "generalizaciones vagas". El propósito general del artículo de
GOODHART era entonces "progresar a lo largo de este camino compa-
rativamente poco recorrido en búsqueda de reglas más concretas de
interpretación judicial"43. De manera paralela a GOODHART, he tratado
de mostrar que la distinción entre ratio y dicta es más compleja de lo
que se supone y que, adicionalmente, la Corte en sus sentencias utiliza
distintas nociones implícitas de ratio decidendi, entre las cuales he dis-
tinguido hasta ahora una concepción formalista y otra hermenéuti-
co-reconstructiva.
A continuación, quisiera desarrollar un modelo teórico que permita
avanzar en la comprensión de los usos que la Corte Constitucional co-
lombiana ha hecho de la distinción entre ratio y dicta. Este modelo teórico
tratará de distinguir entre los diferentes conceptos de ratio que se uti-
lizan en la jurisprudencia constitucional colombiana y cómo ellos se des-
pliegan de manera alternativa en la actividad de la Corte. Antes de ello
quisiera, sin embargo, hablar sumariamente sobre la historia y la teoría
de la distinción entre ratio y dicta en el derecho angloamericano y sobre
los valores político-argumentativos que parece proteger.
6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi
La distinción entre ratio y dictum se ha venido formando en el contexto
del common law angloamericano. La doctrina de la disciplinajurisprudencial
(stare decisis et quieta non moveré) en camposjurídicos relativamente
poco impactados por derecho legislado, llevó al desarrollo de técnicas
muy elaboradas de hermenéutica de precedentes jurisprudenciales. En
consecuencia, la distinción entre ratio y dicta es tradicionalmente re-
42 Goodhart, Arthur. Ibíd., p. 162.
43 Goodhart, Arthur. Ibíd.
231 Diego Eduardo López Medina
conocida en la cultura jurídica angloamericana y su uso es una de las há-
bil idades más importantes que aprende el abogado en formación. Pro-
veniente de Inglaterra, la distinción parece ser mencionada por primera
vez en un caso inglés de 1673 en el que el juez VAUGHAN afirmaba que;
"un razonamiento de la Corte, si no resulta necesario para la decisión,
adoptada, [...] no constituye un razonamiento judicial sino tan solo uní
mero gratis dictum"*4. En el caso de los Estados Unidos la distinción sel
encuentra expresamente en un fallo de 1821 del juez MARSHALL, donde j
se anuncia: ;
"Es una máxima, que no se debe descartar, que las ex-
presiones generales de todo fallo deben ser tomadas en cone-
xión con el caso en donde dichas expresiones son usadas. Si
[las expresiones generales] van más allá del caso, puede
respetárseles, pero no deben controlar el fallo subsiguiente
cuando el mismo punto sea sometido a decisión. La razón de
esta máxima es obvia. El caso realmente presentado ante la
Corte es investigado con cuidado y considerado con todo de-
talle. Otros principios que pueden servir para ilustrarlo pueden
ser considerados en relación con el caso que se decide, pero su
posible efecto sobre todos los demás casos futuros es rara-
,45 mente prevista . Esto quiere decir que solo se debe otorgar valor precedencial a
aquellas expresiones o proposiciones de la sentencia que sean necesa-
rias para explicar el resultado o decisión concreta, basado en los hechos
del caso. Los demás principios, o las formulaciones más generales del
principio que no resulten necesarias para decidir los hechos concretos
juzgados en ese momento, deben reputarse como dictum. Lajustifíca-
ción de esta distinción ya se anuncia en el párrafo del juez MARSHALL:
en primer lugar, la ratio está protegida por el valor del precedente por-
que tiende a ser una formu\aciónprecisa del principio. Como se trata de
un principio que fue fraguado a la luz de un caso concreto, el principio
tuvo una completa consideración en sede judicial: losjueces discutie-
ron con cuidado las posibles consecuencias del principio, especialmente
porque los hechos del caso concreto los llevaron a ponderar con cuidado
la situación. Asimismo, losjueces contaron con la ayuda de los abogados
44 Citado por Rupert Cross y J.W. Harris, Preceden! in English Law.
Oxford, Clarendori
Press, 4a edición, 1991, p. 41.
45 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821).
232 Capítulo VI
de las partes quienes, interesados en el resultado concreto del litigio,
aportaron pruebas y argumentos que ayudaron a confeccionar, con la
mayor precisión posible, el principio que habría de decidir el caso.
Interpretaciones más amplias del principio, o todas aquellas considera-
ciones no necesarias para decidir el caso no merecen valor precedencial,
porque no fueron acrisoladas por la detenida consideración que el juez
le da a la resolución concreta de los hechos que se le presentan. Estos
principios amplios o adicionales son reglas que la Corte anuncia volun-
tariamente, sua sponte y, por tanto, no tienen la precisión requerida de
la ratio con valor de precedente.
En segundo lugar, la ratio merece valor precedencial por una
razón elemental de estructura constitucional. Los dicta, por defi-
nición, dado que promulgan un principio o interpretación innecesaria-
mente amplios o, incluso, principios o interpretaciones adicionales o
gratuitas no requeridas en el fallo concreto, terminan decidiendo ca-
sos que en realidad no le han sido presentados a la judicatura. La
resolución de casos abstractos, hipotéticos o no efectivos es una ca-
racterística fundamental del derecho legislado. El derecho jurisprudencial,
en cambio, decide casos presentes y efectivos. La garantía de igualdad
de trato proyecta estos fallos hacia el futuro, de manera que si se pre-
senta un caso que pueda ser considerado como sustancialmente análogo
al ya fallado, el juez debe estarse a lo decidido en el precedente previo
(stare decisis).
Estas justificaciones de la distinción ratio/dicta son específicas
del common law, pero tienden a propagarse mediante transplantes teó-
ricos una vez que ciertas cortes romano-germánicas (como las Cortes
Constitucionales lo han hecho en muchas partes del mundo contempo-
ráneo) empiezan a aumentar sus niveles de fidelidad al precedente y a
exigir de sus inferiores jerárquicos igual cosa. Los valores que la distin-
ción parece proteger, sin embargo, no aclaran los métodos concretos
que deben utilizarse para identificar cuáles argumentos constituyen
ratio y cuáles dicta en un fallo. Esta distinción fundamental, como
cabría de esperarse, ha sido sometida a discusiones teóricas muy fuer-
tes en el mundo anglosajón y un breve resumen de las mismas po-
dría ayudarnos a entender los usos que esta metodología ha tenido entre
nosotros.
La formulación tradicional de la distinción es la que la Corte pa-
rece haber recogido en sus sentencias, en especial en la SU-047/99 (a
233 Diego Eduardo López Medina
pesar de ciertas ambigüedades ya comentadas)46. Compárese, poj
ejemplo, la definición que da la Corte, anteriormente citada, con laselabá
radas por varios autores pre-realistas, tanto americanos como inglesej
Así para SALMOND en su clásico libro de Jurisprudence: i
"un precedente, por tanto, es una decisión judicial que con- ''
tiene en sí un principio. El principio subyacente que forma así !
su elemento obligatorio es frecuentemente denominado ratio ',
decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las par-
tes, pero únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza
47 como derecho obligatorio para todo el mundo en general" .
Para JOHN CHIPMAN GRAY:
"debe observarse que en el Common Law no todas las de-
cisiones anunciadas por un juez forman un precedente judicial.
Para que una decisión pueda tener la fuerza de precedente deben
concurrir dos elementos: se debe tratar, en primer lugar, de una
decisión proferida por un juez, y, en segundo lugar, se debe tratar
de una decisión cuya articulación sea necesaria para el resul-
tado de un caso particular; en otras palabras, no debe tratarse
de obiter dictum" .
Para AUSTIN, en su Jurisprudence:
"las razones o principios generales de una sentencia (abs-
traídos de las particularidades del caso) es lo que comúnmente
se denomina, por los escritores de teoría del derecho, la ratio
decidendi" .
Finalmente para MORGAN,
"aquellas porciones de la sentencia en las que se exponen
las reglas aplicadas por la corte, habiendo sido la aplicación de
46 Ello es así porque la Corte cita el libro, más bien tradicional, de Denis
Keen
English Law. Se trata además de una formulación inglesa de la distinción
entre r,
y dicta. Aquí, como en varios otros puntos de teoría jurídica, los ingleses
se sier
más cómodos con concepciones formalistas y normativas de conceptos
jurídic
mientras que los norteamericanos, fruto del legado del realismo jurídico,
tratan
encontrar descripciones más funcionales y menos doctrinarias de dichos
concep
En el texto se verá esta pugna de estilos teóricos entre ambas
tradiciones anglosajof
47 John, Salmond. Jurisprudence. (7a edición, 1924), p. 201.
48 John Chipman, Gray. The Nature and Sources of trie Law. V edición, 1921, p. ;
49 Austin, Jurisprudence. 5a edición, 1885, p. 627.
234 Capítulo VI
dichas reglas necesaria en la decisión de los problemas plan-
teados, deben ser consideradas como fuente primaria en casos
posteriores ante la misma jurisdicción" .
En todas estas definiciones surgen varias características en común: para todas ellas, la ratio parece encontrarse en los enunciados y argu-
mentos que expresamente hace el juez anterior. El precedente, por tan-
to, parece encontrarse en los argumentos explícitos que hizo el juez en
su sentencia anterior y que eran necesarios para justificar el fallo. Se
trata, como es evidente, de una concepción formalista o textualista de
la ratio decidendi.
Esta versión tradicional de la ratio fue profundamente criticada y
reexpuesta por dos visiones antagónicas entre sí y que tenían una cierta
fuente común en el realismo jurídico de la época51: en primer lugar, la
teoría hermenéutico-reconstructiva de la que ya hablamos más arriba y
que expondremos con más precisión en páginas subsiguientes. Baste
por ahora indicar que esta teoría terminó de construirse en el mundo
anglo-americano en los años treintas del siglo pasado e implicaba una
evidente contraposición con teorías formalistas o textualistas de la
ratio decidendi: obsérvese que, aunque la teoría denunciaba el método
formalista de definir la ratio decidendi, pensaba, en todo caso, que la
empresa tenía sentido a través de métodos superiores de reconceptuali-
zación de la línea jurisprudencial. Se trataba, en consecuencia, de una
crítica moderada y racionalista de la teoría formalista.
Sin embargo, la teoría formalista de la ratio decidendi encontra-
ría por la misma época enemigos aún más radicales: a finales de los años
veinte y durante los treinta el realismo jurídico lanzó en los Estados Uni-
dos un ataque frontal contra todos aquellos conceptos jurídicos que no
expresaran realidades efectivas del razonamiento judicial; entre ellos
50 Morgan, The Study oí Law, 1926, p. 109. 51 La definición de ratio presentada por Haisbury contiene ya elementos de
claro signo
realista:
"puede establecerse como regla general que las partes de una decisión
judicial que
son obligatorias para otras cortes de jurisdicción coordinada o inferior son
aquellas
en las que se enuncia la razón o principio que realmente ha determinado la
solución
a la cuestión que la Corte enfrentaba".
La introducción del adverbio "realmente" tiene como propósito contrastarlo
con aque-
llas apartes de la decisión que tan sólo "aparentemente" constituyen su ratio
decidendi.
Haisbury, Laws of England, 18, p. 210.
235 Diego Eduardo López Medina
se encontraba la antigua y venerable noción de ratio decidendi. Mit
tras la crítica moderada buscaba reconstruir el concepto sobre bas^
realistas (en autores como GOODHART, LEVI y OLIPHANT), los realisti
radicales pretendían que el derecho desechara tales nociones porcoB
pleto y despertara de su sueño dogmático. Autores como JOHN DICKINSQ
y JEROME FRANK representaban la posición radical que invocaron co
enorme pasión en escritos de 1929 y 1930 respectivamente; mientra
tanto, ARTHUR GOODHART (también en un escrito de 1930) se erigía com
el mejor representante de una visión que, aunque ciertamente anti-foÉ
malista y realista, se mantenía de todas formas comprometida con 1
posibilidad de identificar racionalmente las rationes decidendii de un
línea jurisprudencial, así no fuera en los argumentos pronunciados pe
los jueces anteriores.
La presentación completa de la teoría hermenéutico-reconstruc
tiva de la ratio, que sigue siendo muy influyente hasta el día de hoy, s
llevó a cabo mediante la publicación, en 1930, de un artículo de ARTHU
GOODHART titulado Determining the Ratio Decidendi ofa Case. E
artículo de GOODHART tiene como tesis central una afirmación más bie
extraña si se le contrasta con la teoría formalista:
"Es claro, por tanto, que la primera regla para descubrir la
ratio decidendi de un caso es que esta no debe buscarse en
* <•> 52
los argumentos sobre los cuales el juez ha basado su decisión"
¿Cómo puede hacerse esta afirmación al parecerían incomprensi-
ble? GOODHART, simplemente, empieza a dar varios ejemplos de casos
cuyo valor precedencial es innegable, pero que fueron justificados por
los jueces anteriores de manera palmariamente incorrecta. En tales
circunstancias, a badreason may often make goodlaw (un mal argu-
mento puede frecuentemente convertirse en derecho vigente): se trata
de casos antiguos, cuyas justificaciones explícitas parecen no valer li-
teralmente, pero que, sin embargo, cargan fuerza precedencial. El valor
precedencia!, por tanto, no depende de la corrección o incorrección de
la opinión explícita que justifica el fallo. La ratio decidendi, en conse-
cuencia, no se encuentra en la parte motiva del fallo ni está constituida
por las consideraciones de la Corte. Lo que interesa de manera funda-
mental son los hechos relevantes o materiales del caso (es por los he-
52 Goodhart, A.L. Op. cit., p. 164.
236 Capítulo VI
chos por donde se trazan los puentes de analogía con casos futuros) y
la forma concreta como se decidió el caso (así se logrará que casos
similares sean tratados de manera similar)53. Por esta razón, se ha dicho
que la teoría de GOODHART no se basa en las razones de la Corte sino
que se centra, en cambio, en una visión donde priman el análisis de los
hechos y los resultados del caso54.
La moderada vena realista de este método de análisis de la ratío es
evidente de una triple manera. El artículo de GOODHART expresaba la
sensibilidad realista (i) al subrayar la importancia del derecho efectivo
por sobre el derecho formal, (ii) al dar espacio hermenéutico a nuevas
concepciones sociales y jurídicas y (ni) al eliminar elementos especu-
lativos en pro de una visión cientifizante del derecho.
En primer lugar (i) GOODHART pretendía mostrar que el derecho estaba
constituido más bien por los métodos concretos de interpretación que los
abogados utilizaban (law in actiori) y no tanto por las proposiciones
formales emitidas por jueces anteriores o por la legislatura (law in the
books). Este énfasis en hechos y resultados, por tanto, permitía des-
formalizar el derecho jurisprudencial de manera importante, ya que las
razones inscritas en los fallos no tenían fuerza de precedentes. Lo te-
nían, en cambio, los resultados basados en los hechos del caso. El juez
o el abogado debían entonces poner énfasis en el estudio de los patrones
tácticos de los casos y predecir a partir de dichos patrones la posible
solución con fundamento en la jurisprudencia. Esta explicación de la
ratio, además, mostraba que la interpretación de los hechos relevantes
posibilitaba las frecuentes maniobras de seguir (following), distinguir
(distinguishing), ampliar (broadening) o estrechar (narrowing) la
fuerza precedencial del caso, argumentos típicos estos sobre los que se
estructuraban la mayor parte de los estrategias argumentativas efecti-
53 Nótese cómo esta visión del precedente contraria de manera muy
importante las
costumbres de lectura del abogado colombiano, quien parece suscribir de
manera
intuitiva la teoría tradicional: las consideraciones de la Corte son todas muy
impor-
tantes, incluso si no tienen relación con los hechos o el decisum del caso.
Por esta
razón, bien sea por parte del editor, bien sea por parte del mismo lector,
frecuente-
mente se omite la lectura de los hechos y de la decisión del caso y, se
busca en el
cuerpo de la parte motiva los párrafos doctrinarios más generales. Esta
forma de
análisis de precedente no permite, bajo ningún caso, la distinción entre ratio
y dicta.
54 Cf. Michael, Dorf. Dicta and Miele III, en donde distingue entre teorías de
ratio
decidendi que son, por un lado, rationale-based (que en texto he llamado
tradiciona-
les) y, por el otro, teorías basadas en tacts-plus-outcome (que en texto he
relacio-
nado con las teorías del realismo jurídico).
237 Diego Eduardo López Medina j
vas de los jueces y de los litigantes. Así, cuando un fallo tenga exacta-
mente los mismos hechos relevantes que otro, este fallo debía sersegui'
do en el caso nuevo, por simple aplicación del precedente. En el evento!
de que el nuevo caso tenga que ser decidido de manera diferente a un
precedente en punto, es necesario mostrar ahora que uno de los hechos
relevantes o materiales del primer caso no existen en el segundo o que
existe una circunstancia material claramente diferenciadora que justi-
fica la diferencia de trato. A este argumento se le denomina distinguir
los casos. Finalmente, casos subsiguientes pueden tratar de variarla
fuerza gravitacional de un precedente y ello se logra de dos manera;
generales: por una parte se puede ampí iar la ratio decidendi de un case
anterior, anunciando que el principio vale para una extensión mayor df
casos futuros. Esto se logra notificando que lo que parecía ser un hechc
material de la doctrina, era tan sólo una circunstancia específica de
caso anteriory que, en consecuencia, la aplicación del principio no dependí
de la existencia concreta de ese hecho en los casos futuros.Aeste argumenti
se le conoce como ensanchamiento de la ratio decidendi. La estra
tegia de angostamiento o estrechamiento de la ratio decidendi e
exactamente inversa: se anuncia que una circunstancia táctica del casi
anterior, que había pasado desapercibida o poco notada, es un hech
fáctico material para la aplicabilidad de la doctrina y que, por lo tantc
se exige su presencia en el patrón fáctico del caso futuro. Todas esta
formas argumentativas son clásicas de la doctrina de precedentes y n
dependen, y ese es precisamente el punto de GOODHART, de la formí
lación textual del principio que haga el juez. Dependen, en cambio, d
las relaciones entre hechos materiales, relevantes o claves del caso y s
resolución o disposición concreta55.
La segunda razón (u) por la cual esta estrategia era evidentemenf
realista tiene que ver con la apertura hermenéutica que la teoría de hechc
y resultados deja al intérprete. La línea de precedentes es ahora un conjun)
de fallos basados en determinados patrones tácticos definidos por i
juez. La exigencia de fidelidad al precedente no consiste ahora en segu
verbatim las justificaciones de los jueces, sino la de asegurar que baj
iguales circuntancias las personas reciban trato igual. Portante, lasjusí
55 La Corte parece respaldar estos argumentos clásicos del derecho
jurisprudencial
los cuales denomina "inevitables". Estos argumentos parecen esconder
dentro de
estructura la teoría de Goodhart, aunque las formulaciones explícitas
continú
siendo más tradicionales. Véase Sentencia SU-047/99, p. 50.
238 Capítulo VI
ficaciones son simplemente teorías jurídicas, morales y políticas que
están en continua reelaboración y que permitan sucesivas re-racio-
nalizaciones de las decisiones pasadas. La restricción ahora consiste, no
en la aceptación de los argumentos de los precedentes, sino en la nece-
sidad de elaborar teorías decisionales que cuadren con dichos fallos y
que los justifiquen de manera más convincente. Esta posibilidad de re-
racionalización cuadraba con la idea de cambio social y de continuo ajuste
del derecho jurisprudencial a las exigencias vitales. La teoría de los hechos
y de las circunstancias, pues, permitía elaborar un principio de stare
decisis más acorde con los fines políticos de los reformadores del
New De al56.
Finalmente, y en esto se expresaba la corriente cientificista
del realismo (iii), el método de hechos y resultados permitía definir
con mayor detalle el sistema de extracción de la ratio decidendi. Esta
no dependía ahora de las elaboraciones doctrinarias de los jueces, ni de
principios defectuosamente anunciados en las sentencias, o incluso me-
ramente presupuestos o implícitos, sino que ahora el análisis podía recon-
ducirse a averiguar por los hechos materiales del caso y por la relación
de los mismos con el resultado alcanzado en el proceso. El artículo de
GOODHART, por tanto, intenta una cierta mecanización de la metodolo-
gía, una formal ización de los pasos a seguir conducentes a hallar de manera
racionalizada e intersubjetivamente verifícable la ratio decidendi de un
fallo. Esos pasos son para GOODHART los siguientes:
"Las reglas para encontrar el principio de un caso pueden
ser resumidas de la siguiente manera:
(1) El principio de un caso no se encuentra en las razones
aducidas en el fallo.
(2) El principio no se encuentra en la regla de derecho
explícitamente anunciada en el fallo.
(3) El principio no se encuentra necesariamente en rela-
ción con todos los hechos discernibles del caso y de la decisión
deijuez.
56 Al respecto véase Calabresi, Guido. A Common Law lor the Age of
Statutes. Harvard
University Press, Cambridge, 1992.
57 Recuérdese que la expresión "principio de un caso" es idéntica a la ratio
decidendi
del fallo.
239 Die90 Eduardo López Medina
(4) El principio del caso se encuentra mediante la aprecia-
ción de (a) los hechos del caso que el juez consideró materia-
les, y (b) de su decisión fundamentada en ellos.
(5) Para encontrar el principio de un caso, también es necesario
establecer cuáles hechos fueron tratados como inmateriales
por el juez, ya que el principio de la sentencia puede depender
tanto de la exclusión como de la inclusión de hechos.
Las reglas para encontrar cuáles hechos son materiales y
cuáles inmateriales tal y como los percibió el juez, son las si-
guientes:
(1) Todos los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y cantidad
son inmateriales, a menos que se diga expresamente que son
materiales.
(2) Si hay un fallo, los hechos tal y como son anunciados
en el fallo son definitivos y no pueden ser contradichos con
fundamento en el expediente del proceso.
(3) Si la sentencia omite un hecho que aparece en el ex-
pediente, esta circunstancia puede ser debida a (a) una omi-
sión o (b) una decisión implícita de que el hecho era inmaterial.
Esta segunda posibilidad se presumirá como cierta, si no existe
evidencia en contrario en la sentencia.
(4) Todos los hechos que el juez específicamente consi-
dere inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sen-
tencia.
(5) Todos los hechos que el juez implícitamente considere
inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sentencia.
(6) Todos los hechos que el juez específicamente consi-
dere materiales deben tenerse como tales.
(7) Si la opinión no distingue entre hechos materiales e
inmateriales, todos los hechos anunciados en el fallo deben
considerarse materiales.
(8) Una conclusión basada en un hecho hipotético es un
dictum. Un hecho hipotético es cualquier hecho cuya existen-
cia no ha sido determinada ni aceptada por el juez" .
58 Goodhart, op. cit., pp. 182 y 183.
240 Capítulo VI
Bajo esta metodología resulta claro que la ratio decidendi es la
expresión del argumento de analogía o disanalogía basado en la identi-
ficación de los hechos materiales, relevantes o claves del caso y en la
desestimación de los hechos inmateriales, irrelevantes o secundarios del
mismo. GOODHART concluye:
"Habiendo establecido los hechos materiales e inmateriales
del caso tal y como los vio el juez que lo decidió, podemos proceder
a formular el principio del caso. Este será encontrado en la
conclusión alcanzada por el juez sobre la base de los hechos
materiales y la exclusión de los hechos inmateriales. En cierto
caso el juez halla que los hechosA, B y C existen. Luego de ello
excluye el hecho A por inmaterial, y con fundamento en los
hechos B y C llega al fallo X. ¿Cuál es la ratio decidendi del
caso? Hay dos posibilidades: (1) en cualquier caso futuro en el
cual los hechos sean A, B y C, la corte tiene que decidir X, y
(2) en cualquier caso futuro en el cual los hechos sean B y C,
la corte tiene que decidir X [...]. La corte crea un principio
cuando determina cuáles son los hechos materiales e inmate-
59 riales sobre los que fundamenta su fallo" .
Con esta metodología el juez obtiene la libertad de reconstruir las
razones por las cuales los casos fueron decididos de tal o cual manera,
siempre y cuando la ratio decidendi aportada continúe siendo una ade-
cuada explicación del sentido en que fueron fallados los precedentes.
Conforme con GOODHART, la doctrina del precedente no exige una acep-
tación de argumentos, sino un respeto al sentido en que los casos ante-
riores fueron fallados. Se trata de un sistema de decisiones concretas
que puede ser racionalmente reconstruido siempre y cuando las nuevas
razones expliquen y justifiquen de manera adecuada los casos ya falla-
dos. Esta posición, es hoy en día mayoritaria en el mundo anglo-ameri-
cano60.
La crítica realista radical es muy clara y poderosa por lo que pode-
mos pasar a hacer una breve caracterización de la misma. Para el juez
JEROME FRANK en el capítulo "Precedentes ilusorios" de su famoso libro
Law and the Modern Mind,
59 Goodhart, op. cit. p. 179.
60 Un texto clásico como el ya citado de Cross y Harris muestra enorme
respeto por la
teoría de Goodhart. Véase al respecto, Preceden! in English Law, pp. 63 a
71.
_ 241 Diego Eduardo López Medina
"[a]bogados y jueces pretenden hacer uso extensivo de\o^
precedentes; esto es, ellos pretenden apoyarse en la conducta
de jueces en casos pasados como medio para obtener analo-
gías que les indiquen vías de acción en casos nuevos. Pero dado
que lo que fue realmente decidido en casos previos rara vez es
revelado, es imposible, en sentido real, apoyarse en estos pre-
cedentes. Lo que las cortes hacen de hecho es manipular el
texto de decisiones previas" .
Para FRANK la insistencia de GOODHART y otros en que hay una rati
decidendi verdadera detrás de los razonamientos de los jueces, suer
como parte de la metafísica del derecho que es preciso desterrar. £
hecho, esta ratio decidendi "verdadera" es parte de un derecho tra
cendente, que el realismo profundo tiene el deber de desvelar y no tan
de justificar (como lo estaría haciendo GOODHART). FRANK, en consí
nancia con DICKINSON", piensa además que esta potestad judicial (
"revisar" las rationes decidendi proviene intelectualmente de un cier
contagio con el conceptualismo jurídico dominante en Europa (y mi
concretamente enAlemania) hacia finales del siglo XIX63. Es importal
te notar, de otro lado, que la teoría radical de los realistas es ignora
en los manuales ingleses y estadounidenses contemporáneos, ya que s
argumentos apuntan (como acabamos de ver en FRANK) a mostrar
irracionalidad irremediable de la teoría de la ratio decidendi64. Enes
libro se comparte la posición de esos manuales, debido a que su objeti
principal es el de mostrar, desde un punto de vista interno, la forma
que se ha construido y funciona en este momento el sistema Colombia
de precedentes constitucionales. La visión crítica sería excesivamer
61 Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. Nueva York, Anchor, p. 159.
62 En su artículo de 1929, The Law Behind Law. 29 Columbia Law Review 114.
63 Véase al respecto el apéndice II ("Notes on Rule-Fetichism and
Realism") de Law
the Modern Mind. Esta sugerencia es fascinante, pero su exploración
desbord
los límites del texto. Sugiero al lector que, en todo caso, acuda al
capítulo III d<
libro Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica
latinean
cana, Bogotá, Legis, 2004. Allí exploro con detenimiento la recepción
latinoarriei
na del conceptualismo alemán. Esa descripción, además, parcialmente
corrobor
indicación de Frank en el sentido de que el "poder de revisión de la ratio'
y una ci
forma de conceptualismo están genuinamente relacionados.
64 Así por ejemplo en el texto de Cross y Harris quienes afirman (no sin
cierta displi
cía) que "es seguro, sin importar cuál sea la posición al respecto en los
Este
Unidos (refiriéndose aquí a las tesis realistas], la distinción entre ratio
decidor
obiter dictum no es enteramente quimérica en lo que respecta a las
cortes ingle;
Véase op. cit., p. 52
242 Capítulo VI
disolvente a la luz de este objetivo. En todo caso es importante recordar
que la empresa de identificar y aplicar la ratio decidendi de una línea
jurisprudencial es muy exigente; es posible, a pesar de ello, mantener la
tesis racionalista de que hay interpretaciones superiores a otras y que
tal superioridad se puede mostrar intersubjetivamente a través de argu-
mentos. Esta superioridad existe incluso cuando se acepta que un juez
puede "revisar" o "reconceptualizar" la ratio decidendi de una línea
jurisprudencial. La crítica realista, sin embargo, nos debe mantener alertas,
ya que muestra con suficiente fuerza que la manipulación incontrolada
del precedente abre la puerta para la desconfianza y el escepticismo de
la comunidad j urídica.
Es importante notar dos cosas al finalizar este sumarísimo reco-
rrido de la teoría del precedente: estas teorías son modelos más bien
abstractos, mientras que en la práctica se combinan de manera constan-
te. De hecho, como hemos visto en la elaboración que hace la Corte,
ambos modelos centrales de ratio y dicta (el formalista y el herme-
néutico-reconstructivo) parecen mezclarse en la práctica: el modelo
formalista parece tener preferencia en la definición del precedente,
mientras las prácticas de argumento jurisprudencial (seguir, distinguir,
ampliar, estrechar) parecen estar fundadas en la teoría de hechos y
resultados con su consiguiente posibilidad de "reconstruir" o de "revi-
sar" las rationes decidendi formalmente presentadas en fallos prece-
dentes. La Corte, al interpretar la fuerza precedencial de un fa-
llo anterior, a veces utiliza un modelo y a veces el otro. La Sentencia
SU-047/99 da un excelente ejemplo de este sincretismo al rechazar, por
diferentes razones teóricas, el presunto valor precedencial de las dos
sentencias del año de 1996. Sin embargo, la Sentencia SU-47/99 tan sólo
fue el comienzo de la utilización en Colombia de la distinción entre ratio
y dicta. Conviene quizá que ahora complementemos el panorama con
los usos que se han hecho de la distinción hasta el año del 2006.
6.2.2. E/ementos para una teoría de la ratio decidendi
en la jurisprudencia colombiana
Los métodos de interpretación de sentencias que la Corte Consti-
tucional colombiana ha utilizado hasta ahora, muestran ambigüedades
paralelas a las encontradas en la teoría judicial del common law. Este
desarrollo paralelo es altamente sugestivo. Como ya he mostrado en el
análisis de los argumentos de la Sentencia SU-047/99, la Corte parece
utilizar al menos dos modelos de ratio decidendi:
243
Diego Eduardo López Medina
1) En primer lugar, entiende la ratio de las sentencias de-i
constitucionalidad como un equivalente de la así llamada cosa
juzgada
implícita: se trata de un modelo basado en la argumentación
explícita^
déla Corte (en la parte motiva) y tiene evidentes paralelos con la
noció)
tradicional de rateo anglo-americana. Ambas son, de hecho,
versione
formalistas y textualistas de la ratio. Las afirmaciones explícitas
del
Corte son la ratio a menos que se pruebe que se trata de
elaboracionel
gratuitas no requeridas para explicar el decisum. Estas
afírmacionejj
gratuitas, por tanto, serían dicta. I 'í
2) En segundo lugar, la Corte considera la ratio decidendi com^ extracción del verdadero principio decisional. Esta definición
abstract)
de la ratio parece favorecer lapráctica de reconceptualización o
redefínició)
del derecho jurisprudencial. De esta forma, gran parte del
razonamient(
contenido en la parte motiva de la sentencia puede ser
considerado dicta
Este modelo hermenéutico y reconstructivo empieza a tener
consecuen
cias importantes para la lectura de precedentes en Colombia: ya
la Cord
ha tenido que reconceptualizar varias líneas jurisprudenciales
tratando
de exponerel mejor principio explicativo que las sostenga, así
este nt
coincida literalmente con las rationes dadas históricamente por
la jurisi
prudencia.
Esta forma de ver el precedente, además, parece aconsejar,
contrae
rio a la hermenéutica civilística, que buscaba en
lajurisprudenciapre^
cisiones conceptuales abstractas, la extracción del mínimo
principiopo^
sible explicativo del fallo, esto es, la subregla explicativa de
unpatróff
fáctico bien definido.
El nacimiento de cuidadas técnicas de interpretación de
preceden-
tes es un resultado obvio del aumento de la vinculatoriedad de
lajuris-1
prudencia en el derecho constitucional colombiano. Es preciso
notar, sin.
embargo, un punto esencial del desarrollo del precedente en
Colombia: j
las técnicas de análisis estático de sentencias han florecido en
su ma- j
yoría en el contexto de discusiones sobre la vinculatoriedad del
auto-
65 Se llama "implícita", debido a que para algunos solo tenía fuerza vinculante la
parte
resolutiva de la sentencia. La Corte insiste que los argumentos que explícitamente
hace, en la parte motiva, son fundamentales para entender la resolución del caso.
Dado que tradicionalmente solo se consideraba cosa juzgada la parte resolutiva, la
Corte habla de la motiva como "cosa juzgada implícita". Allí, sin embargo, la Corte
considera que deben tenerse como "cosa juzgada implícita" los argumentos
"explíci-
tos" allí presentados. Las expresiones, por tanto, se prestan para alguna
confusión.
244 Capítulo VI
precedente en sentencias de constitucionalidad (sentencia tipo C-). Esto
es: la aplicación consistente de las distinciones entre ratio y dicta, por
un lado, y cosa juzgada explícita, implícita y aparente, por el otro, se
ha dado en discusiones de alto contenido político al interior de la Corte,
donde alas enfrentadas esperan poder restringir el razonamiento de la
otra mediante referencia a la vinculatoriedad del precedente. Así, mien-
tras que la obligatoriedad del precedente fue al principio, y especialmen-
te respecto de lajurisdicción de tutela, el argumento que la Corte ofreció
para insistir en la vinculatoriedad de la jurisprudencia frente a jueces de
instancia renuentes a su obediencia, ahora es el mismo argumento de
vinculatoriedad del precedente el que es utilizado, en el caso Morales
por ejemplo, para tratar de mantener la integridad de la jurisprudencia
de constitucionalidad al interior de la Corte Constitucional. Toda esta
discusión al interior de la Corte es parte de luchas políticas intensas que
tienen que ver con la distribución del poder en las altas esferas, y con
especial referencia a la constitucionalidad de la legislación y a las con-
secuencias de allí se siguen. Unos quieren atar el fallo de los otros y los
otros se defienden mediante técnicas "legítimas" que desechan el pre-
sunto precedente (distinguiendo, por ejemplo, entre ratio y obiter).
El problema de la vinculatoriedad del precedente muestra, por tanto,
dos aristas: el tema había nacido (desde la cláusula Angarita hasta la
Sent. C-83 6/2001) con el propósito de permitir una amplia difusión de las
definiciones expansivas que la Corte hacía de los derechos, en especial
de las múltiples consecuencias jurídicas que se extraían de la cláusula
de Estado Social de Derecho. Mientras la vinculatoriedad del preceden-
te nació de la necesidad de potenciar laj urisprudencia de tutela (prece-
dente vertical), el análisis individual del precedente (con la elaborada
distinción entre obiter y dicta} nace y se desarrolla principalmente como
resultado de esfuerzos al interior de la Corte por comprender la profun-
didad específica de su obligación de fidelidad al auto-precedente (en
medio de conflictos político-jurídicos de la mayor importancia). Ejemplo
de ello son las sentencias SU-47/99 y, más recientemente, T-249 de 2003.
La "vinculatoriedad" del precedente, sin embargo, no resuelve la
cuestión de poder al interior de la Corte porque, en todo caso, como lo
demuestran sus discusiones, la disciplina del precedente puede sermoderada
por concepciones amplias (hermenéuticas) o estrechas (textualistas) de
la ratio decidendi, sin que sea necesario anular el principio de obliga-
toriedad de las sentencias previas. Las discusiones políticas en las que
se ha afinado la teoría de análisis jurisprudencial de la Corte revelan, sin
245 Diego Eduardo López Medina
embargo, que la distinción mismapuede66 ser utilizada de manera estí
tégica. Lo que sí es cierto, en todo caso, es que la teoría estática delp»
cedente se ha venido desarrollando en sentencias de constitucionalida
mientras el problema de su vinculatoriedad se fue fortaleciendo eiti
contexto de sentencias de tutela. Este hecho, sin embargo, ha conducit
a que el análisis estático de sentencias se despliegue en contextos dom
es razonable preguntarse si la distinción entre ratio y dicta no haceojj
cosa que esconder giros jurisprudenciales fuertes y, con ellos, luchas»
alto rango al interior de la Corte. Cualquiera que sea la verdad al re
pecio, este contexto es el menos provechoso para el desarrollo de ui
teoría consistente del análisis estático de sentencias.
Hechas estas reflexiones, podríamos, a continuación, intentar hac
una narración que capture la forma en que la Corte Constitucional o
lombiana ha conceptualizado y usado la distinción entre ratio y obif{
en el período de 1999 al ano del 2006. Comencemos por lo siguiente:
Corte Constitucional empieza adoptando la teoría del precedente ang
americana en que el desarrollojurisprudencial, a lo largo de los años
ha permitido distinguir entre concepciones textualistas y hermenéuti
de la ratio. Podría decirse que la Corte primero aprendió esta disi
ción leyéndola en los libros67 y que luego, con el acopio de experiencia
risprudencial, la ha empezado a usar efectivamente en el análisis e;
tico de sus fallos. Esta distinción analítica solo es posible en lamed
en que la una Corte acumula experiencia en el manejo jurisprudenc
Sólo hasta el año de 1999, la Corte afronta un caso que le obliga a reí
ver la siguiente situación: en sentencias anteriores de constitucional^
(diría la Corte) hemos hecho afirmaciones explícitas que, ahora, cual
se nos pide que las apliquemos a un caso concreto (no previsto en aq
entonces) llevan, según el criterio de una mayoría a nuestro inferió
una decisión errada. Frente a esta situación la Corte tiene varios caí
nos: (i) negar que los precedentes obligan; (ii) obedecer los preceder
66 No quiero tomar partido en la cuestión de si la distinción fue utilizada de
ma
estratégica en la Sentencia SU-47/99. Repito, de nuevo, que el interés
en el pre
te escrito se circunscribe a los problemas técnicos y teóricos del
precedente y
los detalles políticos del caso Morales y, más ampliamente, del llamado
pro
6.000, en el que la Corte Constitucional tuvo una participación
significativa.
problemas, quizá más interesantes que los que analizo ahora, son harina
de
costal...
67 Como los de Keenan y McCormick, que son repetidamente citados en la
jurispn
cia sobre el tema.
246 Capítulo VI
literalmente, así lleven a un fallo errado; (iii) aceptar que hubo un error
en tales precedentes y proceder a cambiar la jurisprudencia de manera
explícita; (iv) aceptar que el concepto de ratio es hermenéutico y que,
por tanto, la Corte tiene el poder de revisar o redefínir la verdadera
ratio contenida en sentencias anteriores, desechando por tanto párra-
fos textuales del precedente que constituyen apenas una ratio aparente.
Las vías de acción (i), (ii) y (iii) son el resultado directo de aplicar una
teoría textualista de la ratio. Hemos visto en particular que la Corte no
puede usar la vía (i). Las vías (ii) y (iii) se mantienen abiertas pero el
difícil camino de la opción (iv) parece ahora necesario para mantener
la integridad de lajurisprudencia de la Corte.
Es en esta situación donde la Corte empieza su reflexión con la in-
corporación de una teoría contemporánea de la distinción entre ratio y
obiter. Esta teoría ha sido fundamentalmente expuesta en las sentencias
SU-47/99, C-836/2001 y T-249/2003 y esta teoría tiene varios hilos que
resulta necesario deslindar con claridad: en primer lugar, la Corte acepta
de entrada, como lo hicieron lentamente los jueces del common law, que
el precedente debe ser interpretado hermenéuticamente cuando las
lecturas textualistas no resulten satisfactorias para la resolución ade-
cuada de los casos y, sobre todo, para la explicación sistémica de la línea
jurisprudencial. Según la Corte, sin embargo, los precedentes deben tener
en la mayoría de los casos razones claras y explícitas, de manera tal que
los jueces subsiguientes no tengan que recurrir a extensas reconstruc-
ciones de la ratio implícita en ellas. Por tanto la reconstrucción de la
ratio decidendi de una línea jurisprudencial se presenta como una téc-
nica necesaria, pero debe usarse de manera excepcional ya que las lí-
neas jurisprudenciales usualmente tienen rationes claras y explícitas.
Así se afirma, como ya hemos visto, en la Sentencia SU-47/9968 y se
reitera en la C-836/200169:
"Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son
los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el
texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué
68 Según la Corte en esa sentencia (considerando 52) "(...] en realidad, son
los jueces
posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el
verdadero
alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina
vinculante de
un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el
caso
hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores'".
69 En su considerando 22.
247 Diego Eduardo López Medina
parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa
resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas
oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dic-
ta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o
fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la
decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estos
últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas
afirmaciones que no se relacionan de manera directa y nece-
saria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la acti-
vidad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de
la Constitución. Por supuesto, la definición general de di-
chos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y
otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo,
la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos
jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpre-
tación que corresponden a los jueces, y principalmente a las
Altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no
siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia
judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la
vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sen-
tencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun
cuando resulta conveniente que las Altas Cortes planteen
dichos principios de la manera más adecuada y explícita
en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabili-
dad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de
aquellos aspectos tácticos y jurídicos necesarios para su for-
mulación en cada caso concreto" .
Este párrafo tiene varios elementos que hay que destacar: la Corte
acepta, en primer lugar, que la extracción de la ratio decidendi puede
ser compleja y que depende en gran parte de los intérpretes posteriores.
En segundo lugar se reconoce que este ejercicio es altamente hermenéutico
y no depende necesariamente de párrafos explícitos de la sentencia que
se considera precedente. En tercer lugar, es evidente que la Corte acep-
ta (como ya lo había hecho en la SU-47/99) una metodología de identi-
ficación de la ratio, basada en la correcta identificación y utilización d(
los hechos materiales de la sentencias. Según esta posición, la intei
70 Énfasis añadido.
248 Capítulo VI
prefación de la amplitud de la ratio contenida en una sentencia depende
(i) de los hechos que se consideren materiales en el fallo y (ii) del sentido
del fallo. Laratio decidendies el argumento jurídico (explícito o recons-
truido) que mejor una el elemento (i) al (ii). Como hemos visto con ante-
rioridad, esta metodología fue clarificada por ARTHUR GOODHART y es
recibida con aprobación por la Corte Constitucional colombiana. La Corte
insiste, en todo caso, en la conveniencia de que la jurisprudencia plantee
las subreglas de la "manera más adecuada y explícita en el texto de la
providencia". Esta precaución se dirige a mostrar que, en los casos rutinarios,
los jueces no deberían tener que hacer grandes esfuerzos de reconstruc-
ción de la línea para aplicarla a casos nuevos que se les presenten.
La insistencia en la importancia de los hechos resulta fundamental.
En la Sentencia T-249/2003 la Corte afirma que
"[l]a Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,
a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta
norma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-
ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan
la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato".
La dependencia de la ratio de los hechos es la única forma de en-
tender cómo la Corte hace distinciones tácticas para inaplicar prece-
dentes. El argumento, en forma esquemática, procede de la siguiente
forma: alguien afirma que un precedente X es análogo a un nuevo
caso Y y que, por tanto, los jueces están en obligación de seguirlo u
obedecerlo. El juez, sin embargo, examina con cuidado el precedente
X y encuentra que la ratio dependía de algún punto táctico crucial
que no se presenta en el caso nuevo Y. Por tanto, la sentencia X en
realidad no constituye precedente para el nuevo caso Y. El juez ha
distinguido de esta forma los casos X y Y. Esta forma de argumen-
tación, en que la ratio depende de los hechos materiales del caso, ha
sido utilizada por la Corte, entre otras, en las sentencias T-471 de 200171,
SU-544de200172,T-569de200173,T-1317de200174,T-960de200275,
71 Distinguiendo los hechos contenidos en la Sentencia T-420/93, la cual
había sido
invocada (equivocadamente, según la Corte) como precedente análogo.
72 En el que el accionante se queja de una supuesta inaplicación de las
sentencias C-
011/94, SU 640/98, C-69/95 y C-37/2000.
73 Inaplicando una supuesta ratio contenida en la Sentencia 439/2000.
74 Inaplicando un supuesto precedente contenido en la Sentencia T-337/95.
75 Examinando la aplicabilidad de la Sentencia SU-544/2001.
249 Diego Eduardo López Medina ii
•I i
1-428 de 200476 y T-65 de 200677. Los abogados, de otro lado, con fre-j
cuencia utilizan otra variante ilegítima de este argumento. Mientras que j
el uso técnico del precedente exige "analogías fácticas", la culturajurí-1
dica colombiana todavía prefiere citas conceptuales abstractas78. Estaj
forma del argumento porrelación conceptual funciona así: para el litigante j
la sentencia X obliga como precedente en el caso nuevo Y. Sin embargo,
cuando el juez analiza adecuadamente la fuerza precedencial del caso X
encuentra que escasamente existe una relación conceptual común79 con
el caso Y. El abogado, de otro lado, no hace ningún intento por establecer
una relación analógica con otros casos que puedan haberse fallado sobre
el punto. Su búsqueda no se dirige a encontrar la líneajurisprudencial que
defina el balance jurídico entre intereses o derechos contrapuestos (den-
tro de patrones tácticos bien definidos). La jurisprudencia, en este uso
ilegítimo, tan solo busca precisiones conceptuales abstractas. Esta forma
de argumentación es sumamente débil, aunque continúe presentán-
dose de manera muy extendida en la práctica forense del país.
La extracción de la ratio decidendi en sentencias de tutela depen-
de, portante, de los hechos relevantes del caso y del decisum. Sin embargo,
y como se afirmaba antes, gran parte de las confrontaciones en torno al
significado de sentencias de la Corte ha versado sobre sentencias de
constitucionalidad. Podríamos decir que la interpretación de sentencias
tipo C es más compleja y más abierta a manipulaciones subsiguientes,
por razones que la Corte ha venido descubriendo poco a poco. Estas
controversias sobre el significado de sentencias tipo C se han presen-
tado de dos maneras específicas: al interior de la Corte, en casos en que
los magistrados tienen disputas sobre el sentido específico del autopre-
cedente, y por fuera de la Corte, cuando distintos operadores jurídicos
interpretan las sentencias de constitucionalidad de maneras en que lue-
go la Corte encuentra que no se identificó su verdadera ratio, porque
con las interpretaciones propuestas por los operadores jurídicos se llega
a aplicaciones de la presunta subregla jurisprudencial que en realidad
violan la constitución (y con frecuencia derechos fundamentales).
76 Inaplicando una su puesta ratio contenida en la Sentencia C-017/99,
M.P. E. Cifuentes
Muñoz.
77 Aplicando parcialmente, pero también estableciendo una disanalogía
parcial en rela-
ción con la Sentencia T-660/2004.
78 En los términos definidos en el capítulo 4 de este libro.
79 Al respecto véase supra capítulo 4 de esta misma obra.
250 Capitulo VI
Un caso reciente muestra el punto con toda claridad. Un sacerdote y
activista social, con fuertes vínculos con una comunidad de paz, inter-
pone una acción civil popular (autorizada por los arts. 45 y 137 de la
L. 600/ 200080) dentro de un proceso penal que se adelanta por la pre-
sunta comisión de graves violaciones de derechos humanos. La Fiscalía
General de la Nación rechaza la constitución de parte civil-actor popular
por diversos motivos jurídicos, entre otros, una cierta interpretación de
la Sentencia C-228 de 2002 donde la Corte Constitucional había dicho
lo siguiente:
"No obstante, ello no significa que cualquier persona que
alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se
haga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo que
el delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que la
ampliación de las posibilidades de participación a actores civi-
les interesados solo en la verdad o la justicia pueda llegar a
transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación
80 Dice el artículo 45: "Titulares. La acción civil individual o popular para el
resarcimien-
to de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la
conducta
punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal,
a
elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los
herederos o
sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular
cuando se
trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos. En este último evento,
sólo
podrá actuar un ciudadano y será reconocido quien primero se constituya.
El actor
popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Código
de Proce-
dimiento Civil.
Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de
sus
bienes y optare por ejercerla en el proceso penal, se constituirá en parte
civil
mediante demanda presentada por su representante legal".
Y el 137: "Artículo 137. Definición. Con la finalidad de obtener el
restablecimiento del
derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el
perjudi-
cado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte
civil dentro
de la actuación penal.
En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria
la
constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público
perjudi-
cada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la
Contraloria
General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso,
deberán
asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos
de control
fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión
podrán
intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por
las
entidades mencionadas.
Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo
del Director
Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial que
designe".
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre estas normas en las
sentencias
C-228/2002 y C-875/2002.
251 Diego Eduardo López Medina ;
¡ i í
contra el procesado. Se requiere que haya un daño real, no '
necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específi- ;
co, que legitime la participación de la víctima o de los perjudi-
cados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia,
el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en
cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que
la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cual-
quiera sea la naturaleza de este, está legitimado para consti-
tuirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener
exclusivamente la realización de lajusticia, y la búsqueda de la
verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial".
El argumento de la Fiscalía, apoyado en esta pretendida ratio, se
propone mostrar que "el demandante no puede convertirse en actorpo-
pular, pues, aunque pueda perseguir la verdad y lajusticia, es necesario
demostrar la existencia de un perjuicio directo y ser parte o represen-
tante de la comunidad afectada"81. La Corte había condicionado la in-
terpretación del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal me-
diante la Sentencia C-228/2002. En una tutela subsiguiente, el fallido
actor popular busca la protección de sus derechos fundamentales y la
Corte tiene que revisar, en consecuencia, la interpretación que de la
Sentencia C-228/02 estaba haciendo la Fiscalía. ¿Cuál es entonces la
ratio de la Sentencia C-228 y qué métodos se pueden proponer para
extraerla?
El método de GOODHART exige hechos materiales y decisión con-
creta, como elementos indispensables para la extracción certera de h
ratio decidendi de una sentencia. Hemos visto, además, que la Cortí
Constitucional prohija esta técnica de interpretación de los precedentes
Las recomendaciones de GOODHART, sin embargo, encuentran un serie
obstáculo en sentencias de constitucionalidad abstracta. En razón a 1;
estructura de la acción pública de inconstitucionalidad las sentencia;
no parecen tener hechos explícitos82. Se pide que la Corte declare li
81 Sentencia T-249/03, considerando N° 10. 82 El carácter formal del recurso parece esconder la presencia de los
mismos, pero e
cada vez más claro que el recurso de constitucionalidad es utilizado,
como la maye
parte de las acciones judiciales disponibles, para defender o avanzar
reclamo
individuales o colectivos detrás de los cuales es posible identificar un
interés socii
concreto. El interés concreto y el propósito jurídico-político que se busca
con (
examen de la norma legislativa pueden, bajo una nueva teoría de la
acción d
2 5 2 Capítulo VI
inexequibilidad de una norma con fundamento en la incompatibilidad
abstracta de esta con la ley. Estas sentencias abstractas, con el tiempo,
pasan a servir como guía de conducta (en su carácter de subreglas
jurisprudenciales) a otros actores jurídicos que tienen que aplicarlas. La
subregla pasa de un contexto abstracto a un contexto concreto y, la Corte
no siempre se ha sentido bien interpretada en esta especificación del
contenido normativo de la subregla jurisprudencial. En la Sentencia T-
249/2003 la Corte se enfrenta precisamente a este problema:
"La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,
a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta
norma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-
ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan
la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato [...]
Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir
los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plena-
mente armoniosa con los casos claramente contenciosos y con-
cretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la con-
tenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemas
a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en
los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas
de inferior jerarquía con otras superiores".
Sin hechos, las sentencias de constitucional idad de la Corte a veces
solo anuncian "normas-principios"yno "normas reglas". Dicho de otra
forma, las sentencias de constitucionalidad no siempre elaboran "su-
breglas" detalladas porque el control abstracto no les presenta casos
concretos que deban ser solucionados. En este caso en especial,
"[l]a construcción del concepto de ratio decidendi al
que ha arribado la Corte Constitucional, implica que, prima
facie, la Corte, así como cualquier juez, construye una norma-
regia (por oposición a norma-principio) que es precisa para re-
solver el caso. Ello explica que el sistema de precedente su-
ponga un método de aplicación analógica de la ley y "operen
como silogismos".
inconstitucionalidad, ser considerados como sus hechos relevantes. La
posición
dominante, sin embargo, continúa conservando la ficción según la cual la
acción de
inconstitucionalidad protege siempre intereses generales y abstractos.
253 Diego Eduardo López Medina
Con todo, tratándose del control abstracto de constitucionali- \
dad, en numerosas ocasiones la Corte establece rationes decidendii
con clara estructura de normas-principio. Ello ocurre cuando,
por ejemplo, precisa in abstracto el alcance de un derecho funda-
mental. Así, en Sentencia C-586 de 1995 la Corte definió de
manera abstracta el núcleo esencial del derecho a la comuni-
cación, mientras que hizo lo propio en Sentencia C-481 de 1998
en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad".
La Sentencia C-228/2002, utilizada por la Fiscalía para negar lade-
manda civil del actor popular, anuncia en realidad "normas principios"
y no "normas reglas". Para la Corte, el Fiscal sobreinterpretó la senten-
cia extrayendo de allí una subregla que, en general, impedía seriamente
el ingreso a actores populares en procesos penales sin que fueran víc-
timas o perjudicados del delito en sentido estricto. En la opinión de la
Corte, en cambio, la Sentencia C-228
"[...] no configuró, en lo que a la norma-principio respecta,
de manera detallada y precisa (supuesto de hecho y consecuencias
jurídicas) el derecho a constituirse en parte civil en procesos
penales. Se limitó a señalar que las víctimas y perjudicados por
los hechos punibles tienen derecho a constituirse en parte civil,
no solo para lograr una indemnización de los perjuicios causa-
dos, sino también para establecer la verdad y para lograr jus-
ticia-que no haya impunidad-" .
La Fiscalía, en consecuencia, interpretó erróneamente la sentencia.
Su interpretación es de todas formas razonable porque el párrafo citado
realmente se encuentra en la sentencia y parece, en sus propios térmi-
nos, ofrecer una interpretación restringida del acceso que al proceso
penal tienen actores populares que busquen la defensa de valores abs-
tractos de verdad y justicia, sin haber sido directamente víctimas o per-
judicados del delito. Para la Corte, sin embargo, la interpretación es errónea
porque no hace una presentación balanceada de los contenidos de la
sentencia y, menos aún, de lalíneajurisprudencial: en primer lugar, la
ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad, a falta de he-
chos, tiene que ser reconstruida de una manera sistemática y no median-
te la escogencia de cualquiera de sus párrafos. En la metodología de
83 Considerando 14.
254 Capitulo VI
GOODHART la ratio es aquel argumento que lleva (en la versión literalista)
o puede llevar (en la versión hermenéutico-reconstructivista) de ciertos
hechos a la decisión concreta del caso. Para el caso de las sentencias
de constitucionalidad, la Corte propone una extensión de la metodología
de GOODHART en el siguiente sentido:
"Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte
Constitucional, ella tiene que ver con aquéllo que efectivamen-
te aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que,
tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio
decidendi se identificará a partir del problema jurídico que real-
mente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única ma-
nera de establecer la racionalidad de la decisión. La raciona-
lidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un
problema jurídico que se ha resuelto debidamente. Apartir del
problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los
análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (U) respon-
den a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes
para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las
premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión" .
La metodología de GOODHART (y su adaptación al j uicio abstracto de
constitucionalidad) buscan evitar que los intérpretes subsiguientes de un
precedente puedan escoger cualquier párrafo del mismo, para atribuirle
el carácter vinculante de ratio decidendi. Debe tratarse, entonces, de
una subregla que resuelva el problema jurídico que la Corte, efectiva-
mente, se planteó en la sentencia. En la Sentencia T-249, a contrapelo,
"[...] la Corte no analizó la situación precisa del actor po-
pular, pues no correspondía al problemajurídico planteado. Se
limitó a responder los cuestionamientos puntuales y, por lo mis-
mo, la exequibilidad se limitó a los cargos analizados. Por lo
mismo, únicamente tiene calidad de precedente para el presen-
te caso, la primera ratio decidendi, conforme a la cual la parte
civil -sea individual o colectiva-no tiene por objeto exclusivo
la persecución de la reparación-indemnización-del daño cau-
sado, sino que es posible perseguir, de manera autónoma, la
verdad y la justicia" .
84 Considerando 11.4.
85 Considerando 16.1.
255 Diego Eduardo López Medina
Establecido este punto técnico de lectura de precedentes, 1
Corte procede a mostrar los casos en que resulta posible la partió
pación del actor popular en búsqueda de la verdad y de la justicia y qui
de hecho, tal era el caso del demandante en la Sentencia T-249/200;
Estas consideraciones llevan a la Corte a la concesión de la accié
de tutela.
Con estas consideraciones, la Corte ha tratado de mostrar que h
sentencias (incluso las de constitucionalidad) tienen que ser leídas c
manera sistémica, y esto de una doble manera: deben, en primer luga
considerarse los problemas jurídicos que las sentencias efectivamera
buscaban resolver para impedir sobreinterpretaciones en donde los opi
radores jurídicos resuelven casos específicos (no contemplados en
sentencia), mediante referencias mecánicas a párrafos contenidos en
jurisprudencia. De otra parte, la Corte parece insistir en un corolar
adicional que podríamos llamar principio de sistemacidad en
interpretación jurisprudencial: toda sentencia, incluyendo tanto las (
tutela como las de constitucionalidad, no puede ser adecuadamen
interpretada si no se interpreta, en su conjunto, la línea jurisprudenci
en la que está inserta. Así como no puede haber interpretaciones (
párrafos aislados, tampoco puede haber interpretaciones de sentenci;
aisladas.
Las sentencias de tutela, por poseer patrones tácticos replicaba
(lo cual parece imposible en las sentencias de constitucionalidad ab
tracta), permitirían aplicar de manera más consistente el método de an
lisis analógico con sus elementos propios de seguimiento, distinció
ampliación y estrechamiento de la ratio decidendi. Este método p
rece estar claramente indicado desde la cláusulaAngarita, y luego en
formulación del sistema relativo de precedentes realizado en las senté
cias T-123/95, C-038 de 1996 y C-836/2001. Cabe reconocerle a la Coi
que haya avanzado en el análisis de sus propios precedentes, pero
fundamental transferir esa tecnología a discusiones constitucionales m
abiertas, donde las presiones políticas no sean tan fuertes. La vincul
toriedad del precedente, su impacto social y la importancia de técnic
estáticas de interpretación de sentencias dependen de su aplicación enérgi
a todo lo largo de la jerarquía judicial, y del desplegamiento de form
rigurosas de análisis y diálogo constitucional, en el desarrollo del prec
dente vertical. Es en este nivel donde el derecho constitucional (en
compleja mezcla de origen textual y jurisprudencial) todavía estáp
desarrollarse.
256 Capitulo VI
Esta extensión vigorosa de la técnica del precedente a la jurisdic-
ción común, donde ha encontrado importantes resistencias, exigiría las
siguientes condiciones sociológicas y técnico-jurídicas: por una parte,
exigiría un esfuerzo consciente de los jueces por conocer y dialogar con
la jurisprudencia existente; implicaría, en segundo lugar, la aplicación
analógica de la ratio decidendi, entendida ahora como conexión entre
hechos y resultados vinculantes a casos "similares por sus hechos o cir-
cunstancias"; esta aplicación analógica recomendaría preferencialmen-
te cierta deferencia a la justificación del juez histórico o superior, pero
permitiría, para acomodar razones claras de equidad o cambio social, la
posibilidad de desarrollar nuevas teorías o reconstrucciones de la doc-
trina sin que tengan que obedecer verbatim los razonamientos del juez
histórico o superior. De la misma manera, operaría una presunción en
contra de la distinción entre obiter y dictum y en contra de la distinción
táctica de casos. Estas dos técnicas legítimas son utilizables, en princi-
pio, como formas de evadir el precedente y, por tanto, su utilización debe
ser sometida a una más alta exigencia argumentativa. De esta manera
se evitaría usar estas dos técnicas de argumentación de manera pura-
mente estratégica. Frente a esta carga adicional, en el caso de utiliza-
ción de la distinción ratio/dicta o de la distinción de patrones tácticos,
se preferiría la sinceridad judicial, bajo dos de sus formas: de una parte,
gran esfuerzo de re-racionalizar la línea, o de otra, el reconocimiento
explícito de que se trata en verdad de un cambio de jurisprudencia o
incluso, llegar hasta la aceptación del cambio anticipatorio de juris-
prudencia, en caso dejueces de inferiorjerarquía. El cambio anticipatorio
de jurisprudencia es una técnica en la que el juez de inferiorjerarquía
acepta que el precedente, al que reconoce como obligatorio, está en
contra de la decisión que él ha adoptado, pero al mismo tiempo, prevé
de buena fe que, en revisión por sus superiores, el caso llevará al cambio
de jurisprudencia por defectos más o menos evidentes en la doctrina
actualmente válida. El cambio anticipatorio es utilizado con gran cuida-
do en el derecho comparado, aunque, por ejemplo, en la jurisdicción fe-
deral de los Estados Unidos se usó con frecuencia antes de 1989, cuando
la Corte Suprema profirió un fallo86, donde trató de reservar para sí la
facultad de cambiar la jurisprudencia sin ni siquiera aceptar las "suge-
rencias" hechas por los jueces inferiores, mediante la técnica del cam-
bio anticipatorio. Antes de esta admonición por parte de la Corte Supre-
86 Rodríguez de Queijas v. Shearson/American Express 490 U.S.
(1989).
257
Diego Eduardo López Medina i
ma, los jueces de cortes inferiores podían ignorar el precedente de
Corte Suprema, cuando estuvieran razonablemente seguros que dicí
Corte terminaría por cambiar su precedente en la próxima ocasión <
que tuviera que considerar la materia. Se trata, evidentemente, de oí
doctrina que buscaba "desformalizar" la idea del precedente, especia
mente cuando existían nuevas circunstancias sociales que hacían laam
gua doctrina inconveniente o injusta87. Los jueces colombianos de in
tancia tienen posibilidad de usar este recurso dentro y ello implica, con
es evidente, una enorme responsabilidad.
De las maneras así esbozadas, las exigencias paralelas de estat: lidad, desarrollo y sinceridad del derecho jurisprudencial podríans
compatibilizadas: se preferirían las estrategias, muy exigentes, de rer
cionalización o de cambio jurisprudencial explícito, que, por suspropi
requisitos, son más bien infrecuentes. Al mismo tiempo, se mantiene
legitimidad de la distinción ratio/'dicta y el argumento de distinción de c
sos, aunque se condena su abuso estratégico. Estos recursos, portan!
serán válidos siempre y cuando el juez muestre con claridad que es
introduciendo una distinción táctica significativa o que la interpretad
del precedente es razonable (declarando ciertos párrafos dicta, porejemplí
Entre las varias definiciones de ratio y dicta, creo que es posit
racionalizar el uso del argumento utilizando la teoría realista
GOODHART. Hay dicta, cuando el fallo tiene argumentos que est
fundamentados en hechos hipotéticos que el juez no ha verificado
que ha introducido a manera de ejemplo o ilustración, o que no respe
den al problema jurídico real que la Corte ha resuelto88. Amanera
ejemplo, considérense los hechos de la sentencia T-547/93 determir
dos según la fórmula de GOODHART:
El demandante, practicante de la doctrina cristiana, realiza (
nuncia penal y se le exige, por mandato legal, prestar juramento cor
87 Sobre el cambio anticipatorio, cf. McCormick N. y Summers R. S.
Inferpreting Precede
A Comparativo Study. Ashgate, Aldershot, 1997. Este libro, además,
ofrece
excelente estudio de derecho comparado sobre las técnicas
contemporáneas
precedente en 10 países (Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega,
Polc
España, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos-Nueva York) y,
finalmente, ei
derecho de la Comunidad Europea.
88 Este criterio, de nuevo, es especialmente utilizable en el análisis de
sentencia,'
tutela. Creo en todo caso que allí está la mayor parte del trabajo que aún
c
hacerse. Respecto de la noción de ratio en las sentencias de
constitucionalidai
Corte debería tratar de normalizar la aplicación del argumento.
258 Capitulo VI
requisito formal de la diligencia. ¿Hay violación de su libertad de
conciencia?
La Corte falla el caso de la siguiente manera:
Sí hay violación de su libertad de conciencia (ya que el juramento
es tan solo una expresión de la seriedad de la declaración, reemplazado
por cualquier otra expresión que no implique ni comporte la invocación
de la divinidad)89.
En la relación que se establece entre estos hechos y este resultado,
es evidente que el siguiente aparte de la T-547/93 es obiter dictum:
"Por otra parte, a partir de la vigencia de la nueva Consti-
tución, los juramentos exigibles constitucionalmente son el
juramento que presta el Presidente de la República al tomar
posesión de su destino ante el Congreso, como lo establece
el artículo 192 de la Constitución Política y el del servidor pú-
blico al entrar a ejercer su cargo, como lo consagra el artículo
122 de laNorma Superior. Cuando el juramento está consagra-
do constitucionalmente como en los casos mencionados, la
persona debe someterse a la ritualidad textualmente en razón
al compromiso que adquiere y no puede negarse a cumplirlo
argumentando objeción de conciencia".
89 Dejo entre paréntesis el razonamiento de la Corte porque, en puridad,
bastaría con
establecer la relación entre hechos materiales y el sentido de su decisión,
según
Goodhart, para establecer la ratio cleciclendi del fallo. Es claro, sin
err>bargo, que el
argumento entre paréntesis es la interpretación del artículo 18 C.P. (libertad
de
conciencia) que resulta necesaria para conceder la tutela al actor. Este
aparte
producido por el juez histórico, por tanto, podría ser considerado como la
ratio
decidendi de manera preferente. Esta ratio, sin embargo, no sería
estrictamente
obligatoria si un juez pudiera hacer una re-racionalización de la línea,
aunque, como
afirmo en el texto, el juez debe ser prudente a la hora de desplegar esta
técnica.
Esta sentencia es un buen ejemplo, porque está enclavada en una línea
jurisprudencial
en la que existen algunas posibilidades de re-racionalización de la línea que
permi-
tirían, primero, anunciar que en Colombia, a pesar de no estar
explícitamente constitucionalizado
en el artículo 18, existe objeción de conciencia, y que el actual texto del
artículo 18
constituye su apoyo (a pesar de que la asamblea constituyente denegó un
proyecto
que hubiera incluido en el artículo 18 un inciso específicamente dedicado al
tema).
Esta posible re-racionalización declararía, segundo, que la objeción de
conciencia
podría aplicarse de alguna forma, no solamente a patrones tácticos como
los de esta
Sentencia T-547 (aquí se aplicaría la técnica de ensachamiento del
precedente),
sino posiblemente, a pesar de una tortísima resistencia jurisprudencial al
servicio
militar.
259 Die90 Eduardo López Medina
Este aparte, aunque pretenda interpretar correctamente los artícil
los 122 y 192 de la Constitución Política no puede aspirar a tener fuerz
precedencial en un caso futuro donde se presenten efectivamente lo
hechos que aquí son meramente hipotéticos. Este aparte es obitereni
teoría de GOODHART, porque no posee ninguno délos valores de preci
sión y legitimidad que justificarían el valor aumentado de la ratio. E
materia de tutela, creo que este esquema de análisis es correcto y el qu
está en la raíz de la vinculatoriedad del precedente.
7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE
LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:
EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
La Sentencia SU-047/99 se caracteriza por oscilar entre dos estn
tegias diferentes para descontar el valor precedencial de las sentencií
C-222 y C-245 de 1996. La primera de ellas, la diferencia entre rat\
y dicta, ya ha sido estudiada. En esta estrategia se niega valor de pr<
cedente a la sentencia anterior y, por tanto, se sostiene que el actu,
argumento sigue los precedentes existentes. La estrategia, por tanti
afirma la continuidad de la líneajurisprudencial mediante interpretacic
del texto de los precedentes controlantes anteriores. La otra estrategi
también legítima, consiste en aceptar abiertamente que la nueva sentei
cia es inconsistente con la línea y que, por tanto, implica una variacic
de jurisprudencia. Este paso es dramático, porque consiste en desob
decer la disciplina del precedente jurisprudencial y vulnerar sin rode<
los valores de seguridad jurídica e igualdad de trato que dice protege
Esta estrategia del cambio tiene, además, importantes costos políticí
y personales, en especial para magistrados que se precian de ser coh
rentes con sus fallos anteriores. Es apenas natural que uno preteni
apoyar cada nuevo fallo en la corrección de sus fallos anteriores. J
renuncia a este apoyo argumentativo es costosa y los magistrados evit
afrontar esta situación. Por esta razón, a veces, las otras técnicas le¡
timas son utilizadas instrumentalmente para evitar el reconocimien
abierto de un cambio de jurisprudencia. La Sentencia SU-047/99 es si
cera al respecto, aunque ambivalente e incluso contradictoria, porq
afirma dos cosas: (i) que está en estricta obediencia del precedente porq
los párrafos manifiestamente en contra de la nueva decisión en dos se
tencias anteriores, eran dicta sin valorprecedencial; (u) que, no obsta
te lo anterior, la sentencia implica una revisión de la jurisprudencia,
cual es de todas formas legítima porque cumple con ciertos requisit
260 Capítulo VI
prudenciales, que la Corte trata de auto-imponerse para realizar cam-
bios jurisprudenciales.
Esta segunda técnica de interpretación jurisprudencial, el cambio de
la línea, es una técnica circunstancialmente legítima porque debe cum-
plir con dos tipos de condiciones: en primer lugar, debe ser realizado, con
preferencia, por un tribunal jerárquicamente habilitado para realizar el
cambio jurisprudencial, y este poder parecería estar en principio con-
centrado en lasAltas Cortes, aunque, como hemos visto, el juez de ins-
tancia colombiano puede participar en "cambio en prospectivos de juris-
prudencia" siempre que se cumpla con los altos estándares argumentativos
que estos casos requieren; en segundo lugar, la Corte ha transplantado
a Colombia ciertos criterios prudenciales que otras Altas Cortes utilizan
en el derecho comparado y que dan las pautas excepcionales, bajo las
cuales se puede intentar un cambio jurisprudencial90. Si es cierto, como
lo es en Colombia, que el derecho jurisprudencial ha sido una herramien-
ta utilizada en la lucha antiformalista contra la rigidificación del derecho
legislado y codificado91, es preciso también evitar que el derecho juris-
prudencial, por la técnica del precedente, se convierta a su vez en un
derecho rígido y formal. Este balance entre estructura, estabilidad y capacidad
de cambio y ajuste es, también para el derecho jurisprudencial, uno de
los problemas más agudos que debe resolver. Al respecto dice la Corte:
"El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado
de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio
no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el
ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar in-
aceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las even-
tuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la jus-
tificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en
el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una in-
terpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecua-
da para resolver ciertos conflictos jurídicos en un determinado
momento pero su aplicación puede provocar consecuencias
inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto
histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir
a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que
90 Véase al respecto Sentencia C-400/98 y SU-047/99.
91 Véase al respecto el capítulo 4 infra.
261 Diego Eduardo López Medina
todo sistema jurídico se estructura en una tensión permanente
entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos
jueces respetuosos de los precedentes—y la realización de la
justicia material del caso concreto -que implica que los jueces
tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones
nuevas" .
Esta tensión, en consecuencia, obliga a la Corte a afirmar que sol
"bajo especiales circunstancias" es posible apartarse de decisiones pasada'
Estas circunstancias, según la Corte, son las siguientes:
1) El cambio jurisprudencial solo puede ser ejecutado por laprc
pia corporación judicial que formuló la doctrina a revisar. Por tanto, 1
Corte Constitucional, y solo ella, tiene el poder de reformar lajurispn
dencia constitucional vinculante que aparece en \aratíodecidendiá
sus fallos.
2) "Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta qi
el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor qi
la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza)
de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada maner
Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es neci
sario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuers
tales que, en el caso concreto, primen no solo sobre los criterios qi
sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre li
consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan
principio esencial del respeto al precedente en un Estado de derecho"9
Esta segunda condición general que se impone la Corte implic
de hecho, un doble análisis: de una parte, que las "ganancias" enjust
cia material sean verdaderamente importantes, por lo que no bas
apenas un mejoramiento de la doctrina sino que se requiere que el "e:
plícito abandono" de unajurisprudencia sea necesario puesto que est¿
de por medio "principios y valores esenciales del ordenamiento cons)
tucional"; por otra parte, se exige que los "costos" en seguridad jui
dica sean lo menores posibles y que tiendan a ser inexistentes, con
ocurriría, por ejemplo, cuando la doctrina impugnada no causal
92 Sentencia SU-047/99
93 SentenciaC-400/98.
2 6 2 Capítulo VI
consecuencias concretas a los ciudadanos, o lo hacía hecho a un
número pequeño de los mismos, o cuando esas consecuencias
puedan ser deshechas con relativa facilidad, mediante la aplicación de
la favorabilidad que la nueva doctrina jurisprudencial generaría. En el
balance, pues, se requiere que el análisis costo beneficio entre justicia
y seguridadjurídica muestre con amplia suficiencia que, de cambiarse
la doctrina, se seguirán mayores beneficios agregados al bienestar so-
cial que los posibles costos que cause el cambio de la subregla consti-
tucional94.
Esta formulación del test de cambio jurisprudencial es, de nuevo,
paralelo al que han estructurado los Tribunales donde el principio de
stare decisis rige formalmente95. La formulación de la Corte colombia-
na tiene importantes similitudes, por ejemplo, con el test anunciado por
la Corte Suprema de los Estados Unidos en el celebérrimo caso de aborto
en Casey96. En Casey, sin embargo, la Corte norteamericana está más
preocupada en situar el cambio jurisprudencial en el contexto de profun-
do cambio social, cuestión que la Corte colombiana no puede enfrentar,
porque los precedentes que está discutiendo no tienen la misma antigüe-
dad. Para la Corte americana, en contraste, el cambio jurisprudencial
debe estar basado (?) en un error doctrinario que hubiese afectado al
94 El test propuesto por la Corte no es, no puede ser, una fórmula cuasi-
científica que
resuelva a prior! la cuestión del cambio jurisprudencial. Aunque está
expresado en
términos utilitaristas, no deja de otorgar un muy amplio margen de
discrecionalidad a
la Alta Corte. Tiene el mérito, sin embargo, de recordarle a los jueces que el
cambio
de jurisprudencia implica una grave responsabilidad, "que no es asunto de
poca
monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces" (SU-
048/99).
Sobre la maleabilidad del test hay que recordar aquí, como en muchas
otras partes
de la decisión jurídica, las palabras de Aristóteles: "Las cosas nobles y
justas que
son objeto de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, que
parecen
existir solo por convención y no por naturaleza. Una inestabilidad así la
tienen
también los bienes a causa de los perjuicios que causan a muchos; pues
algunos
han perecido a causa de riquezas, y otros por su coraje. Hablando, pues,
de tales
cosas y partiendo de tales premisas, hemos de contentarnos con mostrar la
verdad
de un modo tosco y esquemático. Y cuando tratamos de cosas que ocurren
general-
mente y se parte de tales premisas, es bastante con llegar a conclusiones
semejan-
tes. Del mismo modo se ha de aceptar cada uno de nuestros
razonamientos: porque
es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada materia en la
medida en
que admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería
aceptar que
un matemático empleara la persuasión como exigir de un retórico
demostraciones".
Etica a Nicómaco, I, 15-26.
95 En este punto en específico, la Corte vuelve a apoyarse en materiales
ingleses, en
especial en Denis Keenan, English Law. Pitman, Londres, 1989.
96 Planed Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791, 2808-9 (1992).
263
Diego Eduardo López Medina
precedente desde su promulgación97, (») en un cambio de lasci»
tancias fácticas de aplicación del precedente98 ó («'/) en el anacroi
de la doctrina jurisprudencial originado en otros cambios légale
van desde el establecimiento de nuevas leyes hasta nuevas actitwtóll
los funcionarios judiciales y de la sociedad en su conjunto". Finalmenti
(iv) la corte norteamericana reconoce que una cierta combinación de los|
factores, anteriormente mencionados, también justificaría suficientemente j
el cambio jurisprudencial.
97 Carbone v. Ursich, 209 F.2d 178, 183 (9th Cir. 1953). La SU-047 tendría
que clasifi-
car dentro de esta categoría: de hecho el test de la Corte parece concentrarse
en el
cambio jurisprudencial originado en el error doctrinario garrafal. Cortes más
añejas
empiezan a enfrentar problemas de ajuste social enraizados en cambio social de
naturaleza histórica. La Corte Constitucional colombiana con una vida de cerca
de
10 años todavía no ha tenido que afrontar esta problemática. El enfoque de
cambio
jurisprudencial originado en cambio social, por el contrario, ya ha tenido que ser
enfrentado por la Corte Suprema, aunque sus teorías predominantemente
formalis-
tas, de los últimos años, le hayan quitado mucha fuerza a este enfoque.
98 Se trata de una aplicación macro del principio rebus sic stanlibus al
derecho jurisprudencial.
Este principio, recuérdese, fue y sigue siendo provechosamente aplicado
al derecho
legislado y al derecho de origen contractual, donde se conoce más como
"teoría de
la imprevisión". En Colombia, véase, por ejemplo, Gaceta Judicial, tomo
44, p. 613,
M.P. J. F. Mujica (1936) y Gaceta Judicial, tomo 44, p. 455, M.P. L.
Escallón (1936).
En los Estados Unidos, cf. Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. 285 U.S.
393, 412
(1932).
99 Rodríguez de Quiíjas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S. 477, 480 (1989).
264 CAPÍTULO 7
Teoría del derecho judicial: el papel político
y jurídico de la jurisprudencia en la crítica
antiformalista al derecho1
1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO
YANTIFORMALISMO
1.1. El tradicionalismo de fuentes: características
y vigencia
El problema del monopolio de la creación del derecho dentro del
Estado es estudiado tradicionalmente en la facultad de leyes bajo el rubro
de "fuentes de 1 derecho". Esta forma tradicional de estudiar el problema
de fuentes combina dos ideas fundamentales, en lo que he dado en lla-
mar a lo largo de este escrito "tradicionalismo de fuentes": (i) este tema
jurídico, como la mayoría de los otros que estudian los abogados en nuestro
1 Bernard Shaw utilizó estas palabras en el prefacio para una edición da
1913 de un
libro suyo, originalmente aparecido en 1891: "en las páginas que siguen
no he
intentado trastornar el trabajo del hombre ya inexistente que las escribió.
Nunca
he reconocido el derecho de un autor mayor de alterar la obra de un autor
más
joven, incluso cuando el autor más joven sea uno mismo". Estas mismas
palabras
fueron citadas, tiempo después, por Jerome Frank para excusarse ante
sus lecto-
res por no haber introducido en 1948 modificaciones a su libro de 1930,
"Law and
the Modern Mind". A Shaw y a Frank les debemos todos enorme gratitud
porque sus
libros originales eran estupendos y los cambios (que no se realizaron)
quizás los
hubieran estropeado. No soy ningún Shaw ni ningún Frank como para
considerar
que mi obra anterior tenga alguna importancia. Sin embargo, en este
capítulo final
de "El derecho de los jueces" he conservado en lo esencial mis opiniones
del año
2000, ya que no puedo, en este momento, hacer una reformulación
completa de las
mismas. Creo que esa incapacidad se debe a que dichas opiniones han
sido ya
extensamente reexaminadas en un libro de 2004, "Teoría impura del
derecho: la
transformación de la cultura jurídica latinoamericana". De todas formas
creo que
estas páginas, dentro de los límites que acabo de señalar, siguen
teniendo interés
para el lector.
Diego Eduardo López Medina
I país, es tratado desde una perspectiva formalista: por "formalismo", en-
tiendo el hábito intelectual de los estudiosos de derecho para quienes un
problemajurídico se resuelve predominante o exclusivamente, mediante
el análisis, más o menos detallado, de las reglas de origen legislativo que
se han promulgado al respecto. Dichas reglas, cuando son plurales en
número, son a su vez entrelazadas mediante el uso de un pequeño nú-
mero de reglas de segundo nivel (v.gr. de vigencia de la ley, de especia-1
lidad de materia, de fuentes y de jerarquía de normas), igualmente
emanadas del poder legislativo, y que conforman el ars combinatoria
elemental, la aritmética básica de normas que es provincia de cursos
propedéuticos, tales como el de "Introducción al Derecho". Uno de los
convencimientos básicos de esta perspectiva formalista, es que las re-
glas combinatorias básicas del derecho son también proveídas princi-
palmente por pronunciamientos legislativos explícitos. Según esto, y en
ello concurren tratadistas y la opinión común del abogado colombiano,
el artículo 230 constitucional es para todos los efectos prácticos, el alpha
y omega del problema de las fuentes, complementado, tal vez, por las
venerables reglas de la Ley 153 de 1887. De esta manera, se asume que
en nuestro sistema de derecho las reglas jurídicas se definen de manera
exclusiva por los pronunciamientos formales que hace el derecho. Las
normas sobre fuentes, a su vez, son enunciados jurídicos que el derecho
hace sobre sí mismo, tratando de dar reglas claras y completas sobre
cómo una proposición puede ser considerada como derecho válido y vi-
gente dentro de una comunidad.
De otro lado, (u) el formalismo, como queda definido, lleva a la conclusión
unánime de que en nuestro sistema, {apiramide de normas jurídicas
tiene una silueta bien delineada: "[tjradicionalmente, las fuentes forma-
les serían la ley y la costumbre. Lajurisprudencia solo sería fuente formal
si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En
cuanto a la doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser considerada
como fuente formal del derecho [...]. En la tradición romanística (nacio-
nes latinas y germánicas) prevalece la ley y, en cambio, en el sistema
anglo-americano {common law) tiene primacía el precedente judicial.
Pero en ambos sistemas prevalecen las normas dictadas por el Estado
sobre todas las demás"2. Por eso en mi cuaderno de Introducción al
Derecho (como en el de muchos otros viejos y nuevos estudiantes) apa-
2 M. G, Monroy Cabra. Introducción al derecho. Bogotá, Temis, 1986, pp .
104-105.
266
Capítulo Vil
rece reproducido, y esta es una reproducción que terminó por inscribirse
firmemente en mí, el siguiente esquema3:
Confío que a esta altura el lector tenga serias dudas sobre la co-
rrección y la sinceridad de esa tradición formalista de entender los pro-
blemas jurídicos. Sería extraño que los actores jurídico políticos se li-
mitaran pasivamente a aceptar arreglos distributivos de la potestad de
creación de normas, sin dar batallas por aumentar su capacidad de
control sobre tan importante insumo político. Sería asimismo extraño
que los actores jurídico políticos aceptaran de manera pacífica los con-
tornos tradicionales de \apirámide de normas. Tampoco parecen acep-
tar que las normas formales sobre fuentes describan adecuadamente las
realidades argumentativas de la práctica efectiva de la profesión jurídi-
ca. Es claro, del recuento detallado que se hace en este texto, que el
sistema de fuentes es mucho más complejo al describirlo que las falsas
seguridades que se extraen de normas y que aparecen en comentarios
de doctrina más tradicionales. El análisis anterior también muestra que
la puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación
3 Mi ficticio "profesor de introducción al derecho" tiene que ofrecer una
imagen alta-
mente simplificada del problema de las fuentes. Su gesto, sin embargo, no
es
ingenuo: el orden del sistema de fuentes es imprescindible para mantener la
creencia
de que las reglas combinatorias básicas son suficientemente claras como
para evitar
indeterminación o contradicciones normativas. Junto con la excesivamente
simple
imagen que transmite del papel de la jurisprudencia y de la doctrina se
encuentra
también la vacía idea que da de la costumbre como fuente del derecho,
surcada por
multiplicidad de imprecisiones y mistificaciones histérico-ideológicas.
267 Diego Eduardo López Medina
con contenido político entre ramas del poder público y, detrás de di
chas ramas, entre formaciones sociales con maneras alternativas d
entender el Estado y la sociedad en la que cada grupo interesado ua
sus recursos político-constitucionales para modelar a su favor lo
contornos del sistema.
Nuestro cuaderno de Introducción al Derecho expresaba un com
ponente fundamental del positivismo jurídico del siglo XIX, todavía ho
dominante enAmérica Latina. En palabras de BOBBIO, se trata de con
siderar a "la ley como única fuente de calificación" del derecho. Así, "1
doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en laprioridad de una determinad
fuente del derecho (la ley) sobre las demás"4. El iuspositivismo, lueg
refinado en la exposición kelseniana, tenía una idea jerarquizada de la
fuentes del derecho con evidente predominio del derecho promulgad
por el legislativo del Estado. A esta distinción clara entre fuentes pn
marias y secundarias, o entre fuentes de calificación del derecho
fuentes de conocimiento del derecho, BOBBIO la denomina, de form
gráfica, "sistemas jerárquicamente ordenados". Opuestos a ellos, exis
ten los sistemas paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales d<
derecho se disputan primacía, sin que existan criterios que preordene
el conflicto entre fuentes. WATSON5 ha mostrado que gran parte del esfüerz
racionalizador de los Spiegel teutones, por ejemplo, consistía, justamer
te, en el tránsito de sistemas paritarios de fuentes (los cuales generaba
dispersión e inseguridad de normas) a sistemas jerárquicamente ord(
nados (propios de la cultura legalista y codificadora de la Ilustración qu
emerge a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX). De manera paraleli
el positivismo europeo terminó insistiendo en que "el poderjudicial no (
una fuente principal (o fuente de calificación) del Derecho"6.
Conviene ahora, para agudizar las conclusiones del análisis, exam
nar de frente las convicciones fundamentales de la teoría que he llamad
"tradicionalismo de fuentes" y que encuentro expresada en ese lugi
mítico que he denominado el "cuaderno de introducción al derecho'
Para ello, propongo tres tesis críticas, ya parcialmente justificadas e
los capítulos precedentes: (i) es necesario dejar por sentado que el fo
4 Norberto, Bobbio. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 170. 5 Alan Watson. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity.
University
Pennsaylvania Press, 1998, capítulo 2.
6 Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 180.
268 Capitulo Vil
malismo es descriptivamente incapaz de lidiar con los problemas rela-
tivos al sistema de fuentes, porque presupone que las normas formales
pueden pre-ordenar de manera exhaustiva e 1 comportamiento argumentativo
de los operarios jurídicos; dependiente de lo anterior, (u) espreciso mostrar
que las muy sólidas conclusiones del profesor de Introducción al Dere-
cho, esto es, su unánime y tradicionalmente aceptada jerarquización de
fuentes del derecho (y de manera especial, el perfil concreto que asume
apiramide de normas bajo la exposición tradicional), es incorrecta en
puntos esenciales. Finalmente, (ni) es necesario mostrar que el proble-
ma de las fuentes tiene un componente político fundamental que el
tradicionalismo de fuentes ignora las más de las veces.
Para sustanciar estas tesis críticas hemos de avanzar en la exposi-
ción. La primera oleada de críticas consistentes que recibió el tradicio-
nalismo de fuentes provino de nuevas concepciones que, por economía
en la exposición, denominaré "teorías reformistas del derecho" o, de
manera más general todavía, "antiformalismo". A ellas me referiré a
continuación, pues me ayudarán a mostrar la validez de las tesis (i) y (ii)
antes mencionadas.
1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas
del derecho
Por "teorías reformistas del derecho" entiendo todas aquellas tra-
diciones de análisis jurídico que se propusieron denunciar, desde finales
del siglo XIX y a lo largo del XX y en diversos grados de intensidad y
compromiso, las deficiencias de la teoría tradicional del derecho, descri-
ta, a grandes rasgos, como "formalista", "positivista", "exegética",
"conceptualista" y "mecánica", para solo mencionar algunos de los clichés
que sirvieron para caracterizarla. En puridad, este rótulo de "teorías reformistas
del derecho" es inconvenientemente amplio. En lo que sigue, terminaré
ubicando dentro del mismo grupo a autores de procedencia tan variopinta
como F. VON IHERING, FRANCOIS GÉNY, ROSCOE POUND y ALF Ross, entre
los cuales, además, existían diferencias manifiestas. En ese sentido, el
rótulo elimina distinciones que serían sustanciales desde otras perspec-
tivas: por ejemplo, para un teórico del derecho norteamericano la asimi-
lación sería, sin reservas, falseadora de gran parte de la filosofía jurídica
del siglo XX. Sin embargo, desde laperspectiva latinoamericana, donde
el dominio de la "teoría tradicional" sigue siendo tan monolítico, existe
la tentación de entrar a saco roto y utilizar, eclécticamente, las críticas
269 Diego Eduardo López Medina
diversas de estos autores. Así, entonces, desde la unanimidad formalista
del derecho latinoamericano, gran parte de la filosofía internacional de
derecho, todavía escasamente conocida por fuera del círculo de un®
pocos gurús, ofrece la apariencia, a su vez, de un bloque. Tal bloqui
tendría varios nombres: libre recherche scientifique,]uríspTudencisié
intereses, doctrina del derecho libre, realismojurídico, critical legalstudie,
y otras más7. Es también importante anotar que la teoría del derecho de
"ala reformista" de la Corte Constitucional colombiana ha sido eviden
temente influenciada por una forma u otra de las "teorías reformistas"
Mientras tanto, el ala tradicionalista, aunque no desprovista de teoría, e
más profesionalizante en su enfoque: se preocupa por la resolución d
problemas dogmáticos, sin la necesidad de ahondar en las cuestione
teóricas. Esta aparente "falta de teoría" es el nicho ideal para la recep
ción de cierta forma de positivismo jurídico, que parece estar incrustad
de manera oficial en la mayoría de los textos y de las clases de derecb
dogmático en la región latinoamericana. Este positivismo no es tanto un
teoría del derecho como su verdadera naturaleza, desde la perspectiv
tradicional. Si se pidiera un filósofo oficial para esta tendencia, el nom
bre de HANS KELSEN sería sugerido casi que de inmediato. Pero KELSE>
en realidad, es tan solo un nombre en el cual los presupuestos teórico
de la cultura jurídica tradicional son objetivados o reifícados. Se tratae
realidad de una lectura y recepción (¡cuando las hay!) de KELSEN qu
eliminan de raíz la evidente sofísticación de su argumento8.
7 Un excelente ejemplo de este uso masivo y ecléctico de los autores
"modernos",
ofrece en la obra fundamental para América Latina de Recasens Siches,
Nue
filosofía de la interpretación del derecho. México, Porrúa, 1956, capítulo
2. Pecase
Siches, resume en un centenar de páginas el impulso antiformalista del
derecho de
época y lo ofrece como un bloque donde se termina exponiendo una
nueva teoría
la interpretación que va desde Bentham hasta Carnelutti, pasando por
Holmes, Ehriit
Pound, Dewey, Cossio, Levi, el realismo jurídico, Viehweg, etc. El
resultado final
su proyecto de crítica queda suficientemente caracterizado por los títulos
de I
capítulos subsiguientes: "Interpretación jurídica por medio del logos de lo
humano
de lo razonable"; "La caduca concepción de la función judicial del
silogismo"; '
función judicial es siempre y necesariamente creadora"; "Nueva
perspectiva de
equidad; y, como estocada final, "Consumación de la quiebra de la
doctrina tradic
nal por las concesiones de su representante actual: Georges Ripert".
8 Desde hace algunos años se ha tratado de ofrecer una lectura
alternativa de Keis
que desmienta la recepción pasiva y conservadora que tuvo en América
Latir
Ejemplo de la interpretación dominante de Kelsen, se puede encontrar
en el capíti
introductorio del primer tomo del Derecho Civil del maestro Valencia Zea
(Tem
Bogotá, varias ediciones); quizá el primer texto de derecho que leen los
estudian)
en su carrera. La lectura alternativa ha sido presentada en Correas,
Osear (compiladc
£; otro Kelsen. Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1989.
2 7 O Capítulo Vil
Elemento fundamental de estas teorías reformistas consistió en re-
construir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho
para subrayar el papel social dinamizadorde algunas de ellas (por ejem-
plo la "jurisprudencia", la "doctrina" o los "principios generales de de-
recho" de los que habla el artículo 230 C.P.), usualmente desatendidas
por el legalismo tradicional, bajo el rótulo de "fuentes secundarias" o
"auxiliares". Sería interesante comenzar nuestra indagación con la obra
de ROSCOE PouND9, quizá el ejemplo más puro de un reformista legal de
comienzos de siglo. POUND es importante para nuestra discusión ya que,
en cierto sentido, el reformismo teórico que impactó el derecho conti-
nental y el derecho colombiano10 tiene características similares a las
desarrolladas por él. Como luego se examinará, sostengo que la tradi-
ción antiformalista más importante en nuestro medio, es aquella que culminó
en la teoría de fuentes e interpretación del francés FRAN(;OIS GÉNY. GÉNY
conformó en Francia, junto con RAYMOND SALLEILES, Louis JOSSERAND
y RENE DAVID, el conjunto de civilistas que expresaron una nueva sen-
sibilidad frente a un mundo que había superado por mucho las realidades
sociales y económicas a las que apuntaba originariamente el Código Na-
poleón. Los archivos personales de POUND, en Harvard, contienen una
9 Decano de Harvard durante muchos años y fundador de la así llamada
"jurispruden-
cia sociológica". La cita de Pound es importante porque su obra trató de
construir
una teoría del derecho cercana a la realidad de la sociedad que debía regir,
pero sin
caer en los "escepticismos" (frente a las normas y frente a los hechos) del
realismo
jurídico posterior. Pound es importante para nuestra discusión ya que, en
cierto
sentido, el reformismo teórico que impacto tanto al derecho continental
europeo
como el derecho colombiano, tiene características similares a las
desarrolladas por
él. Como luego se verá en texto, sostengo que el más importante
antiformalista en
nuestro medio fue Francois Gény.
10 El derecho colombiano no solamente ha dependido de la importación de
materiales
jurídicos duros, tales como leyes o códigos. Es muy interesante observar
que, al
mismo tiempo, al transplante de normas legales, el derecho colombiano fue
absor-
biendo lentamente nuevas teorías sobre el derecho, nuevas maneras de
concebir la
relación entre regla y realidad. Al transplante de materiales jurídicos duros,
los
denomino, transplantes dogmáticos. Al transplante de concepciones del
derecho, lo
denomino transplantes teóricos. Sobre el muy interesante tema de los
transplantes
teóricos cr., entre otros, Samuel, Qeoffrey. "Comparative Law and
Jurisprudence".
47 lnt'l and Comparative Law Quarterly 817, 1998; Legrand, Fierre.
"Comparativo
Legal Studies and a Commitment to Theory". 58 M.L.R. 262 (1995). Bell, J.
"Comparative
Law and Legal Theory". En , McCormick, Krawietz y von Wright (editores).
Prescríptive
Formality and Normativo Rationality in Modern Legal Systems. Festschritt
tor Robert
Summers, 1995. Ewaid, William, The Jurisprudential Approach to
Comparativa Law: A
Field Guido to 'fíats". 46 American Journal of Comparative Law 701 (1998);
Ewaid,
William. Comparativo Jurisprudence: What Was It Like to Try a fíat?" 143
Pennsylvania
Law Review 1889 (1995); Ewaid, William. Comparativa Jurisprudence'. The
Logic of
Legal Transplants. 43 American Journal of Comparative Law 489 (1995).
271 Diego Eduardo López Medina
nutrida correspondencia con este grupo de civilistas franceses" y, es
evidente que los antiformalistas de uno y otro lado del Atlántico se co-
nocíanyadmirabanmutuamente12. El Código Civil francés, luego de 100
años de su promulgación, no podía pretender continuar siendo el empe-1
rador absoluto de las fuentes del derecho; la urgente actualización del
derecho civil a las nuevas realidades pasaba poruña reconstrucción previa
de la teoría de las fuentes del derecho. De no hacerse esta reconstruc-
ción, se corría el riesgo de resolver los casos en grave violación del sentido
de justicia y equidad que ellos mismos parecían demandar.
La mayor parte de estas nuevas teorías jurídicas fueron absorbidas
en Colombia de manera más o menos inconsciente, por lo general incor-
poradas en el comentario dogmático de los doctrinantes de moda y escasa-
mente articuladas dentro de los problemas teóricos más generales que
suscitaban. Así, por ejemplo, la obra dogmática del decano JOSSERAND,
uno de los miembros del grupo de nuevos civilistas franceses, sirvió para
traer a Colombia, bajo la forma de los principios generales del dere-
cho, y en especial, bajo el desarrollo prolijo que el mismo JOSSERAND dio
a la doctrina de abuso del derecho, esta nueva sensibilidad antiforma-
lista. Este desarrollo habría de tener, como se verá luego, un impacto
muy definido en la creación del derecho por vía jurisprudencial en Co-
lombia, al menos en dos períodos. El más reciente, que comprende desde
1991 hasta el presente, es la historia contemporánea del triunfo parcial
del antiformalismo en la jurisdicción constitucional colombiana y que
11 Estos juristas franceses empiezan a adquirir con toda claridad
consciencia de gru-
po: "de poco tiempo acá se ha despertado con carácter general más o
menos
conocido, y entre los jurisconsultos de diversas naciones, un sentimiento
de enérgi-
ca reacción contra los excesos del procedimiento tradicional de
interpretación jurí-
dica". Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado
positivo. Par. 4,
p. 7. La conciencia de grupo reconoce que este desarrollo se afinca en el
giro teórico
de Rudolf von Ihering, quien es el que empieza a explorar
sistemáticamente una
crítica de los excesos lógicos y conceptuales del tradicionalismo, al
tiempo que
desarrolla una concepción teleológica y finalista del derecho.
12 Es preciso anotar que, mientras la crítica al tradicionalismo jurídico se
desarrolló, de
manera vertiginosa en los Estados Unidos y que terminó por convertirse
en la teoría
jurídica dominante, esta misma contratradición fue acallada y
relativamente vencida
en Francia, luego de que el tradicionalismo jurídico pudo asegurar,
durante el perío-
do de las guerras mundiales y la llegada de la guerra fría (con su clara
hostilidad a
cualquier forma de reformismo jurídico), el triunfo de un "neoclasicismo",
de un
"neotradicionalismo". Esta misma derrota la sufrió en Colombia el
importante, aunque
breve, momento de energía judicial que originaron unos pocos
antiformalistas, en
especial enclavados en la Corte Suprema de Justicia durante el período
de 1936 a
1940.
272 Capítulo Vil
incluyó, como hemos visto, una visión ampliada del papel del prece-
dente en el proceso de reforma social y política a través del derecho. El
otro período claro de energía antiformalista que vivió Colombia se sitúa
a mediados de los años treinta, coincidente con la importación al país de
la primer oleada de "constitucionalismo social". El componente iuspubli-
cista de esta historia es un poco mejor conocido, pero el impacto que
esta ola antiformalista tuvo en la teoría del derecho privado sigue siendo
profundamente ignorado13. Más adelante, en el transcurso de este ca-
pítulo, se hará mención a esta historia doble de la recepción del antiforma-
lismo teórico en Colombia.
1.2.1. Roscoe Poundylas técnicas e ideales
del derecho
La visión que sobre las fuentes tenían los reformistas puede ser rápi-
damente caracterizada mediante las siguientes afirmaciones de POUND
en 1933:
"¿Qué se quiere decir con "fuentes del derecho"? La expre-
sión es mayoritariamente utilizada para significar las formas
literarias, oficiales o no oficiales, en las cuales se encuentran
los materiales obligatorios del derecho. Existe una jerarquía de
estos órganos, y una gradación reconocida de estas influencias
modeladoras y una secuencia prescrita de la autoridad de estas
formas literarias" .
Distanciándose de lo que él percibe como los excesos del realismo
jurídico, para quienes una fuente del derecho es todo factor, incluso
ilegítimo, que afecta una decisión judicial, POUND propone centrar la
discusión en un lugar intermedio:
13 Sobre el impacto del antiformalismo en el derecho público de América
Latina, i/éase
López Medina, Diego. "Derecho constitucional, política y paz: un comentario
sobre
los fundamentos del derecho constitucional en Colombia", en La otra
guerra, Bogotá,
Plaza y Janes, 1999.
14 Debe anotarse que la expresión authoritative materials, que traduzco como
"materia-
les obligatorios", se refiere a los elementos positivos del derecho, a la
materia prima
jurídica conformada por normas jurídicas emanadas del Estado y
comúnmente acep-
tadas por los practicantes como el medio básico de trabajo jurídico. En el
refrán
"más vale inciso en mano que Carnelutti volando" queda bien captado el
sentido de
estos "materiales obligatorios". Estos materiales son la sumatoria de todos
los
incisos del derecho que constituyen la médula espinal de la experiencia
profesional
de la legalidad. Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources and Forms in
Difieren! Systems
oí Law. 7 Tulane Law Review 477 (1933).
273 Diego Eduardo López Medina
"Pero no tenemos que escoger entre el derecho concebido
como un cuerpo de reglas y el derecho concebido como todo
aquello que determina la acción del juez. El derecho es más
complejo que un conjunto de reglas, pero tampoco es tan he-
terogéneo como para creer que sean fuentes de derecho todos
los factores que ocurren en la sala de audiencias" .
Incluso, después de distanciarse del realismo, la propuesta de POUNQ
abre de un tajo las visceras del "tradicionalismo de fuentes": para él, los
recursos intrasistémicos del derecho, i.e., aquello que cuenta legítima-1
mente como fuente de una decisión jurídica, incluyen, no solo las reglas
formales de derecho emanadas por el Estado, sino también, y aquí esta*
lo novedoso, "la aplicación de latécnicajurídica reconocida [...] a la luz;
de los ideales jurídicos reconocidos"16. ¿Qué son entonces "la técnica'
jurídica reconocida" y "los ideales jurídicos reconocidos"? De acuerdo^
con POUND:
"algunas cosas tiene una autoridad tradicional, autoridad que
se deriva de su recepción en la práctica de los abogados, el
pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces;
esta tradición es tan real y legítima como la autoridad que se
le reconoce a la legislación expresa. Estos elementos adquie-
ren usualmente su autoridad como resultado de las actividades
de enseñanza y escritura" .
Y más adelante:
"[...] en áreas de cambio social profundo, una proporción
grande de acontecimientos de la vida continúan sin ser
regulados por reglas y, entre ellos, siempre existe una pro-
porción considerable de casos no cubiertos o no claramente
cubiertos. Los casos en los que se discuten estas nuevas cir-
cunstancias son presentados ante los jueces en número cada
vez creciente, especialmente en períodos de desarrollo social
y económico como el actual. Estos casos son ventilados es-
pecialmente ante las altas cortes y exigen razonamiento legal,
esto es, exigen la aplicación de la técnica aceptada a las reglas
15 Ibíd., p. 477.
16 Ibíd., p. 479.
17 Ibíd.
274 Capitulo Vil
de derecho reconocidas de manera que se les dé a dichas re-
glas la forma que exigen las nuevas exigencias de la vida. Aquí
la técnica será probablemente el factor que controle el resul-
tado, y aunque dicha técnica no puede ser definida formalmen-
te como una regla jurídica [...], sin embargo bien puede decirse
que es fuente de derecho en el sentido en que se trata de uno
de los elementos obligatorios de la acción judicial, del pensamiento
jurídico y de las predicciones del abogado que probablemente
controlen el resultado" .
Esta relativa "libertad" frente a las reglas que se sigue en estas
circunstancias explica, además, cambios políticos de la mayor impor-
tancia:
"El crecimiento de una justicia administradora, el torrente
de ideales al que se le ha llamado la socialización del derecho,
y particularmente la exigencia de individualización y la conse-
cuente crisis de la sobre-simplificación y el énfasis excesivo
en la abstracción y en el desarrollo lógico de las concepciones
históricas, han estado poniendo con gran libertad a la adminis-
tración de justicia en muchos campos importantes, algunos de
ellos muy sometidos al escrutinio del público" .
Estas afirmaciones de POUND sustancian, a nivel teórico, la incon-
formidad que se ha venido revelando a lo largo de este libro con una de
las afirmaciones del "tradicionalismo de fuentes", según el cual el sis-
tema normado de jerarquía de fuentes (230 C.P.) debería dar respuesta
final a toda pregunta sobre el valor comparativo de las fuentes. En efec-
to, concluye POUND, "me he olvidado de distinguir entre fuentes prima-
rias y secundarias [...] y lo he hecho así porque creo que la distinción
tradicional es en gran medida ilusoria"20. Junto con las reglas formales
del sistema de fuentes, además, existen unos protocolos recibidos de
análisis jurídicos que se consideran legítimos en la profesión y que, además,
18 Ibíd., p. 481.
19 Ibíd. 20 Pound, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms ¡n Difierent Systems of
Law. 1
Tulane Law Review 486 (1933). Pound, pues, no se engaña sobre el
resultado final
del esfuerzo de racionalizar las fuentes del derecho. Para él, según parece,
el
sistema de fuentes sigue siendo un "sistema paritario", esto es, un sistema
donde
las fuentes todavía compiten de manera enérgica sin que se alcance un
equilibrio
final o estable.
275 Diego Eduardo López Medina
permiten tomar decisiones en las fronteras sociales del derecho. S|
trata de una técnica profesional que permite resolver casos noveles plan
teados por las "nuevas exigencias de la vida". Este repertorio técnica
legítimo pero no formal, hace parte en igualdad de condiciones con I
imagen tradicional del sistema de fuentes.
Las afirmaciones de POUND autorizarían, por ahora, a dibujar/wá
mides alternativas de argumentación jurídica, que han recibido sanció]
en las prácticas y protocolos jurídicos de la comunidad de practicante
de la profesión. Este tipo de argumento teórico justificaría las observa
ciones que se harán luego sobre el valor de la doctrina y de lajurispn
dencia dentro del sistema de fuentes.
1.2.2. Franjáis Gényy los antíformalistas franceses
POUND, como se afirmó anteriormente, no estuvo solo en este pr<
ceso de desformalización yflexibilización de las fuentes del derechi
En el derecho continental la figura de FRAN(;OIS GÉNY fue esencial (
este mismo sentido. Más aún, es claro que la obra de GÉNY ayudó
desarrollar y luego a racionalizar un período del derecho civil colombi
no, en donde la jerarquía tradicional de fuentes parecía ser demasiac
rígida para las nuevas demandas que generaba en el país la primera miti
del siglo XX y sus cambios ideológicos y tecnológicos. En su obra el
sica, "Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Posit
vo", GÉNY propone al lector una mirada dinámica y contextual sobre
problema de las fuentes: en primer lugar, GÉNY entiende por fuente form
del derecho "las [fuentes] imperativas de autoridades externas al inte
prete con virtualidad bastante para regir sujuicio, cuando tiene por obje
propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir ui
dirección en la vidajurídica"21. Para los civilistas más tradicionales,
derecho, especialmente después de la codificación, contenía un conju
to de normas comprehensivas de la vida civil de las personas que pe
mitía asegurar que, para toda dificultad surgida en el tráfico de la vid
existía una norma legal previa que arbitraba exitosamente interés
contrapuestos. En este sentido, y conforme a la definición de GÉNY,
civilista tradicional supone que todo caso está cubierto por una reg
contenida en una fuente formal de derecho. Este postulado asumía
21 Francois, Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado
positi
Madrid, editorial Reus, 2" Edición, 1925, par. 91, p. 228.
276 Capítulo Vil
plenitud del derecho y surgía como corolario de la idea básica según la
cual, el derecho, como técnica de control social, consiste en la aplicación
exclusiva de normas pre-existentes aprobadas por los poderes legítimos
del Estado.
Para los antiformalistas como GÉNY, el postulado de plenitud del
derecho era abiertamente equivocado. Por esta razón, el derecho no
consistía solo en aplicación de sus fuentes formales: no todos los casos
tenían reglas legales preexistentes y claras; pretender lo contrario con-
ducía a excesos formalistas que era preciso evitar. La exigencia de plenitud
y preexistencia de regla clara para cualquier situación de la vida civil de
las personas, que se le atribuía a la codificación, era de imposible cum-
plimiento por varias razones: en primer lugar, es necesario reconocer
que el lenguaje en el que se expresa el derecho legislado tiene limitacio-
nes intrínsecas que hacen imposibles el sueño de una lex óptima, per-
fectamente clara y determinada: así la presunta solución legal dada
por el código es, con frecuencia, una máxima ambigua o indeterminada,
sometida por necesidad a procesos hermenéuticos de lectura22. Dice
GÉNY al respecto:
"Otra limitación de carácter general a la extensión de la eficacia
legislativa se deriva del modo en que se ejercita [...]. No puede
pretender [el legislador] que se respete y aplique como ley ni
una norma extraña a su horizonte efectivo, ni aquello cuyo texto
redactado por él no tradujese [el alcance de la norma] de una
manera suficientemente clara [...] Muy frecuentemente, con
22 El derecho penal es, entre todos los campos del derecho, aquel que exige
mayor
determinación de la regla legal preexistente. Von Listz, por ejemplo, hablaba
de la
necesidad de que la norma penal fuera )ex óptima, esto es, que cumpliera
con
cabalidad lingüistica las exigencias de determinación de conducta y pena
que exige
el ideal liberal contenido en el principio de legalidad. Óptima lex es "la que
describa
el crimen previsto en la sanción con la mayor suma posible de detalles
(como el mejor
tratado de patología es el que describe la enfermedad con el mayor cuadro
posible
de síntomas) y con el mayor número posible de variaciones, a través de
circunstan-
cias particulares del delincuente (estados) y del delito (casos). Llegar si
fuese
posible a predecir los hechos y profetizar hombres a través de grandes
síntesis
representativas" Lizst, Franz. Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid,
1965, T. II,
§ 18, I, 1°. Solo autores más contemporáneos como Claus Roxin o Gunther
Jacobs,
han venido a relajar la exigencia maximalista contenida en el postulado de
(ex
óptima. Los penalistas, en general, han sido más reacios a aceptar los
problemas
lingüísticos de la codificación. Los civilistas antiformalistas de la generación
de
Gény, en cambio, abrazaron con entusiasmo la indeterminación del lenguaje
como
punto de partida para una reconstrucción del derecho civil.
277 Diego Eduardo López Medina
objeto de comprender un gran número de hipótesis, toma en
consideración categorías generales, que hace depender de
disposiciones de conjunto redactadas en forma elástica o abs-
tracta"23.
Y más adelante, en relación con la distancia que se abre, por nece-
sidad, entre escritura y lectura, en el juego hermenéutico entre el pro-
ductor y el lector del texto, añade GÉNY:
"El testador no puede dar eficacia a sus últimas voluntades,
sino concibiéndolas y expresándolas con claridad bastante a
encerrarlas todas en las fórmulas consagradas para la solem-
nidad del testamento. Impropias de este acto, o no pudiéndose
deducir de su fórmula sino mediante el esfuerzo de una indivi-
dualidad distinta, que deberá en realidad sustituir a la del autor
del acto, esa voluntad quedará ineficaz y no podrá lograr legí-
timamente acatamiento" .
En segundo lugar, junto con características fundamentales del len-
guaje, es preciso aceptar que la ley civil es necesariamente incompleta.
Al lado de las ambigüedades inevitables de las fórmulas expresas y del
espacio hermenéutico que abre un autor que no está ya presente, es
preciso reconocer, además, que la codificación simplemente no contiene
reglas de conducta para muchos casos:
"Por sutil que se suponga el espíritu del hombre, es incapaz
de alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive. Y
esta irremediable deficiencia nótase más particularmente en el
orden jurídico, que para apreciarlo en su totalidad supondría el
conocimiento previo de todas las relaciones que puedan enta-
blar los hombres, de todos los conflictos de aspiraciones o in-
tereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, un legisla-
dor suficientemente perspicaz para penetrar con una amplia y
profunda ojeada la totalidad del orden jurídico de su época, hay
que reconocer que no podría prever para regularlas de antema-
no, todas las re\aciones futuras" .
23 Gény, op. cit., par. 58, pp. 117-118.
24 Ibíd., par. 58, p. 118.
25 Ibid., parg. 57, p. 115.
2 7 8 Capítulo Vil
En tercer lugar, GÉNY rechazaba de entrada un elegante argumento,
luego reformulado en las teorías positivistas de K.ELSEN26 y BoBBio27,
según el cual el derecho era pleno, no ya porque regulara todos los casos
posibles puestos a su decisión, sino porque el sistema jurídico contiene
una "norma de cerramiento universal" del sistema, según la cual todo
aquello que no esté expresamente regulado (usualmente en el sentido de
prohibir o limitar el ejercicio de una facultad) en una norma expresa,
debe entenderse como una permisión incondicional. Esta solución al
problema de los vacíos constituye, además, pieza fundamental de las
concepciones liberales clásicas del derecho y, por tanto, ha sido defen-
dida con ahínco por sus ideólogos de todos los tiempos. Así, pues, si el
derecho nada dice al respecto es porque la conducta es permitida, y el
juez debe desestimar cualquier pretensión jurídica que no se base estric-
tamente en un texto legal preexistente. Esta solución es atacada por el
antiformalismo de GÉNY, de la siguiente manera:
"En realidad, decir que el silencio de la ley abre espacio a
la autonomía de los hombres no suministra una regla inteligible
para el intérprete. La única solución general verdaderamente
práctica sería aquella formulada por algunos intérpretes de nues-
tro Código Civil, quienes deciden con claridad brutal que una
pretensión jurídica debe ser pura y simplemente ignorada por
el juez si no existe apoyo positivo en un texto legal. Sin embar-
go, es claro que tal solución equivale a admitir la completa falta
de regulación legal del caso en cuestión [...] En breve, entramos
en un círculo vicioso que consiste en afirmar la plenitud de un
sistema el cual sabemos bien que es incompleto. De esta ma-
nera se ignora la libertad que el derecho desea conferir a\juez" .
De esta forma, GÉNY cambia de manera muy radical el lugar de la
libertad que conceden los vacíos necesarios de la legislación. Mientras
para la posición liberal clásica la ausencia de regulación se traduce
inmediatamente en libertad de actuación para los individuos privados,
para GÉNY la ausencia de texto legal abre espacios de libertad decisional
26 Hans, Kelsen. Teoría Pura del Derecho, V edición (9a mexicana), Porrúa,
1997,
capítulo V, pp. 254-257; Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho, 1' edición,
Editora
Nacional, México, 1981, capítulo VI, pp. 138-145.
27 Norberto, Bobbio. Teoría General del Derecho, Bogotá, Editorial Temis,
1992, pp.
208-241.
28 Ibíd., p. 197 (247 y ss.).
279 Diego Eduardo López Medina
para el juez. La falta de texto legal no significa que el derecho, en|
conjunto, no pueda o no deba responder a los nuevos casos; por el (
trario, el derecho posee a su interior suficientes técnicas de argua
tación no regimentadas por textos legales precisos que le permitenfi
los casos ubicados en las fronteras de la vida social.
Esta crítica formalista al derecho legislado origina en GÉNY
distinción fundamental dentro de su teoría del derecho, luego com)
tida por varios otros antiformalistas contemporáneos. Se trata áeffl
tinguir, en general, entre casos donde las fuentes formales del deredvo"
son suficientes para resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debe
en todo caso decidir, pero no se encuentra estrictamente vinculado a
reglas preexistentes. Este espacio de libertad adjudicativa, sin embargo,
no puede ser discrecional: será libre, pero no arbitrario sino científico.
De ahí que GÉNY denomine la parte constructiva de su método como |
libre investigación científica'.
"A causa de que, como hemos podido comprobar es irreductible
la insuficiencia de la ley escrita para dotar al intérprete de todas
las soluciones requeridas por la práctica (...) nos hemos visto,
según creo, precisados a dejar ancho margen a la actividad indi-
vidual del intérprete, el cual debe investigar por sí mismo las
exigencias de la naturaleza de las cosas y las condiciones de
la vida, siempre que no se vea detenido para ello por un man- |
dato imperioso (fuente de derecho formal) que limite la apre-
ciación o la excuse por entero, porque dicte inexcusablemente
la decisión. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominan,
y ante las cuales debe inclinarse toda voluntad individual, la
interpretación jurídica nos parece necesariamente soberana de
sus decisiones, sin más cortapisas que el fin de su misión, y
recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y de
utilidad social que alimenta la vida orgánica del derecho" .
Esta teoría del derecho de GÉNY, con una clara apreciación del impacto
que sobre la misma tienen las nuevas circunstancias sociales, obliga a
"hacertabla rasa de los procedimientos acreditados, determinar de nuevo
las fuentes jurídico positivas, examinarlas en detalle, apreciar su valor
respectivo"30. De manera especial, hay que reconsiderar "los excesos
29 Ibíd., parág. 83, p. 198.
30 Ibíd., par. 83, p. 197. Capítulo Vil
de la interpretación, atenida exclusivamente a la ley escrita", por lo cual
"sigúese de ahí la necesidad de ciertos necesarios complementos que
vivan a su lado"31.
En la indagación por estas fuentes, de estos "ciertos necesarios
complementos", dice GÉNY que afortunadamente no estamos sometidos
a la especulación jurídica pura sino que, por el contrario,
"puede aquí apoyarse nuestro juicio en el sólido terreno de
los hechos y las realidades sociales. Apreciando aquéllos de
cerca, y tomando en cuenta cuidadosamente éstas, es como
podremos darnos cuenta, no sólo de la existencia de las diver-
sas fuerzas que intervienen en el orden de nuestro derecho objetivo,
con el vigor irresistible que se requiere para merecer el nombre
de fuentes formales, sino al mismo tiempo las condiciones de
su acción y el grado de su eficacia" .
Y luego, en el mismo sentido, afirma GÉNY
"de hecho la jurisprudencia positiva ha tenido que fundar su
poder efectivo en la interpretación práctica del derecho sin
que de ella haya podido prescindir ni desprenderse" .
De esta manera, se abandona el convencimiento tradicional de que
el sistema de fuentes se encuentra, desde antiguo definido y, en cambio,
se abraza una indagación cultural, dinámica y abierta, sobre el equili-
brio, hic et nunc, de las fuerzas que pretenden imponer, respaldadas
por la fuerza del derecho, su voluntad. Es esta idea la que le permite a
GÉNY ser cauteloso en su indagación:
"Antes de dar inicio a este modesto programa, permítase-
me como traducción general de mis trabajos, la siguiente de-
claración. De la renovación del método en nuestra ciencia, que
tan apetecible me parece, no debe esperarse una dirección in-
flexible e infalible dentro de la compenetración mutua de los
problemas jurídicos. Desde luego declaro apriori que los re-
sultados que me impone el punto de partida, se hallarán despro-
31 Ibíd., par. 83, p. 196.
32 Ibíd.
33 Ibíd par. 139, p. 449.
281 Diego Eduardo López Medina
vistos del aspecto dogmático y de la rigidez semi-matemática
que han parecido poseer los procedimientos tradicionales" .
En el mismo sentido, GÉNY afirma que, de hecho, la legislación no
puede pretender apriori dar definiciones fijas sobre el sistema de in-
terpretación y de fuentes del derecho, ya que estos aspectos del método
jurídico tienen que responder, en la terminología de GÉNY, a la natura-
leza de las cosas. Así, el legislador no puede cercenar por un fíat le-
gislativo los espacios de discrecionalidad que necesariamente tiene el
juez; de igual manera, el legislador no puede ordenar que el derecho
legislado haga más de lo que puede, por ej emplo, pretender regular todos
los aspectos de un determinado negocio jurídico (y mucho menos, de una
rama del derecho o un aspecto de la vida social). El derecho legislado,
por su propia naturaleza, deja abiertos espacios que tienen forzosa-
mente que ser llenados por el intérprete, y ninguna norma de derecho
legislado puede en realidad modificar este estado de cosas. En ese sentido,
según GÉNY, la existencia de un sistema normado de interpretacióny
fuentes es, cuando menos, un desatino si no se trata de una abierta impo-
sibilidad. Estos sistemas normados, por lo general, son tan solo expre-
sión de megalomanía legislativa35:
"¿Puede la ley prescribir la naturaleza, el rango y la fuerza,
tanto de las fuentes formales del derecho positivo, como de
los procedimientos científicos que han de completarlas de tal
modo que asigne a la interpretación sobre estos puntos una di-
rección inexcusable? Concíbese que el legislador que puede
creer como nadie en su omnipotencia, se incline fácilmente a
dictar disposiciones de esta clase, como lo demuestra abun-
dantemente la historia de las principales legislaciones de las
grandes codificaciones" .
La respuesta a esta pregunta es clara para GÉNY:
"En tesis general, no puede admitirse que esta ley regule
con fundamento, a su antojo, su propia competencia respecto
a sus rivales las demás fuentes del derecho, susceptibles de
oponerse a sus disposiciones" .
34 Ibíd., par. 83, p. 197.
35 Ibíd., par. 88, p. 216.
36 Ibíd., parág. 88, p. 213.
37 Ibíd., par. 90, p. 222, (énfasis fuera de texto).
282 Capitulo Vil
La razón se expresa, una vez más, en la crítica que los nuevos ju-
ristas hacen al mito de la plenitud hermética del Código Civil:
"Aun suponiéndola completa y perfecta, no puede la ley por
sí sola contener todos los mandatos para satisfacer las nece-
sidades tan concretas de la vida jurídica. Entre estas necesi-
dades tan complejas, tan variadas, tan móviles, y la fórmula
rígida del texto legal, hace falta un intermediario que pueda y
sepa adaptar esta fórmula a las situaciones y circunstancias
para las cuales está escrita. Este intermediario es precisamen-
te el intérprete del derecho, y particularmente, en los litigios
concretos, el juez. También pudo decirse que la ley no es más
que una simple iniciativa de lo que debe ser real y definitiva-
mente estatuido. Es decir que, frecuentemente, el legislador no
pudo sino determinar las líneas generales de un cuadro jurídico
dado, y debe dejar a la aplicación del derecho el cuidado de
llenarlo según los detalles de los casos concretos. Entre los
partidarios exaltados de la acción legislativa parece como que
va reconociéndose hoy esta verdad, y las tendencias de las
legislaciones más recientes muéstranse favorables al desen-
volvimiento de esta especie de individualización judicial de los
derechos privados, hasta un punto tal que se atribuye a este
movimiento el carácter de presagio de una evolución que tien-
de a desplazar el centro de gravedad del poder formal genera-
dor de soluciones jurídicas" .
1.2.2.1. E/ valor de la doctrina dentro de ¡a reconstruc-
ción antiformafísta de/ sistema de fuentes
Como resultado teórico, esta visión del problema de fuentes ofrece
la oportunidad de reformular las preguntas tradicionales sobre el valor
y la jerarquía de la doctrina y de la jurisprudencia, a las que GÉNY con-
sidera simultáneamente como formas de autoridad y tradición en de-
recho. Así definidas la autoridad y la tradición, se pregunta GÉNY, "¿consti-
tuyen una dirección que se impone al intérprete?"39. Es claro, responde
GÉNY,que:
38 Ibíd., par. 85, pp. 202-205.
39 Ibíd., par. 139, p. 446.
283 Diego Eduardo López Medina
"[a] esta pregunta nuestra doctrina clásica responde, sin vacilar,
negativamente. No puede resolverse a ver en opiniones indivi-
duales, por voluminoso y compacto que sea el haz que formen,
otra cosa que una reunión de juicios individuales sujetos al error
e incapaces de sugerir al jurista una interpretación segura, de
abrir a su decisión una vía infalible [...]. [L]a jurisprudencia
positiva parece claramente seguir todo el movimiento de la ciencia
moderna que, después de BACON y DESCARTES, ha cifrado su
gloria en chocar con los precedentes y atenerse indefectible-
mente a la máxima racionalista y pedante: Nullius addictus
40 jurare in verba magistri" .
Y luego, GÉNY, en contraste con la retórica oficial del derecho po-
sitivo, indaga por la sinceridad de estas estructuras formales de fuentes:
"He ahí lo que, a lo menos, se profesa; pero, ¿se practica tan
estrictamente como se dice y se contienen en las altivas y sonoras
frases del práctico otra cosa que la vana manifestación de un
individualismo impotente ante los hechos?" [...] "De todos
modos, si descendemos al terreno de los hechos, ¿qué significa
en nuestra ciencia el desdén a las autoridades, de qué alardeamos,
cuando a cada paso damos a ese desdén un mentís formal?
Abramos las más estimadas de nuestras obras doctrinales:
relativamente a cada cuestión estudiada, a propósito de toda
controversia seria, encontraremos citados autores y senten-
cias, así antiguos como modernos, cuyo testimonio invoca el
autor en pro o en contra de su opinión" .
Esta opinión de GÉNY puede ser desarrollada con mayor detenimiento,
ya que expresa contundentemente la distancia inmensa que existe en
derecho entre sus dogmas y las realidades practicadas por sus opera-
rios. El dogma del derecho formal afirma (230 C.P.) que la doctrina y
lajurisprudencia son fuentes auxiliares del derecho. Examinemos, en
primer lugar, el caso de la doctrina. Para el profesor de Introducción al
Derecho "[s]e entiende por doctrina todas las teorías y estudios cientí-
ficos contenidos en los libros, monografías, tratados, revistas, que con-
40 Ibíd., par. 139, p. 447.
41 Ibíd.
42 Ibíd., par. 139, p. 449.
284 Capítulo Vil
tribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas
de la legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho"43.
Así definida, la doctrina no es estrictamente fuente de derecho, o si lo
es, es en sentido traslaticio, secundario, derivado o auxiliarporque, continúa
nuestro profesor, "la doctrina nunca se desenvuelve en una 'estructura
de poder' que es el requisito esencial del concepto de fuente"44. Hasta
aquí el profesor de Introducción al Derecho.
Contrástese ahora este entendimiento tradicional de la doctrina con
la ubicuidad, -y la experiencia del lector avalará esta afirmación—, con
el argumento "'segúnfulanito..."-. Frente a la así llamada "auxiliaridad"
de la doctrina como fuente del derecho, sorprende encontrar que entre
litigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar
la solidez de sus argumentos jurídicos sobre la autoridad, no de las lla-
madas fuentes primarias, sino de los comentaristas y doctos del dere-
cho. Una proporción altísima de los pasos argumentativos centrales de
ejercicios argumentativos académicos y profesionales (desde tesis de
grado hasta memoriales) están encabezados, literalmente, por la expre-
sión "según fulanito..." Pero, por supuesto, no bastaría con afirmar que
la auxiliaridad de la doctrina queda desmentida por lafrecuencia de su
utilización. Bien puede ser que el argumento, aunque muy frecuente,
siga teniendo unpeso normativo secundario o auxiliar. El uso corriente
del argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las reglas
o las interpretaciones propuestas porjueces, abogados o estudiantes parecen
estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrinarias,
con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias.
Cuando ello ocurre así, no tiene mayor sentido llamar a la doctrina fuen-
43 Monroy Cabra, M.G. Op.cit., p. 150. 44 Miguel, Reale. Introducción al Derecho. Madrid, Pirámide, 1987, p. 134. En
el mismo
sentido se expresa H. Patrick Glenn, al explicar por qué en el proyecto
racionalista
de construcción de derechos nacionales, al estilo francés, se glorificó la
fuente
escrita de origen estatal (la legislación), reduciendo de manera dramática,
al menos
en apariencia, la contribución de fuentes como la costumbre, la
jurisprudencia y la
doctrina, que pasaron a ser meramente corroboraciones del derecho
legislado o
ilustrativas de casos dudosos o difíciles: "Así como el procedimiento se
convirtió en
la "sirvienta" del derecho sustantivo, así igualmente la doctrina de los
escritores se
encontró en posición de inferioridad frente a fuentes del derecho más
formales, más
obligatorias, ya que los doctrinantes, sin poseer una posición propia dentro
de la
jerarquía del Estado, no tenían poder para imponer el derecho que ellos
creaban.
Ellos no podían producir derecho obligatorio y, por tanto, quedaron
excluidos del
proceso de creación del derecho". Glenn, H. Patrick. Persuasiva Authority.
32 Revue
de Droit de McGill 281 (1987).
285 Diego Eduardo López Medina ;
te auxiliar o secundaria. Por estas razones, resulta incomprensible se^
guir enseñando y repitiendo sin examen previo que la "doctrina es fuente
secundaria" de derecho, a menos que se justifique la expresión en otros
motivos45.
Obsérvese asimismo cómo las bibliotecas jurídicas, la mayorparte
de las veces, tienen mejor representación de obras doctrinales que de
otras fuentes del derecho, tales como legislación y jurisprudencia. El
abogado que está defendiendo un cliente prefiere encontrar contrargumentos
en la indagación de una posible contrainterpretación doctrinaria de
normas legales aceptadas (usualmente tenidas por fijas desde que el
demandante las determina en su escrito de demanda); la otra estrategiE
defensiva consistiría en explotar, no contrainterpretaciones de norma;
aceptadas por ambas partes, sino en el hallazgo y construcción de ar
gumentos fundados directamente en contrareglas. Es importante ha
cer notar que en el derecho moderno hiperlegislado y constitucionalizado
el abogado casi siempre tendría abierta las dos opciones y debe escoge
entre ellas ponderando la conveniencia de la una y de la otra. Para halla
contrareglas se requiere buen dominio de la legislación positiva; pan
hallar contra-interpretaciones se requiere buen dominio de la doctrina
Un buen positivista debería escoger la segunda estrategia, pero los abo
gados a veces preferimos la vía hermenéutica, ya que por lo meno
ahorra el problema de la fíj ación del obj eto a ser interpretado. Es en esti
arqueología de doctrina (y no en la arqueología de legislación) en que si
destacan nuestros abogados, a pesar de no renunciar al credo legalist
tradicional aún dominante sobre la teoría de fuentes.
A contrapelo de la realidad, el sistema normado de fuentes afirm
que la doctrina es secundaria. Algunos de los siguientes motivos sirvei
para explicar la muy alta importancia que le es asignada, en laprácticc
al argumento de doctrina en un medio jurídico como el colombiano (
pesar de las objeciones formalistas y positivistas de nuestro profesor d
introducción al derecho):
(i) En primer lugar, figuran las razones generales por las cuales e
lógicas no formales, el argumento de autoridad resuha atractivo a quie
argumenta: por un lado, se trata de un barniz lógico a acciones no lógi
45 Concedo que ello es perfectamente posible, pero creo que mi crítica
tiene mi
ventajas, ya que llama la atención sobre ciertas realidades de los
procesos (
argumentación jurídica.
286
Capítulo Vil
cas; y, por el otro, dependiendo de la competencia a préstamo de la
doctrina, quien la usa se ve relevado de alcanzar el mismo nivel de compe-
tencia argumentativa46. El esfuerzo por mostrar la verdad de una pro-
posición jurídica se puede facilitar mediante el recurso a alguien más,
cuya opinión tiene peso y prestigio dentro de la comunidad jurídica. Este
tipo de argumento adhominem fue uno de los blancos principales contra
el cual dirigió su ataque la modernidad filosófica, desde DESCARTES. En
derecho, sin embargo, este tipo de argumento continuó siendo central.
Conforme a esta característica del derecho, los abogados siguen con
frecuencia argumentos o proposiciones no justificados, siempre que se
deriven de una autoridad públicamente reconocida en el sistema de dere-
cho. La legislatura, por supuesto, disfruta de la más fuerte autoridad.
Pero el comentario de los doctrinantes también disfrutó de la deferencia
de jueces y abogados. El Código Civil, a pesar de los propósitos demo-
cráticos de simplificación del derecho expresados a menudo durante su
preparación, fue siempre, y cada vez es más, un texto complejo. Los
comentarios de los maestros de la exégesis crearon el género del "Tra-
tado de Derecho Civil". Los primeros tratados pronto se acreditaron
entre estudiantes y profesores. El tratado, como género, sirve varios
propósitos: eran usados, primero, para enseñar el derecho civil y, luego,
permanecían en la biblioteca de los abogados como guía de primera mano
para orientarse por los laberintos del Código. El tratado, como género
de la literatura jurídica, no pretende hacer análisis sofisticado de las re-
glas. Asume que estas son claras y las enseña tal como son. Su propósito
era mostrar todo el derecho civil al estudiante y al practicante y, por eso,
su tamaño y ambicioso propósito continúan siendo muy impresionantes.
La mayoría de ellos, dada las dificultades de exponer el derecho civil
completo, terminaban siendo obras multivolúmenes completadas a lo
largo de dos o más generaciones de juristas. En América Latina, los
tratados, tanto los importados de Europa como los creados en el propio
sub-continente, han formado una dinastía del comentario sumamente
prestigiosa del derecho civil. Los tratados de juristas franceses ocupan
el primer lugar de prestigio dado que con frecuencia son muy completos
y, quizá, porque permanecen más cercanos a la fuente primigenia del
derecho civil. El género del tratado puede ser periodizado en épocas y
estilos, y todos ellos han impactado la teoría del derecho en América
46 Al respecto vd. Perelman y OIbrechts-Tyteca, Tratado de la Argumentación,
Madrid,
Gredos, 1989, pp. 469-476, donde se examina el argumento de autoridad.
287 Diego Eduardo López Medina
Latina: el primer período del género (que se expande desde 1830h¡
finales del siglo) es representado por el Cours de droit civil de CHAI
AUBRY y FRÉDÉRIC RAU, el cual tuvo un importante impacto sobre
doctrina latinoamericana naciente. Perteneciente también a la doctri
exegética está la obra de JEAN DEMOLOMBE, publicada entre 1845 y 181
al igual muy influyente en el nuevo mundo. Estos tratados se fuer
importando, primero, conforme las naciones latinoamericanas empez»
ron a sentir necesidad de crear una doctrina civilísitica, con la adopciól
de códigos civiles con algún grado de eficacia y, segundo, con la orga-
nización de lajudicaturay laprofesionalización de la abogacía. Los tratados
del primer período de la exégesis comentaban el Código en el estricto
orden de sus artículos. \
Un segundo estilo dentro del género del tratado, todavía muy co-
nectado con la exégesis, puede ser ubicado entre 1890-1930, cuando s&
consolida el período clásico de la doctrina civilística. El principal repre-
sentante de esta época es, sin duda, el tratado de MARCEL PLANIOL,^
luego reeditado por GEORGES RIPERT. Estos tratados clásicos son mucho;
más sistemáticos y trataban de organizar el derecho civil en conceptos,
principios y estructuras que el texto del Código no poseía explícitamen-
te, pero que los autores racionalizaban para ordenar la materia. Estos
tratados, además, ya estaban sometidos a la tensión que generaban las
nuevas realidades sociales y políticas de comienzos de siglo. Sus solu-
ciones, sin embargo, mantenían, por lo general, un signo muy conserva-
dor, reteniendo así la impronta ideológica del Código: su liberalismo y su
individualismo. Por solo poner un ejemplo, para la mayoría de estos tra-
tados el derecho civil no había sido impactado de manera significativa
por la nueva legislación laboral o de seguridad social. El derecho civil
podía todavía exponerse sin que las contrareglas del derecho social afectaran
de ninguna manera su sistematicidad.
Posteriormente, después de los años 30, viene aAmérica Latina una
nueva generación de tratados neoclásicos. Su mejor representante es el
Derecho Civil de los hermanos MAZEAUD. Estos tratados son neo-clá-
sicos porque terminan incorporando dentro de su densa estructura la
mayoría de doctrinas formuladas por los juristas antiformalistas de los
treinta. Ellos hacían prever el nacimiento de un nuevo derecho civil, más
jurisprudencial y menos legalista. Los neoclásicos disciplinan este apor-
te y lo acaban subsumiendo dentro de las categorías creadas por los
tratados del período clásico.
288 Capítulo Vil
(u) La doctrina es muy importante porque releva al argumenta-
dor de asumir responsabilidad política y ética por la decisión que adopta,
al ofrecerle una cabeza de turco que aleja de sí, a manera de pararrayo,
las posibles críticas, dudas, o incluso, a nivel psicológico individual, la
inseguridad, la ansiedad y hasta el remordimiento que genera la toma de
una decisión jurídica: es por ello que la doctrina, constituida aquí como
un tribunal de muertos o extranjeros, resulta muy conveniente para
diluir y recanalizar responsabilidades.
(iii) Otro factor que explica el alto impacto de la doctrina en nuestra
práctica legal, radica en que su citación profusa permite dar expresión
al prurito extranjerizante tan caro a los sistemas legales de países semiperi-
féricos, como el nuestro: si un doctrinante del derecho en países legal-
mente exitosos lo dice, ergo [...]47. La atracción por la opinión jurídica
extranjera puede, a su vez, ser entendida según dos modelos genera-
les48: por un lado, se trata de recepción-alianza, entendida como la lealtad
de un sistema jurídico con otro, como producto de la supervivencia de
estructuras y proyectos políticos (por ejemplo, los coloniales) que hacen
que, usualmente uno de los extremos de la relación, sea altamente pa-
rasitario del sistema jurídico foráneo; de otra parte, una vez se fueron
haciendo más estables las identidades jurídicas nacionales, se consideró
inadecuada la recepción en masa del derecho metropolitano y, en cam-
bio, se flexibilizó la toma a préstamo del derecho de cualquier jurisdic-
ción que pudiera ofrecer, con la importación de sus esquemas, ventajas
domésticas en la categorización o resolución de conflictos jurídicos. A
esta podría denominársele recepción-construcción.
De igual manera, (iv) existe una razón atávica, vestigial, oblicuamente
traspasada a través de generaciones de abogados. En efecto, no debe
olvidarse que una parte importante del Corpus luris (¡el Digesto, nada
menos!) recogía opiniones de jurisconsultos, de manera que gran parte
del prestigio legislativo del emperador se fundamentaba en la autoridad
de juristas reconocidos. Las posibles contradicciones entre doctrinantes
47 Al respecto vd. el seminal trabajo de Alan Watson, para quien el cambio
legal puede
ser explicado de manera fundamental con referencia a transplantes legales,
en
especial, Watson, Alan. Legal Transplants. An Approach to Comparativo
Law, 1974;
Watson, Alan. Legal Chango: Sources of Law and Legal Culture, 131
U.Penn.L.Rev.
1121 (1983) y por el mismo autor, Legal Evolution and Legislation. 1987
B.Y.U.L.Rev.
353 (1987);
48 Este modelo es desarrollado por H. Patrick Glenn, op. cit., supra pie de p.
45.
289
Diego Eduardo López Medina
eran sofocadas mediante la consagración legislativa de sus opiniones o: mediante leyes (y.gr. la ley de citaciones de TEODOSIO) que establecía!
órdenes de prioridad entre ellos49. ;
En suma, como se ha sugerido más arriba, (v) el argumento de doctrinaj
afinca al derecho dentro del modelo de las ciencias hermenéuticas
reconstructivas que interpretan un texto previamente fijado. El derecho»
moderno es en tan alto grado complej o que perfectamente podría hacer-j
se del mismo una práctica investigativa no hermenéutica, donde el triun-t
fo se da para el que encuentre la norma dentro de la enorme masa de|
derecho legislado; el argumento de doctrina, en cambio, termina fíjandoj
la atención en el comentario y exposición de ciertos textos legislados,
considerados básicos y en los que parece encontrarse el centro regula-
tivo de determinada disciplina (usualmente los códigos y alguna legisla-
ción complementaria adicional). La doctrina, portante, sirve como mapas
del complejo universo de normas legisladas, reduciendo la complejidad,
y centrando la discusión en la interpretación de un número pequeño deí
normas consideradas esenciales en la educación y en el foro.
El argumento de GÉNY sobre la doctrina era y es, en resumen, un
llamado urgente a los estrictos positivistas legalistas, para quienes e^
derecho se agotaba en el texto de la ley, a que reconocieran que la in-
terpretación doctrinaria del derecho escrito era y es una técnica histó-
49 "De Roma, singularmente, es bien sabido que las constituciones
imperiales fundaron,
durante una serie de siglos, toda una reglamentación positiva de la
autoridad de los
jurisconsultos sobre la base del ;'us publici respondendi, creado por
Augusto, qu«
recibió la aprobación de Adriano. Posteriormente, y después de las
constituciones
de Constantino, desarrolla y concreta esta materia la ley de citas (de
426), de
Teodosio II y Valentiniano III, desapareciendo, por último, definitivamente,
por la
prohibición de Justininano, quien después de haberse servido
extensamente de los
materiales contenidos en aquellos documentos, para su codificación, les
priva de
validez para lo sucesivo". Gény, F. Método de interpretación y fuentes en
derecho
privado positivo. Madrid, Reus, 1925, parte III, cap. I, sección III, p. 475.
No debe
olvidarse que la conversión del derecho de los doctores en derecho
legislado fue un
proceso finalmente culminado con la codificación de Justiniano. La actitud
hacia la
doctrina como fuente autorizada de derecho ha sido ambivalente:
mientras en Roma
tuvo la mayor importancia y fue relativamente sancionada por el estado
mediante el
fus respondendi (Dig. 1.2.2.49) y la Ley de Citaciones de Valentiniano (C.
Th. 1.4,3.)
modernamente se ha llamado fuente auxiliar e, incluso, se ha tratado de
proscribir
legislativamente de los derechos civiles codificados, como ocurrió en los
Códigos
Civiles de los cantones suizos de Vaud, Neuchatel y Aargau. Al respecto
vd. H.
Patrick Glenn, op.cit., supra p. 45, p. 280. Para una exposición rigurosa
del Ju<
respondedi y de la Ley de Citaciones, ct. Watson, Alan. Sources of Law,
Legal
Chango and Ambiguity. University of Pennsylvania Press, Philadelphia,
1998.
290 Capítulo Vil
ricamente legítima de adaptación del derecho a nuevas circunstancias
sociales. Estas nuevas interpretaciones permitían reconciliar los textos
con las nuevas presiones que la realidad ejercía sobre los mismos. Es por
este énfasis, en los argumentos históricamente legítimos50, que GÉNY
habla de la tradición y de la técnica tradicional del derecho. Esta
aceptación, por supuesto, no significa que la doctrina tenga la fuerza
impositiva de la ley; en cambio, se reconoce la importante participación
que la doctrina tiene en lajuridificación del cambio social, mediante la
introducción paulatina de nuevas interpretaciones que mantengan al de-
recho en contacto con las necesidades sociales.
La reconstrucción de la teoría de fuentes de GÉNY era un esfuerzo
por tratar de defender la legitimidad de la elaboración doctrinal frente
a la hegemonía indiscutible de la ley positiva; era igualmente un esfuerzo
por subrayar el papel fundamental que tenían las fuentes dinámicas, por
oposición a las conservadoras o escleróticas: era cierto en ese entonces,
como lo es ahora, que las dificultades inmensas de reforma de la ley civil
impedían los cambios urgentes requeridos para la solución de los nuevos
casos. Las nuevas interpretaciones doctrinales, portante, ofrecían una
especie de "puerta abierta" a las consideraciones de equidad exigidas
en las nuevas circunstancias, mientras que la ley parecía, en compara-
ción, demasiado rígida.
1.2.2.2. E/ valor de la jurisprudencia en la obra de GÉNY
Respecto a lajurisprudencia, se preguntaba GÉNY:
"[L]a cuestión que se presenta aquí se puede traducir bre-
vemente en una fórmula corriente en Francia, diciendo que se
trata de saber si nosotros podemos y debemos hoy reconocer
un poder pretoriano a lajurisprudencia [...] Se trata sencilla-
mente de saber si la circunstancia de que una cierta interpre-
tación jurídica que ha prevalecido en un juicio, o mejor, en una
serie de juicios, que una regla de derecho, más o menos dudo-
sa, ha sido consagrada jurisdiccionalmente un cierto número
50 Los argumentos de doctrina y jurisprudencia como formas de actualizar el
derecho,
a pesar de la rigidez de los textos legislados son una característica
fundamental del
derecho romano clásico. Se puede consultar una excelente revisión del
sistema de
fuentes en derecho romano en Watson, Alan. Sources oí Law, Legal
Change and
Ambiguity. University of Pennsylvania Press, 1998, en especial el capítulo
1.
291 Diego Eduardo López Medina
de veces, confiere a esa interpretación o a esa regla, mirada en
lo sucesivo como regla abstracta, y por el mandato de la auto-
ridad de que ellas emanan, el valor de preceptos cuasi-legisla-
tivos, que en todo caso se impondrían en lo sucesivo en algún
respecto al intérprete" .
GÉNY empieza por constatar el peso efectivo que tienen la doctrina
y la jurisprudencia en la argumentación jurídica:
"No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para jus-
tificar la resolución adoptada y en defecto de motivos funda-
dos en la ley o en la razón, o bien en apoyo de estas, tanto una
cita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia cons-
tante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figu-
ran allí como autoridades. Yaun cuando no se emplee este término
de un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular
el peso efectivo con que obran en la administración de justicia
civil y comercial, los precedentes de todo género" .
En la época de GÉNY, también, se detecta el nacimiento, a finales del
XIX, de una muy controvertida "escuela novadora (la cual) piensa que
la enseñanza del derecho y los comentarios de las leyes deben consistir
en seguir y anal izar las modificaciones sobrevenidas en la práctica, las
evoluciones de la jurisprudencia"53. Esta forma de análisis jurídico se
encuentra implícita en la doctrina que en esa época presentaron los nuevos
arretistes: BARTIN, LAMBERT, LABBÉ, BAUDANT, BUFNOIR y HAURIOUM.
Estos autores, además, han empezado a mostrar la formación de verda-
deras líneas de jurisprudencia, "grandes corrientes estables y definiti-
vas"55. Este movimiento, que arranca hacia 1880, reconoce que el de-
recho también se crea en le Palais (el edificio de las Cortes), mucho
51 Ibíd. par. 186, pp. 478, 480.
52 Ibíd. par. 145, p. 477 53 Lyon Caen y Renault. Tratado de derecho comercial, citado por Gény,
ibíd., par. 145,
p. 188.
54 Ibíd., pars. 147 y 148, pp. 486 y 492. 55 Sobre una metodología hermenéutica de formación de línea de
jurisprudencia el,
supra, capítulo 2. La metodología allí expuesta no cree que las líneas
sean "esta-
bles y definitivas"; allí se expone, sin embargo, que las líneas
jurisprudenciales
pueden ser satisfactoriamente reconstruidas con el propósito de dar
estructura al
derecho constitucional jurisprudencial.
2 9 2 Capítulo Vil
más de lo que estaban dispuestos a reconocer los miembros de / 'École
(los profesores de derecho tradicionales). ESMEIN llega a reconocer en
su libro de derecho civil que "el derecho decisional es la verdadera expresión
del derecho civil, del derecho real y positivo hasta que el Código sea
modificado"56. En ese orden de ideas, los autores empezaron a hablar
de "nuevo derecho", "nuevo derecho consuetudinario" y "derecho con-
suetudinario contemporáneo"57.
La jurisprudencia, por tanto, es una fuente muy importante del de-
recho, aunque GÉNY reconoce que no puede ser considerada al mismo
nivel de la legislación. En ese orden de ideas deben distinguirse dos sen-
tidos en los que se puede hablar del poder pretoriano de la jurispruden-
cia, aceptando uno de ellos y negando el otro:
En primer lugar, la jurisprudencia tiene poderpretoriano por cuan-
to los jueces están llamados a decidir múltiples casos jurídicos no pre-
vistos por el legislador histórico y en los que tienen que ejercer, frente
al vacío legal, un razonamiento que aproxime la decisión a los mandatos
generales de la justicia y de la utilidad social, en lo que GÉNY deno-
mina libre investigación científica. En este sentido es evidente, dice
GÉNY, que lajurisprudencia tiene poder pretoriano. Su libro es, sin más,
un largo y sostenido argumento a favor de esta posición. En segundo
56 Citado por Mayda, Jaro. Franyois Gény and Modern Jurisprudence. Louisiana State University Press, 1986, p. 141.
57 Es difícil entender el porqué se utiliza en los países de tradición romano-
germánica
la expresión "derecho consuetudinario" como equivalente del "derecho
jurisprudencial".
El derecho jurisprudencial moderno y contemporáneo no tiene ninguna de
las carac-
terísticas que se le adjudican al derecho creado por costumbre.
Antiguamente, y
aquí puede radicar la historia del equívoco, se supuso que las decisiones
de los
jueces no hacían nada más que explicitar el derecho del pueblo inglés, este
sí de
origen consuetudinario. Por esta razón fue que al conjunto de decisiones
judiciales
empezó a conocérsele como common law. Esta connotación
consuetudinaria, sin
embargo, ya no existe en la expresión "common law' que se reserva para
hablar del
derecho de origen jurisprudencial y fundado en las técnicas de
argumentación profe-
sional que de allí han emergido, sin ninguna conexión con la cuestión de su
origen
consuetudinario. Al derecho propiamente consuetudinario se le conoce con
la expre-
sión customary law, y el sustantivo customes, en ningún caso relacionado
con el
common law actual. Gény conserva la expresión en el entendido que las
sentencias
usualmente recogen las modificaciones que la sociedad introduce al
derecho formal,
colaborando a su formalización ulterior. Sea de ello lo que fuere, hay que
concluir
que las relaciones entre el derecho jurisprudencial contemporáneo
(típicamente elitista
y de especialistas) son cada vez más distantes de los procesos populares
de
formación de reglas jurídicas consideradas como obligatorias. Al respecto
véase
Folk Law: Essays ¡n the Theory and Practica of Lex Non Scripta. Dundes,
Alan
(editor). University of Wisconsin Press, Madison, 1995.
293 Diego Eduardo López Medina
lugar, sin embargo, GÉNY no quiere adoptar en puridad un sistema es
tricto de precedentes para Francia. Recuérdese que el objetivo de li
crítica antiformalista de la generación de GÉNY, es romper los esquema
rígidos impuestos por la Exégesis, sobre la interpretación del Código)
portante, el juez tenía que seguir el método de la libre expresión cien|
tífica en los numerosos espacios de vacío que dejaba el Código ante lal
nuevas situaciones sociales, sin quedar atado ahora a un formalismo!
jurisprudencial que reemplazara al antiguo formalismo legal. Portanto,|
si bien los jueces tenían poder pretoriano para decidir por fuera o más |
allá del Código, esos fallos no tenían, en estricto sentido, el carácter de':
normas obligatorias para casos futuros. Eran, eso sí, autoridad per sua-; siva, pero no precedente obligatorio. Esta posición de GÉNY estaba fundada
en el mantenimiento de una fuerte percepción de identidad cultural del
sistema legal francés:
"Por consiguiente, yo juzgo temerario el hecho de pretender |
introducir entre nosotros las ideas que son corrientes en la Gran
Bretaña y en los Estados Unidos de América del Norte. Allí los
precedentes judiciales tienen una autoridad reconocida, al efecto
de establecer reglas de derecho, que se imponen al jurisconsul-
to [...] en defecto de instituciones y de ideas semejantes, difí- 1
ciles de aclimatar en nuestras costumbres y de acomodar a nuestro |
estado social, ¿no podríamos entretanto inspirarnos en el resul- ¡
tado obtenido por ellas, y reconocer a nuestra jurisprudencia ,
un valor verdaderamente positivo que deba influir en el juicio |
del intérprete y pueda, en ausencia de solución legal, servir de 1
base firme a su decisión sobre el punto de derecho?" |
Es interesante constatar que la ambigüedad que se percibe en los
textos de GÉNY hacia el poder pretoriano de la jurisprudencia es pro-
ducto, no solo de factores de identidad cultural del derecho francés, sino
que también responde a problemas técnicos de análisis de precedentes
que desde su perspectiva parecían insolubles:
"Pero el gran paso que hay necesidad de dar, y por el cual
transformaríamos esa autoridad moral (de la jurisprudencia)
en una autoridad legislativa, o cuasi-legislativa, yo no veo por
ninguna parte el modo, la razón de que pueda darse. Además,
yo no encuentro en estos estudios minuciosos de documentos
de práctica y de decisiones judiciales en qué fijar el criterio y
determinar la medida de la autoridad positiva que deba atribuir-
294 Capítulo Vil
se a la jurisprudencia. Ahora bien, en la ausencia de una pre-
cisión cierta de su extensión, como de una exacta demostra-
ción de su verdad al sistema que nos ocupa, queda en el estado
de vago desiderátum, incapaz de forzar la convicción" .
GÉNY, sin embargo, insistirá que el propósito de su obra teórica consiste
en "agrandar la esfera de acción de los tribunales". Ello significa que la
jurisprudencia tiene fuerza pretoriana en el sentido estipulado por la li-
bre investigación científica, aunque se rechace la doctrina del preceden-
te de estirpe anglopanamericana. Esto no quiere decir, de ninguna ma-
nera, que GÉNY niegue a la jurisprudencia toda autoridad y todo valor
positivo. La jurisprudencia tiene dos funciones positivas principales en
el análisis final de GÉNY: en primer lugar,
"es indudable que los precedentes judiciales, singularmente
cuando forman, en un sentido determinado, una serie constante
de decisiones uniformes, constituyendo como un cuerpo, deben
disfrutar de una autoridad considerable en el ánimo del intér-
prete"59.
La jurisprudencia, en segundo lugar, aunque no ocasiona por sí sola
cambios en el derecho legislado y consuetudinario, puede ser el primer
paso que origine dichos cambios: la aceptaciónjurisprudencial de ciertas
decisiones en espacios abiertos que deja la legislación puede serperfec-
tamente el origen de legislación remedial posterior o, incluso, del nuevo
derecho consuetudinario después de verificar la existencia de los demás
elementos necesarios para la formación de la consuetudo en derecho.
En este sentido adicional, lajurisprudencia sigue siendo una de las fuen-
tes fundamentales de puesta en práctica del cambio e innovación en
derecho. En la medida en que el texto de GÉNY era una apasionado argu-
mento a favor de esto último, es claro que los antiformalistas favorecie-
ron todo tipo de fuentes aclimatizadoras de cambio y, entre todas ellas,
figuraba en primerísimo lugar lajurisprudencia.
58 Ibid., par. 148, p. 493. A estas dudas de Gény, es que pretende responder
una
teoría del análisis estático de la jurisprudencia, intentado supra, capítulo 3.
La
incapacidad de ver la jurisprudencia como precedente, depende mucho de
las formas
en que diferentes tradiciones jurídicas analizan la sentencia considerada
individual-
mente. Desde la perspectiva doctrinalista y abstracta del derecho francés,
muy
alejada de la teoría de hechos y resultados de Arthur Goodhart, por
ejemplo, es
difícil concebir que una sentencia pueda dar una subregla precedencial
clara para
casos futuros análogos en sus hechos o circunstancias.
59 Ibíd. par. 149, p. 494.
295 Diego Eduardo López Medina ¡
1.2.3. Los "juristas inquietos" en Colombia i
(1936-1940): el poder pretoriano |
de la jurisprudencia i
Una nueva visión del derecho y la sociedad puede originar una varia-
ción en la teoría de fuentes del derecho. La variación de fuente jurídica
dominante es el resultado que se da en el derecho a un cambio en la
composición relativa de los grupos humanos que anuncian el contenido
de las reglas sociales. Es posible, en primer lugar, que una revolución
política capture la fuente dominante y reconstruya las reglas sustantivas
del sistema legal. Esta forma radical de reconstrucción del derecho es
con frecuencia manifestación de un enfrentamiento de clases. También
es posible que la hegemonía de una fuente jurídica sea balanceada por
otro grupo, controlante de otra fuente competidora, cuando no sea po-
sible capturar el control de la fuente controlante o principal. En este
segundo tipo de renovación legal los grupos en competencia por el con-
trol de las fuentes, a menudo pertenecen a élites sociales y políticas, y
sus divergencias expresan ajustes al interior de dicha política de élites,
aunque muchas veces pretendan poseer una representatividad social
más amplia. Este segundo tipo de teoría política parece subyacer en lo
que se ha venido tratando en este texto. Los reformistas legales, en cual-
quiera de sus formas, casi siempre critican la inflexibilidad y rigidez que
la fuente dominante del status quo genera frente a nuevas situaciones
materiales o nuevas ideologías políticas. La crítica a la fuente dominan-
te, a su vez, exige a los reformistas mostrar que el derecho (y no la ley),
en su integridad, posee fuentes abiertas al cambio social y que la hege-
monía de la fuente criticada es un defecto que (i) no permite la actua-
lización del derecho, pero que además, (ii) no respeta las técnicas le-
gítimas y tradicionales de la pro fesión.Así las cosas, para los reformistas
legales, antiformalistas por naturaleza, el legalismo hegemónico en de-
recho traiciona tanto al pasado como al presente.
La historia política y cultural de la jurisprudencia en Colombia de-
be partir por reconocer que, a lo largo del siglo XX, el cambio legal-
ideológico ha sido particularmente fuerte en dos momentos. Estos dos
momentos de cambio han originado nuevas reglas sustantivas de reso-
lución de conflictos sociales (aunque generalmente se acepta la inefi-
cacia de dichos cambios) y, paralelamente, reacomodaciones muy no-
torias en el poder relativo de las fuentes del derecho, en ambos casos
a favor del aumento del poder formal de la jurisprudencia de los Altos
296 Capitulo Vil
Tribunales. Ninguno de estos cambios legales fuertes en Colombia podría
ser llamado "revolución" y, en general, el país ha tratado de incorporar
gradualmente dentro de sus estructuras constitucionales la dicotomía
fundamental capitalismo/socialismo, buscando alcanzar formas inter-
medias entre el Estado bienestar de izquierda y el Estado liberal de
derecha que no exigieran padecer los traumatismos asociados con una
refundación revolucionaria del derecho. Los desplazamientos a la iz-
quierda en el sistema legal, por tanto, casi siempre han sido ocasiona-
dos por reformas constitucionales y por legislación expedida bajo la
energía política sobrante de dichos momentos constitucionales. En momen-
tos de legislación regular, no acompañada por momentos de decisión
constitucional fuerte, el derecho legislado ha tenido varias caracterís-
ticas políticas importantes: (i) su teoría de base ha sido positivista y
tradicional, en el sentido de que por regla general se exige la presencia
de un texto legislado, con fuerte tendencia a su interpretación literalista,
como fuente predominante de argumentos legales aceptables; (U) la
legislación ha estructurado el derecho nacional en torno a la codifica-
ción de las principales materias jurídicas, extendiendo la ideología de
la codificación, especialmente con su nota de plenitud, a la mayor parte
del derecho relevante, en la práctica y en la enseñanza del mismo; (iii)
los códigos, pero especialmente el supercódigo, el Código Civil, que-
dan cubiertos por una presunción general de validez positiva y, común-
mente se desestiman los problemas de desajuste con nuevas situacio-
nes sociales, en especial en materias que tocan con la regulación del
crédito y de la propiedad. La legislación, portante, evita, en la medida
de lo posible, perturbar la Carta Magna del capitalismo, contenida en
las disposiciones de contenido patrimonial-crediticio del Código Civil.
La legislación, en su función de fuente dominante del derecho, ha mantenido
así un relativo alineamiento de conjunto con el status quo, especial-
mente en lo que toca con reglas de mantenimiento y transferencia de
capital.
Frente a este conservadurismo de la legislación, el sistemajurídico
ha buscado ventanas antiformalistas en otras fuentes del derecho. Sería
un claro error sostener que lajurisprudencia ha actuado sistemáticamente
como fuente antiformalista del derecho a lo largo del siglo XX. Todo lo
contrario: si se tratara de hacer un balance en conjunto de los estilos
jurisprudenciales, sería preciso concluir que la vasta mayoría de senten-
cias judiciales en Colombia promulgadas a todos los niveles jerárquicos
a lo largo de este siglo constituyen un sólido ejemplo de un sistemaju-
297 Diego Eduardo López Medina
rídico legocéntrico, positivista y conceptualista. Sin embargo, la narra-
tiva de este libro se ha asentado, no en el papel tradicional de la juris-
prudencia, sino en su intervención, más bien extraordinaria, en la crea- >|
ción de subreglas jurídicas con obligatoriedad formal y en la producción •
de cambio social a través de dichas subreglas. Así las cosas, lajurispru- ;
dencia se ha mostrado en ocasiones más permeable al cambio social- ',
ideológico, especialmente en el período 1936-1940 y en el que empieza
en 1991 (y que ha sido el tema fundamental de este libro). Esta apertura
ocasional de la jurisprudencia ha coincidido con momentos constituyen-
tes fuertes. En ambos momentos, se insiste, han ocurrido cambios im-
portantes en el valor pretoriano de la jurisprudencia como fuente del
derecho. Lajurisprudencia, en estos dos breves momentos del siglo XX,
ha permitido la expresión de di senso político al interior de las élites na-
cionales y ha abierto el espacio para la creación de derecho jurispruden-
cial de corte progresista (comparado al menos con la posición política
estándar adoptada en el derecho legislado). El primero de esos momen-
tos de cambio social motivado por lajurisprudencia ha sido poco estu-
diado y coincide temporalmente con la importación al país del nuevo
derecho civil que estaba siendo expuesto en Francia por GÉNY y su grupo
de "juristas inquietos".
Las críticas a la teoría tradicional del derecho son casi siempre para-
lelas a la crítica de una fuente del derecho fosilizada e ideologizadaya
favor de otra fuente que tenga más ventajas, en términos de adaptabi-
lidad al cambio social, y que sea más permeable a nuevas ideologías.
Este proceso usualmente coincide con la crítica de la fuente dominante
de derecho que es la que exhibe el mayor grado deformalización ju-
rídica. En sistemas de derecho legislado, como el francés y el colombia-
no, portante, la crítica antiformalista se dirigió contra la leyy el código,
ya que eran éstos los que manifestaban más agudamente los defectos
del proceso de excesiva formalización de reglas. La ventana, de su parte,
parecía abrirse mediante el derecho jurisprudencial. Es importante no-
tar, sin embargo, que esto no quiere decir que la legislación seapor
naturaleza formalista y la jurisprudencia antiformalista. Estos concep-
tos son situacionales y dependen de las tradiciones históricas de los
sistemas jurídicos efectivos. De esta forma, no es difícil constatar que
la crítica antiformalista se ha dirigido, en otros momentos y otros sitios,
en contra del derecho jurisprudencial y que la ventana antiformalista la
ha abierto la legislación. Esa es la historia de la crítica contra el alto
formalismo jurisprudencial de finales del siglo XIX que se apoderó de los
298 Capítulo Vil
Estados Unidos, luego de la sistematización que de él hizo C.C. LANGDELL,
en 187960. Ese proceso dual, en el que se incorporan nuevas visiones del
mundo social, se refuerza mediante una modificación de las fuentes, que
posibilita la introducción de nuevas reglas y visiones. Es un proceso doble
en el que se aceptan nuevos contenidos materiales para ayudar a derro-
tar las reglas tradicionales y conservadoras y para permitir la acepta-
ción de nuevas formas de creación de derecho obligatorio. El proceso
en realidad, para utilizar la terminología de GÉNY, termina confundien-
do más que distinguiendo los dos sentidos contenidos en la expresión
"poder pretoriano de la jurisprudencia"61: el ideal de justicia material,
por fuera de la ley formalizada, termina casi siempre emparentado con
algunas formas de disciplina y análisis jurisprudencial más estrictos. Ese,
precisamente, es el caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia colombiana en el período de 1936 a 1940.
Parte importante de la agenda de este período de la historia política
de laj urisprudencia está contenido en la "Prelección" de julio 15 de 1936,
60 Langdell, C.C. Selection of cases on the law oí contracts. La revolución
langdelliana
consistió básicamente en editar la primera recopilación impresa, de amplia
distribu-
ción, de casos en una materia (contratos) con el propósito de sistematizar la
ense-
ñanza del common law. En el prefacio a la primera edición de su casebook,
Langdell
afirma que "el elemento más importante era el gran y creciente número de
casos en
cada tema del derecho. Frente a este hecho, ¿había algún principio
satisfactorio de
selección de los casos? A mi me parecía que sí lo había. El derecho (Law),
conside-
rado como una ciencia, consiste de ciertos principios o doctrinas. Tener
dominio de
estos, de tal manera que se sea capaz de aplicarlos con certeza y facilidad
constan-
tes a la siempre enredada madeja de problemas humanos, es lo que
constituye al
verdadero abogado; y por tanto, la adquisición de tal dominio debería ser la
preocu-
pación de todo estudiante serio de derecho. Cada una de estas doctrinas
ha llegado
a su estado presente en pequeños pasos; en otras palabras, se trata de
una evolu-
ción que se extiende a lo largo de los siglos. Esta evolución debe ser
reconstruida
a través de una serie de casos; y la más corta y mejor, si no la única
manera de
adquirir dominio completo sobre la doctrina es mediante el estudio de los
casos en
los cuales está incorporada. Pero los casos que son útiles y necesarios
para este
propósito hoy en día constituyen una proporción increíblemente pequeña
frente a
todos los casos decididos. La vasta mayoría de esos casos son inútiles e,
incluso,
peor que inútiles para propósitos de estudio sistemático". Sobre esta
historia en los
Estados Unidos, cf. Horwitz, Morton. The Translormation oí American Law,
1780-
1860. Harvard-Belknap, Cambridge, 1977.
61 En Colombia esta confusión entre los dos sentidos del poder pretoriano es
perma-
nente: empieza, claramente, con la Prelección de julio 15 de 1936 (de la
que se
hablará en texto más adelante) y termina en sentencias como las T-406/92
(M.P.
Angarita) y C-083/95 (M.P. Gaviria Díaz) donde se entremezclan libremente
la crítica
progresista a la legislación con la creación de una doctrina de disciplina
jurisprudencial.
No es por coincidencia que estos temas aparecen una y otra vez asociados,
a pesar
de su evidente diferencia conceptual.
299 Die9o Eduardo López Medina '.
mediante la cual la Gaceta Judicial anuncia el comienzo de una nuev<
época62. Este rompimiento está señalado por la designación de nuevot
magistrados a la Corte Suprema y, con ellos, de un nuevo relator. D(
igual manera, el ideario teórico parece estar poblado por nuevos autora
y doctrinantes, cuya influencia marca el comienzo de un período de amplii
crítica antiformalista a las maneras tradicionales del derecho en Colom'
bia. Los cambios teóricos se anuncian ya con el nuevo lema que se escog<
para la Gaceta: en lugar del antiguo texto de las Institutos de JUSTINIANOÜ
se incluye un lema del contemporáneo JOSSERAND donde se expresa li
convicción según la cual el derecho debe ir más allá de las reglas for
males para mantener contacto con las fuentes de la vida: "C'estledroi
vivant que l'on veut connaítre, non un droit mort, ou conventionnel
imaginatif, variant au gré de aucun"64.
La "Prelección" trata de defender las fuentes vivas del derecho
aquellas que lo mantienen en contacto con las necesidades y dinámica
de la vida. Dentro de estas fuentes destaca, por sobre todas, lajurispru
dencia:
"Sea coronación de nuestra labor el propósito que abrigamos
de poner en su punto el derecho jurisprudencial, aquel que se
aplica a cada paso en el vivir cotidiano, el que se forma a nuestro
lado, el que copia el estado de nuestra sociedad y costumbres,
y refleja el carácter de nuestra democracia" .
La reconducción del derecho a la vida, es pues, el lema fundamente
de la crítica antiformalista: por sobre los conceptos jurídicos deben pri
mar las necesidades de la vida. Para lograr este objetivo, el estudio d(
derecho tenía entonces que contarde manera principal con lajurispn
dencia vivificante. Múltiples dificultades, sin embargo, se oponían al us
frecuente y riguroso de lajurisprudencia. La Gaceta pretendía, en su
62 Gaceta Judicial, tomo XLII, No 1897, julio 15 de 1936. Prelección.
63 El proemio de las Instituías es datado en el año 533. El texto lee
"Summa itaque op
et alacri studio has leges nostras accipite". La versión castellana de
García ¿
Corral traduce: "aprended, pues, con suma diligencia y afanoso empeño
estas
yes". Barcelona, Jaime Molinas editor, 1889.
64 Josserand, Louis. Cours de Droit Civil Positit Francais. En la traducción
del reía
de la Corte, Julián Motta Salas: "es un derecho vivo el que se quiere
hacer conoc
no un derecho muerto, convencional o imaginativo, que varía al antojo
de cada
de vecino".
65 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.
300 Capítulo Vil
"nuevos rumbos", remediar desde problemas prácticos, tales como la
tardanza en la publicación y la poca disponibilidad de las sentencias,
hasta cuestiones más gruesas de análisis jurisprudencial. El objetivo en
conjunto era, según el relator:
"hacer de la Gaceta, no un librejo frío e inexpresivo, sino el
comentario vivo de nuestra jurisprudencia nacional que haga la
crítica, el análisis de los fallos en ella publicados, para formar
de ese modo una verdadera conciencia jurídica, un palenque
abierto a las más altas y nobles disciplinas del derecho patrio".
Esta nueva consideración de la jurisprudencia exigía un análisis de
sentencia más riguroso y, por ello, a partir de 1936 se introducen dos
modificaciones editoriales de la mayor importancia que, sin embargo, no
habrían de durar por mucho tiempo: en primer lugar, se promueve la
crítica y/o comentario de la jurisprudencia mediante la publicación de un
ensayo, a manera de editorial, que debía preceder a las sentencias pro-
piamente dichas:
"Esta publicación [...] toma nuevos rumbos, ya con la pre-
sentación de un editorial sobre un tema de derecho, tratado por
un Magistrado de la Corte o por un abogado de nombre en el
foro, ya con el objeto de hacer de la Gaceta Judicial una amplia
casa espiritual en que se acojan las mejores producciones ju-
rídicas, así nacionales como extranjeras, o con el comentario
o crítica a las sentencias de los Magistrados que han de hacer
señalados legisperitos, invitados especialmente a ese fin" .
El propósito del "nuevo rumbo" era claramente modernista y civi-
lizador, en el sentido de que "la Gaceta Judicial será de hoy en adelante
una antena que recoja las ondas del pensamientojurídico del mundo civi-
lizado, para lo cual habrá de cambiarse con órganos similares de todas
las naciones cultas"67. Un breve recorrido por algunos de los títulos y
temas estudiados en estos editoriales revela, sin lugar a dudas, que una
nueva sensibilidad teórica se estaba abriendo campo en el país. La mayoría
de los temas, están pues, vinculada abiertamente con el nuevo poder
pretoriano de la Corte, bien sea desarrollando doctrinas civiles de tipo
modernista, cuya estructuración se realiza mediante argumentación li-
66 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.
67 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.
301 Diego Eduardo López Medina
bre no controlada por el Código, bien a través de piezas que empiezan
a destacar el papel funcional de la judicatura dentro de la división de
poderes. En ambos casos, es más o menos evidente que se prefiere a
doctrinantes que comparten de alguna manera u otra el ideario de los
juristas inquietos. Dentro del primer grupo de temas, por ejemplo, en los
cuales se desarrollan las nuevas doctrinas antiformalistas, fruto de la
libre investigación científica, se pueden mencionar editoriales dedi-
cados a la teoría de la imprevisión68, al efecto de la variación del valor
de las monedas sobre las obligaciones dinerarias69, un resumen del tra-
tamiento contemporáneo de la cláusula oro en los contratos70, una po-
lémica sobre la teoría de la simulación71 y, finalmente, una apasionada
defensa de la necesidad de mantener la conexión del derecho con la vida
en un escrito sobre "la juventud eterna del derecho"72. Este último texto
contiene con toda claridad los puntos fundamentales de la teoría antifor-
malista, empezando, como es usual para esta época, con la teoría modernis-
ta de las fuentes jurídicas donde se enfatizan los peligros que para el
derecho tiene la esclerotización de las normas en su expresión legislada:
"Se habla muy a menudo de un envejecimiento de la ley.
¿Cómo concuerda esto con el dicho de la eterna juventud del
derecho? A lo que hay que responder que la ley puede enveje-
cer, pero el derecho no, ni el normalizado por la ley tampoco,
supuesto que se le deje bastante libertad de desarrollo. Si fuese
exacto que el derecho fijado en la norma envejeciese, o sea,
perdiese la fuerza de regular la vida racionalmente, no se po-
dría entender que un pueblo vigoroso y fuerte viviera bajo leyes
68 Los editoriales de 8 números consecutivos de la Gaceta Judicial se
dedican, desde
mayo de 1938 hasta febrero de 1939, a publicar fraccionadamente un
artículo de
Lorenzo de la Maza Rivadeneira, titulado "De la teoría de la imprevisión".
69 La Gaceta Judicial, Tomo XLV, mayo de 1937 traduce y publica el
artículo de Rene
Savatier, "La influencia de variación de valor de las monedas sobre las
relaciones
jurídicas de carácter internacional".
70 Un buen número de sentencias de la Corte Suprema de la época se
enfrascan en el
muy importante punto (económico y político) de la naturaleza de la
moneda y de la
convertibilidad de obligaciones pactadas en oro, frente a la garantía
constitucional
de protección de los "derechos adquiridos". Este tema será de gran
importancia y los
antiformalistas colaborarán decididamente en la destrucción del mito del
valor esen-
cial del oro, adoptando, en cambio, una teoría nominalista sobre el valor
de la
moneda. Se publica asi "La cláusula oro en los contratos", G.J. XLV, julio
de 1937.
71 Rocha, Antonio. La simulación y su prueba. G.C. XLIII, octubre de 1936. 72 Francisco, Schiegelberger. De la juventud eterna del derecho. G.J.
XLVI, abril de
1938.
302 Capitulo Vil
que nacieron a veces hace un siglo o más. El que observare la
vida y el derecho conocerá como una buena ley, y no hablo aquí
sino de tales, bajo los solícitos cuidados de sus auxiliares, la
ciencia y la jurisprudencia, se acomoda elásticamente a las
necesidades de la vida; cómo facilita nuevas formas vitales bajo
el amparo del derecho, y cómo sustrae ese amparo, poco a poco,
y casi imperceptiblemente, a las condiciones de la vida que van
desapareciendo y, según las ideas morales modernas, indignas
ya de ser reconocidas" .
La Gaceta Judicial también dedicó algunos "editoriales" al papel de
la judicatura dentro del equilibrio de poderes y reflejó en ellos una visión
ampliada de su misión constitucional. Los solos títulos muestran en conjunto
un cambio grande de énfasis a favor del papel del derecho de origen
jurisprudencial. Se destacan así un artículo de FRANCISCO DE PAULA PÉREZ
73 Francisco Schiegelberger. op.cit., p. 191. El texto de Schiegelberger
discute, en
líneas muy similares a las analizadas en Gény, la cuestión del valor
precedencial
estricto de la jurisprudencia, rechazándola por tratarse de una institución
típicamen-
te anglosajona. Esta posición no impide, sin embargo, que el énfasis central
del
texto esté en subrayar el valor de la jurisprudencia y de la "investigación
científica"
como complementos necesarios de un derecho que no debe ser petrificado
por
legislación apresurada. El texto discute una serie de instituciones de
derecho civil
en las que fue posible "poner vino nuevo en odres viejos", sin necesidad de
modificar
los textos legales. Los ejemplos son, de nuevo, típicos: cláusula rebus sic
stantibus,
la doctrina de "violación positiva del contrato", la desvalorización
inflacionaria de
obligaciones dinerarias, la aceptación jurisprudencial de la prenda comercial
sin
tenencia y el principio del abuso del derecho. Todas estas doctrinas son
fruto de
sentencias de la Corte Suprema alemana y se exponen como ejemplos de
un derecho
constantemente renovado, frente a las nuevas circunstancias sociales. Hay
que
recordar que la Alemania de la época ha sido golpeada por la guerra y la
depresión
económica y que la variación radical de las circunstancias ha sido manejada
median-
te la interpretación, más o menos libre y equitativa, de los textos legales. Es
preciso
reconocer que Schiegelberger, igual que Gény, rechazan los extremos de la
Freirechtsjurisprudem, al cual caracterizan como una doctrina que deja total
libertad
al juez en su decisión. Gény, en la parte reconstructiva de su método, hace
todo tipo
de esfuerzos para mostrar que la decisión, aunque libre de sometimiento a
texto
expreso, no es discrecional porque sigue patrones de argumentación que,
conforme
a la retórica de la época, se denominan "científicos". Este aspecto de la
doctrina de
Gény, según la cual la decisión jurídica debía ser también examinada según
los
criterios propios de la "ciencia de la legislación", es decir, según análisis de
ciencia
social (económicos, sociológicos, antropológicos, etc.) que midieran la
convenien-
cia de la regla judicial propuesta, constituye una de sus tesis
epistemológicas
fundamentales, muy cercana a lo sostenido por algunos teóricos del
realismo. Este
tipo de argumento, que los anglosajones denominan policy, sigue siendo
muy extra-
ño a la retórica legalista de nuestro derecho. Este énfasis cientificista fue
comple-
tamente perdido en la recepción que se hace de Gény en Colombia,
adoptándose tan
solo los elementos más especulativo-jurídicos de su pensamiento.
303 Diego Eduardo López Medina
sobre la "Supremacía de la Constitución"74, otro de JULIEN BONNECASE
(jurista francés, miembro de la generación de los "juristas inquietos")
sobre "Jerarquía de las leyes"75 y, finalmente, una traducción del inglés
anotada por MIGUEL MORENO JARAMILLO, titulado "Corte Suprema de ;
los Estados Unidos"76. Este último artículo es particularmente diciente,
porque en él el comentarista colombiano hace un paralelo, punto por
punto, entre el poderjudicial de la Corte norteamericana y el de la Corte
colombiana mostrando cómo, en esencia, debieran desempeñan roles
constitucionales análogos y criticando a la Corte colombiana, en los si-
guientes términos:
"Nos atrevemos a pensar que la Corte colombiana, como
asustada con la misión que se le confió en el año 10, ha sido
tímida en su cumplimiento y ha encogido o achicado en la prác-
tica su inmenso poderío" .
En ese texto se recoge la observación de WEBSTER, según la cual "la
Constitución sin la Corte no sería Constitución". El desarrollo de esta
máxima resume la historia política de la judicatura y de la jurisprudencia,
tanto en el antiformalismo de los años treinta como en el de los noventa.
El segundo cambio editorial fundamental que sufrió la Gaceta den-
tro de esta nueva etapa tocaba más directamente con el análisis y sis-
tematización de la jurisprudencia y tendía a ampliar el valor persuasivo
de la fuente mediante la incorporación de nuevas formas de análisis estático
de sentencias. El propósito fundamental era:
"presentar con el tiempo las doctrinas de la Corte, en forma
tal que haga innecesario acudir siempre a la Gaceta, lo que se
hará poniendo la síntesis del hecho o pleito o caso de la deci-
sión, para que se conozca claramente, y las palabras textuales
de la sentencia que contengan la doctrina correspondiente" .
Tal y como lo anuncia la Prelección, la Gaceta empieza a incluir
unas páginas al final de cada número, donde se sistematizaba lajurispru-
74 G.J. XLIII, junio de 1936, pp. 1-6.
75 G.J. XLIV, diciembre de 1936, pp. 195-198. 76 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, pp. 395-400. El texto original es de
autoría de
Benjamín Harrison .
77 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, p. 398.
78 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.
304 Capítulo Vil
dencia temáticamente, de conformidad con la doctrina central que el
fallo parecía definir. Bajo este título se hacía un breve resumen táctico
del caso y, luego, entre comillas y negrilla, un párrafo que parecía con-
tener la doctrina de la sentencia, es decir, su tesis. De esta manera, se
importan a Colombia las técnicas jurisprudenciales de los arrétistes fran-
ceses. Es importante notar que, detrás de esta forma de análisis, se en-
cuentra implícita una método logia que debe, primero, determinar los hechos
relevantes del caso y, segundo, la ratio decidendi del mismo. Este tipo
de esfuerzo sistematizador se volverá crucial en la medida en que la
Corte empieza a fallar con mayor frecuencia casos nóveles, sin apoyo
explícito en textos legales. El resumen de la doctrina jurisprudencial,
entonces, era fundamental para determinar las reglas de derecho civil
vigentes, ya que no todas ellas eran deducibles ni del Código ni de la idea
liberal de cerramiento del sistema por la cual "todo lo que no está pro-
hibido, está permitido".
Esta nueva sensibilidad antiformalista en derecho no se restringió,
sin embargo, a nuevas formas de análisis jurisprudencial o a la impor-
tación de nueva doctrina modernista, fruto de las teorías civilistas de los
juristas inquietos. Hubo, además, decisiones judiciales concretas que
llevaron a cabo la agenda del antiformalismo. El período se caracterizó,
entonces, por un estilo jurisprudencial antitradicionalista cada vez más
marcado, en el que se empezaban a notar, en conjunto, las siguientes
características:
1) La jurisprudencia está repleta de los tópicos retóricos del an-
tiformalismo, al insistir en la ubicuidad de nuevas circunstancias socia-
les, económicas e ideológicas. Se repite una y otra vez la idea de ruptura
con el pasado y de entrada a una época de "alto modernismo", signada
por la maquinización, y el incremento radical de la velocidad de la vida
y del tráfico comercial. Estas circunstancias, por supuesto, señalan la
necesidad de "renovar" el derecho a la vida moderna. Las expresiones
"nuevo", "moderno", "obra recientísima" y otras por el estilo, se cons-
tituyen en marca de la retórica judicial prevalente79. Dice la Corte:
"La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base
de una libertad y de una actividad continuamente variables, porque
79 Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1936: "Ni nuestro código
ni el código
francés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque estos surgieron
como
resultado de transformaciones económicas y sociales realizadas después
de la
expedición de uno y otro".
305 Diego Eduardo López Medina |
actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura econó- ,
mica en permanente evolución [...] La verdadera historia del
derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del
meramente formulado en las leyes y los códigos, y que, a menudo,
quedó más o menos letra muerta), no puede menos que confun-
dirse con la historia social y política de aquel pueblo: historia
jurídica, o sea, económica; historia de necesidades y de trabajo
[...] La exigencia hacia la estática que contiene el derecho se
satisface mediante la conciliación de los nuevos ideales y cir-
cunstancias con las aspiraciones y particularidades antiguas" /.
2) El convencimiento anti formalista se manifiesta también en una
crítica fuerte a la rígida separación entre derecho y moral, como esferas
independientes de regulación de la vida social. La tesis de la separación
entre derecho y moral típica del positivismo, es atacada porque, preci-
samente, si el derecho formal no regula expresamente la vida, ello no
quiere decir que los casos no deban ser resueltos conforme a ideas generales
de justicia y equidad. Así cuando la actividad adjudicativa empieza a
volverse libre de constricciones formales, la objetividad de los fallos
empieza a justificarse sobre una nueva reconexión del derecho con la
moralidad práctica. De hecho, dirán los antiformalistas, la ley estricta-
mente aplicada conduce a resultados que vulneran la conciencia prác-
tica del jurista, aunque respeten literalmente la ley. Esta vulneración de
la conciencia práctica, a pesar de cumplir con la ley, es atribuida a una
indebida desconexión de la misma con la moralidad. La expresión de-
recho, en su tono más grandilocuente, pasará a ser reservado para la
conjunción entre legalidad formal y ponderación moral de la equidad de
las soluciones jurídicas. Dice la Corte:
"No toda posibilidad de dominar es lícita, ni todo fin es per-
mitido aun cuando se use del instrumento adecuado para
alcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral
01 que se manifiesta como una perenne exigencia hacia aquél" .
80 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. Los antiformalistas
nacionales
influenciados tanto por Qény como por Savigny y Ihering, utilizan una
retórica sobn
la "vida" del derecho que no se encuentra muy alejada, al menos
retóricamente, de I;
escuela histórica del derecho y de la teoría finalista tan importantes en
Alemania
Así lo muestran las referencias, que ya hemos encontrado antes,
especialmente ei
el artículo de Schiegelberger, sobre la "eterna juventud del derecho", al
"pueblo" y (
la conexión viva entre este y su derecho nacional.
81 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936.
3 O 6
Capítulo Vil
La moralización del Derecho es una tesis, en efecto opuesta al
positivismo dominante en las teorías tradicionales, y constituye una in-
sistencia permanente del nuevo civilismo francés. Así, por ejemplo, L.
JOSSERAND construye toda su teoría del abuso del derecho sobre una
crítica a la aplicación rígida del Código Civil y como un llamado a la
moralización:
"M.GEORGES CORNIL [...] ¿no comprueba acaso que la moral
y el derecho no pueden contradecirse, porque los imperativos
jurídicos cabalgan en realidad sobre los imperativos morales?
En verdad, el derecho no es otra cosa que la moral social en
cuanto esta reviste un carácter obligatorio; es el imperativo
moral obligatorio, es el gran soplo que vivifica, como un viento
venido de altamar, todas las creaciones del legislador, del juez,
deijurista" .
3) La moralización tiene tres corolarios importantes: (i) implica
una importante "relativización" de los derechos concedidos a los parti-
culares, (ii) desplaza el derecho hacia su izquierda política, hacia ideo-
logías de signo más solidarista, incluso más socialista y (iii) aclimata en
derecho los argumentos consecuencialistas de políticas públicas. Con-
viene explicar conmayor detenimiento estos puntos. Bajo lanueva concep-
ción, los derechos concedidos por el Código Civil no son absolutos, pues
su ejercicio legítimo depende de los móviles o fines desplegados por el
titular del derecho. Se supera así, al menos parcialmente, el individua-
lismo de los derechos y se les concibe ahora como potestades enmarcadas
en redes sociales donde su ejercicio tiene que tomar en cuenta la posi-
ción de terceros. En terminología económica, el antiformalismo obliga
solidariamente a la internalización de las extemalidades negativas gene-
radas por el uso individualista de los derechos83. Esta forma de argu-
mentación, como es evidente, expresa ya una lógica consecuencialista
y de finalidades y no meramente de conceptos o normas: una decisión
82 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en De( abuso del
derecho y
otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 28. El texto original francés se titula
Evolution
et Aclualités: Conterences de Droit Civil, Paris, 1936 y es expresamente
citado por
la Corte Suprema en sentencia de 21 de febrero de 1938 con el propósito
de des-
echar la teoría intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el
criterio funcio-
nal, inmensamente más amplio en su aplicación judicial.
83 Véase Coase, R.H. Tne Problem of Social Cost. 3 Journal of Law en
Economics 1
(1960).
307 Diego Eduardo López Medina
j urídica puede justificarse en motivos de conveniencia o uti lidad social
general y no simplemente en la existencia de textos o normas anteriores.
Dice la Corte:
"La justificación de tales nociones jurídicas (abuso del de-
recho, etc.), radica en que el derecho no es lógico sino econó-
micamente ético. Sus proposiciones jurídicas no se encadenan
según una ley de causalidad, sino en el sentido de fundamentos
a consecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema,
que son dialécticos, no imponen con el rigor universal y eterno
de las ciencias matemáticas, v.gr." .
La moralización y la relativización de los derechos son, pues, ma-
neras de expresar un cambio ideológico fundamental de la época: mo-
vidos quizá por la amenaza que representaba para las democracias occiden-
tales la propuesta comunista, el derecho capitalista se vuelve inmensamente
más sensible a los efectos que sobre la sociedad en su conjunto tiene el
ejercicio de los derechos individuales. Sin desquiciar el sistema liberal
de derecho, la jurisprudencia y la doctrina empiezan a crear doctrinas
de relativización de dichos derechos que permitan frenar los abusos
más evidentes cometidos bajo el amparo de las potestades individuales.
JOSSERAND habla, significativamente, de "humanización y socialización
del Derecho"85, haciendo con ello eco a una línea argumentativa ya pre-
sente en la obra de GÉNY. Este efecto político de la "jurisprudencia inquie-
ta" implica una revisión importante en algunos casos del poder relativo
que tienen dentro de la jerarquía social algunos de sus actores: se em-
pieza así a reivindicar al deudor frente al acreedor, o al contratista débil
frente al contratista poderoso. En terminología de GALLANTER, el antifor-
malismojurídicopuede intentara su interior una corriente de acciónjudi-
cial remedia! a favor de "los que no tienen" y en contra de "los que tienen"86.
4) Este conjunto de cambios origina la adopción por parte de la
Corte de doctrinas no explícitamente apoyadas por la ley, sino extraídas
libre, pero científicamente, de una comprensión antiformalista, flexible
y justiciera del derecho: se introducen así reglas que flexibilizan el contrato
84 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. 85 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en Del abuso del
derecho y
otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 5.
86 Véase al respecto, Galanter, Marc. Why the 'Mares' Come Out Ahead:
Speculations
on the Limits ot Legal Chango. 9 Law and Society Review 95 (1974).
3 O 8 Capítulo Vil
por adhesión a favor del adherente87 y se abrazan con entusiasmo las
teorías de la imprevisión88 y del abuso del derecho89.
1.2.4. La teoría de fuentes en el realismo jurídico
Pero por supuesto existen otras maneras más radicales de subvertir
el entendimiento clásico del sistema de fuentes del derecho. Tanto GÉNY
como POUND parecen estar de acuerdo en que la descripción formalista
o tradicionalista de las fuentes no captura todas las fuentes que legíti-
mamente merecen el nombre de derecho, o que si lo hacen, con frecuen-
cia miden incorrectamente la extensiónpráctica de su control sobre los
argumentos de los practicantes. Sin embargo, la expansión que hacen
estos dos autores del sistema de fuentes no es ilimitada. Ambos están
dispuestos a aceptar que la decisión jurídica está abierta a muchas otras
influencias, varias de ellas ilegítimas o inconfesables. Sin embargo, como
"fuente de derecho" y en últimas, como "derecho", solo cuentan aqué-
llas influencias que la profesión considera como legítimas y confesables
(i.e., aquellas que, de aparecer en lajustifícación de la decisión judicial,
serán reconocidas como jugadas legítimas dentro del "juego" del dere-
cho). Las teorías de POUND y GÉNY, en su conjunto, ofrecen una visión
amplia, con claros propósitos de reforma social, de las fuentes del de-
recho que tradicionalmente han sido aceptadas en occidente (legisla-
ción, j urisprudencia, doctrina, costumbre y razón natural) y que, por cierto
dogmatismo positivista y legalista dominante en la cultura jurídica, ha-
bían sido reducidas equivocadamente a la hegemonía exclusiva de la
fuente legislativa.
Los autores del "realismo jurídico" norteamericano tuvieron impor-
tantes afinidades con la agenda reformista de los juristas inquietos fran-
ceses. Su teoría de fuentes del derecho era, sin embargo, bastante más
radical, ya que para ellos la distinción entre influencias legítimas e ile-
gitimas, entre fuentes permisibles e impermisibles de la decisión jurídica,
enplata blanca, no era posible de sostener. Podríamos distinguir, en general,
dos grandes corrientes dentro de la teoría de fuentes del realismo. La
87 Sentencia de 12 de noviembre de 1936. 88 Sentencia de octubre 29 de 1936, G.J. XLIV, 1936; sentencia de febrero 25
de 1937,
G.J. XLIV, 1936.
89 Sentencia de marzo 24 de 1939, G.J. XLVII, 1938; sentencia de agosto 5
de 1937,
G.J. XLV, 1937; sentencia de febrero 21 de 1938.
309 Diego Eduardo López Medina
primera de ellas se encuentra en autores como COHÉN, RADIN y FRANK. |
Para JEROME FRANK, por ejemplo, una "fuente de derecho es no solo la ¡
noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también |
sus prej uicios personales, sus simpatías y antipatías, sus caprichos e inte- '\
reses privados, en suma, todo lo que en cualquier circunstancia puede
influenciarpsicológicamente a su decisión"90. Esta primera concepción
trata de mostrar la existencia de realidades psicológicas y sociológicas,
que ayudan a dar forma al sentido en que un ser humano decide un caso.
Estas influencias, dada su irrebatible importancia, deben también ser
articuladas dentro de una teoría integral de las fuentes del derecho. Para
la otra corriente realista, la libertad decisional del juez debe ser expli-
cada en términos, no empíricos sino más bien éticos, de "intuición" o
"corazonada". JOSEPH HuTCHENSON,juez federal de distrito de los Esta-
dos Unidos, escribe en 1929 sobre la forma como decidió sobre la paten-
tabilidad de una invención, en un caso donde ambas partes parecían tener
la razón:
"Yo, luego de recorrer todos los materiales a mi disposición,
y reflexionando debidamente sobre ellos, le doy juego a mi imagi-
nación, y considerando cuidadosamente el caso, espero por la
sensación, por la corazonada (hunch), ese rayo de entendimiento
que permite de un chispazo hacer la conexión entre problema
y decisión, y en el punto donde el camino se hacía más oscuro para
el juez, esparce su luz a lo largo de la vía" .
Estas dos citas muestran, pues, dos caminos diferentes aunque
paralelos en la concepción realista de las fuentes. A continuación se
tratarán brevemente en apartes independientes.
1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas
de la decisión judicial
Los jueces deben decidir los casos que se les presentan y como es
evidente, en una crítica que comparten tanto los realistas norteamerica-
nos como los "juristas inquietos" franceses, el derecho no es siempre ni
completo ni coherente. En un paso adicional, los realistas se preocupan
por mostrar que los jueces no están por encima délos asuntos humanos:
90 Citado por Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho. Abeledo-
Buenos Aires,
Perrot, 1961, p. 160.
91 Hutchenson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the
"Hunch" in Judicial
Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 278 (1929).
310 Capítulo Vil
cuando deciden un caso, aunque luchan por mantener imparcialidad, son
simplemente seres humanos (con frecuencia hombres) con historia, prejuicios
e intereses socio-económicos precisos92. "Los jueces son gente", en palabras
del realista MAX RADIN, que "comen la misma comida, parecen excitar-
se por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes"93. La unifor-
midad del derecho debe esperarse, no de la aplicación uniforme de re-
glas preexistentes, sino de la homogeneidad sociológica de los hombres
que comúnmente ocupan el puesto de juez. Contrario a lo que se piensa, es
la dependencia que muestra la decisión judicial de sus elementos no formali-
zados donde se encuentra la verdadera explicación de la regularidad deci-
sional. La teoría realista de fuentes (en una de sus versiones), a pesar de
mostrar un acusado escepticismo sobre el valor normativo de las reglas,
no parece anunciar, sin embargo, la apertura ilimitada al caos decisional:
"¿Conduce todo esto a la anarquía y a la destrucción de todo
sentimiento de seguridad? No lo creo. Verdadera seguridad,
absoluta seguridad, seguridad al ciento por ciento, no la pode-
mos tener. Podemos aproximarnos a ella, pero no más. Nuestra
preocupación es la profecía, y si hubiera certidumbre en la profecía
no habría mucho crédito que darle a la profetización. Pero, como
he dicho, nos acercamos lo suficientemente a la certeza [...]
No tenemos que temerle a la arbitrariedad. Nuestros Cokes y
Mansfíelds y Eidons derivan su alimentación física y espiri-
tual de las mismas fuentes que lo hacemos nosotros. Ellos juz-
garán como correcto aquello que nosotros juzgamos como co-
rrecto, si se los permitimos" .
La decisión judicial, por tanto, es analizable, ahora, sin embargo, en
clave empiricista y sociológica. La renovada ciencia del derecho es una
ciencia que revela las uniformidades decisionales a partir de la concien-
92 Véase al respecto, Frank, Jerome. Are Judges Human? 80 University of
Pennsylvania
Law Review (1930)
93 Radin, Max. The Theory of Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11
American Bar
Association Journal 358 (1925).
94 Nombres de grandes juristas británicos. La implicación parece ser esta:
estos gran-
des hombres fallaban consultando su carácter personal. Nadie puede
eximirse de
esta necesidad ¿Por qué nos hemos de escandalizar si simplemente
aceptamos que
nosotros también juzgamos conforme a nuestra historia vital?
95 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11
American Bar
Association Journal 358 (1925).
3 i i Diego Eduardo López Medina
cia moral de grupo que ellas expresan en su conjunto. Para FÉLIX COHÉN,
por ejemplo, "las sentencias particulares son significativas en el contex-
to de las sentencias potenciales sistemáticamente relacionadas [...] En
las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse uniformidades
y relaciones sistemáticas"96. El derecho jurisprudencial, pues, aunque
está influenciado por características psicológicas idiosincráticas, posee,
sin embargo, elementos estabilizadores importantes: en primer lugar, como
se ha dicho, hay uniformidad producto del común origen social de la
judicatura; en segundo lugar, y aún más importante, la homogeneidad
decisional surge del hecho de que el carácter psicológico de los jueces
también está impactado por un "sentimiento del funcionario judicial de
que su función le impone un deber hacia el orden jurídico como tal, cual-
quiera que sea su contenido"97. La fidelidad al derecho también es explica-
ble en términos sociológicos: la gente desea prestigio y reconocimiento
y perderá ambos cuando sus fallos sean percibidos como expresiones
meramente personales de agendas políticas o sociales no reconocibles
o articulables en los materiales legítimos del derecho.
En una corriente bastante más radical de análisis jurisprudencial,
JEROME FRANK se lanza a destruir los factores estabilizadoras del derecho
j urisprudencial: no hay duda, primero, que las reglas de derecho preexistentes
nopreordenan una determinada decisión jurídica, como parecen estar
todos de acuerdo a esta altura. Pero, segundo, FRANK quiere mostrar
que las uniformidades sociológicas en las que fundan su confianza los
realistas moderados como COHÉN, son también quimeras: las decisiones
judiciales dependen, no tanto de la interpretación de reglas sino de la
tipificación de hechos. Y en la tipificación de hechos y apreciación de
pruebas los jueces son inmensamente más libres de lo que supone la
teoría jurídica tradicional. Es más: las fuerzas moderadoras de la fun-
ción judicial (los tribunales de segunda instancia, por ejemplo) rara vez
vuelven a apreciar el material probatorio, dejando al juez de primera
instancia discreción casi que ilimitada en la tipificación y calificación de
hechos. Y es allí, en esta etapa, donde el análisis jurídico queda eviden-
temente coloreado por la individualidad irreductible del juez. Para FRANK,
de hecho, resulta inmensamente más importante la imparable diversidad
psicológica de los hombres que sus presuntas uniformidades socioló-
96 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, p. 238 (1933).
97 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, pp. 242-243 (1933).
3 i 2 Capítulo Vil
gicas. La decisión judicial, portante, debe más a una descripción de las
particularidades psicológicas y psicoanalíticas de los individuos, si se
quiere, a una ciencia de lo particular fundada en el inconsciente irreductible
de los operarios judiciales98. En apoyo de estas ideas, FRANK cita las
palabras de HOLMES:
"Hay un gran mundo de ideas que no podemos recordar
voluntariamente, que está fuera de los límites de la voluntad.
Pero ellas influyen en nuestros pensamientos conscientes como
los planetas invisibles influyen en los movimientos de los que
están dentro de nuestra esfera de visión. Ningún hombre sabe
cuánto sabe -o cuántas ideas tiene-, más que cuantos glóbulos
rojos circulan por sus venas. La mente está llena de remembranzas
irrevocables y de pensamientos impensables, que toman parte
en todos sus juicios como fuerzas que no se pueden destruir" .
1.2.4.2. E/pape/de/a "intuición" en derecho
Otra manera de teorizar la decisión libre del juez consiste en mos-
trar que, frente a casos difíciles de decidir, el juez forma su convicción
no a través de deducciones lógicas ni de estudios detenidos de la doctrina
preexistente, sino a través de la formación instantánea de una "corazonada"
que le indica el sentido concreto que debe tener su decisión. Esto, por
supuesto, no lo exime para que con posterioridad tenga que justificar,
mediante argumentos, la decisión judicial. Lo que es cierto, en todo caso,
es que el sentido de la decisión se determina mediante una apreciación
en conjunto de los materiales legales y probatorios y que, frente a su com-
plej idad, hay una "intuición" de contenido moral que les da forma e inte-
ligibilidad. Ahora bien: ¿en qué puede consistir esta corazonadajudicial?
"Algunos la llaman intuición, algunos imaginación, esta
sensibilidad a nuevas ideas, este poder de explorar cuando no
hay camino, este poder para buscar en círculos cada vez más
amplios para encontrar una salida, en vez de quedarse quieto
allí donde se ha perdido la dirección" .
98 Véase Frank, Jerome. Short o1 Sickness and Death: A Study oí Moral
Flesponsability
in Legal Criticism. 26 New York University Law Review 545 (1951).
99 Frank, Cohén. Ibid. 100 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí (fie 'Hunch' in
Judicial
Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 280 (1929).
31 3 Diego Eduardo López Medina
Esta teoría de la intuición judicial, aunque parece difusa e incierta,
no deja de poseer atractivo en el terreno de la reflexiónpráctica. HUTCHESON,
en su artículo, la compara con las "intuiciones" desarticuladas y no
necesariamente lógicas que tiene el científico al comienzo del proceso
investigativoyque le sirven para formular hipótesis que luego someterá
a verificación. Gran parte de los cambios paradigmáticos en ciencia tienen
este origen que, por falta de mejor expresión, se ha denominado intui-
ción o imaginación, y que resultan hoy más acreditados en teoría de las
ciencias que en teoría del derecho o del razonamiento práctico101. La
idea de "intuición" j udicial le permite al juez HUTCHESON hacer una compa-
ración todavía más arriesgada:
"Y no solamente dejo establecido, 'como lo hacen el resto
de los grandes', que invoco y empleo corazonadas (hunches)
en decisiones, sino que además afirmo y trato ahora de demos-
trar, que es esa sutil facultad de la mente mediante la cual se
siente y se sigue una corazonada la que constituye no solamen-
te a los mejores jugadores, a los mejores detectives, a los mejores
abogados, a los mejores jueces, cuyas profesiones son las más
azarosas ya que son las más humanas, y el resultado de cuyas
actividades es, por la misma causa, el más sujeto a incertidum-
bres y el mejor logrado mediante aproximación" .
Esta teoría intuicionista de la decisión judicial está también presente,
aunque con importantes diferencias, en GÉNY, quien a su vez tomó como
fuente la obra del filósofo francés HENRI BERGSON103. La oscuridad de
la doctrina no debe anular la observación, poderosa y común, según la
cual la "justicia" y la "equidad" de una decisión son frecuentemente
descritas como una revelación no racional del sentido del fallo y que, con
diferentes propósitos filosóficos, este punto de vista tuvo gran credibilidad
en la indagación ética de la época, no solo a través de BERGSON, sino
también en la corriente analítica de MOORE en Inglaterra y en la escuela
axiológica de M. SCHELER, N. HARTMANN y R. FRONDIZI, en Europa.
101 En apoyo de esta analogía con la actividad de las ciencias, Hutchenson
cita a
Durant, Gregory y Sir Benjamín Brodie. Más recientemente el. Kuhn, T.
The Copernican
Revolution Harvard. Cambridge, University Press, 1957.
102 Hutcheson, Joseph. The Judgmenf Intuitive: The Function of the
"Hunch" in Judicial
Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 279 (1929).
103 Véase al respecto Mayda, Jaro. Franfois Gény and Modern
Jurísprudence. Louisiana
State University Press, 1986.
314 Capítulo Vil
1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo
jurídico
Estas teorías realistas terminan teniendo consecuencias sobre la ima-
gen tradicional deijuez. Conforme a la simbología tradicional que acom-
pañaba al juez, este debía ser aplicador imparcial y pasivo de reglas
preexistentes. El fenómeno que llamamos "derecho" descansa sobre la
posibilidad de que existan en plenitud reglas previas que restrinjan la
voluntad de sus operarios. En la teoría realista de la función judicial, en
cambio, los jueces no parecen tener ningún tipo de superioridad moral
o epistemológica y, por tanto, la idea regulativa de imparcialidad pasa a
ser discutible. Tal distancia decisional puede ser obtenida, dice HUTCHESON,
por el "filósofo puramente contemplativo, quien se puede proyectar al
campo abstracto de contemplación donde él razona, pero los hombres
prácticos, y ahí deben ser incluidos los jueces, deben tener impulsos. El
abogado los tiene y su trabajo es extremadamente importante"104. Bajo
esta imagen deijuez, lo importante no resulta ser ahora la fría distancia
frente al caso, sino la investigación apasionada e impulsiva de la equidad
concreta del caso. El juez, no es pues, imparcial o ciego frente al caso,
sino que debe desplegar la pasión de quien desea un resultado justo:
"Por la naturaleza de la ocupación deijuez él no puede abogar
por ninguna de las partes del caso como tales, de manera que
él se convierte en abogado, y muy serio, de -por así decirlo-
la solución abstracta. Siendo ahora un abogado, su mente se
expande y se esfuerza y siente esa solución"
La teoría realista, no se contenta pues, con describir ^parcialidad
adjudicativa de la decisión judicial, sino que además resalta y recomien-
da el carácter eminentemente pasional que tiene la búsqueda por lajusticia
del caso concreto. Es más: para RADIN, por ejemplo, la idea regulativa
de imparcialidad es en realidad un mito:
"Los jueces aparentemente se parecen mucho a nosotros.
Si, por lo tanto, en una controversia que tuviéramos que decidir
pudiéramos librarnos de cualquier interés personal, podríamos
104 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch"
in Judicial
Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929).
105 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí the 'Hunch" in
Judicial
Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929).
315 Diego Eduardo López Medina
prever inteligentemente que muchos jueces quisieran que ga-
nara la misma persona que a nosotros nos llama la atención.
Pero debemos estar completamente seguros de que hemos rea-
lizado ese difícil acto de librarnos de nuestro interés personal en
el caso. Ustedes recuerdan la mujer de las montañas de Missouri
quien observaba una pelea entre su esposo y un oso y comentó,
al inhalar el humo a través de su pipa de barro, que esta era la
primera pelea que ella veía y en la que no le importaba quién ga-
naba al final" .
1.3. Resumen
De nuestras consideraciones sobre el antiformalismo jurídico de la
primera mitad de siglo se podría decir, a manera de conclusión, lo si-
guiente: como se anotaba al inicio de este capítulo, la estrategia forma-
lista-positivista de reducir el problema de fuentes a las normas positivas
legisladas que regulan su jerarquía y coordinación es, por varias razo-
nes, incompleta. Dicha estrategia no da cuenta de varias formas de pro-
ducción jurídica tradicional que deben ser tenidas como fuentes de de-
recho efectivas, a pesar de la resistencia del legalismo tradicionalista;
en ello concuerdan varias teorías reformistas del derecho, al ir, poco a
poco, extendiendo el ámbito de los modos de producción del derecho a
las l\amadas fuentes auxiliares. Este argumento, además, no resulta
para nada radical porque, insisten los reformistas, con ello solo se reco-
noce una de las más antiguas tradiciones de la profesión, indebidamente
sepultada durante un siglo por el dogmatismo del positivismo codificador
y legalista. De una concepción cerrada del sistema, el reformismo jurí-
dico de POUND (en Estados Unidos) y GÉNY (en Francia) intenta mostrar
que no todo derecho es producto de la legislación formal reconocida
como legítima por el Estado; ello se logra probando que, con claridad, el
derecho preexistente es imperfecto (está lleno de múltiples vacíos, am-
bigüedades y contradicciones) y que existen fuentes del derecho legí-
timas (como la doctrina y la jurisprudencia) que permiten resolver estos
defectos, proveído que se critique y destruya la hegemonía del legalismo
positivista. El derecho, por tanto, no es un cuerpo de normas plenamente
predeterminados sino que, además, existen técnicas de investigación y
106 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11
American Bar
Association Journal 358 (1925).
316 Capítulo Vil
refinación del derecho ejercidas, no a través de procedimientos estata-
les formales, sino que reciben su sanción de los protocolos profesionales
y argumentativos aceptados por los abogados desde la facultad de de-
recho y usados luego frecuente y hábilmente en el ejercicio profesional.
Con ello el derecho es un agregado no reductible a la ley, que exige la
utilización continua y metódica de valores morales (mediante mecanis-
mos como la "intuición", la investigación en ciencia social, la libre inves-
tigación científica) para resolver los casos conforme a las necesidades
de la vida presente, y no conforme al anticuario conceptual de los abo-
gados. Este ideario general produjo en Colombia un primer episodio de
reformismo en la interpretación de la ley civil, y originó la creación de
una muy importante capa sedimentaria dentro de la teoría del derecho.
De esta capa proceden formas de argumentación, doctrinas y formas de
entender el sistema de fuentes muy característicos que todavía encuen-
tran algo de resonancia en la práctica contemporánea de la profesión.
Este "sobresalto" teórico, sin embargo, perdió fuerza frente al contra-
ataque del positivismo tradicional que definió y aun define el espíritu
jurídico de Colombia, y sin duda, de América Latina en su conjunto.
En segundo lugar, hemos mostrado que el reformismo en teoría ju-
rídica tuvo una versión más virulenta en la cultura jurídica de Estados
Unidos y que, a pesar de ciertos parecidos con la inquietud francesa, el
realismo jurídico desarrolló una agenda que no llegó a impactar podero-
samente en el país o en el subcontinente. Esta teoría es, empero, muy
importante porque permitió la sofisticación de la teoría del derecho juris-
prudencial mostrando que el juego recíproco de las fuentes tradicionales
(ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) no explicaba de suficiente
manera los resortes internos de la decisiónjudicial. Por ello, el realismo
procedió a ofrecer teorías donde se "humanizaba" la función judicial,
mediante su "sociologización" o su "psicologización". Con ello, el rea-
lismo pasa a mostrar que los modos de producción de derecho, es decir,
aquéllo que influencia de manera efectiva la decisiónjudicial, no está
monopolizado por las fuentes formal o profesionalmente sancionadas
del derecho; por el contrario, junto a ellas hay influencias no sanciona-
bles, pero no por ello menos efectivas, como el prejuicio, la procedencia
socio-económica, la intuición o las predisposiciones personales incons-
cientes del funcionario judicial. Esta teoría, así expuesta, no definía la
cuestión de sí había en derecho cierto grado de certidumbre de las decisiones
judiciales. Lo que es claro, sin embargo, es que esta forma de realismo,
a pesar de las ansiedades que genere al impulso apolíneo de orden y
....... 3 i 7 _ Diego Eduardo López Medina
seguridad, ofrece elementos imprescindibles para teorías más comple-
tas de la funciónjudicial.
Los antiformalistas jurídicos, en conjunto, parecen también sugerir
el siguiente resultado: el sistema de fuentes no solo es dinámico y plural,
sino que también, en la medida en que ello es cierto, los actores parti-
cipantes en este juego tienen espacios para trazar nuevos diseños de los
sistemas sociales de jerarquía y coordinación de fuentes. Frente a la
apariencia de necesidad y universalidad que ofrecía el tradicionalismo
de fuentes, el reformismo afirma, en su lugar, la posibilidad de plantear
agendas y proyectos políticos de reforma y redistribución del poder de
creación de derecho. En ese sentido, la idea de necesidad que cobijaba
al arreglo liberal de fuentes ha sido derribada y se ha abierto una pugna
abierta por su rediseño, dada la percepción generalizada de crisis dentro
del sistema. De la misma manera, el reformismo en su conjunto parece
indicar que estas cuestiones de rediseño no pertenecen tanto a una teoría
universal del derecho (como si se tratara de un rompimiento coordinado
del tradicionalismo de fuentes en todas partes del mundo), sino más bien
hacen parte de unas teorías locales del derecho, en las que deben
estudiarse con detenimiento las particularidades del sistema.
Estas teorías locales del derecho nos llevarán necesariamente a un
segundo momento de tensión teórica dentro del derecho en Colombia.
El primero ya lo he expuesto en estas páginas y consistió en la crítica
antiformalista que la generación de los treinta inició con el respaldo de
una nueva teoría francesa, que empezaba a llegar a nosotros en forma
de nuevas doctrinas e ideas en derecho privado. Luego de este momento
de desestabilización del positivismo, que habría de durar con sus mayo-
res cotas de energía hasta comienzos de la década de 1940, la teoría y
la prácticajudicial del derecho en Colombia volvieron a estabilizarse. Al
positivismo tradicional del Código Civil le fue inyectado nuevo vigor con
la recepción en el país de las teorías de HANS KELSEN. Es necesario
observar que, aunque el tema no se profundiza en este libro107, la teoría
kelseniana fue importada de manera más o menos paralela a la de los
juristas inquietos franceses y a veces ambas fuerzas, la del formalismo
kelseniano y la del antiformalismo francés, fueron combinadas indis-
criminadamente. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1937108, la Corte
107 Véase mi libro Teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004.
108 Gaceta Judicial XLIV, p. 613 (1936).
31 8 Capitulo Vil
Suprema utiliza todas las herramientas típicas del antiformalismo al
tiempo que habla, sin citar explícitamente a KELSEN, de "proposición
jurídica" y "teoría dinámica del derecho" como ideas estructuradoras de
una pirámide de normas. El kelsenianismo, además, tenía aristas eviden-
temente críticas que pronto fueron domeñadas, mediante una lectura
normalizadora de su Teoría Pura. KELSEN, en contra de lo promulgado
por las teorías antiformalistas y de las afirmaciones de sus propios tex-
tos, fue usado enAmérica Latina para confirmar los dogmas del legalismo,
de la prevalencia absoluta de la legislación y de la plenitud hermética del
ordenamiento jurídico. Este dominio de un neoclasicismo en Colombia
solo vino a ser perturbado con la llegada de una segunda ola de resis-
tencia teórica, de nuevo de signo antiformalista. Una de las historias de
este antiformalismo (el que ha revaluado el papel del derecho jurisprudencial)
ya ha sido contada en los capítulos anteriores. Ahora, para culminar mi
análisis de la teoría del derecho jurisprudencial, quisiera analizar, muy
sumariamente, la teoría que se utilizó y utiliza en este segundo momento
de desacuerdo teórico.
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POLÍTICA DEL DERECHO
JURISPRUDENCIALA PARTIR DE 1991 :PROMESAS
Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL
Hasta aquí he tratado de presentar varias conclusiones en dos aná-
lisis convergentes: de una parte, (i) en los capítulos 1 a 4 de este libro
he mostrado como, dentro de la experiencia constitucional colombiana
reciente, el sistema de fuentes es un recurso de poder .político escaso
por el cual compiten diversos actores. Esta competencia ha venido a
perturbar el consenso homogéneo que pareció cubrir al sistema de fuen-
tes desde la inscripción del derecho nacional, durante el siglo XIX, en la
tradición neo-romanista francesa. Desde 1991, sin embargo, la unanimi-
dad de ese tradicionalismo ha sido perturbada, otra vez, por la aparición
de un movimiento jurídico que busca, a través de varias iniciativas, variar
el sistema tradicional de fuentes de derecho, mediante la ampliación del
valor jurídico del precedente constitucional dentro del derecho nacional.
Por otra parte, (ii) luego de un breve recorrido por las "teorías reformistas
del derecho" de la primera mitad de siglo, he tratado de mostrar a lo
largo del presente capítulo que este conflicto teórico ya había tenido
clara expresión en nuestro país y que, luego de un gran derroche de
319 Diego Eduardo López Medina
energía política, terminó siendo normalizado dentro de un sistemajü
dico eminentemente positivista. Este recuento me ha permitido ar;
mentar que los dilemas actuales del constitucionalismo colombiano
referencia al "derecho de los jueces" no son de ninguna manera iné<?
tos. El antiformalismo de los treintas y el antiformalismo de los últinn
años (1991 -2006) (al que dedicaré algunas palabras a continuación) cona
tuyen, en conjunto, una serie de teorías del derecho que tratan de ide
tifícary reforzar las varias fuerzas que parecen estar desintegrando!
hegemonía absoluta del positivismo legalista en nuestro medio. '¡
Para estudiar el antiformalismo contemporáneo en nuestro derd
cho, es conveniente empezarpor analizar la agendapolítica del "me
vimiento constitucional"109 surgido después de 1991. Sus actores ha
sido ya agrupados en torno al objetivo compartido de tratar de amplia
el valorprecedencial de las decisiones de la Corte, incluyendo, come
ya se dijo, a algunos magistrados de la Corte Constitucional, el gobier-j
no de César Gaviria (1990-1994)' '°y a algunos profesores y estudian-^
109 Quiero ser muy tentativo a la hora de identificar este "movimiento constitucional",; Algunos comentaristas, sin embargo, creen haber detectado el nacimiento de una' "nueva sensibilidad" jurídica que caracterizan como "nuevo derecho". Así, por ejeni-j pío, Eduardo José Talayera publicó un artículo titulado "Elementos para una aproxi- mación al estudio de un nuevo constitucionalismo". Para el profesor Talayera existen; dos grupos de constitucionalistas; "En el primer grupo de autores citados encontra-, mos obras de tipo manual general que le proporcionan al estudiante un panoranu. esquemático de temas elementales como el objeto y método del derecho constitucio- nal, su relación con otras ramas del derecho, la historia del Estado moderno y sus; elementos, clases de constitución, etc. El segundo grupo de autores opta por tema$! específicos o monográficos, encaminados a demostrar o refutar de qué manera la' constitución de 1991 cambia el panorama teórico del derecho constitucional, y se i tratan temas específicos como la relación entre las ramas del poder público, la intepretación constitucional y la juridización de la Constitución, el poder creador de ; derecho por los jueces, el pluralismo jurídico, la eficacia simbólica". Dixi: Centro de Investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Cooperativa de Santander, No 1 (1998). Desde el punto de vista sociológico, la idea de "grupo" se construyó sobre el i trabajo político que realizaron, a favor de una nueva constitución, grupos de estu- diantes (muchos ellos de derecho) que se identificaban generacionalmente con una crítica, más o menos, radical a la teoría jurídica existente. Estos "grupos" pueden ;; ser estudiados desde la teoría de los movimiento sociales. Véase Dugas, John C. The Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Atovemen): Insights from Social Movement Theory. Mimeo. Para una versión más interna del movimiento estudiantil véase Orjuela, Jorge y Rodríguez Víctor H. Antecedentes de la Nueva Constitución. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1993.
110 En un discurso pronunciado el 24 de junio de 1993 decía el entonces presidente
Gaviria: "A lo largo de mi carrera como economista, político y gobernante, he traba- jado permanentemente con abogados y he podido apreciar dos grandes perfiles de juristas: los que tienden siempre a decir no y los que bucan un cambio dentro del
320 Capítulo Vil
tes de derecho.Algunos de ellos, además, suscribieron entusiastamente
alguna versión de "teoría reformista" contemporánea del derecho, en
la cual articularon su descontento con la mano de hierro con la que el
positivismo-formalismo dominaba (y domina) el derecho enAmérica
Latina. Por "agenda política" entiendo los propósitos que este movi-
miento constitucional busca servir a través de la creación, en Colom-
bia, de un sistema de precedentes judicialesin. El desarrollo de este
punto se hará en dos subsecciones: en laprimera, examinaré sumariamente
las razones que "pusieron de moda", de nuevo, el papel de la judicatura
y de la jurisprudencia dentro del sistema de poderes públicos; en la
segunda, haré una breve referencia a los varios peligros que militan en
contra de la coherencia teórica y del éxito práctico de esta agenda
política.
respeto a las leyes; los que se quedan amarrados en una coma o una
palabra, y los
que miran el sentido de una regla dentro de la realidad social; los que
reducen el
texto de las leyes, y los que entienden cuáles son los valores democráticos
que
dichas leyes buscan preservar; los administradores de Códigos, parágrafos
e incisos
y los administradores de justicia'. 1 Questione luridicae, Pontificia
Universidad
Javeriana, Bogotá, 1993. Más adelante, Gaviria comentaba sobre la
tendencia "santanderista"
del derecho nacional: "en ocasiones, cuando el derecho se convierte en
barrera para
lograr fines deseables, se dice que es por culpa del santanderismo que
aflige nues-
tra tradición. Nada más ajeno de la realidad histórica, nada más contrario a
la visión
del derecho que tiene cualquier arquitecto de una República [...] Como lo
dije en otra
oportunidad, Santander no fue santanderista". Para Qaviria, "una nueva
concepción
del derecho ha permitido criticar el excesivo formalismo y señalar a los
juristas como
símbolos de la rigidez del ritualismo". Gaviria culminaba pidiendo que "el
derecho no
sea obstáculo de los cambios sino instrumento de la revolución pacífica".
Más
recientemente, Andrés Pastrana parece haber hecho el mismo tipo de
exigencias al
nuevo derecho: "Afortundamente tenemos una constitución y unas leyes
que, aplica-
das con lealtad a su espíritu, pero también con audacia y creatividad
jurídica,
ayudarán a construir el camino de la paz. Todo proceso de paz convoca dos
o más
maneras de ver la legalidad. La gran esperanza y lo que el país se propone
lograr es,
mediante el diálogo civilizado, una síntesis de esas concepciones, que se
convierta
en el nuevo derecho de la paz [...] llegó la hora, señor director, de poner el
derecho
y la legalidad al servicio de la reconstrucción moral del país". El Tiempo,
septiembre
20 de 1998.
111 Este punto es, quizá, el más importante en toda esta indagación. La
literatura en
español al respecto deja el punto de lado, asumiendo de entrada que los
objetivos
sociopolíticos que se lograrían con el establecimiento de un sistema fuerte
de
precedentes están claros. Para Alejandro Garro, por ejemplo, la conexión
entre
precedente judicial y fortalecimiento de la democracia parece indudable. Cf.
Garro,
Alejandro. "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América
Latina".
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 8, núm 24, 1988. Para
varios
autores españoles, por otra parte, el sistema de precedentes es una
característica
moralmente obligatoria del sistema jurídico, en la medida en que así lo exige
un
razonamiento moral de origen kantiano. Esta justificación, según creo, abre
más
preguntas de las que realmente resuelve.
321 - Diego Eduardo López Medina
2.1. ¿RobinHood?
Frente a la experiencia de una rama judicial kafkiana y legalista,
poco sensible a las necesidades y angustias de quienes acudían a ella,
la jurisdicción constitucional y su nueva arma, la tutela, fueron vistas
como mecanismos de reivindicación de viejos reclamos sociales, que no
tenían cabida en los estrechos marcos del derecho constitucional colom-
biano anterior a 1991. Las violaciones de derechos fundamentales, si no
era tipifícable en alguna de las figuras del derecho civil común, no tenían
mecanismo judicial de protección. El derecho común preveía soluciones
para conflictos tradicionales de propiedad, contrato y sucesiones, cate-
gorías todas que suponen la participación en el proceso judicial de quie-
nes tienen capital. Junto con estas categorías, el derecho criminal se
encargaba de castigar las violaciones, grandes y pequeñas, a estos mismos
intereses. El "desposeído", definido aquí como aquel que no participa en
el circuito de propiedad/contrato/sucesión, tenía relaciones más o me-
nos ocasionales con el derecho. La aparición de (i) una generosa carta
de derechos fundamentales, (U) una jurisdicción especializada en su pro-
tección y (iii) de un versátil mecanismo procesal de protección de tales
derechos auguraban, finalmente, laproducción de una "pócima" que rever-
sara la invisibilidad jurídica del "desposeído". De la misma manera, en
el país empezaron a circular y a ser utilizados argumentos anti-positivistas
y de centro-izquierda (en relación con el equilibrio político tradicional)
originados en la obra de una nueva generación de teóricos extranjeros.
Ellos ofrecieron el lenguaje teórico de una confrontación política de amplias
dimensiones: entre el listado de esta teoría transnacional, propia de la
segunda mitad del siglo XX pero sólo hasta ahora incorporada en la ense-
ñanza del derecho nacional, figuraban preeminentemente los nombres
de H.L.A. HART, J. RAWLS, R. DWORKIN y R. ALEXY. Todas estas nuevas
ideas antitradicionales empezaron a circular entre grupos, pero su in-
fluencia amenazaba con quedarse en ruminaciones de las élites intelec-
tuales. En esta cocción, por tanto, faltaba un mecanismo de transmi-
sión que asegurara, por parte de los jueces inferiores, más apegados a
la teoría tradicional, un mínimo de cooperación con los nuevos idearios
teóricos y constitucionales.
En efecto, la instalación en el sistemajurídico de esta nueva sensi-
bilidad constitucional fue "parcial", en el sentido de que la Corte Cons-
titucional debió compartir escenario con lajurisdicción común que, para
todos los efectos prácticos, continuó trabajando dentro de modelos más
o menos tradicionales de función judicial. Estajurisdicción común puede
322 Capítulo Vil
ser definida en bloque, por formación, como "tradicional/positivista".
Ello significa, en conjunto, que en su idea de derecho se conserva una
rígida dicotomía entre legislación y adjudicación, por un lado, y entre su
especialidad funcional (derecho civil, penal o laboral) y las órdenes abstractas
del derecho constitucional, por otro. Su definición del derecho, además,
concentrada durante años en la defensa del círculo propiedad/contrato/
sucesión, los hacía poco sensibles a la tarea de definir y defender nuevos
derechos no vinculados a los tradicionales. El siguiente cuadro puede
ayudar a identificar las características generales más importantes que
separaban las dos sensibilidades teóricas:
DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO 1) Completa separación entre derecho y moral como esferas independientes de re- gulación de la conducta humana. 1) Acercamiento entre derecho y moral, entre reglas jurídicas y la responsabilidad moral y política del Estado, en el respeto de los derechos de los individuos y de la igualdad entre ellos. 2) El Derecho Constitucional Público y el Derecho Común Privado son sustancial- mente diferentes. Los métodos interpre- tativos del Derecho Privado, su rigor inte- lectual, los temas de que trata, los valores que protege, etc. están relativamente ais- lados de la crítica política proveniente del Derecho Constitucional. 2) Sostiene una relativa unidad e interpenetración entre el Derecho Consti- tucional y el Derecho Privado, como coro- lario jurídico de una tesis general de la filosofía moral: la distinción entre el espa- cio público y privado es un artificio del
individualismo liberal, que buscaba aislar de la crítica político-constitucional los cir- cuitos de creación privada de riqueza y capital. 3) Se presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitución. Se prefieren, en- tonces, reglas concretas que regulen los temas por sobre los principios generales, dado que ellos, precisamente por su ge- neralidad, son susceptibles de manipula- ción y acomodación. Los casos jurídicos concretos se resuelven mediante la apli- cación de reglas legales específicas. La Constitución rara vez influye en la deci- sión de casos jurídicos concretos. 3) La Ley no expresa necesariamente la Constitución. Por el contrario, es más o menos frecuente que la viole, ya que el proceso de promulgación legal presupo- ne el triunfo de mayorías poéticas, con fre- cuencia en violación de derechos de mino- rías no representadas políticamente. Por tanto, la Constitución tiene aplicación con- creta en la solución de casos jurídicos. Además, tiene preferencia sobre la ley a pesar de los diferentes niveles de genera- lidad que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, solo aplicable a través de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explícitas y concretas que asimismo pretenden regu- lar la situación concreta. 4) La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación o calificación típica. Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es funda- 4) No se parte de la adecuación típica, sino de la aceptación de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se re- suelve sin acudir a textos positivos que i
323 Diego Eduardo López Medina
DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO
mental aprender a distinguir qué tipo de contrato, o qué régimen de responsabili- dad civil hay detrás de los hechos a ser
juzgados. Una vez que se tiene la califica- ción correcta -este es un depósito irregu-
| lar y no un contrato de mutuo, esto es i actividad peligrosa y no responsabilidad con culpa, esto es extorsión y no estáfa- las consecuencias jurídicas se siguen de manera lógica, inexorable, por aplicación
I de las normas que rigen la respectiva ade- cuación típica.
regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien, la argumentación ju- rídica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. 5) La retórica judicial subraya el papel de la seguridad jurídica, identificada con una noción de justicia procesal que basta para garantizar los intereses de las partes. 5) La retórica judicial subraya el papel de la justicia sustantiva. 6) Se prefiere la expedición de normas jurídicas específicas, que regulen en situa- ciones jurídicas específicas. Los vacíos, la ambigüedad, etc. se conciben como erro- res en técnica legislativa. 6) En vez de reglas específicas de con- ducta, se prefiere la adopción de es- tándares o principios que, enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un juicio prudencial del intér- prete y no a la capacidad de previsión del legislador. 7) Continuidad y orden social como va-
lores políticos prevalentes.
7) Cambio social y justicia distributiva
como valores políticos prevalentes.
8) Este teoría del derecho enfatiza el pa- pel de un Estado mínimo o pequeño, en la defensa enérgica de las libertades libera- les clásicas y en la garantía de "vida, hon- ra y bientes". 8) Esta teoría del derecho facilita la in- tervención estatal en los circuitos de
redistribución de riqueza como elemento necesario para una sociedad bien ordena- da. El Estado tiene un papel proactivo en la protección de derechos constituciona- les prestacionales. 9) El abogado como intermediador ne- cesario de conflictos individuales, espe- cialmente interesado en la transferencia de propiedad, dinero e influencia, y conser- vando parte de ellas a través de la presta- ción de sus servicios profesionales. 9) El Derecho es cada vez más utilizado como mecanismo de resolución de con- flictos de carácter colectivo y no meramen- te individual. La movilización de la socie- dad civil, en cierto tipo de causas, refuerza las posibilidades de su reconocimiento en sede judicial. Utilización social del Dere- cho Constitucional como mecanismo de reivindicación de derechos. 10) El juez es en esencia "voz de la ley" y desarrolla "virtudes pasivas". Se preocu- pa básicamente por adjudicar la titulari- dad de derechos más tradicionales, de origen legal y distingue su misión con cla- ridad de la ejecución o administración de sus fallos. 10) El juez actúa como realizador de vi- siones de justicia material y desarrolla "vir- tudes activas" que lo ponen en contacto, por ejemplo, con funciones de ordenación y administración de gasto público. La eje- cución y administración de sus fallos son incluso más importantes que la mera adju- dicación de derechos en cabeza de indivi- duos o comunidades.
3 2 4 Capítulo Vil
El diseño concreto que recibió la acción de tutela en la Constitución
de 1991 agudizó el choque entre estas dos formas generalísimas de ver
el derecho. La jurisdicción común, con su peculiar sensibilidad jurídica,
fue ubicada en la base de la jurisdicción constitucional. La Corte Cons-
titucional, entonces, se vio frente a un fuerte dilema: la "base" objetiva
de su misión de protección de derechos fundamentales estaba atada a
una organización judicial que, por tradición, se definía como formalista
y conservadora de intereses tradicionales. En comparación con las decisiones
jurídicas de sus jueces de primera y segunda instancia, la Corte Cons-
t[tuciona\ parecía en ocasiones un tribunal atípico, marcado, metodológica-
mente, por una constante insistencia en las insuficiencias del formalismo
jurídico y, sustantivamente, poruña cierta (aunque no constante) dispo-
sición de hacer valer los derechos fundamentales de las personas más
desprotegidas de la sociedad.
A nivel internacional el ambiente también era propicio para este cambio
de actitud: estaba en boga mundialmente una celebración de las virtudes
del "judicialismo". NEAL TATE y TORBJÓRN VALLINDER llegan a hablar
de "la expansión global del poder juicial"112. En América Latina, al mismo
tiempo, se asistía a la creación de nuevas cortes constitucionales o a la
reconversión constitucional de cortes supremas originalmente creadas
dentro del modelo tradicional de la casación113. La literatura, tanto de
teoría jurídica como de derecho constitucional, que llego al país al co-
mienzo de los noventa, celebraba de manera mayoritaria, hasta el punto
de convertir en "mito", los esfuerzos de nivelación social que había in-
tentado, por ejemplo, la corte WARREN en los Estados Unidos114. Esos
112 Tate, Neal y Vallinder Torbjórn (editores). The Global Expansión oí
Judicial Power.
New York University, 1995. Véase también Holland, Kenneth (editor).
Judicial Activism
in Comparative Perspectiva. New York, St. Martin's Press, 1991 y Jacob,
Herbert e(
al. (editores). Courts, Law and Politics in Comparativo Perspectiva. Yaie
University
Press, New Haven, 1996.
113 Vargas, Jorge. The fíebirth oí the Suprema Court ot México: An Appraisal of Presiden; Zedillo's Judicial fíeiorm of 1995. 11 American Univ. Journal of lnt'l Law and
Policy
295; Comisión Andina de Juristas/Konrad Adenauer Stiftung. Una mirada a
los Tribu-
nales Constitucionales: las experiencias recientes. Serie Lecturas
Constitucionales
Andinas N° 4; García Belaunde, Domingo. Procesos constitucionales en la
constitu-
ción brasileña de 1988. Lecturas sobre temas constitucionales N° 5, 1990.
114 Gran parte de la recepción de esta admiración por la Corte Warren se
hizo, de
manera más bien implícita, mediante los escritos de Ronaid Dworkin, Los
Derechos
en Serio, Barcelona, Ariel, 1975 y El Imperio de la Justicia, Barcelona,
1988. Más
explícitamente sobre el legado de la jurisprudencia activista
norteamericana, véase,
Epstein, Lee y Kobyika, Josehp. The Supremo Court and Legal Chango.
University of
.......325-- Diego Eduardo López Medina
esfuerzos, aunados a lajustifícación teórica que de los mismos ofrecían
las teorías interpretativas de HERBERT HART, RONALD DWORKIN y ROBERT
ALEXY, prestaron legitimidad ajena al proceso de aclimatación de una
jurisdicción constitucional.
La brecha que separaba a la cabeza de la jurisdicción de su base
judicial era, por tanto, profunda. La resistencia, sin embargo, podía ser
vencida mediante la inauguración de un sistema de disciplinajurisprudencial
que atara a los jueces inferiores, si no a la sensibilidad, cuando menos
a la jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" de la Corte Constitucional,
ahora obligatoria. Así las cosas, desde un punto de vista moral, la Corte
entendió que su agenda emancipadora estaba íntimamente conectada
con el establecimiento de un mecanismo de precedentes que asegurara
la aplicación masiva y disciplinada, en primera instancia, de sus sentencias
y fallos. Estajustifícación moral, además, resultaba políticamente con-
veniente porque el deseo de poder de la Corte se validaba, ante sus propios
ojos, por el objetivo social "benigno" que parecía estar llevando a cabo.
2.2. Las espinas en la rosa
2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo
derecho"
Este estado de cosas sería ideal a no ser por una serie de resisten-
cias que los reformistas encontraron en sus esfuerzos por establecer un
sistema fuerte de precedentes. El primero de ellos, en efecto, fue una
confrontación abierta con la teoría y práctica adjudicativas de la juris-
dicción común y de sectores más tradicionales de la profesión, quienes
criticaron fuertemente la agenda política del "nuevo derecho" con ar-
gumentos que reproducían, en Colombia, dilemas constitucionales ya
tradicionales en la experiencia del derecho comparado: la mejor expre-
sión de este conjunto de argumentos se puede encontrar en varios pun-
tos a lo largo de la jurisprudencia constitucional, pero con especial cla-
ridad en la opinión mayoritaria y los salvamentos de voto a la Sentencia
SU-342/95. En esta sentencia se hace reconocimiento explícito del conflicto
entre nuevo derecho y derecho tradicional. La discusión gira, según parece,
North Carolina Press, Chapel Hill, 1992; Horwitz, Morton. The Warren
Court and the
Persuit of Justice. Hill and Wang, New York, 1998; Kluger, Richard.
Simple Justice:
The History of Brown v. Board of Education and Black América 's
Struggle for Equality.
Vintage, New York, 1977.
3 26 Capítulo Vil
sobre el lugar que debe tener la Constitución en la resolución de conflic-
tos jurídicos y sociales:
"Por sus pasos contados, el país se acerca a una situación en
la que de todo el orden jurídico solo subsistirá la Constitución. En
esa situación, desaparecidos todos los códigos y las leyes que los
complementan, solo permanecerá la Constitución, interpretada
a su arbitrio por miles de jueces. Será la plena vigencia del derecho
nuevo" .
La resistencia al nuevo derecho, aunque relativamente dispersa, es
la forma concreta como el tradicionalismo/positivismo nacional se ha
defendido frente a la embestida de nuevas formas de entender la acti-
vidad jurídica. Se trata, si se quiere, de la expresión contemporánea del
tradicionalismo luego de la promulgación de la Constitución de 1991,
leída e interpretada (a veces de manera exagerada) como la consagra-
ción positiva de una nueva teoría del derecho. Esta resistencia básica
del tradicionalismo al "nuevo derecho" se descompone en una serie de
cargos. Entre estos cargos figuran (i) la "dificultad contra mayoritaria",
(U) la deferencia que la Corte Constitucional debiera tener hacia las
decisiones políticas y la asignación de recursos realizada mediante le-
gislación pública o contratación privada, (iii) el papel secundario de la
jurisprudencia (incluso si proviene de la Corte Constitucional) y (iv) una
cierta inclinación al "originalismo" interpretativo como forma especí-
ficamente pasivista de hermenéutica. Conviene examinar someramente
las características fundamentales de la defensa del tradicionalismo ju-
rídico, en el contexto de la Constitución de 1991.
El primero de las cargos ha consistido fundamentalmente en la
adaptación al derecho nacional de la, así llamada, "dificultad contra ma-
yoritaria", tal y como la denominó ALEXANDER BICKEL:
"La dificultad de raíz consiste en que el control judicial es
una fuerza contra-mayoritaria en nuestro sistema [...] el con-
trol judicial constituye un control por parte de una minoría no
representativa sobre una mayoría elegida" .
La objeción contra mayoritaria recomienda, como es evidente, el
cultivo de las virtudes pasivas de la adjudicación constitucional: consiste
115 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95. 116 Bickel, Alexander. Tfie Least Dangerous Branch: The Supreme Court at
the Bar of
PoUtics. Yaie University Press, New Haven, 1962.
327 Diego Eduardo López Medina
en una cuidada deferencia hacia las soluciones propuestas por el legis-
lador a problemas de política pública, a la distribución de recursos y a
la definición de la amplitud de derechos que se haga mediante la discu-
sión de los representantes democráticos de lapoblación. La razón de es-
ta deferencia se explica en la representatividad democrática de la legis-
lación: se defiende la Constitución y su ethos democrático, si se respeta las
decisiones del legislador, disminuyendo al mínimo la interferencia de las
interpretaciones constitucionales en la "libertad de configuración política
del legislador". Este tipo de argumento ha llevado a la Corte Constitucional
a denegar tutelas y recanalizar las pretensiones de los demandantes a
las vías políticas regulares. Se trata, incluso, de peticiones que la Corte
encuentra razonables y justas, pero la judicatura se niega a conceder
como derechos. La teoría constitucional ha denominado esta noción self-
restraint,auto-restricción: son casos que el juez desearía poder fallar
porque cree que la justicia demandaría una solución diferente. El juez
acepta, en contra de sus deseos, que se trata de una justicia que debe
tramitarse por los canales políticos y no en los estrados judiciales. Se
trata, por así decirlo, de justicia legislativa y no de justicia judicial.
Las virtudes pasivas también reeditan un viejo tema del Estado liberal: la judicatura no sólo debe tener preferencia por las soluciones legales sin
entrometerse en ellas mediante argumentos constitucionales, sino que
también debe tener altos niveles de deferencia hacia la distribución privada
de recursos que se realiza a través de contratos, por ejemplo:
"Además, no puede desconocerse que las estipulaciones contenidas
en la convención y el pacto son creadas bajo el equilibrio de fuerzas
entre patronos y trabajadores, unos sindicalizados y otros no, y
por tanto obedece a un acto de consentimiento de las partes o
sea la voluntad de quienes lo suscribieron; en ambos casos, se
trata de contratos que constituyen ley para las partes y por lo
tanto son de obligatorio cumplimiento, de manera que las dife-
rencias que surjan de la aplicación o interpretación del pacto o
de la convención, según el caso, corresponde a lajurisdicción del
trabajo y no al juez de tutela a quien compete decidir en cada
asunto concreto, si se han vulnerado los derechos de quienes lo
suscriben [...] ".
117 Salvamento de voto de H. Herrera, F. Morón y V. Naranjo a la Sentencia
SU-342/95.
Este texto casi que parafrasea la clásica posición pasivista de Lochner v.
New York,
198 U.S. 45 (1905) en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos
declaró
328 Capítulo Vil
Esta visión del derecho constitucional, ya lo hemos visto, insiste además
en la subsidiaridad de la jurisprudencia, como parte fundamental de la
humildad que se le exigía a la función judicial. Nuevamente en el con-
texto de la Sentencia SU-342/95:
"Según el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las senten-
cias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán
efectos en el caso concreto. Desconociendo ostensiblemente
esta limitación, en la sentencia se imparte una orden general,
118 así: [...]" .
El pasivismo constitucional, además, parece adoptar, con alguna fre-
cuencia, diferentes formas de "historicismo" u "originalismo" intepretativo
de la Constitución. Según esta posición, el verdadero significado de la
Constitución debe ser extraído de los convencimientos políticos que se
conformaron en el momento de la creación del texto. Esta aproximación
recurre a métodos históricos de interpretación del texto y, a pesar de la
cercanía del proceso constituyente colombiano de 1991, ya ha rendido
resultados conservaduristas en la interpretación constitucional colom-
biana. El "originalismo", como se verá a continuación, es una forma de
justificación constitucional de metodologías "positivistas". En la Sen-
tencia T-409/92 dicela Corte:
"[...]es evidente que la objeción de conciencia para que pueda
invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro
del respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades
no pueden admitirla sin estar contemplada su posibilidad ni fijadas
en norma vigente las condiciones dentro de las cuales ha de
reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos específicos
representaría desbordamiento de sus atribuciones^..] De allí
que debe afirmarse la impracticabilidad de tal figura en cual-
quiera de sus modalidades en aquellos sistemas constituciona-
les que no la han consagrado, como acontece en el caso colom-
biano. Una propuesta en el sentido de introducirla expresamente
en el texto de la Carta de 1991, presentada por el constituyente
inconstitucional una ley que prohibía a los empleados trabajar más de
sesenta horas
a la semana o más de 10 horas al día. Según la Corte "la ley es una
interferencia con
los derechos de los individuos, tanto empleadores como empleados, a
contratar en
relación al trabajo en los términos que crean más convenientes".
118 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95.
329
Diego Eduardo López Medina
Fernando Carrillo, fue negada por laAsamblea Nacional Cons-
tituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos apro-
bados se deduzca siquiera un principio de objeción" .
2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho
Menos obvias, y quizá más importantes, son las dificultades que el
"nuevo derecho" habría de encontrar al interior de su propia agenda
política y que ponía en cuestión la coherencia y aplicabilidad de su pro-
grama: en primer lugar, el "nuevo derecho", inclinado como estaba, hacia
la extensión y profundización de los derechos civiles, sociales, económi-
cos y culturales que la Constitución establecía, por un lado, y al mismo
tiempo, hacia la expansión de la protección jurídica del desposeído, asumía
claramente la labor de construcción judicial de un proyecto que, políti-
camente, podríamos denominar, en Colombia, "liberal", y en general,
"social-demócrata" o de "centro-izquierda". Sin embargo, es curioso
que dicho proyecto no hubiera encontrado la resistencia secular y, con
frecuencia, violenta, que proyectos políticos de tal signo encuentran en
el país. Formas menos ambiciosas de "social-democracia", por ejemplo
en escenarios de política presidencial, han encontrado mayores resis-
tencias por parte del conservadurismo y centrismo nacionales, hasta el
punto que, hoy por hoy, luego de varios intentos fallidos, la "tercera vía"
es inexistente y sus proyecciones futuras bastante inciertas. ¿Cómo enton-
ces pudo la función judicial entrar a ocupar ese escenario en el ambiente
político nacional?
En primer lugar, porque la Corte, evidentemente, se resiste a esta
identificación política explícita. Apesar de su antiformalismo, la Corte
continúa operando sobre una teoría del derecho que niega la valencia
política de la función judicial y adopta la imparcialidad adjudictiva tan
cara a la teoría del derecho. La noción de imparcialidad, sin embargo,
no implica que se niegue el evidente contenido político-distributivo de los
fallos de la Corte. La validez de la idea de imparcilidad se mantiene,
ahora unida a una visión sustantiva de política. Esta mezcla es posible
para la Corte, entre otras formas, mediante la utilización de los trabajos
filosóficos de, por ejemplo, JOHN RAWLS, donde la imparcialidad no excluye
la idea de justicia sustantiva y redistributiva al interior de una sociedad.
Es más, según RAWLS, la imparcialidad recreada en ideas como el "velo
119 Sentencia T-409/92, M.P. J. G. Hernández Galindo.
330
Capítulo Vil
de ignorancia" y la "posición original" exigen determinadas formas acti-
vistas de redistribución social. La teoría rawlsiana, así descrita, ha per-
mitido a los abogados relocalizar el deber de solidaridad social y estructu-
rarlo, aunque modestamente, en términos de derechos constitucionales.
La misma idea fundamental se encuentra también en "Democracia y
Desconfianza" de JOHN ELY HART y constituye un tópico común en teoría
constitucional contemporánea. Los argumentos de RÓÑALO DWORKIN,
por abundar en ejemplos, son una manera alterna, de alta sofisticación,
de desarrollar una estrategia de activismo sin renunciar a su íündamentación
en principios constitucionales, esto es, en "derechos".
En segundo lugar, y ahora en el plano político, una respuesta inte-
resante consiste en hacer notar que la retórica constitucional de centro-
izquierda, en Colombia, coincidió con la implementación en la región
latinoamericana de un proyecto internacional de "reformajudicial" que,
como el "nuevo derecho", propugnaba por un fortalecimiento y mejora-
miento de la gestión del sector judicial. Este propósito, vestido con ro-
paje y retórica "administrativas", cuadraba bien, al menos superficial-
mente, con los propósitos políticos del "nuevo derecho". La "reforma
judicial", que es el nombre que recibe esta política, abogaba también por
el incremento del papel relativo de la jurisprudencia en el sistema de
fuentes. Los objetivos políticos de esta reformajudicial, sin embargo, no
podían ser más disímiles que los objetivos redistributivos que planteaba
el "nuevo derecho": para la "reformajudicial", el fín esencial era ofre-
cer al inversionista privado, con frecuencia proveniente de los Estados
Unidos, el marco jurídico necesario que le garantizara "seguridad jurí-
dica", "previsibilidad" y "respuesta rápida y efectiva" a las controver-
sias jurídicas que pudieran emerger en su aventura latinoamericana120.
Desde este punto de vista, la adopción de un sistema fuerte de prece-
dente judicial tenía la función de ofreceral inversionista un sistemajurídico
"familiar", en donde pudiera reconocer con facilidad aquellas institucio-
120 Sobre reforma judicial en América Latina, róase Dakolias, Maria. A
Strategy lor
Judicial Reform: The Experíence ¡n Latín América. 36 Virginia Journal of
International
Law 167 (1995); Brief: The Worid Bank and Judicial Reform. 12 Alternativos
to High
Cost Litigation 105 (1994); Cerna, Christina. Universal Democracy: An
Internafional
Legal Right or the Pipe Dream of the West? 27 New York University Journal
of lnt'l
Law and Politics 289; Stotzky, Irwin (editor). Transition to Democracy in
Latín América:
the Role of the Judiciary. Westview Press, Boulder, 1993; Farer, Tom.
Consolidating
Democracy ¡n Latín América: Law, Legal Institutions and Constifutional
Structure. 10
American Univ. Journal of lnt'l Law and Policy 1295 (1995).
331 Diego Eduardo López Medina
nes que tan naturalmente parecían garantizar, en su propio país, el rule
ofiaw. Desde esta perspectiva, de centro-derecha, la adopción de una
doctrina de precedentes en el derecho nacional puede ser interpretada
como un acto más en las dinámicas contemporáneas del post-colonia-
lismo.
La extensión del sistema interno de derechos también figuraba dentro
de la agenda de la "reforma judicial" y, con ello, se establecía una nueva
aparente identidad con el "nuevo derecho". Sin embargo, la concepción
de los derechos en la "reforma judicial" estaba teñida por los discursos
de "universalización" de los Derechos Humanos que, como varios co-
mentaristas han anotado, insisten en el establecimiento de ciertas garan-
tías básicas al tiempo que controlan, mediante "frenos doctrinales" in-
ternos, el potencial crítico de desestabilización que dichas doctrinas pueden
tener en el orden nacional. Es por eso que para el proyecto internacional
de "reforma judicial" los DD.HH. no eran incompatibles, sino por el
contrario, pre-requisito esencial, del afianzamiento de un sistemajurídi-
co atractivo a la inversión extranjera. Por esto, igualmente, se formó una
amalgama inestable entre "nuevo derecho" y su particular concepción
de los usos políticos de los "derechos constitucionales" y la "reforma
judicial" y su muy particular, y disímil, concepción de los "derechos huma-
nos". Esta constatación, quizá paradójica, en el sentido de que "dere-
chos humanos" y "derechos fundamentales" no poseen los mismos usos
políticos, es pasada por alto con mucha frecuencia.
Mediante sentencias de relativo corte social, cuya obligatoriedad e
impacto generalizados serían garantizados a través de un sistema de
precedentes, el movimiento reformista parecía apuntar, en conjunto, hacia
el establecimiento de un proyecto, generado en sede judicial, de "nive-
lación" social en un país marcado por inequidades fundamentales. Al
tiempo que esto ocurría aquí, el "mito" del "buen juez", aunque todavía
creíble en muchas partes, empezaba a mostrar sus disfuncionalidades
políticas.
En primer lugar, por ejemplo, en los Estados Unidos, la creencia de
que la Constitución aseguraba estructuralmente, siempre que fuera in-
terpretada por un juez m 's o menos competente, un cierto automatismo
de la posición de "liberal" o de "centro-izquierda", estaba en franco descrédito.
Esta posición, que hizo tan apetecible la teoría del derecho de R. DWORKIN
para los partidarios del "nuevo derecho", sostenía que la Constitución de
los Estados Unidos, bien interpretada, conducía más o menos necesa-
332 Capítulo Vil
ñámente, como cuestión de derechos, a los fallos "nivélatenos" y "liber-
tarios" de la Corte WARREN.ASÍ el texto constitucional colombiano fuera
distinto del americano, los abogados del "nuevo derecho" estudiaron y
aplicaron con "éxito" varias de las estrategias interpretativas recomen-
dadas por DWORK.IN para producir fallos "nivélatenos" y "libertarios"
que, dentro de las condiciones políticas del país, eran el punto máximo
de desarrollo de la agenda que la centro-izquierda constitucional podía
llevar a cabo sin socavar los fundamentos de su propia legitimidad.
Estas sentencias "dworkinianas", inspiradas en una tímida lectura
centrista de lajurisprudencia de la Corte WARREN, luego de ser some-
tidas al baño de "ácido cínico" que recomienda el realismo jurídico, pueden
ser leídas como "compromisos dilatorios" constitucionales producidos,
esta vez, por los jueces y no directamente por el constituyente'21. El
argumento se puede presentar así: luego de observar los resultados políticos
concretos que la Corte Constitucional obtuvo con posterioridad a su época
de mayor energía constitucional (una energía que probablemente no
se vuelva a producir en el inmediato futuro), se puede concluir que
sus fallos, aunque ampulosos en retórica de cambio, han producido poco
impacto neto sobre las redes sociales y políticas de desigualdad y
disciplina social122. Por el contrario, si algo, sus sentencias parecen
haber perdido con el tiempo, y salvo algunas pocas excepciones, cierta
agudeza y valentía que pareció caracterizar la fase temprana del "nuevo
derecho". De hecho, la línea jurisprudencial concerniente a los nive-
les de protección de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales
ha mostrado, con el tiempo, un desplazamiento hacia su polo más con-
servador:
121 Sobre la noción de compromisos dilatorios véase Schmitt, Cari. El
defensor de la
constitución. 2a edición, Madrid, Tecnos, 1998.
122 La defensa más consistente de este argumento puede encontrarse en
García, Mauricio.
Derechos sociales y necesidades políticas: la eficacia de los derechos
sociales en
el constitucionalismo colombiano. Mimeo.
333 Die90 Eduardo López Medina
¿Son directamente tutelables, por ser derechos
fundamentales, los derechos que establece la Constitución
colombiana de 1991, cuyos contenidos son de naturaleza
económica, social y cultural e implican prestaciones
positivas por parte del Estado?123
^————^
• !
i
T-406/92 '
M.P. Angarita i
Amplia
tute-
¡ •
Tutelabilidad 1
labilidad de los Derechos Económicos,
! SU-111/97 M.P. Cifuentes
restringida de i los Derechos | Económicos, |
Sociales y
»
Sociales y ;'
Culturales.
C-251/97
Culturales. I
M.P. Martínez
é
SU-225/98
M.P. Cifuentes
De otra parte, se ha empezado a reconstruir la percepción bajo la
cual fue recibida la fílosofíajurídica de DWORKIN, añadiendo con ello un
elemento adicional de duda frente al impacto temprano que tuvo el "nue-
vo derecho". La jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" que produce
el dworkinianismo constitucional puede ser interpretada, alternativa-
mente, como la legitimación judicial de proyectos muy restringidos de
igualación social. Así como RAWLS en su momento pareció representar
el renacimiento, en teoría política, de la necesidad social de redistribu-
ción del ingreso, luego, después del análisis del lugar secundario que la
máxima de redistribución tiene en su propuesta política, se puede afir-
mar que su teoría de la justicia termina santificando de manera perma-
nente los reacomodamientos políticos de la vieja idea liberal, sin intro-
ducir a su interior ninguna perturbación significativa. Y porque es esa
misma idea liberal la que ha ocasionado las inequidades que la centro-
izquierda percibe, las promesas políticas de las teorías de RAWLS y
123 Este problema constitucional es demasiado amplio y no tiene mayor
utilidad para el
análisis dogmático. Desde el punto de vista socio-político que desarrollo
en el texto,
este nivel basta para los fines del argumento. La mayor parte del
comentario sobre las
implicaciones sociales de la tutela también se ha situado en este nivel
muy general de
análisis. Véase, por ejemplo, Barrete, Antonio. "Amparo constitucional de
los derechos
sociales: a propósito del carácter social de la acción de tutela", en
Derecho Constitucio-
nal: Perspectivas Críticas, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del
Hombre, 1999.
334 Capítulo Vil
DWORKIN pueden ser vistas como la expresión teórica de un momento
específico del liberalismo y del capital, sin más. De esta manera, aunque
las filosofías de RAWLS, HART y DWORKIN resultaban ciertamente exó-
ticas frente al cerrado formalismo de la práctica j urídica nacional, sus
implicaciones políticas, después de la segunda consideración, pueden no
caer con exactitud en el lugar que deseaba el "nuevo derecho".
El texto y la interpretación constitucionales, según esta crítica radical
a DWORKIN, no producen de por sí resultados emancipatorios. La argu-
mentación jurídica no asegura, en ese sentido, una visión libertaria del
hombre. La creencia dworkiniana en la inmanencia de principios políticos,
al interior del sistema constitucional, termina por desactivarel esfuerzo cons-
ciente de cambio social que debe realizareijuez "con vocación de cambio".
Hércules, dentro de ese orden de ideas, resulta siendo un "relajante mus-
cular" inconveniente. La idealización de unas pocas sentencias "nivelado-
ras" y "libertarias" termina por producir los símbolos de cambio social, al
tiempo que justifica el mantenimiento de las instituciones sociales básicas.
Este parasitismo sobre el modelo dworkiniano, y en general sobre
la literaturajurídica anglo-americana que se importa para dar firmeza al
"nuevo derecho"124, padece de dos insuficiencias adicionales: en primer
lugar, su agenda de "cambio social", una vez implementada en otras latitudes,
es "finita". Su influencia ha sido como la de un libreto, en el que apare-
cen ciertos temas constitucionales cuidadosamente "contados" y "nu-
merados", de manera que el proyecto político, por esta sola razón, está
autorestringido. En segundo lugar, el proyecto adjudicativo de la Corte
WARREN, al poseer un aspecto "nivelador" y otro "libertario", puede ser
interpretado de dos maneras diferentes: si ocurre, como en Colombia,
que se ha venido imponiendo en la agenda del "nuevo derecho" el ex-
tremo "libertario" a expensas del "nivelador", la jurisprudencia consti-
tucional adquiere un carácter completamente distinto. Los temas constitu-
cionales "libertarios", si ciertamente "escandalosos", tocan de manera
menos directa los núcleos centrales de poder en una sociedad liberal
semiperiférica. Con ello la Corte Constitucional conserva para sí la imagen
heterodoxa que quiere mantener, al tiempo que pacta las paces con los
intereses centrales del status quo.
Un elemento adicional que pone seriamente en peligro la agenda
política del "nuevo derecho" tiene que ver con características más es-
124 Ver también Ely, J.H. Democracy and Disirusf: A Theory oí Judicial Review.
Harvard
University Press, Cambridge, 1980.
335 Diego Eduardo López Medina
pecíficas de la organización judicial en Colombia, que la Corte dio por
descontadas y que pueden resultar fundamentales, incluso por encima
de las consideraciones teóricas que se hagan al respecto. La Corte, hoy
en día, depende de manera fundamental, para el éxito de su agenda política,
de la colaboración voluntaria de los jueces comunes de primera y segun-
da instancia. La profundidad de su influencia en la vida del país está
condicionada por el adecuado funcionamiento de estos "aparatos de
amplificación" de la doctrina constitucional. Para ello está en el proceso
de establecer, como hemos visto, un cierto sistema de precedente cons-
titucional que establezca el nexo con estosjueces. La Corte, sin embar-
go, no ha calculado adecuadamente los costos adicionales de "vender"
a actores jurídicos tradicionales tal mecanismo de disciplinajudicial. En
primer lugar, la mayoría de los jueces, absorbidos como están en la férrea
dicotomía derecho/política, ignoran o consideran impensable la existen-
cia de una agenda política progresista o reformista, que haga reco-
mendable ante sus ojos el derecho jurisprudencial creado por la Corte.
Por ello, faltando el cemento político de la estrategia en el ladrillo
inferior, los jueces ven en el mecanismo de precedente judicial una es-
pecie de capricho arbitrario de la Corte de Bogotá que, además, los pone
a ellos en serios peligros. Según esta percepción, el sistema de preceden-
tes solo conduce a un aumento exponencial de los materialesjurídicos
que ellos están en obligación de aplicar a controversias concretas. Este
aumento casi instantáneo del derecho aplicable los expone de manera
exagerada afollar incorrectamente los casos constitucionales que se
les presentan. En Colombia, estos fallos inadecuados, a su vez, los ex-
ponen con mucha frecuencia ajuicies de responsabilidad criminal, dis-
ciplinaria o a la pérdida de sus empleos. En este razonamiento re-
sulta que, literalmente, el sistema de precedentes, que el progresismo de
la Corte pretende instaurar, choca frontalmente con las percepciones
corrientes de los jueces de instancia, sobre sus intereses económicos y
laborales.
En suma, un punto usualmente considerado de poca monta y que, en
realidad, no lo es para nada: el sistema actual de publicación y distribu-
ción de los casos fallados por la Corte Constitucional es tan inadecuado
que, entre todos los problemas que tiene el establecimiento de un siste-
ma de precedente en el país, la inaccesibilidad de los mismos para el
practicante y juez común puede ser el mayor de todos. El acceso a estos
materiales sigue siendo en exceso restringido, de manera especial para
los jueces y practicantes de provincia.
3 3 ó A MANERA DE CONCLUSIÓN
Resulta siempre conveniente tratar de hacer un recuento al final del
camino recorrido. En este libro se ha tratado de analizar el estado actual
del "derecho de los jueces" en lajurisdicción constitucional colombiana, en
un esfuerzo por responder, con algún grado de detalle, a los problemas relacio-
nados con la obligatoriedad del precedente en medio de una cultura jurí-
dica que siempre ha considerado a la jurisprudencia como fuente auxiliar
de derecho. Este examen del precedente no es, por tanto, una propuesta
sobre lo que el derecho debe llegar a ser según la opinión del autor, sino,
más bien, una descripción de una importante transformación del derecho
colombiano en el mismo proceso, aún no consumado, de su acaecimiento.
Como he señalado antes, es innegable que la jurisprudencia constitucional
no es la fuente "auxiliar" de antaño. El nacimiento de un derecho judicial
en sentido estricto, sin embargo, no ha sido completamente pacífico; el naci-
miento de un principio de precedente en lajurisdicción constitucional ha
originado una reflexión jurídica y política sobre el papel de los jueces en el
sistema de fuentes y sobre las implicaciones que dicho papel tiene sobre el
esquema general del poder en el país. He tratado, eso sí, de presentar siem-
pre una problemática y nunca resultados definitivos. No me parece que el
derecho, como técnica de discusión social, se concentre en certidumbres.
Su estructura se acerca más al pensamiento problemático, incluso paradó-
jico. La coherencia al interior de un sistema normativo no es un dato preexis-
tente; se trata, en vez, de un constante esfuerzo por obtener una masa de
normas, procesos e instituciones lo más funcional, eficiente y justa posible.
La coherencia es, si se quiere, el esfuerzo por entender un sistema que nace
entre las tensiones que generan sus múltiples niveles surcados por lapoliva-
lencia política, por la complej idad normativa, por la multitud de transplantes
y préstamos jurídicos, por la herencia intelectual y material de épocas dispa-
res. En el campo del derecho se presentan siempre estas polifonías y no resulta
tarea fáci 1 reducirlas a una sola melodía (y quizá ni siquiera sea lo deseable).
Diego Eduardo López Medina
Al lector, y en general a todos aquellos que respondemos, en la actua-
lidad, por el mantenimiento de una "cultura jurídica" en Colombia, nos quedan
todavía muchas decisiones por tomar. En lo que se refiere especialmente
al derecho constitucional en Colombia, creo que el mantenimiento de una
cultura jurídica enérgica y progresista, encaminada a la protección respon-
sable y autosostenible de derechos fundamentales, exige lo siguiente:
1. En derecho constitucional es fundamental encontrar una propor-
ciónrazonable entre "estructura"y "flexibilidad", entre "formalismo"y "anti-
formalismo". Un derecho constitucional estructurado es aquel que ha ten-
dido capas sólidas y razonables de derecho judicial por encima de los textos
constitucionales con el propósito de determinaren qué casos concretos y
cómo han de hacerse valer las garantías constitucionales. Este derecho
judicial permite determinar los patrones tácticos que ameritan la tutela de
estos derechos y, al tiempo, ofrece un foro de discusión necesario en casos
de entrabamiento o malfuncionamiento de los canales políticos regulares.
Sin esta capa de derecho judicial, la Constitución corre el peligro de volver-
se un texto meramente retórico, sin fuerza jurídica específica. Esta capa de
derecho judicial, al mismo tiempo, corre el peligro de llegar a solidificarse
con el tiempo de tal manera que tengamos ahora un nuevo formalismo judicial,
alejado de las pretensiones y necesidades de los ciudadanos. Una capa
demasiado rígida de derecho judicial volvería a retirar de las manos del
ciudadano su derecho a interpretar la Constitución desde múltiples locali-
dades. El formalismo del derecho judicial podría glosar el texto constitucio-
nal hasta hacerlo intratable para el ciudadano que no tenga altos niveles de
formación técnica. El derecho judicial, pues, es herramienta formalizadora
necesaria para la efectividad de la Constitución, pero es preciso controlar
los excesos de "tecnificación" y "rigidificación" que la capa jurisprudencia]
origina. El derecho constitucional debe mantener su capacidad política de
crítica antiformalista dentro del sistema.
2. Una visión renovada del derecho constitucional debe promover y
fortalecer, al mismo tiempo, la constitución de grupos y productos acadé-
micos más numerosos, más plurales, más creativos y más críticos. En el
país siguen faltando los textos, las publicaciones e incluso las cátedras que
reflejen de manera permanente y consistente los nuevos problemas, las
nuevas técnicas y la nueva dogmática del derecho constitucional colombia-
no; sólo de manera muy tímida se vienen conformando las redes de discu-
sión ampliada que permiten un examen multí-disciplinario de los diversos
factores que se ponen enjuego dentro del discurso constitucional.
338 Conclusión
3. El fortalecimiento de una academia amplia en derecho constitu-
cional puede, a la vez, potenciar la formación de una "tradición" que res-
cate los detalles de la política y la sociedad nacionales y los desarrollos
dogmáticos que desde esos contextos se han generado. La situación, ex-
cepcionalmente compleja, del caso colombiano invita abiertamente a que
estructuremos una reflexión creativa y dinámica, abierta al mundo pero
consciente del peso del transplante y de la imitación, reconstructora de las
especificidades del pensamiento y de los desarrollos internos, ecléctica y
exigente respecto de los derechos extranjeros más "prestigiosos". La co-
yuntura de la globalización en derecho constitucional, cada vez más eviden-
te, puede ser una oportunidad no de reproducción de la dependencia sino
de emancipación de la tradición jurídica nacional. La globalización y sus
"modos de comunicación" nos permite ser "compradores" más eclécticos
de doctrinas jurídicas, nos permite la hibridez de sistemas: no somos nece-
sariamente franceses, ni necesariamente americanos. La máxima réspice
polaris ("mirad la estrella del Norte") puede ser utilizada creativamente
para estructurar un derecho constitucional garantista y responsable frente
a las presiones creadas a razón del advenimiento lento de una "Constitu-
ción-Mundo".Así, nuestras fidelidades pueden expandirse al diálogo cons-
titucional comparativo Sur-Sur, al estudio detenido de nuestra propia histo-
ria y dogmática constitucionales, a la reevaluación crítica, pero sin falsas
culpas, de nuestra dependencia de las culturas jurídicas europeas y ñor-
atlánticas. Nada de esto, pues, debe ser entendido como un llamado al "nati-
vismo constitucional". Su propósito, en cambio, es invitar a que concibamos
el derecho constitucional como una labor simbólica de discusión política y
social, enraizada en contextos específicos y partícipe de un mundo intelec-
tual global en el que nosotros, sin ningún desmerecimiento, también pode-
mos participar como generadores, y no como reproductores acriticos de
discurso.
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