View
3
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
RASSEGNA SISTEMATICA
DI GIURISPRUDENZA
SUGLI APPALTI
a cura dello
Studio Legale Stefanelli&Stefanelli
30 APRILE 2013
AVV. A NDREA STE FANE LLI
AVV. SI LV IA STEFA NE LL I
AVV. A DRIANO COLOMBAN
AVV. A LE SSA NDRA DE LL I PONTI
AVV. E DOARDO DI G IOIA
AVV. VA LE RIA FA BBRI
AVV. E LEONORA LENZI
AVV. A NDREA MA RINELL I
AVV . C LAU DIA PA TT I
DOTT. FE DE RICO BRE SCHI
DOTT. ANNA MA RIA C ICE RONE
DOTT. S I LVIA PA RI
DOTT. FA BIO CA RU SO
INDICE:
ACCESSO AGLI ATTI 7
IL DIRITTO D'ACCESSO NON COINCIDE CON QUELLO D'IMPUGNAZIONE 7 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 24/4/2012, n. 7 7
DINIEGO D'ACCESSO AD OPERA DI UN SOGGETTO NON PARTECIPANTE ALLA GARA 7 Consiglio di Stato, VI, 22/11/2012, n. 5936 7 Consiglio di Stato, VI, 30/7/2010, n. 5062 8 T.A.R. Milano, IV, 21/9/2011, n. 2264 8
IL RAPPORTO FRA IL DIRITTO D'ACCESSO ED IL PRINCIPIO DI RISERVATEZZA 9 Consiglio di Stato, VI, 28/9/2012, N. 5153 – Consiglio di Stato, V, 28/9/2012, N. 5132 9
NON SONO ACCESSIBILI GLI ATTI RIGUARDANTI LA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO 10 Consiglio di Stato, V, 11/6/2012, n. 3398 10
QUALCHE SEGNALE D'APERTURA ALL'ACCESSO AGLI ATTI NELLA FASE ESECUTIVA 11 Consiglio di Stato, III, 16/5/2012, 2812 11 Consiglio di Stato, VI, 12/3/2012, n. 1402 11
MODALITA' D'ACCESSO 12 Consiglio di Stato, V, 25/5/2012, N. 3079 12
DIRITTO D'ACCESSO ALLE OFFERTE TECNICHE 12 T.A.R Milano, III, 15/1/2013, n. 116 12 T.A.R. Brescia, Ord. II, 15/3/2012 12
ACCESSO AL DURC 13 Consiglio di Stato, VI, 19/1/2012, n. 201 13
OGGETTO D'ACCESSO 13 T.A.R. Piemonte, II, 5/3/2010, n. 1428 – T.A.R. Campania, V, 12/1/2010, N. 67 – T.A.R. Lazio Roma, III, 15/3/2010. n. 4000; - T.A.R. Bologna, I, 7/1/2010, n. 6; 13
ART. 38 (REQUISITI DI MORALITA’) 15
L’ADUNANZA PLENARIA CHIARISCE LA NOZIONE DI “GRAVE VIOLAZIONE“ NELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA 15 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8 15
L'OBBLIGO DI DICHIARAZIONE ANCHE DA PARTE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE E/O DEL DIRETTORE TECNICO DELL'IMPRESA ACQUISITA/INCORPORATA 15
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 4/5/2012, n.10 15
ART. 38 E FUSIONE SOCIETARIA 16 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 7/6/2012 n. 21 16
LA PORTATA DELLA “GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE” AI FINI DELL'ESCLUSIONE DALLE GARE 16 Consiglio di Stato, III, 14/1/2013, n. 149 16
L’ARRESTO DI DIRIGENTI DI UNA SOCIETÀ E’ LEGITTIMA CAUSA D’ESCLUSIONE ? 16 Consiglio di Stato, V, 25/5/2012, n. 3063 16
ART. 38 E CONCORDATO PREVENTIVO 17 Consiglio di Stato , III, 19/4/2012, n. 2305 17
DICHIARAZIONE EX ART. 38 E LEGALE RAPPRESENTANZA: UN PO' DI CHIAREZZA 17 Consiglio di Stato, III, 21/12/2011, n. 6777 17
LE DICHIARAZIONI EX ART. 38 D.LGS. N. 163/06 DEVONO RIGUARDARE ANCHE I PROCURATORI? 18 Consiglio di Stato, V, 25/1/2011, n. 513 18 Consiglio di Stato, V, 9/3/2010, n. 1373 18
È NECESSARIA LA DICHIARAZIONE PER IL DIRETTORE TECNICO? 19 Consiglio di Stato, V, 21/9/2011, n. 5321 19
UN SOGGETTO (EX L.R.) PRIVATO DEI SUOI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE 19 Consiglio Stato, V, 14/9/2010, n. 6694 19
IL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE IN UN APPALTO DI SERVIZIO DI CUI ALL'ALLEGATO II B 20 Consiglio di Stato, V, 15/6/2010, n. 3759 20
L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA NON È UNA CAUSA D’ESCLUSIONE DALLE GARE 21 T.A.R. Basilicata, I, 23/3/2012, n. 132 21
I REATI DEPENALIZZATI E IL PERSISTENTE OBBLIGO DI LORO DICHIARAZIONE AI FINI PARTECIPATIVI 21 T.A.R. Roma, I Bis, 7/8/2011, n. 7788 21
LA FALSA DICHIARAZIONE E LA DIVERSA “GRADAZIONE” DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE EX ART. 38 D.LGS. N. 163/2006 22 T.A.R. Milano, I, 19/1/2010, n. 76 22
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA 23
DA QUANDO DECORRE IL TERMINE IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE? 23 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 31/7/2012, n. 31 23
SI PUÒ PASSARE DALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A QUELLA DEFINITIVA PER SILENZIO-ASSENSO? 23 Consiglio Stato, IV, 26/3/2012, n. 1766 23 T.A.R. Veneto, I, 8/2/2013, n. 178 23
ANOMALIA OFERTE 25
IL SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELLE OFFERTE DEVE ESSERE SVOLTO DAL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E NON DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE. 25
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 29/11/2012, n. 36. 25 Ordinanza Consiglio di Stato, VI, 12/10/2012, n. 5270 25
GIUSTIFICAZIONI DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA ED UTILE D'IMPRESA 26 Consiglio di Stato, III, 11/4/2012, n. 2073 26
PROCEDURE NEGOZIATE: REINTRODOTTA DELL’ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE 26 T.A.R. Roma, III – quater, 2/1/2012, n.27 26
ASSOCIAZIONE TEMPORANE D'IMPRESE 27
L'INDICAZIONE DELLE QUOTE D'ESECUZIONE IN UN'A.T.I. È OBBLIGATORIA TANTO CHE SIA DI NATURA “ORIZZONTALE”, QUANTO CHE SIA DI TIPO “VERTICALE” 27
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 13/6/2012, n. 22 27 Ordinanza Consiglio di Stato, VI, 5/3/2012, n. 1227 27
ANCHE NEGLI APPALTI DI SERVIZI SI CONFERMA L'OBBLIGATORIETÀ DELLA CORRISPONDENZA FRA I REQUISITI D'AMMISSIONE, QUOTA DI PARTECIPAZIONE E QUOTA D'ESECUZIONE IN UN'A.T.I. 28
LE ATI SI POSSONO TRASFORMARE FINO ALLA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA 28
CI SI PUÒ ASSOCIARE IN A.T.I. IN UNA GARA RISTRETTA ANCHE CON UNA SOCIETÀ NON PRECEDENTEMENTE INVITATA ALLA GARA STESSA 29
QUANTE REFERENZE BANCARIE OCCORRE DEPOSITARE IN GARA DA PARTE DI UN'A.T.I.? 29
RETI DI IMPRESA: NUOVA MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA 30
L'INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE NON È OBBLIGATORIA IN UN'A.T.I. DI TIPO ORIZZONTALE 31
AVVALIMENTO 32
L'AVVALIMENTO E' POSSIBILE ANCHE RELATIVAMENTE ALLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' 32 Consiglio di Stato, V°, 6/3/2013, n. 1368 32
LA CAUZIONE PROVVISORIA NON DEVE COPRIRE ANCHE L'AUSILIARIO 32 Consiglio di Stato, V°, 14/2/2013, n. 911 32
LA REALE NATURA DELL'AVVALIMENTO 32 Consiglio di Stato, V, 10/1/2013, n. 90 32
VIETATO L'AVVALIMENTO DA PARTE DI UN'IMPRESA TUNISINA 33 Consiglio di Stato, IV, 23/2/2012, n. 969 33
AVVALIMENTO: VALIDO ANCHE SENZA LA FORMALE SOTTOSCRIZIONE DI UN CONTRATTO 33 Consiglio di Stato, V, 1/1/2012, n. 101 33
AVVALIMENTO AL 100% E INCONFONDIBILITÀ CON IL SUBAPPALTO 33 Consiglio di Stato, VI 13/6/2011, n. 3565 – Consiglio di Stato, V, 20/6/2011, n. 3698 33
IL CONTRATTO DI CONSORZIO NON “PRESUPPONE” L'AVVALIMENTO 34 Consiglio di Stato, VI, 9/2/2010, n. 641 34
MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DELLE DICHIARAZIONI DA PARTE DELL'AVCP 34 Comunicato Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 28/9/2012 34
LA TRASCRIZIONE DEI CONTRATTI DI AVVALIMENTO NEI REGISTRI DELL'AUTORITÀ DI VIGILANZA 34 Comunicato Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 24/11/2010 34
CAUZIONE PROVVISORIA 36
LA SUA ESCUSSIONE È UNA CONSEGUENZA AUTOMATICA DELL'ESCLUSIONE 36 Consiglio di Stato, V, 10/9/2012, n. 4778 36
E' POSSIBILE NON RICHIEDERE LA CAUZIONE MA SOLO NELLE PROCEDURE IN ECONOMIA ... 36 Parere Aut. Vig. Contratti Pubblici 5/12/2012, n. 21 36
… ED ANCHE NELLE GARE PER LA CONCESSIONE DI SERVIZI 37 Consiglio di Stato, V, 13/7/2010, n. 4510 37
LA CAUZIONE PROVVISORIA PUÒ ESSERE DEPOSITATA ANCHE IN ASSEGNO CIRCOLARE E QUESTO RISOLVE PURE IL PROBLEMA DELL’INTESTAZIONE DELLA FIDEIUSSIONE IN UN’A.T.I. COSTITUENDA 37
T.A.R. Toscana, I, 27/10/2011, n. 1584 37
CONFRONTO A COPPIE 38
CONFRONTO A COPPIE: L'ADUNANZA PLENARIA NE FORNISCE UN'ESAUSTIVA DEFINIZIONE 38 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 10/1/2013, n. 1 38
ESCLUSIONE DALLE GARE 39
I DOCUMENTI IN LINGUA STRANIERA SONO AMMISSIBILI IN GARA 39 Consiglio di Stato, V, 10/12/2012, n. 30 39
CONTRASTO FRA BANDO E LETTERA D'INVITO 39 Consiglio di Stato, IV, 28/11/2012, n. 6026 39
MANCATA FIRMA DELL'OFFERTA TECNICA 39 Consiglio Stato, V°, 21/6/2012, n. 3669 39
IL MANCATO RILASCIO DEL DURC NON PUÒ ESSERE SINDACATO DALLE STAZIONI APPALTANTI 39 Consiglio di Stato, VI, 16/9/2011, n. 5194 39
IMPOSSIBILITÀ DI ESCLUDERE OPERATORI IL CUI OGGETTO SOCIALE NON RISULTI IDENTICO A QUELLO DI GARA 40 Consiglio di Stato, 21/2/2011, n. 1079 40
IL MANCATO DEPOSITO DEL DOCUMENTO DI IDENTITÀ NON PUÒ ESSERE CAUSA D'ESCLUSIONE 40
L'ART. 46, COMMA 1-BIS E LA RIVOLUZIONE COPERNICANA 41 T.A.R. Latina, I°, 1/12/2011, n. 991 T.A.R. Roma, I°bis, 6/12/2011, n. 9597 T.A.R. Venezia, I°, 2/12/2011, n. 1791 41
LE FALSE DICHIARAZIONI FANNO VENIR MENO LA FIDUCIA DELLA STAZIONE APPALTANTE, CHE QUINDI LEGITTIMAMENTE ESCLUDE DALLA GARA 41
T.A.R. Milano, I, 14/1/2010, n. 49 41
PROCEDURE NEGOZIATE 43
LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO HA NATURA ASSOLUTAMENTE ECCEZIONALE 43
Consiglio Stato, III, 8/1/2013, n. 26 43 Ordinanza Con.St. 7/1/2013 n. 25 di rinvio Corte Giustizia UE 43
PUBBLICITA' 45
LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA DEVE RITENERSI DEFINITIVAMENTE ESTESA A TUTTE LE PROCEDURE DI GARA, SIA SOPRA CHE SOTTOSOGLIA E QUINDI ANCHE ALLE PROCEDURE NEGOZIATE NONCHÉ AI COTTIMI FIDUCIARI 45
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 31/7/2012, n. 31 45
NELLE GARE CON IL CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA, L'APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI L'OFFERTA TECNICA DEVE ESSERE FATTA IN SEDUTA PUBBLICA 45
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 28/7/2011, n. 13 45
LA PUBBLICAZIONE CHE VALE È QUELLA SULLA GAZZETTA UFFICIALE REPUBBLICA ITALIANA E NON QUELLA SULLA GAZZETTA UFFICIALE COMUNITÀ EUROPEA 46
Consiglio di Stato, V, 5/10/2011, n. 5458 46
LA PUBBLICITÀ NEGLI APPALTI SOTTOSOGLIA 46 Consiglio di Stato, IV, 12/7/2010, n. 4485 46
NON OCCORRE LA PUBBLICITÀ DELLA SEDUTA D'APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE 46
ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DEVE ESSERE SEMPRE GARANTITA LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA 47
Consiglio di Stato, III, 3/3/2011, n. 1369 47
L'OBBLIGO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE D'APERTURA DELLE BUSTE TECNICHE SI ESTENDE ANCHE ALLE GARE INDETTE PRIMA DEL 28/7/2011 47
T.A.R. Napoli , I, 11/1/2012, n. 69 47
APERTURA DELLE BUSTE TECNICHE E OBBLIGO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA ANCHE PER I SERVIZI SANITARI 48 T.A.R. Roma, II, 23/12/2011, n. 10159 - T.A.R. Venezia, I, 5/12/2011, n. 1805 48
DAL 1/1/2013 IL PAGAMENTO DELLE SPESE DI PUBBLICITÀ DEI BANDI È A CARICO DELL'AGGIUDICATARIO 48 Decreto Crescita-bis – Legge n. 17/12/2012, n. 221 48
LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA E LA LORO VERBALIZZAZIONE SONO DUE ASPETTI DIFFERENTI ED ENTRAMBI FONDAMENTALI AI FINI DELLA VALIDITÀ DELLE PROCEDURE DI GARA 49
Parere Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 7/7/2011, n. 131 49
REVISIONE PREZZI 51
REVISIONE PREZZI: CARATTERISTICHE DELLA SUA “IMPERATIVITÀ” 51 Consiglio di Stato,V, 22/10/2012, n. 5395 51
LA REVISIONE PREZZI SI PRESCRIVE IN 5 ANNI 51 Consiglio di Stato, V, 10/9/2012, n. 4783 51
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
7
AACCCCEESSSSOO AAGGLLII AATTTTII
IL DIRITTO D'ACCESSO NON COINCIDE CON QUELLO
D'IMPUGNAZIONE
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 24/4/2012, n. 7
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è
occupata di una richiesta d’accesso alle delibere
assembleari della SIAE formulata da alcuni
associati ed ha riconosciuto, in primo luogo,
come la documentazione richiesta, ancorché di
natura privatistica, risulti correlata ad un’attività
“amministrativa” - in quanto la SIAE è gestore di
un servizio pubblico - e, come tale, soggetta
all’obbligo d’ostensione, così come ha individuato
nella corretta amministrazione del patrimonio
della SIAE un interesse “diretto, concreto ed
attuale” in capo ai richiedenti, tale da
giustificarne la loro richiesta d’accesso. Tuttavia
la precisazione piu' importante di questa
pronuncia è senza dubbio il riconoscimento che il
diritto d’accesso non coincide con quello
d’impugnazione, nel senso che ben si può far
valere una richiesta di visione ed estrazione di
copia di atti e documenti di un procedimento
anche quando non si ha, poi, il pieno diritto ad
impugnare il provvedimento conclusivo di detto
procedimento e/o gli atti di cui si chiede il
suddetto accesso.
DINIEGO D'ACCESSO AD OPERA DI UN SOGGETTO NON PARTECIPANTE
ALLA GARA
Consiglio di Stato, VI, 22/11/2012, n. 5936 Il Consiglio di Stato è intervenuto sulla questione
della legittimità dell'accesso agli atti di una gara
da parte di una società che non aveva
partecipato alla procedura, riformando una
pronuncia del TAR Abruzzo che aveva concesso
detto accesso. E' bene precisare come il diritto di
accesso, anche se collegato all'esistenza di una
situazione giuridica meritevole di tutela, non
assume mai carattere meramente strumentale
alla difesa in giudizio, acquisendo una valenza
autonoma ed indipendente dalla possibilità
stessa d'instaurazione del giudizio sul
procedimento della cui documentazione si chiede
(appunto) l'accesso. Tuttavia, il Consiglio di
Stato ha altresì chiarito come l'art. 24, comma 7
L.n. 241/1990 non possa trovare applicazione
qualora il richiedente non abbia materialmente
partecipato alla gara, in quanto “non ha rilievo il
mero interesse strumentale alla rinnovazione
della gara asserito soltanto in quanto operatore
del settore”.
Dalla sentenza in commento, dunque, emerge il
principio secondo cui l'accesso non può essere
riconosciuto semplicemente in ragione
dell'interesse alla rinnovazione della gara,
con alcune eccezioni ovvero nei “casi del
contrasto in radice della scelta della stazione
appaltante di indire la procedura,
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
8
dell'affidamento senza gara e della previsione
nel bando di una clausola escludente”.
Consiglio di Stato, VI, 30/7/2010, n. 5062 Del medesimo segno anche una decisione (piu'
datata) sempre dello stesso Consiglio di Stato
che, a fronte di un ricorso in merito ad un
accesso agli atti di una gara indetta
dall’Interporto di Torino e formulato da una
società che non aveva partecipato, ha negato
detto diritto (d'accesso) con una decisione di
grande interesse circa il rapporto fra l’art. 13 del
Codice appalti (che riguarda appunto l’accesso) e
la legge n. 241/90 concernente, in generale,
l’accesso alla documentazione amministrativa.
Secondo il Consiglio di Stato fra la normativa
generale (l.n. 241/90) e quella particolare (art.
13 D.Lgs. n. 163/2006) non vi deve essere un
rapporto di “differenziazione” ma di
“complementarietà”, nel senso che le
disposizioni contenute nella legge n. 241/90
devono trovare applicazione tutte le volte in cui
non si rinvengono disposizioni derogatorie
contenute nel Codice dei contratti pubblici.
Partendo dunque da questo presupposto occorre
interpretare il comma 6° dell’art. 13 - secondo
cui “è comunque consentito l’accesso al
concorrente che lo chieda in vista della difesa in
giudizio dei suoi interessi” - non come un
“restringimento” dei requisiti di legittimazione
all’accesso, tanto sul piano soggettivo (solo ai
“concorrenti”), che su quello oggettivo (solo se si
è ancora in termini per la “difesa in giudizio”), in
quanto, anche nelle procedure ad evidenza
pubblica, sopravvive il diritto generalizzato
all’accesso in capo a tutti coloro che dimostrino
di averne un interesse reale e concreto e, quindi,
indipendentemente dalla loro partecipazione alla
gara. In altre parole se la richiesta d’accesso
riguarda una pubblica gara, nel caso in cui detta
istanza sia formulata da un concorrente e che
detto sia in termini per impugnare, tale richiesta
deve essere certamente evasa ma ciò non
significa che, qualora la richiesta risulti formulata
da un non-concorrente, oppure siano già spirati i
termini per impugnare, anche in tal caso non
sussista un interesse reale e concreto a prendere
visione della documentazione richiesta, che
certamente l’istante deve compiutamente
motivare e che la P.A. è necessariamente
obbligata a verificare dovendo, in caso
affermativo, certamente concedere l’accesso
richiesto.
T.A.R. Milano, IV, 21/9/2011, n. 2264 Una società operante in un determinato settore
viene a conoscenza che una Stazione Appaltante
ha indetto una procedura in economia ed, in
considerazione dell’obbligo imposto dall’art. 125,
comma 11 D.Lgs.n. 163/2006 di rispetto, anche
per questa particolare tipologia di gara, dei
principi di trasparenza, rotazione e parità di
trattamento - previa consultazione di almeno 5
operatori economici (se sussistono un detto
numero di soggetti idonei sul mercato) - per tal
motivo anche l’operatrice economica non invitata
vanta a pieno titolo il diritto di accedere alla
delibera d’indizione del cottimo fiduciario nonché
alla piena conoscenza dei criteri di selezione
degli invitati, allo scopo di poter accertare se i
dettami di cui al comma 11 dell'art. 125 codice
appalti siano stati correttamente rispettati.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
9
IL RAPPORTO FRA IL DIRITTO D'ACCESSO ED IL PRINCIPIO DI
RISERVATEZZA
Consiglio di Stato, VI, 28/9/2012, N. 5153 – Consiglio di Stato, V, 28/9/2012, N. 5132
A conferma di come il rapporto tra diritto
d'accesso e principio di riservatezza offra ancora
spunti di riflessione e di come non si sia affatto
giunti ad una soluzione certa e condivisa in
merito all'eventuale prevalenza dell'uno rispetto
all'altro, si commentano due pronunce coeve del
Consiglio di Stato di segno (ahimè) opposto.
Come noto i diritti d'accesso e di privacy sono
costituzionalmente tutelati e trovano una
puntuale disciplina normativa, il primo nella
Legge n. 241/90 ed il secondo nel D.Lgs
196/2003; nella legge sul procedimento
amministrativo (L.n. 241/90), all'art. 24 lettera
d) è previsto come il diritto d'accesso debba
essere escluso qualora il documento di cui si
richieda l'ostensione riguardi la vita privata o la
riservatezza salvo il caso, previsto al comma 7
del medesimo articolo, in cui la “conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri
interessi giuridici”; da qui ne discende la
necessità di stabilire quale, tra questi due
principi (entrambi costituzionalmente garantiti)
possa ritenersi prevalente in base al combinato
delle due succitate disposizioni di legge, nonchè
effettuando un bilanciamento tra la tutela della
sfera di riservatezza del controinteressato e le
necessità difensive del richiedente l'accesso.
Il primo dei due casi in esame, avente ad
oggetto la richiesta d'accesso da parte di un
insegnante agli atti del procedimento relativo al
proprio trasferimento d'ufficio per
“incompatibilità ambientale”, si era risolto con il
provvedimento del Ministero dell'Università e
della Ricerca che aveva concesso un accesso
solo “parziale” ai documenti, motivando il
restante diniego (riguardante l'indicazione dei
dati anagrafici dei dichiaranti nonché il contenuto
delle dichiarazioni rese dagli altri insegnanti e
dai genitori degli allievi) al chiaro fine di evitare
l'automatica individuazione dei denuncianti. Il
TAR Puglia, tuttavia, accoglieva il ricorso
dell'insegnante che richiedeva l'accesso “totale”
a tutti i documenti del proprio fascicolo,
sentenza che è stata ribaltata dal Consiglio di
Stato secondo cui “E' vero che, in via generale,
le necessità difensive sono ritenute prioritarie
rispetto alla riservatezza di soggetti terzi[…]
tuttavia il D.Lgs. n. 196/2003 e l'art. 16 L. 15/05
specificano [.] come non bastino esigenze di
difesa genericamente enunciate per garantire
l'accesso, dovendo quest'ultimo corrispondere ad
un'effettiva necessità di tutela degli interessi che
si assumono lesi ed ammettendosi solo nei limiti
in cui sia strettamente indispensabile la
conoscenza di documenti, contenenti dati
sensibili e giudiziari”.
Ferma dunque una valutazione “caso per caso”,
“la docente interessata era stata messa in grado
di conoscere fatti sufficientemente circostanziati”
e la conoscenza di ulteriori dati non avrebbe
trovato nessuna giustificazione in relazione ad
un suo “maggior” diritto di difesa; in altri termini
necessita un necessario e stretto collegamento
fra il diritto che si vuole tutelare ed il documento
di cui si chiede la visione e non ad un “generico”
interesse di difesa del soggetto.
La seconda sentenza, pronunciatasi sull'appello
proposto in materia d'accesso agli atti
riguardanti un esposto, sembra invece giungere
a conclusioni diametralmente opposte rispetto a
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
10
quelle viste in precedenza; nel caso in
questione, infatti, era stabilito come un soggetto
che subisce un procedimento di controllo e/o
ispettivo abbia un interesse qualificato a
conoscere integralmente tutti i documenti che
l'amministrazione ha utilizzato per espletare il
suo potere di vigilanza, compresi anche esposti o
denunce; quanto poi all'interesse qualificato del
soggetto richiedente l'accesso il Consiglio di
Stato ha osservato come la conoscenza integrale
dell'esposto rappresenti uno strumento
indispensabile per la tutela degli interessi
giuridici del dipendente soggetto a procedimento
disciplinare, in quanto egli potrebbe proporre
eventualmente denuncia per calunnia a tutela
della propria onorabilità; così “ il soggetto che
subisce un procedimento di controllo o ispettivo
ha un interesse qualificato a conoscere
integralmente tutti i documenti utilizzati
dall'amministrazione, compresi gli esposti e le
denunce che hanno determinato l'attivazione di
tale potere (CDS, Sez. IV, 19 gennaio 2012, n.
231). [...] “a tale ostensione non si può
nemmeno opporre il diritto alla riservatezza,
tanto più che l'ordinamento non attribuisce
valore giuridico all'anonimato”.
E' dunque legittimo chiedersi come sia possibile
osservare due decisioni – coeve e nella
medesima materia - che giungano ad esiti
diametralmente opposti e l'unica conclusione che
può trarsi è come non possa ancora esservi – in
materia d'accesso - una risposta univoca e
consolidata della giurisprudenza, nemmeno
qualora il diritto d'accesso venga ricollegato ad
un'esigenza difensiva del soggetto richiedente,
ragion per cui occorre valutare, caso per
caso, “il grado di oggettiva utilizzabilità”
del documento richiesto ai fini difensivi non
essendo sufficiente, qualora vi siano documenti
che possono incidere sulla sfera privata e sulla
riservatezza, fornire comunque un diniego
d'accesso in forza di una motivazione generica e
poco circostanziata.
NON SONO ACCESSIBILI GLI ATTI RIGUARDANTI LA FASE ESECUTIVA
DEL CONTRATTO
Consiglio di Stato, V, 11/6/2012, n. 3398 La giurisprudenza amministrativa aveva
mostrato di recente un certo favor nei confronti
del diritto d’accesso in materia di appalti,
ammettendo addirittura “l'accessibilità” oltre che
al termine delle procedure di selezione del
contraente (che hanno natura pubblicistica e,
quindi, devono godere di conseguente
trasparenza), anche nella fase esecutiva del
contratto, il cui “limen” è costituito dalla stipula
del contratto tra la P.A. appaltante ed il
contraente aggiudicatore (Consiglio Stato, VI°,
1/12/2007, n. 6545).
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in
commento, sembra invece voler ritornare al suo
indirizzo “classico”; nel caso di specie,
riguardante una richiesta d’accesso di un
impresa partecipante ad una gara pubblica,
classificatasi seconda in graduatoria e che aveva
contestato una presunta irregolarità nella
documentazione dell'aggiudicatario, il Collegio ha
infatti affermato che “con riferimento agli atti
attinenti alla fase esecutiva del rapporto manca
in radice un interesse diretto, concreto e attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento di cui si
richiede l'accesso [.], in palese assenza di una
prospettiva di risoluzione del rapporto e in
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
11
assenza di un interesse al subentro, peraltro
neppure rappresentabile in termini di certezza
(trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla
stazione appaltante stessa); ciò esclude la
configurabilità di un interesse della seconda
classificata a conoscere la correttezza o meno
dell'esecuzione contrattuale da parte
dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua
estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai
possibili esiti della sua esecuzione”.
Si osserva dunque un cambio di rotta del
supremo Consesso di giustizia amministrativa,
che probabilmente “mette un freno”
all'ammissibilità dell'accesso agli atti della fase
esecutiva degli appalti pubblici, rimanendo
tuttavia sempre possibili eventuali cambi di
rotta; l'accento infatti vien posto sulla natura
dell'interesse collegato alla richiesta d’accesso,
che, nel caso di specie, non viene ritenuto
diretto, concreto ed attuale ex art. 22 l.n.
241/90 per fondare un'istanza; e' dunque
possibile che in futuro, configurandosi un
interesse di natura differente rispetto alla
situazione giuridica prospettata in giudizio, lo
stesso Consiglio di Stato possa assumere
posizioni nuovamente differenti.
QUALCHE SEGNALE D'APERTURA ALL'ACCESSO AGLI ATTI NELLA
FASE ESECUTIVA
Consiglio di Stato, III, 16/5/2012, 2812 L’art. 22 lett. b) L.n. 241/90 specifica come il
diritto d’accesso non possa essere considerato
quale azione volta al controllo generalizzato
sull'attività della p.a., ma come strumento di
tutela individuale d’interessi particolari, che
devono trovare giustificazione in un interesse del
singolo, posto in collegamento con una
situazione giuridica tutelata dall'ordinamento;
nella materia degli appalti pubblici è tuttavia
necessario fare una distinzione tra la fase
relativa all'aggiudicazione, precedente la
conclusione del contratto (e regolata quindi da
atti avente forma e contenuto pubblicistico) dalla
fase che fa seguito alla stipula e quindi di
esecuzione, in cui si applicano le norme del
codice civile e che viene investita dalla
giurisdizione del Giudice Ordinario.
La questione affrontata nella sentenza in oggetto
riguarda l'accessibilità degli atti relativi alla fase
esecutiva di un contratto d’appalto; così il
Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla
legittimità dell'accesso richiesto da una società
che non aveva partecipato ad una gara pubblica
indetta da Soresa (Società regionale per la
sanità della Campania) ma che, ciononostante,
formulava richiesta di copia agli ordini (quindi
già in fase contrattuale), motivando sul fatto che
Soresa avrebbe, in seguito alla stipula, ampliato
l'oggetto della commessa senza procedere,
invece, all'indizione di una gara pubblica, ha
diniegato tale richiesta d'accesso motivandola
tuttavia non in merito alla “natura dell'atto” (in
quanto già “contratto”) ma solo (ed
esclusivamente) in ragione di una carenza
d’interesse del ricorrente che, come sopra
ricordato, dev’essere attuale, concreto e diretto.
Consiglio di Stato, VI, 12/3/2012, n. 1402 Il Consiglio di Stato, investito della questione se
il secondo classificato ad una gara abbia (o
meno) il diritto a visionare il contratto
sottoscritto dall’aggiudicatario (in quanto ci si
lamentava che fosse intervenuta una
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
12
“rinegoziazione”, apportando sostanziali
modifiche alle condizioni previste in gara), ha
riconosciuto detto diritto all’istante; da quanto
consta è la prima volta che viene ammesso il
diritto all’accesso al documento contrattuale che,
in quanto tale, non “appartiene” più alla fase
procedimentale di gara di rilevanza pubblicistica
ma ad un momento già relativo al rapporto
privatistico fra le parti (12/3/2012, n. 1402) .
MODALITA' D'ACCESSO
Consiglio di Stato, V, 25/5/2012, N. 3079 Sempre in tema d’accesso, ma questa volta con
riguardo alle modalità d’esecuzione dello stesso,
è interessante segnalare un’altra pronuncia del
Consiglio di Stato in cui viene stabilita
l’illegittimità di un generico invito espresso dalla
P.A. appaltante a prendere visione degli atti di
gara, qualora la ditta richiedente abbia formulato
una specifica istanza che prevede il rilascio delle
copie degli atti, “poiché l'accesso agli atti può
essere esercitato con diverse modalità (visione
ed estrazione di copia, ovvero mediante il
rilascio di copia ed avendo [.] optato per la
modalità di rilascio di copia, l'amministrazione
era tenuta a rilasciare copia degli atti indicando
la somma dovuta per ottenere la copia, non
essendo nella sua disponibilità scegliere altra
modalità di esecuzione”.
DIRITTO D'ACCESSO ALLE OFFERTE TECNICHE
T.A.R Milano, III, 15/1/2013, n. 116 L’art 13, comma 5 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 ha
introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto
alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990,
da applicarsi esclusivamente nei casi in cui
l'accesso sia inibito in ragione della tutela di
segreti tecnici o commerciali motivatamente
evidenziati dall'offerente in sede di
presentazione dell'offerta (Cons.St., VI,
30/7/2010 n. 5062 e 19/10/2009, n. 6393). E'
pertanto illegittimo il provvedimento di diniego
d'accesso adottato senza specificare quali
fossero le ragioni particolari di tutela del segreto
industriale e commerciale, in riferimento a
precisi dati tecnici (che peraltro avrebbero già
dovuti essere indicati in sede d'offerta); di
conseguenza il Consiglio di Stato ha imposto alla
P.A. appaltante di concedere l'accesso richiesto,
in quanto il diniego (anche ammesso che fosse
fondato), non risultava comunque correttamente
motivato.
T.A.R. Brescia, Ord. II, 15/3/2012 Facendo preciso riferimento alle offerte di gara,
la giurisprudenza ha ammesso in linea di
principio il diritto d’accesso a favore dei
concorrenti nel caso in cui debbano tutelare un
loro specifico interesse, con alcune deroghe,
tuttavia, che fanno espresso riferimento al diritto
alla riservatezza; il riferimento dell'art. 13
comma 5 riguarda infatti le informazioni che
vengono fornite dagli offerenti e che possono
costituire, in base a motivata dichiarazione,
segreti tecnici o commerciali; è dunque onere
dell'offerente - che intenda mantenere la
riservatezza su tali informazioni - dichiararne
(nonché motivarne) il vincolo di privacy.
In tale quadro si inserisce la pronuncia del TAR
Lombardia, sezione di Brescia, che con una
recente ordinanza (n. 131 del 15/3/2012)
ribadisce il proprio “favor” per il diritto
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
13
d’accesso; nella citata ordinanza infatti viene
riaffermato il principio secondo cui, anche
qualora si tratti di documentazione attinente
all’offerta tecnica dell’impresa “acceduta” (da cui
quindi potrebbero ricavarsi dati afferenti alle
modalità di progettazione e realizzazione
dell'opera e, pertanto, potenzialmente coperti
dal vincolo della riservatezza) quest'ultimo
comunque “cade” trovandosi nell'ambito di una
gara “pubblica”; secondo i giudici
amministrativi, infatti, “una volta conclusasi la
procedura concorsuale, i documenti prodotti
dalle ditte partecipanti assumono rilevanza
esterna, in quanto la documentazione prodotta
ai fini della partecipazione ad una gara [.] esce
dalla sfera esclusiva delle imprese per formare
oggetto di valutazione comparativa. E' la
partecipazione stessa alla procedura
comparativa, che ne depotenzia implicitamente il
diritto alla riservatezza”. Il principio che dunque
si ricava da questa importante pronuncia è
quello dell'accessibilità in corso di causa della
documentazione di gara fornita dalle imprese,
che, in virtù della partecipazione stessa ad una
procedura ad evidenza pubblica, perde il suo
carattere “privato” per formare oggetto di
“pubblico dominio”.
ACCESSO AL DURC
Consiglio di Stato, VI, 19/1/2012, n. 201 Il Consiglio di Stato, con la pronuncia
19/1/2012, n. 201, ha stabilito come una
concorrente non abbia il diritto d’accedere al
DURC dell’aggiudicatario, in quanto non trattasi
di un documento “di gara” ma obbligatorio e che
pertanto l’eventuale falsità di tale documento
potrebbe rilevare in un diverso giudizio penale
(ma solo in caso di querela di falso), non invece
in un giudizio amministrativo.
OGGETTO D'ACCESSO
T.A.R. Piemonte, II, 5/3/2010, n. 1428 – T.A.R. Campania, V, 12/1/2010, N. 67 –
T.A.R. Lazio Roma, III, 15/3/2010. n. 4000; - T.A.R. Bologna, I, 7/1/2010, n. 6;
La Federlab Italia-Coordinamento Nazionale dei
Laboratori di Analisi ha proposto istanza
d’accesso ex art. 25 L. 241/90 affinché la
Direzione Generale Sanità della Regione Emilia-
Romagna rendesse espliciti i dati relativi ai centri
di costo ed ai fattori produttivi delle strutture
pubbliche che erogano prestazioni di laboratorio,
per prendere visione di tutti i documenti
contenenti tali dati; la richiesta in oggetto era
volta a verificare in che misura vi fosse un
diverso approccio nel valutare l'efficienza delle
strutture pubbliche rispetto a quelle private,
essendo le tariffe di queste ultime calcolate in
funzione dei costi standard di produzione e non
remunerate “a piè di lista”, come invece avviene
in quelle pubbliche.
Tale richiesta veniva tuttavia negata dalla
Regione poiché ritenuta troppo generica nonché
tendente ad ottenere “dati elaborati” e non
semplici “documenti”, come invece prevede la
norma.
Della questione si è dunque dovuto occupare il
T.A.R. Emilia-Romagna, che ha avuto modo di
precisare come la richiesta di accesso Federlab
non risulti mossa da una generica volontà
d’operare un sindacato ispettivo sull'attività della
P.A., quanto piuttosto dall'interesse di verificare
se sia stata correttamente operata una equa
ripartizione delle risorse tra operatori sanitari
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
14
privati e le strutture pubbliche; peraltro il
T.A.R. ha sottolineato come, in ossequio
all'esigenza di rispetto del dato normativo (artt.
5 e 8-sexies D.Lgs. 502/92) prevedente l’obbligo
di tenuta di una contabilità analitica da parte
delle Amministrazioni Sanitarie, i dati richiesti
dovessero necessariamente essere in possesso
della Regione, avendo peraltro il D.M.
18/06/2004 predisposto appositi modelli proprio
al fine di rilevare detti dati che le ASL devono poi
inviare alle Regioni.
Di conseguenza nessuna attività d’elaborazione
era richiesta alla Regione che, di conseguenza,
non aveva alcun legittimo motivo per diniegare
tale accesso.
Analoga richiesta risulta poi esser stata inoltrata
da Federlab alle Regioni Piemonte, Campania e
Lazio, accessi tutti negati da dette
amministrazioni regionali e tutti impugnati (i
relativi dinieghi) avanti i rispettivi TT.AA.RR.
competenti, che hanno confermato la stessa
decisione del T.A.R. Bologna, consentendo quindi
l’accesso alla documentazione richiesta; unico
diniego quello opposto dal T.A.R. Roma, tuttavia
per una motivazione di carattere squisitamente
“tecnico” nel senso che, nel caso di specie,
risulta istituita nel Lazio (legge regionale
1/9/1999, n. 16) “Laziosanità”, Agenzia di Sanità
pubblica regionale, dotata di personalità giuridica
di diritto pubblico, ragion per cui la Regione
Lazio non poteva consegnare i dati richiesti da
Federlab in quanto materialmente non in suo
possesso.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
15
AARRTT.. 3388 ((RREEQQUUIISSIITTII DDII MMOORRAALLIITTAA’’))
L’ADUNANZA PLENARIA CHIARISCE LA NOZIONE DI “GRAVE VIOLAZIONE“ NELLA
REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8
Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs.n.
163/2006, secondo cui è causa d’esclusione dalle
gare le violazioni “gravi” alle norme in materia
previdenziale e assistenziale, la nozione di
"gravità” non può essere rimessa alla
valutazione della P.A. appaltante caso per caso,
ma deve necessariamente desumersi dalla
disciplina previdenziale ed, in particolare, dal
Documento Unico di Regolarità Contributiva
(DURC); ne consegue pertanto come la verifica
della regolarità contributiva dei concorrenti è
demandata agli istituti di previdenza, le cui
certificazioni (DURC) vincolano le stesse Stazioni
appaltanti relativamente alla possibilità di far
partecipare (o meno) i concorrenti alle pubbliche
gare, senza che le suddette PP.AA. possano in
alcun modo sindacare il contenuto di detto DURC
che, se negativo, deve obbligatoriamente
comportare l’estromissione dalla gara, non
residuando alcuna discrezionalità in capo al
Seggio di gara.
L'OBBLIGO DI DICHIARAZIONE ANCHE DA PARTE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE E/O
DEL DIRETTORE TECNICO DELL'IMPRESA ACQUISITA/INCORPORATA
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 4/5/2012, n.10
Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha
anche stabilito come una società, che ha
acquistato o affittato un’altra azienda (o un ramo
d’azienda), se intende partecipare ad una
pubblica gara deve necessariamente depositare
la dichiarazione ex art. 38 relativa non solo al
proprio Legale Rappresentante (e/o al Direttore
Tecnico) ma anche a quelli (Legale
Rappresentante e Direttore Tecnico) della
società titolare dell’azienda (o del ramo
d’azienda) acquisita, ciò in quanto la
cessione/acquisizione di un’azienda “confonde” il
profilo soggettivo dell’acquirente con quello del
cedente e, quindi, la P.A. appaltante ha il
diritto/dovere di verificare la “moralità” non solo
degli organi che attualmente rappresentano la
concorrente, ma anche di quelli della società
che, nell’anno antecedente la data d’indizione
della gara a cui si intende partecipare, sono stati
acquisiti e/o incorporati dall'operatore economico
oggi partecipante alla procedura concorsuale.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
16
ART. 38 E FUSIONE SOCIETARIA
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 7/6/2012 n. 21
Anche nell'ipotesi di “fusione societaria”
l'Adunanza Plenaria ribadisce i principi già
espressi dalla precedente Plenaria n. 10/2012,
statuendo così che “sussiste in capo alla
società incorporante o risultante dalla fusione
l’onere di presentare la dichiarazione relativa
al requisito di cui all’art. 38, comma 1, anche
con riferimento agli amministratori ed ai
direttori tecnici che hanno operato presso la
società incorporata o le società fusesi
nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati
dalla relativa carica in tale periodo” e ferma
restando la possibilità, da parte della
medesima società incorporante (o risultante
dalla fusione societaria), di procedere alla cd.
“dissociazione” da quanto eventualmente
commesso dal L.R. della precedente società
(oggetto di fusione o incorporazione.
LA PORTATA DELLA “GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE” AI FINI DELL'ESCLUSIONE DALLE
GARE
Consiglio di Stato, III, 14/1/2013, n. 149 Come noto una delle cause d'esclusione dalle
pubbliche gare è quella di aver commesso “grave
negligenza o malafede” nell'esecuzione di
prestazioni affidate dalla medesima P.A.
appaltante che attualmente sta indicendo la
procedura di gara (art. 38, lett. f) D.Lgs.n.
163/2006). La particolarità di detta causa risiede
nel fatto che la norma non impone la sussistenza
di alcuun provvedimento giudiziale, ovvero non è
prescritta la necessità di un accertamento
definitivo, non solo in sede giudiziale ma
neppure in quella amministrativa, in quanto ciò
che risulta esser venuto meno è il rapporto
fiduciario con la P.A. appaltante che quindi,
anche in assenza di una sentenza di condanna,
non intende piu' contrarre con quell'operatore
economico che, in passato, ha commesso una
“grave negligenza o malafede” nei suoi confronti.
A parte la poca chiarezza della locuzione -
“negligenza” e “malafede” sono infatti due
concetti non giuridicamente chiari, a cui
s'aggiunge poi come l'aggettivo “grave” non
abbia una connotazione giuridicamente “univoca”
– in ogni caso, relativamente a detta causa
d'esclusione, ciò che particolarmente rileva (e
preoccupa i concorrenti) è l'eccezionale
discrezionalità di cui gode nel caso in questione
la stazione appaltante, che ha il potere di
comminare l'estromissione di un concorrente per
il solo fatto d'avere questi, in precedenza, avuto
un “problema” con la medesima p.a..
Per tale motivo la giurisprudenza è
particolarmente rigorosa nel pretendere una
“motivata valutazione” delle cause d'esclusione
che, al di là del caso (piu' accettabile)
dell'inadempimento contrattuale (Cons.St., V°,
25/5/2012. n. 3078), impone l'onere di una
precisa e circostanziata motivazione che tenga
conto di quanto effettivamente verificatosi in
precedente rispetto all'affidamento della gara in
oggetto.
L’ARRESTO DI DIRIGENTI DI UNA SOCIETÀ E’ LEGITTIMA CAUSA D’ESCLUSIONE ?
Consiglio di Stato, V, 25/5/2012, n. 3063 Lo “scollamento” fra il sentire comune e le
pronunce giudiziali si evince con estrema
chiarezza nella sentenza in commento in cui il
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
17
Consiglio di Stato, confermando una decisione
del TAR Napoli, ha ritenuto che l’arresto degli
amministratori di una società aggiudicataria di
un pubblico appalto non possa essere ritenuta
una valida causa di risoluzione del contratto in
essere con la medesima società - sebbene
l’arresto sia motivato da indagini per corruzione
e turbativa d’asta - ciò in quanto l’art. 38 del
Codice appalti legittima l’esclusione dalle
pubbliche gare se (e solo se) il Legale
Rappresentante e/o il Direttore Tecnico della
concorrente abbia subìto una condanna in forza
di sentenza “passata in giudicato”, ragion per cui
la “semplice” custodia cautelare in carcere del
Legale Rappresentante non rappresenta, di per
sé, una legittima causa d’interruzione del
rapporto contrattuale con la società da questi
rappresentata.
ART. 38 E CONCORDATO PREVENTIVO
Consiglio di Stato , III, 19/4/2012, n. 2305 L’art. 38 (lett.a) dispone l’esclusione nel caso in
cui un concorrente sia sottoposta a fallimento, a
liquidazione coatta amministrativa o a
concordato preventivo; mentre le prime due
procedure concorsuali fallimentari mirano a
concludere l’attività di una società ormai
“indegna” di stare sul mercato, il concordato
preventivo al contrario ha lo scopo –
quantomeno nell’intenzione del Legislatore
fallimentare – di rimettere (come suol dirsi) “in
bonis” la società stessa, ragion per cui è apparsa
fin da subito contraddittoria la portata del citato
art. 38, che dispone l’esclusione delle società
sottoposte a concordato preventivo (che quindi
cercavano di rimettersi in attività) rispetto
all’intenzione del Legislatore fallimentare, il
quale intendeva appunto offrire, attraverso la
procedura di concordato preventivo, una
possibile “soluzione positiva” alle crisi aziendali.
A chiarire dunque il contrasto è intervenuta
questa interessante sentenza che precisa come
la causa d’esclusione ex art. 38 scatti, nei
confronti delle società sottoposte a concordato,
solo nel periodo fra la richiesta d’ammissione alla
procedura di concordato (proposta dalla società
e depositata presso il Tribunale competente) e la
sua eventuale ammissione da parte della sezione
Fallimentare del medesimo Tribunale
(rappresentato dal cd. “decreto di
omologazione”), ragion per cui, qualora poi la
società risulti già “in concordato”, in tal caso
allora è pienamente legittimata a partecipare –
nonché ad aggiudicarsi – le pubbliche gare.
DICHIARAZIONE EX ART. 38 E LEGALE RAPPRESENTANZA: UN PO' DI CHIAREZZA
Consiglio di Stato, III, 21/12/2011, n. 6777 L’individuazione dei soggetti obbligati al rilascio
della dichiarazione ex art. 38 D.lgs.n. 163/2006
rappresenta, da sempre, una delle questioni piu’
spinose e dibattute per quanto concerne i
requisiti di moralità: deve infatti essere il
procuratore che sottoscrive la richiesta di
partecipazione alla gara ad essere accertato,
oppure devono essere tutti i componenti del
Consiglio di Amministrazione, o solo
l’Amministratore Delegato, oppure il Presidente
della società ecc.?
La sentenza in commento sembra mettere un po’
di chiarezza nell'intricata vicenda, stante la
“commistione” fra la normativa pubblicistica e
quella societaria, statuendo infatti che “il novero
dei soggetti, nei confronti dei quali l'art. 38,
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
18
comma 1, lett. c), del Codice dei contratti
pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è
[.] limitato esclusivamente agli amministratori
dotati di poteri di rappresentanza nella
considerazione che, ai sensi dell'art. 2380 bis
c.c., la gestione dell'impresa spetta
esclusivamente agli amministratori e può essere
concentrata in un unico soggetto
(amministratore unico) od affidata a più
persone, che sono i componenti del consiglio di
amministrazione [.] o del consiglio di gestione. I
procuratori speciali (o ad negotia), nonché i
titolari di poteri institorii ex art. 2203 c.c., sono
invece soggetti cui può essere conferita la
rappresentanza - di diritto comune - della
società, ma che non sono amministratori e, ciò,
a prescindere dall'esame dei poteri loro
assegnati. L'art. 38 [.] richiede dunque la
compresenza della qualifica di amministratore e
del potere di rappresentanza [.] e non vi è
alcuna possibilità per estendere l'applicabilità
della disposizione a soggetti, quali i procuratori e
gli institori, che amministratori non sono.”. Ciò
detto, dunque, per individuare esattamente il/i
soggetto/i che deve/ono rilasciare la
dichiarazione ex art. 38 è necessario individuare
non solo chi possiede la legale rappresentanza
della società, ma, altresì, anche chi
contemporaneamente svolge fattivamente
l’attività di amministrazione della medesima.
LE DICHIARAZIONI EX ART. 38 D.LGS. N. 163/06 DEVONO RIGUARDARE ANCHE I
PROCURATORI?
Consiglio di Stato, V, 25/1/2011, n. 513 Sebbene la questione sia stata oggetto di decine
di sentenze, ciononostante continua incessante
la produzione giurisprudenziale relativa alla
necessità – o meno - di produrre, in sede di
gara, l’autocertificazione di mancanza di cause
d’esclusione anche in riferimento ai procuratori
legali delle società concorrenti; la ragione di
questa perplessità deriva, da un lato, dal rilievo
che le prescrizioni ex art. 38 sono state ritenute
applicabili a tutti coloro che possono
“impegnare” la società (quindi non solo i Legali
Rappresentanti), dall’altro che i cd. “procuratori”,
pur avendo limitato potere di compiere atti in
nome e per conto della concorrente, comunque
sia risultano in grado di firmare contratti, ordini
ecc. e, quindi, di poter “impegnare” a vario titolo
la compagine societaria.
Una recente sentenza del Consiglio di Stato
fornisce un ulteriore tassello alla corretta
ricostruzione dell’ambito applicativo dell’art. 38,
precisando che la relativa dichiarazione spetta
per legge non solo a carico di coloro che hanno
“poteri rappresentativi e gestionali”, ma solo a
chi ha anche “potere decisionale”; in altri termini
che il procuratore goda di una certa autonomia
(di firmare contratti, applicare sconti, incassare
assegni ecc.), è nella ragion stessa della sua
figura, ma non solo tali attività rientrano nei
poteri conferitigli dalla procura stessa quanto, e
soprattutto, non attengono ad alcun “potere
decisionale” cioè alla capacità d’assumere scelte
imprenditoriali relative alle sorti stesse della
società concorrente (anzi, ne sono la sua diretta
applicazione). Pertanto non è necessaria alcuna
dichiarazione ex art. 38 a carico dei procuratori.
Consiglio di Stato, V, 9/3/2010, n. 1373 Dirompente pronuncia sembrerebbe quella del
Consiglio di Stato, V°, 9/3/2010, n. 1373 di
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
19
conferma d’esclusione da una pubblica gara di
una società per azioni per non aver prodotto la
dichiarazione d’insussistenza delle ipotesi di cui
all’art. 38, lett. c) del Codice dei contratti
pubblici relativamente ad un suo “procuratore ad
negotia”; la giurisprudenza ha infatti sempre
ritenuto obbligatoria tale produzione solo
relativamente ai Legali Rappresentanti delle
società di capitali, spingendosi ad estenderne poi
l’obbligo anche ai cd. “Institori”, ma mai ai
“procuratori speciali”.
Con la pronuncia in commento, invece, il
Consiglio di Stato sembra cambiar opinione,
circostanza che – se confermata -
rappresenterebbe una vera rivoluzione in termini
di modalità partecipative alle pubbliche gare in
quanto, come noto, le società concorrenti ai
pubblici incanti sono molto spesso di
considerevoli dimensioni, il che giocoforza
comporta la presenza di numerosi procuratori
speciali (talvolta anche decine) nella loro
compagine: se dunque, d’ora innanzi, si dovesse
configurare l’obbligo di dichiarazioni ex art. 38
per ciascuno di detti procuratori speciali, ciò
provocherebbe non solo un rilevante
appesantimento in fase di predisposizione della
documentazione di gara per i concorrenti, ma
anche un notevolissimo aggravio d’attività per le
stazioni appaltanti in fase di verifica della
documentazione amministrativa. Per mero
scrupolo si è quindi andati a verificare il caso di
specie e (fortunatamente) ci si è accorti che il
cd. “procuratore ad negotia” citato in sentenza
altri non era, in realtà, che un vero e proprio
“Institore” della società esclusa (come risultante
dalla visura camerale) con ciò significando,
quindi, che non ci troviamo di fronte ad un
dirompente revirement del Consiglio di Stato,
ma solo ad un utilizzo in sentenza del termine
“ad negotia” ... non coincidente con il linguaggio
comune.
È NECESSARIA LA DICHIARAZIONE PER IL DIRETTORE TECNICO?
Consiglio di Stato, V, 21/9/2011, n. 5321 Interessante pronuncia del Consiglio di Stato
relativa al solo settore degli appalti di servizi
pubblici in cui, per la prima volta, si stabilisce
con chiarezza come, non essendo in detto
settore obbligatoria la figura del “Direttore
Tecnico” (come invece lo è negli appalti di
lavori), pertanto in sede di partecipazione alle
gare non vi è alcuna necessità da parte dei
concorrenti di rilascio della dichiarazione
d’insussistenza delle cause di esclusione ai sensi
dell’art. 38 del Codice appalti anche
relativamente alla figura del “Direttore Tecnico”.
UN SOGGETTO (EX L.R.) PRIVATO DEI SUOI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE
Consiglio Stato, V, 14/9/2010, n. 6694 Secondo il Consiglio di Stato la valutazione circa
la rilevanza dei precedenti penali di un
concorrente ai fini dell’accertamento della loro
incisività sulla sua moralità professionale deve
compiersi in tutti quei casi in cui si ritiene siano
stati commessi “gravi reati in danno allo Stato
ed alla Comunità che incidono sulla moralità
professionale”, mentre le condanne per
“partecipazione ad un’organizzazione criminosa”,
“corruzione”, “frode” o “riciclaggio” sono cause
d’esclusione ‘automatica’ dalle pubbliche gare,
senza alcuna necessità di valutazione; nel primo
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
20
caso, quindi, non è sufficiente che sia stato
commesso un qualunque reato contro lo Stato,
dovendo detto risultare "grave" nonché
astrattamente incidente sulla “moralità
professionale” ed occorrendo quindi, in assenza
di parametri normativi fissi e predeterminati,
una valutazione concreta ed effettiva
dell'Amministrazione, che deve accertata le
caratteristiche dell'appalto, il tipo di condanna, la
natura e le concrete modalità di commissione del
reato, perchè questo risulti effettivamente
rilevante ai fini dell’esclusione dalle gare.
Diversamente, per le tipologie di reati
espressamente previsti dall’art. 38 (come
direttamente mutuati dall’art. 45 della Direttiva
2004/18/CE), non risulta necessaria alcuna
valutazione in quanto, già di per sé, tali reati
sono stati considerati dal Legislatore “gravi”
nonché “incidenti sulla moralità professionale”.
Al fine poi di dimostrare di aver adottato le
misure di completa dissociazione dalla condotta
penalmente sanzionata di un suo cessato Legale
Rappresentante, la società concorrente può
limitarsi a dichiarare che il suo ex L.R. si sia
dimesso dall'incarico e che l'impresa ne ha preso
atto (purché risulti da verbale dell'assemblea
della società oppure da altro atto in cui sia
chiaramente indicata la volontà di dissociazione),
senza alcuna necessità che detta volontà, per
essere idoneamente dimostrata, debba risultare
suffragata anche dalla prova dell’instaurazione di
una causa civile di responsabilità nei confronti
dell’ex legale rappresentante.
IL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE IN UN APPALTO DI SERVIZIO DI CUI
ALL'ALLEGATO II B
Consiglio di Stato, V, 15/6/2010, n. 3759 Tutti gli operatori economici che concorrono
all’esecuzione degli pubblici appalti, eseguendo
quindi prestazioni di lavori, servizi e forniture a
qualunque titolo, devono possedere i requisiti
morali e, quindi, rilasciare l’autocertificazione di
cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006; non solo
quindi i concorrenti ma anche gli (eventuali)
subappaltatori, gli ausiliari (nel caso di
avvalimento) nonché tutti i consorziati che
svolgono attività nell’appalto devono dimostrare
il possesso dei cd. “requisiti morali” e, nel caso
specifico della partecipazione tramite consorzi, è
assolutamente irrilevante di quale tipologia
trattasi (consorzio stabile o di altro tipo) in
quanto, se i requisiti generali andassero accertati
solo in capo al consorzio - e non anche ai singoli
consorziati che eseguono le prestazioni – allora il
consorzio potrebbe diventare una facile
“copertura” per consentire la partecipazione ad
operatori economici privi dei necessari requisiti.
Agli appalti di servizi di cui all’allegato II-B (tra
cui si annoverano anche i servizi sanitari e socio-
assistenziali) non si applicano tutte le
disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006, dovendo
comunque osservarsi i principi di tutela della
concorrenza, d’imparzialità, d’efficacia e di par
condicio (ex art. 27) e la regola secondo cui tutti
coloro che prendono parte all’esecuzione di
pubblici appalti devono possedere i requisiti
morali ex art. 38 può essere considerato un
principio di tutela della par condicio, imparzialità
ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui
può non esigersi il medesimo rigore formale di
cui al citato art. 38 (e quindi gli stessi vincoli
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
21
procedurali) “ma resta inderogabile la
sostanza, ossia il principio che i soggetti devono
avere i requisiti morali, e che il possesso di tali
requisiti va verificato”.
L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA NON È UNA CAUSA D’ESCLUSIONE DALLE GARE
T.A.R. Basilicata, I, 23/3/2012, n. 132 Come noto l’art. 38 del codice appalti prevede
che, qualora un concorrente ad una pubblica
gara risulti sottoposto ad alcune tipologie di
procedure concorsuali fallimentare, debba
esserle inibita la facoltà di partecipazione per la
semplice ragione che la sua particolare
condizione (fallimento, liquidazione coatta
amministrativa ecc.) non garantisce la P.A. circa
l’esatto adempimento per tutta la durata del
vincolo contrattuale (che l’esito della gara stessa
mira a perseguire). Proprio per tale motivo,
quindi, l’amministrazione straordinaria” non è
contemplata fra le tipologie di procedure
fallimentari “vietate” in quanto l’autorizzazione
all’esercizio provvisorio, rilasciata
nell’amministrazione straordinaria, è proprio
volta alla conservazione dell’impresa e, quindi,
alla sua cd. “remissione in bonis”, di talchè non
sarebbe logico che il Legislatore da un lato
prevedesse una procedura volta a rimettere in
attività la società e poi, dall’altro, gli impedisse
di partecipare alle pubbliche gare. Qualora
pertanto un concorrente dovesse risultare in
amministrazione straordinaria, per ciò stesso
non potrà legittimamente essere escluso da una
procedura ad evidenza pubblica.
I REATI DEPENALIZZATI E IL PERSISTENTE OBBLIGO DI LORO DICHIARAZIONE AI FINI PARTECIPATIVI
T.A.R. Roma, I Bis, 7/8/2011, n. 7788 La sentenza in commento affronta un problema
molto sentito in quanto, con l’entrata in vigore
del cd. “Decreto-sviluppo” (d.l.n. 70/2001, poi
convertito in l.n. 106/2011), le condanne per i
reati cd. “depenalizzati” non devono piu’ essere
dichiarati in sede d’autocertificazione ex art. 38
D.Lgs. n. 163/2006. Il problema tuttavia risiede
nel fatto che molte delle lex specialis precedenti
l’entrata in vigore di detta normativa
(13/5/2011) prevedono espressamente
l’esclusione per tutti coloro che non rilasciano
corrette dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 (testo
allora vigente), di talchè il concorrente che ha
subìto una condanna per un reato poi
depenalizzato – e che non l’ha dichiarata in sede
di gara - secondo la legge in vigore all’epoca in
cui ha rilasciato l’autocertificazione partecipativa
dev’essere escluso, mentre secondo la legge in
vigore oggi non deve piu’ esserlo (escluso).
Il TAR Roma chiarisce innanzitutto come il
motivo per cui - a suo parere correttamente - il
reato depenalizzato non deve piu’ essere
“dichiarato” risiede nel fatto che se un
determinato comportamento, che prima era
ritenuto meritevole di condanna penale, ora non
lo è piu’, ciò deve di conseguenza comportare
che per la P.A. appaltante detto comportamento
non potrà piu’ avere alcuna conseguenza
escludente (in quanto non piu' inficiante la
moralità professionale del concorrente). Se così
è allora, ovvero se il reato risulta da tempo
depenalizzato, la mancata dichiarazione di una
condanna ad esso relativa non può comportare
l’esclusione poiché la sua dichiarazione non
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
22
avrebbe comunque comportato l’estromissione
dalla gara, proprio sulla scorta del fatto che se
un determinato comportamento non è più reato
non può piu’ incidere, in alcun modo, sulla
moralità di detto partecipante.
LA FALSA DICHIARAZIONE E LA DIVERSA “GRADAZIONE” DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE
EX ART. 38 D.LGS. N. 163/2006
T.A.R. Milano, I, 19/1/2010, n. 76 L’aver commesso un “errore grave” nell’esercizio
della propria attività professionale (lett f. dell’art.
38 D.Lgs. n. 163/06) è certamente circostanza
diversa dall’aver subìto una condanna con
sentenza passata in giudicato per un reato (lett.
c); da questa – banale – considerazione parte
l’interessante pronuncia del TAR Milano per
affermare che laddove vi sia una pronuncia di
condanna definitiva, necessariamente vi deve
esser stato un giudizio d’accertamento circa la
commissione di un reato, mentre, diversamente,
nel caso dell’”errore grave” l’art. 38, lett. f) si
limita a richiederne l’accertamento “con qualsiasi
mezzo di prova” da parte della medesima P.A.
che contesta l’errore grave. Il “diverso”
accertamento di dette cause d’esclusione risulta
quindi evidente e, se dal punto di vista
dell’inibitoria di partecipazione alle gare, dette
cause sortiscono il medesimo effetto,
assolutamente differente dev’essere invece la
loro rilevanza in termini di falsa dichiarazione,
nel senso che il concorrente che non dichiara
una sentenza passata in giudicato commette
certamente un “mendacio”, che quindi deve
comportare la sua esclusione per 1 anno dalle
successive gare, mentre il soggetto che
diversamente ha subìto, ad esempio, una
risoluzione contrattuale (configurabile come
“errore grave”) e non lo ha dichiarato in sede di
partecipazione ad una successiva gara, non per
questo può essere accusato di “falsa
dichiarazione” ed escluso per un anno dalle gare
e ciò per il semplice motivo che, nel caso della
risoluzione contrattuale, ben potrebbe detto
provvedimento essere impugnato con successo
in sede giurisdizionale, facendo in tal modo venir
meno la presunta “falsa dichiarazione”.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
23
AAGGGGIIUUDDIICCAAZZIIOONNEE PPRROOVVVVIISSOORRIIAA
DA QUANDO DECORRE IL TERMINE IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE?
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 31/7/2012, n. 31
Con la sentenza n. 31/2012 l'Adunanza Plenaria
ha affrontato la questione attinente alla
decorrenza del termine per l'impugnazione
dell'aggiudicazione, risolvendo i dubbi sorti tra
decorrenza dal momento della comunicazione di
cui all'art. 79 del Codice appalti o dalla sua
efficacia ai sensi dell'art. 11 codice appalti,
statuendo come il termine per impugnare
decorra dalla comunicazione fatta ai sensi di
detto art.79 D.Lgs.n. 163/2006.
SI PUÒ PASSARE DALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A QUELLA DEFINITIVA PER
SILENZIO-ASSENSO?
Consiglio Stato, IV, 26/3/2012, n. 1766 L’art. 12 del codice dei contratti pubblici
stabilisce che l’aggiudicazione provvisoria è
soggetta all’approvazione nel rispetto dei termini
previsti dai singoli ordinamenti e che, in
mancanza, il termine è di 30 gg., decorso il
quale l’aggiudicazione si intende approvata,
prevedendo tuttavia – nel contempo – anche uno
specifico obbligo per la P.A. di procedere
all’emissione di un provvedimento espresso
d’aggiudicazione definitiva. Pertanto, scaduti i 30
gg. dall’aggiudicazione provvisoria ed in assenza
di un provvedimento espresso, l’emissione del
provvedimento d’aggiudicazione definitiva
diviene concretamente esigibile da parte del
privato (attesa la natura vincolata di tale atto e
l’inesistenza di poteri interdittivi della P.A.), ma
ciò tuttavia non esime dal ritenere che
l’aggiudicazione definitiva, per essere valida,
debba richiedere una manifestazione di volontà
espressa da parte dell’Amministrazione
procedente, senza la quale il contratto non può
essere ritenuto sottoscritto. Da tali
considerazioni ne discende quindi, giocoforza,
come l’aggiudicazione provvisoria non possa
divenire definitiva in forza del cd. “silenzio-
assenso”, necessitando al contrario di un vero e
proprio atto formale (un “provvedimento” della
P.A.) ma che tuttavia, trascorsi 30 gg. senza
alcun atto, l’aggiudicataria provvisoria ben possa
formulare una richiesta giudiziale di obbligo a
contrarre in capo alla medesima P.A. “inerte”.
T.A.R. Veneto, I, 8/2/2013, n. 178 Quante volte è capitato che, dopo essersi
aggiudicata una gara in via provvisoria, la P.A.
appaltante non procede mai a quella definitiva e,
quindi, a dare inizio al contratto, mentre il
vincitore è già pronto ad iniziare la fornitura?
Può, in tal caso, l'aggiudicatario provvisorio
“pretendere” l'aggiudicazione definitiva decorsi i
30 giorni previsti dall'art. 12 del codice appalti?
A queste domande ha dato risposta la sentenza
del T.A.R. Veneto che, correttamente, ha
precisato come dopo l'aggiudicazione provvisoria
la scadenza del termine dei 30 giorni ex art. 12
D.Lgs.n. 163/06 non comporti affatto il diritto
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
24
all'aggiudicazione definitiva “automatica” ma
configuri esclusivamente l'approvazione
dell'aggiudicazione provvisoria nonché il
conseguente diritto, in capo al vincitore, di
esigere l'emissione del provvedimento formale
d'aggiudicazione definitiva quale atto conclusivo
della procedura di gara. In altri termini
l'eventuale inerzia della P.A. procedente non può
mai portare - per “facta concludentia” -
all'aggiudicazione definitiva della gara in quanto,
sulla P.A. appaltante, grava sempre l'obbligo di
verifica e controllo circa i requisiti di
partecipazione, ragion per cui la decorrenza dei
30 giorni consente all'aggiudicatario provvisorio
di avere (esclusivamente) il diritto all'emissione
del provvedimento definitivo d'affidamento e
come, da quel momento in poi, ai sensi dell'art.
2 L.n. 241/90, ogni ulteriore ritardo consentirà al
medesimo aggiudicatario provvisorio di poter
richiedere l'eventuale risarcimento causato dal
ritardo nell'emissione del provvedimento dovuto
(sia positivo che negativo) ma non, di certo, il
“diritto” pieno all'aggiudicazione medesima.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
25
AANNOOMMAALLIIAA OOFFEERRTTEE
IL SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELLE OFFERTE DEVE
ESSERE SVOLTO DAL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E NON DALLA COMMISSIONE
GIUDICATRICE.
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 29/11/2012, n. 36.
Nel caso in cui il criterio d'aggiudicazione
prescelto sia quello dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, occorre partire dal dato
normativo, ovvero dall'art. 88 D.Lgs. n.
163/2006), che ha subìto le modifiche dei
decreti correttivi (l'introduzione del comma 1-
bis) nonché, piu' di recente, è stato “integrato”
dal Regolamento (art. 121 D.P.R. n. 207/2010),
per giungere ad una differenziazione fra le gare
da aggiudicarsi al prezzo piu' basso (in cui il RUP
decide personalmente sulle eventuali anomalie)
da quelle da aggiudicarsi in base al criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa (in
cui il RUP può decidere personalmente oppure
delegare la Commissione Tecnica). Tale
differenziazione peraltro, seppur evidenziata dal
Regolamento (DPR n. 207/2010), tuttavia
sussiste già nell'art. 88, comma 1-bis del codice
appalti; se a tali considerazioni si aggiunge poi
come, da un lato, la Commissione giudicatrice
sia stata “pensata” dal Legislatore come un
organo straordinario, al quale è affidato il
compito di “valutazione tecnica” delle offerte
presentate in gara e non, invece, relativamente
alla verifica della “congruità” delle medesime
(complessivamente intese), dall'altro come la
stessa Commissione giudicatrice sia chiamata ad
esprimere un giudizio sulla “qualità” delle offerte
(concentrando quindi la propria attenzione e
competenza su profili tecnici) mentre la verifica
d'anomalia può involgere aspetti tecnici ma
talvolta, piu' semplicemente, riguardare
esclusivamente profili relativi ai “prezzi”, da tutte
queste considerazioni può dunque giungersi a
ritenere come il Legislatore abbia correttamente
lasciato che sia il RUP, a seconda della tipologia
d'anomalia da verificare, a decidere se sia
preferibile procedere Egli stesso a detta verifica
oppure se è piu' opportuno convocare all'uopo
una Commissione Tecnica. In definitiva, quindi, il
subprocedimento di verifica d'anomalia delle
offerte nei casi di gare da aggiudicarsi al miglior
rapporto prezzo-qualità dev'essere “comandato”
dal RUP, il quale ha il potere di decidere da solo
oppure di affidare detto sub-procedimento ad un
organo tecnico esterno.
Ordinanza Consiglio di Stato, VI, 12/10/2012, n. 5270
La sesta sezione del Consiglio di Stato ha trovato
l'occasione per richiedere all'Adunanza Plenaria
una statuizione definitiva in merito al contrasto
che sussiste fra gli artt. 84, comma 3 e 8,
D.Lgs.n. 163/2006 noncheÌ l'art. 121 D.P.R. n.
207/2010 in merito all'individuazione del
corretto Organo competente a procedere alla
verifica d'eventuale anomalia delle offerte
presentate in una gara - ovvero se debba essere
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
26
il cd. “Seggio di gara” o il “Responsabile del
procedimento” oppure un'apposita
“Commissione” (all'uopo nominata) - ed, in
considerazione del notevole contrasto
giurisprudenziale venutosi a creare all'indomani
dell'entrata in vigore del Regolamento al Codice
appalti, una pronuncia dell'Adunanza Plenaria
non puoÌ che essere ben vista per dirimere tutte
le controversie che si sono dovute affrontare in
questi anni circa la suddetta questione.
GIUSTIFICAZIONI DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA ED UTILE D'IMPRESA
Consiglio di Stato, III, 11/4/2012, n. 2073 La sentenza in commento si caratterizza per una
precisazione che, a parere di chi scrive, era
sempre parsa abbastanza evidente ma che,
tuttavia, la giurisprudenza non aveva mai
evidenziato con altrettanta chiarezza. Nel caso
infatti di offerte anomale, le giustificazioni sono
da ritenersi sufficienti (o insufficienti) a seconda
del tipo d‘anomalia che si ha di fronte, nel senso
che qualora si debba procedere alla verifica di
un’offerta che abbia riportato un punteggio non
inferiore ai quattro quinti del massimo
assegnabile, tanto sotto l’aspetto tecnico che
sotto quello economico (senza tuttavia alcun
altro indizio d’anomalia), la verifica non occorre
sia tanto approfondita, mentre se si rinviene un
prezzo offerto inferiori ai minimi tariffari, in tal
caso allora l’accertamento dovrà risultare
necessariamente piu’ penetrante, in quanto
l’anomalia appare “logicamente” meno
giustificabile. Per quanto poi riguarda l’utile
d’impresa, sebbene (visti i tempi di crisi) la
giurisprudenza giustifichi sempre più il
concorrente la cui offerta presenti un utile via via
sempre piu’ ridotto – pur d’aggiudicarsi l’appalto
– ciò nonostante il Consiglio di Stato conferma,
nella presente sentenza, come l’utile non possa
ridursi ad una “cifra simbolica”, in quanto ciò che
deve prevalere è l’interesse del committente
pubblico a poter confidare in una offerta seria (e,
quindi, necessariamente remunerativa per
l’impresa), rispetto all’interesse del concorrente
ad eseguire comunque (anche in perdita)
l’appalto pur di mantenere il fatturato (e,
magari, anche il livello occupazionale), ciò in
quanto le suesposte ragioni dell’imprenditore
ben potrebbero venir meno nel corso del
contratto, facendo di conseguenza risultare non
piu’ conveniente (per lo stesso privato
contraente) eseguire l’appalto fino al termine
della sua naturale scadenza.
PROCEDURE NEGOZIATE: REINTRODOTTA DELL’ESCLUSIONE
AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE
T.A.R. Roma, III – quater, 2/1/2012, n.27 Con l’introduzione dell’art. 4, comma 2° lett ll)
del D.L. 13/5/2011, poi convertito in Legge
12/7/2011, n. 106, è stata reintrodotta – fino al
31/12/2013 – la facoltà delle stazioni appaltanti
di prevedere la possibilità, nelle gare sottosoglia
(sia di lavori che di forniture e servizi), che, in
caso di scelta del criterio d’aggiudicazione al
prezzo piu’ basso, si possa procedere
all’esclusione automatica delle offerte anormale
con l’avvertenza, tuttavia, di ricordare che detta
esclusione è applicabile solo nel caso di un
numero d’offerte presentate superiore a 10.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
27
AASSSSOOCCIIAAZZIIOONNEE TTEEMMPPOORRAANNEE DD''IIMMPPRREESSEE
L'INDICAZIONE DELLE QUOTE D'ESECUZIONE IN UN'A.T.I. È OBBLIGATORIA TANTO CHE SIA
DI NATURA “ORIZZONTALE”, QUANTO CHE SIA DI TIPO “VERTICALE”
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 13/6/2012, n. 22
L’art. 37, comma 4° D.Lgs.n. 163/2006 stabilisce
che “Nel caso di forniture o servizi, nell’offerta
devono essere specificate le parti del servizio
che saranno eseguite dai singoli operatori
riuniti”; posto quindi come il testo normativo non
faccia distinzione fra a.t.i. “orizzontali” – quelle
in cui ogni singola impresa associata è in grado
di svolgere la medesima attività ed è
responsabile, nei confronti della P.A. appaltante,
solidalmente con le altre raggruppate – ed a.t.i.
“verticali” – in cui invece la capogruppo
mandataria svolge l’attività prevalente ed è
responsabile solidalmente con tutte le altre
raggruppate, le quali invece, in qualità di
semplici mandanti, svolgono solo attività
accessorie e differenziate fra loro, risultando
responsabili solo per le attività che
singolarmente svolgono – l’obbligo di specificare
le parti del servizio e/o fornitura che saranno
eseguite da ogni singola associata è applicabile a
tutte e due le diverse tipologie di a.t.i. (sia
orizzontale che verticale), senza alcuna
distinzione e la mancanza di detta specificazione,
anche ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del
Codice appalti, rappresenta una legittima causa
d’esclusione.
Ordinanza Consiglio di Stato, VI, 5/3/2012, n. 1227
L’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006 prevede, ai commi
1 e 2, le definizioni di a.t.i. “orizzontale” e
“verticale”, secondo cui la prima (orizzontale) è
quella in cui tutti i componenti eseguono lo
stesso tipo di prestazione, mentre la seconda
(verticale) è quella in cui, in presenza di una
distinzione fra lavori “prevalenti” e “scorporabili”
(per le settore delle opere pubbliche) ovvero di
prestazioni “principali” e “secondarie” (per le
forniture e servizi pubblici) ed, alla luce di detta
differenziazione, risulta altresì stabilito che “il
mandatario esegue le prestazioni [.] indicate
come principali.”. Il successivo comma 4, poi,
dispone che nell’offerta debbano
necessariamente venire “specificate le parti [.]
che saranno eseguite” da ogni singolo associato.
Tale precisazione, tuttavia, parrebbe
contraddittoria (rectius ultronea) con quanto
detto in precedenza, poiché risulta evidente
come, in un‘a.t.i. di tipo verticale (in cui vi sono
le categorie “prevalenti”/“principali” e quelle
“scorporabili”/”secondarie” ed in cui, peraltro, è
obbligatorio che il mandatario/capogruppo debba
eseguire le prime), non si comprende appieno la
necessità di detta specifica indicazione. Per tale
motivo la sez. VI° del Consiglio di Stato ha
ritenuto di rimettere all’Adunanza Plenaria del
medesimo massimo organo giurisdizionale
amministrativo la questione se vi sia
effettivamente necessario, nell’offerta di un
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
28
raggruppamento di tipo verticale, indicare le
parti del servizio che saranno effettivamente
eseguite dalle singole imprese associande
(mandanti e mandataria), stante le già previste
disposizioni di legge che regolano, sul punto,
detta suddivisione.
ANCHE NEGLI APPALTI DI SERVIZI SI CONFERMA L'OBBLIGATORIETÀ DELLA
CORRISPONDENZA FRA I REQUISITI D'AMMISSIONE, QUOTA DI PARTECIPAZIONE E
QUOTA D'ESECUZIONE IN UN'A.T.I. Consiglio di Stato, III, 16/11/2011, n. 6048
Viene confermata la necessaria corrispondenza
tra quota di qualificazione, quota di
partecipazione e quota d'esecuzione anche negli
appalti di servizi, qualora a concorrere sia
un'associazione temporanea d'imprese. Sebbene
infatti la normativa non lo preveda
espressamente, la miglior giurisprudenza ritiene
da tempo che le quote di partecipazione in
un'a.t.i., che devono obbligatoriamente essere
dichiarate già in sede d’offerta, devono
prevedere - fra i diversi componenti il
raggruppamento – una precisa “corrispondenza”
tra i requisiti di qualificazione, la quota di futura
partecipazione e quella di successiva esecuzione
(e ciò anche se tale corrispondenza non viene
richiesta espressamente nella lex specialis),
anche nelle gare per l'affidamento di pubblici
servizi. Dalla mancata osservanza di tale
obbligo, peraltro, ne consegue che l'offerta
contrattuale è inammissibile perché, così fatta,
detta offerta comporterebbe l'esecuzione da
parte di un soggetto privo (quantomeno in
parte) alla qualificazione “simmetrica” alla quota
di prestazione ad esso devoluta dall'a.t.i..
LE ATI SI POSSONO TRASFORMARE FINO ALLA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA
Consiglio di Stato, 5/3/2013, n. 1328
La sentenza in commento si segnala in quanto
affronta un aspetto delle associazioni
temporanee d'imprese che si ritiene troppo poco
analizzato dalla giurisprudenza rispetto ai profili
di problematicità che invece comporta; ci si
riferisce alla facoltà, concessa nelle procedure
ristrette alle partecipanti che abbiano richiesto di
essere invitate, singolarmente o anche in a.t.i.,
di andare poi a “modificare” detta modalità
partecipativa, eventualmente associandosi con
altri concorrenti per la formulazione dell'offerta
ed, in questo modo, riducendo drasticamente il
numero di concorrenti nonchè,
conseguentemente, la possibilità della P.A.
appaltante di ottenere prezzi “migliori”. L’art. 37,
commi 9 e 12 del Codice appalti consente infatti
all’operatore prequalificatosi di modificare il
proprio profilo soggettivo purchè ciò avvenga
prima della presentazione delle offerte e
sempreche questo non sia preordinato a
sopperire ad eventuali carenza di requisiti (Cons.
St., IV° n.4327/2010 e n.4327/2010), facoltà
che poi l’art. 51 del medesimo D.Lgs.n.
163/2006 definitivamente consacra,
permettendo la “successione” della posizione del
concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte
di specifiche vicende soggettive.
Nel caso in questione dei tre raggruppamenti che
avevano richiesto di partecipare alla gara - e che
erano stati successivamente invitati - ben due
modificavano la loro composizione in fase di
formulazione dell'offerta ed il Consiglio, di Stato,
investito della questione relativa alla legittimità
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
29
di dette modificazioni, ne ha confermato la
validità in ossequio all'interesse che avrebbe il
Legislatore – anche europeo - di favorire il
fenomeno del raggruppamento associativo o
consortile, allo scopo di facilitare e migliorare la
partecipazione ai pubblici incanti. Sia concesso
tuttavia sollevare forti dubbi su questa
prospettazione nonché, più in generale, sulla
stessa disposizione di legge in questione, che se
aveva una sua ragion d'essere quando fu redatto
il Codice appalti nel 2006 – nel cui testo iniziale,
infatti, era prevista la possibilità che i
sottorequisiti di valutazione fossero introdotti
anche solo nella Lettera d'invito, con ciò
significando che un concorrente poteva aver
deciso di concorrere ad una gara singolarmente
(o con una certa composizione dell'a.t.i.) salvo
poi, leggendo nella Lettera d'invito i requisiti
valutativi previsti, rendersi conto della necessità
di modificare detta compagine partecipativa per
poter essere competitivo - tale possibilità appare
oggi francamente priva dello stesso significato in
quanto, come noto, i requisiti valutativi devono
essere necessariamente indicati fin dagli atti
introduttivi di gara e dunque la facoltà di
modificazione della compagine partecipativa si
riduce, nelle gare attuali, esclusivamente in uno
strumento di “riduzione” della concorrenza a
tutto favore dei concorrenti ed a forte discapito
degli interessi della P.A. appaltante.
CI SI PUÒ ASSOCIARE IN A.T.I. IN UNA GARA RISTRETTA ANCHE CON UNA SOCIETÀ NON PRECEDENTEMENTE INVITATA ALLA GARA
STESSA Ordinanza Consiglio di Stato, VI,
10/11/2010, n. 5141
Seppure assunta solo come ordinanza e non con
sentenza (in quanto in sede cautelare),
comunque sia merita commento la decisione del
Consiglio di Stato che affronta la controversa
questione se sia possibile, in una procedura
ristretta, associarsi in ATI dopo aver superato la
fase di preselezione e con una società che invece
non ha superato detta fase (in quanto neppure
precedentemente invitata) ed il Supremo
Consesso chiarisce che l’art. 37, comma 12 non
esclude la possibilità per presentare offerte in
associazione anche con imprese terze, il cui
controllo circa il possesso dei requisiti
partecipativi può avere corso “anche a valle
dell’acquisizione dell’offerte stesse”.
QUANTE REFERENZE BANCARIE OCCORRE DEPOSITARE IN GARA DA PARTE DI UN'A.T.I.? Consiglio di Stato, V, 13/10/2010, n. 7460
Come noto l’art. 41, comma 1° lett. a) D.Lgs. n.
163/2006 obbliga il concorrente al deposito di
due referenze bancarie per poter legittimamente
partecipare ad una pubblica gara, così come
risulta altresì noto che, in fase di partecipazione
ad una procedura concorsuale d’appalto, le
imprese che intendono concorrere in
associazione temporanea non siano già
obbligate alla costituzione del raggruppamento
prima dell’intervenuta loro aggiudicazione,
consentendo la normativa anche la
partecipazione in a.t.i. cd. “costituenda”. Ciò
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
30
detto è stata contestata la partecipazione di un
raggruppamento costituendo - composto da due
concorrenti - che aveva depositato due “sole”
referenze bancarie, sostenendo l’appellante che,
non essendo ancora costituita detta a.t.i., alle
due imprese associande andasse correttamente
applicato l’art. 41 nel senso che ciascuna di
dette dovesse presentare due referenze
bancarie. Il Consiglio di Stato ha respinto questa
prospettazione sostenendo al contrario che,
sebbene il raggruppamento contestato non
risultasse effettivamente ancora costituito in
forma pubblica, in ogni caso detto r.t.i. dovesse
essere considerato come un “unico” concorrente
e, come tale, onerato dal deposito di due sole
referenze bancarie.
RETI DI IMPRESA: NUOVA MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA
Atto Segnalazione AVCP n. 2 del 27/9/2012
La Legge 17/12/2012, n. 221 di conversione del
D.L. 18/10/2012 n. 179 ha inserito l'art. 34,
comma 5-bis che a sua volta ha introdotto, nel
Codice appalti, all'art. 34, comma 1° la nuova
lett. e-bis) ed all'art. 37, comma 15° il nuovo
comma 15-bis), “consacrando” in via definitiva la
figura del contratto di rete d'imprese fra le forme
di legittima partecipazione ai pubblici appalti.
Il contratto di rete (introdotto per la prima volta
nell'ordinamento italiano dall'art. 3, comma 4-ter
del D.L. 10/2/2009 n. 5, convertito poi in Legge
9/4/2009, n. 33) si può configurare nel
momento in cui più imprenditori perseguono lo
scopo comune di accrescere la propria capacità
innovativa e la competitività sul mercato. La
suddetta normativa restringe il novero dei
possibili sottoscrittori ai soli soggetti che
rivestono lo status di imprenditori ai sensi
dell'art. 2082 c.c., con obbligo di comunicare
l'avvenuta stipulazione del contratto di rete nella
sezione del registro delle imprese cui è iscritto
ciascun partecipante. Più nel dettaglio il
contratto di rete non appare riconducibile in toto
agli istituti classici che comportano aggregazioni
di imprese in quanto, rispetto ai consorzi stabili
ed ai consorzi fra società cooperative di
produzione-lavoro, il contratto di rete non dà
vita ad un ente munito di soggettività autonoma,
oltre a non essere prevista l'obbligatoria
costituzione di un fondo consortile (in quanto
nella “rete di imprese” il fondo patrimoniale è
solo eventuale) mentre invece, rispetto
l'associazione temporanea d'imprese, il contratto
di rete differisce per il suo carattere durevole e
continuativo, a differenza dell'a.t.i. che invece,
come noto, “vale” per una sola gara. Per quanto
diversamente concerne gli elementi di
“comunione” con dette figure, si segnala come
nei raggruppamenti temporanei e nei consorzi
ordinari di concorrenti, come parimenti nel
contratto di rete, i partecipanti conservano tutti
la propria soggettività giuridica. Venendo
all'aspetto “operativo” può dirsi che le imprese
“retiste”, considerata la volontà congiunta di
partecipare unitamente alle procedure di gara
per il tramite di un contratto di rete, devono
inizialmente decidere se adottare un organo
comune di rappresentanza oppure no (nel primo
caso dovendo specificarne e comunicarne nome,
ditta, ragione e denominazione sociale del
soggetto prescelto); una volta poi aggiudicata la
gara - e passati quindi alla fase esecutiva –
occorre sancire la responsabilità solidale nei
confronti della stazione appaltante delle imprese
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
31
“retiste” che stipulano un contratto di appalto
(al pari di quanto previsto dall'art. 37, comma 5°
del Codice appalti). Detta responsabilità, infatti,
non può in alcun caso ritenersi estesa ai soggetti
che, seppur sottoscrittori del contratto di rete,
non abbiano preso parte alla specifica procedura
di gara; da ultimo poi vanno considerate le
conseguenze sull'esecuzione del contratto
derivanti da un eventuale recesso del contratto
di rete in quanto, anche in tal caso, è da
ritenersi ammissibile il recesso di una o più
imprese della rete a patto che i soggetti
“rimanenti” risultino comunque in possesso dei
requisiti di qualificazione per le prestazioni
oggetto dell'appalto.
L'INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE NON È OBBLIGATORIA IN
UN'A.T.I. DI TIPO ORIZZONTALE Parere Autorità Vigilanza Contratti
Pubblici, 25/3/2010, n. 57
Nelle associazioni temporanee d'imprese
l'obbligo di specificare la quota di partecipazione
al raggruppamento (che deve poi corrispondere
alla quota d'esecuzione della prestazione da
parte della singola partecipante) prevista dal
comma 4° dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 è
da intendersi obbligatoriamente imposta nei soli
casi di raggruppamenti “verticali” o “misti” e
non, anche, nelle a.t.i. di tipo "orizzontale". La
ragione di questa distinzione risiede nel fatto
che, mentre nei raggruppamenti orizzontali tutti
i componenti eseguono il medesimo tipo di
prestazione e sono quindi responsabili dell’intero
in solido (parere dell’Autorità n. 28 del 26
febbraio 2009; Cons. Stato Sez. VI 4 maggio
2009 n. 2783; Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre
2008, n. 5849; Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo
2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25
agosto 2006, n. 7524), nei raggruppamenti di
tipo "verticale" le singole mandanti rispondono
solo per la loro quota (oltre alla responsabilità
patrimoniale assunta in solido dalla Capogruppo)
e, quindi, una chiara e specifica ripartizione delle
singole parti ha rilievo solo nelle a.t.i. "verticali"
- ai fini dell'accertamento della conseguente
responsabilità - e non invece in quelle di tipo
"orizzontale".
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
32
AAVVVVAALLIIMMEENNTTOO
L'AVVALIMENTO E' POSSIBILE ANCHE RELATIVAMENTE ALLA CERTIFICAZIONE DI
QUALITA'
Consiglio di Stato, V°, 6/3/2013, n. 1368 Si segnala la sentenza in commento in quanto il
Consiglio di Stato torna nuovamente sulla
questione relativa alla possibilità del “prestito”
della certificazione di qualità per affermarne la
piena legittimità; i giudici di Palazzo Spada partono
infatti dalla considerazione che l'istituto
dell'avvalimento è di generale applicazione e che
l'art. 49 del D.Lgs.n. 163/2006 non prevede alcun
divieto di “prestare” requisiti ai fini partecipativi,
per giungere alla conclusione che la certificazione
di qualità, essendo relativa alla valorizzazione di
elementi dell'organizzazione aziendale, attiene ad
un profilo “tecnico” e, quindi, è essa stessa da
considerarsi un requisito d'ordine tecnico. Per
questo motivo, quindi, la certificazione di qualità
ben può essere oggetto di avvalimento (in quanto
si inserisce tra gli elementi idonei a dimostrare la
capacità tecnico-professionale di un'impresa)
poichè mira a garantire che il servizio o la fornitura
sarà affidato ad un'impresa in grado di effettuare la
prestazione nel rispetto di un livello minimo di
qualità accertato da un organismo a ciò
predisposto.
LA CAUZIONE PROVVISORIA NON DEVE COPRIRE ANCHE L'AUSILIARIO
Consiglio di Stato, V°, 14/2/2013, n. 911
Il Consiglio di Stato ha statuito come, in caso di
avvalimento, la cauzione provvisoria non debba
includere anche gli ausiliari; a parere del
Consiglio, infatti, se il Legislatore individua
nell'impresa concorrente-avvalente l'unico
soggetto titolare del contratto di appalto, risulta
illogico affermare che l'onere cauzionale debba
gravare anche su di un soggetto diverso, in
ordine al quale rileva solo il rapporto interno con
l'avvalente medesimo (ferma restando la
responsabilità solidale dell'ausiliario nei confronti
dell'amministrazione appaltante).
LA REALE NATURA DELL'AVVALIMENTO
Consiglio di Stato, V, 10/1/2013, n. 90 L'avvalimento, per come è stato disegnato dal
Legislatore nell'art. 49 del Codice, deve risultare
“reale e non formale” nel senso che non è
sufficiente limitarsi a prestare i requisiti,
assumendosi l'ausiliario generici impegni nei
confronti del concorrente (nonché della P.A.
appaltante) in quanto, se così fosse, verrebbe
meno la natura stessa dell'istituto
dell'avvalimento, che non si limita ad arricchire
la capacità tecnica ed economica del
partecipante ma deve consentire, allo stesso
tempo, di farlo concorrere alla procedura
garantendo, nel contempo, la sua affidabilità
circa l'effettiva sua capacità (quando sarà
eventualmente aggiudicatario) di adempiere alle
obbligazioni contrattualmente assunte.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
33
VIETATO L'AVVALIMENTO DA PARTE DI UN'IMPRESA TUNISINA
Consiglio di Stato, IV, 23/2/2012, n. 969 Non è consentito avvalersi di un’impresa
extracomunitaria il cui Paese d’appartenenza non
ha sottoscritto gli accordi WTO ovvero accordi di
reciprocità con l’Unione Europea e/o con l’Italia;
pertanto, nel caso di specie, è stata esclusa la
concorrente ad una gara per la fornitura di
vestiario (d’importo pari a 28.000.000 €) in
quanto si era avvalsa della capacità tecnica di
un’impresa tunisina, risultando la Tunisia un
Paese che non rientra fra quelli di cui all’art. 47,
comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 né ha firmato
accordi di reciprocità con l’U.E. e con l’Italia.
AVVALIMENTO: VALIDO ANCHE SENZA LA FORMALE SOTTOSCRIZIONE DI UN CONTRATTO
Consiglio di Stato, V, 1/1/2012, n. 101
Secondo il Consiglio di Stato l’art. 49 D.Lgs. n.
163/2006, quando parla di “contratto” (comma
2°, lett. f), non impone alcuna forma particolare
allo stesso e, considerato come nell’Ordinamento
italiano vale il principio della cd. liberta’ delle
forme, cio’ significa che il vincolo contrattuale
ben puo’ essere perfezionato anche attraverso
uno scambio di dichiarazioni unilaterali (cioe’ di
lettere). Pertanto, qualora il concorrente ad una
pubblica gara intenda utilizzare l’istituto
dell’avvalimento, ma abbia il timore di non
riuscire in termini a sottoscrivere con l’ausiliario
un contratto vero e proprio (magari perche’
detto ausiliario ha sede all’estero), puo’ essere
opportuno ricordare che anche un semplice
scambio di proposta contrattuale e di relativa
accettazione e’ sufficiente a configurare un
vincolo contrattuale e quindi dette lettere, se
congiuntamente depositate in gara, essere valide
ai fini dell’applicazione dell’art. 49 del Codice
appalti.
AVVALIMENTO AL 100% E INCONFONDIBILITÀ CON IL SUBAPPALTO
Consiglio di Stato, VI 13/6/2011, n. 3565 – Consiglio di Stato, V, 20/6/2011, n. 3698
In materia di certificazione SOA va escluso il
concorrente che, non possedendo i requisiti per
ottenere la qualificazione SOA per una
determinata categoria (OG10), si è fatto
prestare i requisiti da altro soggetto anch’esso
non dotato della categoria per mancanza (a sua
volta) di sufficienti requisiti per ottenerla, ciò in
quanto “la finalità dell’avvalimento non è quella
di arricchire la capacità tecnico o economica del
concorrente, ma quella di consentire a soggetti
che ne siano privi di concorrere alla gara
ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se ed in
quanto da questi integralmente ed
autonomamente posseduti”. Ciò significa che il
prestito del requisito non può essere parziale
(allo scopo di colmare quello che il concorrente,
da solo, non possiede) ma deve essere al 100%,
ovvero l’ausiliario deve possedere la totalità del
requisito richiesto e lo deve prestare totalmente,
per evitare uno “spezzettamento” dei requisiti
nonché consentire che la sommatoria di tanti
“piccoli” requisiti possa portare al risultato del
possesso del 100% del complessivo richiesto.
Altrettanto interessante è la decisione del
Consiglio di Stato che distingue la figura
dell’avvalimento - che è un istituto di soccorso al
concorrente già in sede di gara, attraverso cui è
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
34
possibile integrare la carenza di requisiti - da
quella del subappalto, che invece rappresenta
una modalità di svolgimento dei lavori nel senso
che un soggetto, già pienamente qualificato ed
in possesso di tutti i requisiti necessari, può
subappaltare ad altro soggetto una parte dei
lavori, restando fermo che i requisiti devono
essere posseduti - al momento della
presentazione dell’offerta di gara – direttamente
dal soggetto partecipante.
IL CONTRATTO DI CONSORZIO NON “PRESUPPONE” L'AVVALIMENTO
Consiglio di Stato, VI, 9/2/2010, n. 641 L'avvalimento è un istituto d’origine comunitaria
riguardante il settore dei contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, introdotto dal D.Lgs.
163/06, in forza del quale gli operatori economici
possano partecipare a procedure di gara per
l'affidamento di pubblici appalti (per cui è
richiesto il possesso di determinati requisiti)
potendo dichiarare d’utilizzare requisiti di un
altro operatore economico (disposto a prestarli).
L'impresa che presta detti requisiti, detta
“ausiliaria”, resta comunque estranea alla gara
(nonché al successivo contratto) ma si impegna
a mettere a disposizione le proprie risorse per
tutta la durata del contratto. Nel caso in esame
la Stazione appaltante ha proceduto ad
escludere un consorzio con attività esterna
sostenendo, tra le varie ragioni, che la
dimostrazione delle condizioni per l'avvalimento
non potevano essere desunte dal mero dato
fattuale dell'esistenza del Consorzio, poiché il
contratto (di consorzio) non è di per sé prova
sufficiente dell’effettiva disponibilità dei mezzi
del consorzio medesimo. Il Consiglio di Stato ha
confermato tale assunto specificando che risulta
necessario che l’ausiliario s’impegni formalmente
a mettere a disposizione i propri mezzi per tutto
l'arco temporale di esecuzione dell'appalto,
senza che possa assumere un rilievo sostitutivo,
sul versante probatorio, la sola esistenza di un
“rapporto di gruppo”.
MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DELLE DICHIARAZIONI DA PARTE DELL'AVCP
Comunicato Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 28/9/2012
A far data dal 15/10/2012 tutte le Pubbliche
Amministrazioni sono obbligate a trasmettere
all'Autorità di Vigilanza “tutta la documentazione
prodotta dai concorrenti ai sensi dell'art. 49”,
allo scopo di consentire all'AVCP l'attività di
controllo e vigilanza sul prestito dei requisiti
utilizzando, appunto, lo strumento
dell'avvalimento.
LA TRASCRIZIONE DEI CONTRATTI DI AVVALIMENTO NEI REGISTRI DELL'AUTORITÀ
DI VIGILANZA
Comunicato Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 24/11/2010
A quasi tre anni e mezzo dall’entrata in vigore
del Codice dei contratti pubblici (1/7/2006) è
stato messo in esecuzione quanto previsto
dall’art. 49, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006,
secondo cui “in relazione a ciascuna gara la
stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte
le dichiarazioni di avvalimento, indicando
l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza e
per la pubblicità sul sito informatico presso
l’Osservatorio”. La portata di questa
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
35
disposizione sembra d’essere dirompente in
quanto, secondo l’intenzione del Legislatore,
quando il prestito dei requisiti si perfeziona in
capo all’aggiudicatario ciò fa venir meno la
possibilità dell’ausiliario di (ri)“utilizzare” quei
medesimi requisiti, in quanto prestati
all’aggiudicatario e da questi utilizzati per
l’esecuzione dell’appalto stesso. La
comunicazione dell’Autorità è stata pubblicata
sulla G.U. del 29/11/2010 e dunque entra in
vigore da detta data ma attenzione, perché è
previsto che l’obbligo d’invio dei contratti
d’avvalimento inizi a decorrere dalle gare
espletate successivamente il 30/7/2010; ciò
significa che già a partire dal 1/8/2010 tutti gli
avvalimenti – usati o effettuati – avranno
pubblicità nell’Osservatorio dell’A.V.C.P. e, con
detta pubblicità, rischia di aver termine quella
(invalsa) prassi della “moltiplicazione” degli
avvalimenti degli stessi requisiti prestati a più
concorrenti.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
36
CCAAUUZZIIOONNEE PPRROOVVVVIISSOORRIIAA
LA SUA ESCUSSIONE È UNA CONSEGUENZA AUTOMATICA DELL'ESCLUSIONE
Consiglio di Stato, V, 10/9/2012, n. 4778 L'incameramento della cauzione provvisoria è
una conseguenza sanzionatoria del tutto
automatica al provvedimento d'esclusione e,
come tale, insuscettibile di alcuna valutazione
discrezionale da parte della P.A. appaltante. In
altri termini una dichiarazione “inattendibile” (in
quanto anche solo meramente incompleta)
oppure il mancato rispetto del termine per il
deposito (ex art. 48) oppure l'eventuale mancata
integrazione documentale, già di per sé, integra
un motivo d'escussione “automatico”, in quanto
si è in presenza di un valido provvedimento
d'esclusione dalla procedura, a nulla pertanto
rilevando che la P.A. potrebbe anche avere tutto
l'interesse a mantenere in gara il partecipante
(ai fini di una maggior concorrenzialità).
E' POSSIBILE NON RICHIEDERE LA CAUZIONE MA SOLO NELLE PROCEDURE IN ECONOMIA ...
Parere Aut. Vig. Contratti Pubblici 5/12/2012, n. 21
Interessante parere dell'Autorità di Vigilanza sui
Contratti Pubblici che, modificando una posizione
assunta dalla stessa AVCP nel precedente parere
8/3/2012, n. 41, su espressa richiesta del
Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – che
domandava se era possibile, in una procedura in
economia, prescindere dalla costituzione del
deposito cauzionale a carico dell'aggiudicatario –
è andata a “ripescare” una disposizione del Regio
Decreto n. 827/1924 (art. 54) per concludere
come risulti “evitabile” la costituzione della
cauzione ma solo nei casi di procedure in
economie ed esclusivamente in presenza di
particolari circostanze. La prima questione
affrontata dal AVCP riguarda la verifica se l'art.
54 R.D. 827/1924 risulti ancora valido ed
applicabile e, posto come l'art. 256 del codice
appalti elenca tutte le norme dal medesimo
abrogate (fra cui non si annovera detto art. 54
R.D. n. 827/24), tale articolo deve quindi
intendersi ancora valido ed applicabile. Ciò
posto, si è allora dovuta accertare la
compatibilità di tale art. 54 (che riguarda la
cauzione in corso di contratto) rispetto all'art. 75
D.Lgs.n. 163/2006 (che regolamenta la
costituzione del deposito cauzionale provvisorio),
nonché dell'art. 113 (che disciplina il deposito
cauzionale definitivo) e, non risultando
“perfettamente sovrapponibile” detti articoli, si è
giunti a ritenere non invocabile neppure
un'abrogazione “implicita” dell'art. 54 R.D.n.
827/1924 ad opera dei successivi artt. 75 e 113
D.Lgs.n. 163/2006. Passando quindi ad
analizzare il contenuto dell'art. 54, il comma 8°
delo stesso stabilisce che, nel caso di forniture e
lavori da eseguirsi da persone o ditte “di notoria
solidità”, oltretutto per “provviste di materie e
derrate che, per loro natura o per l'uso speciale
di destinazione, debbono essere acquisite nel
luogo della produzione o fornite direttamente dai
produttori”, è concessa alla P.A. la facoltà di non
richiedere la cauzione, ma (comma 9°) tale
esonero è subordinato alla concessione di una
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
37
miglioria del prezzo d'aggiudicazione. Se
queste sono dunque le condizioni di esonero al
rilascio della cauzione (notoria solidità,
particolarità della fornitura di beni e servizi,
nonché obbligo di concedere una miglioria sul
prezzo d'aggiudicazione), se ne può desumere
come tale “rinuncia” non si possa applicare al
deposito cauzionale provvisorio (ove non è
possibile concedere alcuna “miglioria” sul prezzo
d'aggiudicazione), ma solo a quello definitivo, a
cui si deve poi aggiungere come queste
considerazioni valgano solo (ed esclusivamente)
per i contratti sottoscritti all'esito di “procedure
in economia”, ove si suppone che i soggetti
invitati siano tutti di “notoria solidità”, potendo
nel qual caso la P.A. rinunciare alla cauzione, ma
solo per forniture di materie che, per loro natura
o per l'uso speciale di destinazione, devono
essere acquistate nel luogo della produzione o
fornite direttamente dai produttori.
… ED ANCHE NELLE GARE PER LA CONCESSIONE DI SERVIZI
Consiglio di Stato, V, 13/7/2010, n. 4510 Il Codice dei contratti pubblici espressamente
prevede che, alle concessioni di servizi, non si
applichino le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006,
salvo quanto disposto dall’art. 30 che si limita a
prescrivere un richiamo ai principi del Trattato in
tema di tutela della concorrenza; per questo
motivo non è corretto provvedere
all’applicazione analogica dell’art. 70 del Codice
circa l’obbligo di costituzione di un deposito
cauzionale provvisorio ai fini partecipativa ad
una pubblica gara per la concessione di servizi
pubblici in quanto, in considerazione della
diversità di funzione dell’appalto rispetto alla
concessione, lo stesso Legislatore ha ritenuto
non necessario che i concorrenti ad una gara per
la concessione di servizi (contratto attivo per la
P.A.) debbano anche sostenere l’onere di un
deposito cauzionale provvisorio per detta
partecipazione.
LA CAUZIONE PROVVISORIA PUÒ ESSERE DEPOSITATA ANCHE IN ASSEGNO CIRCOLARE
E QUESTO RISOLVE PURE IL PROBLEMA DELL’INTESTAZIONE DELLA FIDEIUSSIONE IN
UN’A.T.I. COSTITUENDA
T.A.R. Toscana, I, 27/10/2011, n. 1584
La cauzione provvisoria può essere costituita,
oltre che con fideiussione (bancaria, assicurativa
o di intermediario finanziario) anche in contanti,
assegni circolari o titoli del debito pubblico (art.
75 D.Lgs. n. 163/2006) e, nel caso in cui la
concorrente sia un raggruppamento temporaneo
d’imprese, se la cauzione provvisoria è costituita
con assegno circolare, allora non vi è neppure la
necessità d’indicare il nominativo dei componenti
dell’a.t.i. costituenda (come invece è necessario
fare nelle fideiussioni, motivo questo talvolta di
ritardi nel loro rilascio se non di difficoltà, da
parte dell’Istituto di Credito rilasciante, di
accertare la piena affidabilità di tutte le singole
componenti del r.t.i. partecipante). Ciò in quanto
l’assegno costituisce una garanzia reale, in virtù
della quale l’inadempimento (eventuale) da
parte del raggruppamento risulta comunque
garantito dal titolo e, ciò, indipendentemente poi
da quale componente dell’a.t.i. stessa risulti
responsabile dell’inadempimento che ha portato
alla riscossione del deposito cauzionale
provvisorio, in quanto sarà poi un problema tutto
“interno” al raggruppamento quello di accertarne
la responsabilità ed imputare, di conseguenza,
l’onere d’effettivo pagamento di tale escussione
alla componente responsabile.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
38
CCOONNFFRROONNTTOO AA CCOOPPPPIIEE
CONFRONTO A COPPIE: L'ADUNANZA PLENARIA NE FORNISCE UN'ESAUSTIVA
DEFINIZIONE
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 10/1/2013, n. 1
Secondo l'Adunanza Plenaria il cd. “confronto a
coppie”, lungi dall'essere un criterio di selezione
dell'offerta (che sono solo due: il prezzo piu'
basso e l'offerta economicamente piu'
vantaggiosa) è un particolare metodo attuativo
proprio del secondo di detti criteri (quello
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa),
in forza del quale “ogni elemento qualitativo
dell'offerta è oggetto di valutazione attraverso la
determinazione di coefficienti all'interno di una
tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni
concorrente sono confrontate a due a due e per
ogni coppia di offerte ogni singolo commissario
indica l'elemento preferito attribuendo un
punteggio di (che esprime parità), 2 (che
esprime preferenza minima), 3 (che esprime
preferenza piccola), 4 (che esprime preferenza
media), 5 (che esprime preferenza grande) ed
infine 6 (che esprime preferenza massima)”. Nel
caso all'attenzione dell'Adunanza Plenaria veniva
dunque chiesto se un'offerta, inizialmente
esclusa dalla procedura e poi riammessa,
potesse essere ancora “confrontata in coppia”
con le altre (già valutate) ed il massimo Giudice
Amministrativo ha risposto affermativamente,
tenuto conto proprio dell'“autonomia” delle
singole valutazioni. A tali considerazioni possono
poi aggiungersi – sempre in merito al cd.
“confronto a coppie” - quelle espresse sempre
dal Consiglio di Stato nella pronuncia 21/1/2013,
n. 341 secondo cui, nel caso di una gara la cui
lex specialis abbia indicato criteri valutativi
dettagliati e adeguati rispetto allo specifico
oggetto di gara, e qualora la commissione
giudicatrice abbia previamente individuato
correlativi criteri motivazionali, non vi è alcun
bisogno d'integrare sul piano motivazionale i
punteggi attribuiti dai commissari con il metodo
del “confronto a coppie”, dal momento che detti
punteggi già di per sé esprimono pienamente le
varie preferenze accordate; in altri termini,
laddove il metodo di valutazione sia quello del
"confronto a coppie", la motivazione aritmetica è
piu' che sufficiente a configura un corretto iter
motivazionale e non è richiesto alcun
supplemento di motivazione, né vi è alcuno
spazio per un sindacato del Giudice
Amministrativo nel merito dei singoli
apprezzamenti (nonché, in particolare, sui
punteggi attribuiti nel confronto a coppie), con
l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle
valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle
stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di
valutazione considerati nei raffronti con gli stessi
elementi delle altre offerte.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
39
EESSCCLLUUSSIIOONNEE DDAALLLLEE GGAARREE
I DOCUMENTI IN LINGUA STRANIERA SONO AMMISSIBILI IN GARA
Consiglio di Stato, V, 10/12/2012, n. 30 Non si hanno notizie di alcuna precedente
sentenza che affronta la questione posta
all’attenzione del Consiglio di Stato, che ha
dovuto decidere, con la sentenza in commento,
se accogliere il ricorso di una concorrente che
lamentava la mancata esclusione
dell’aggiudicataria di una gara la cui
documentazione (allegata all’offerta) era stata
redatta in lingua tedesca, ed il Supremo
Consesso di giustizia amministrativa si è limitato
a precisare che l’art. 67 del Codice appalti
prevede (comma 2°) l’obbligo dell’uso della
lingua italiana solo per la redazione delle offerte
e non, anche, per i documenti da allegare alla
stessa, ragion per cui il mancato utilizzo
dell’italiano può (tutt’al piu’) essere un motivo
per formulare una richiesta d’integrazione
documentale, ma non può correttamente
comportare l’esclusione dalla gara stessa.
CONTRASTO FRA BANDO E LETTERA D'INVITO
Consiglio di Stato, IV, 28/11/2012, n. 6026 Qualora dovessero riscontrarsi incongruenze e
contrasti fra il contenuto di un bando di gara e
quello della relativa lettera d'invito,
giurisprudenza oramai costante e consolidata
(Cons.St., V°, 5/9/2011, n. 4981 e VI°,
14/7/2011, n. 4278) statuisce la prevalenza del
primo rispetto alla seconda, con ciò significando
come non solo la lettera d'invito non possa
derogare in alcun modo al contenuto del bando
ma come altresì, attraverso la medesima lettera
d'invito, risulti assolutamente vietata
l'introduzione di nuove ipotesi d'esclusione dalla
procedura rispetto a quelle contenute nell'avviso
di gara.
MANCATA FIRMA DELL'OFFERTA TECNICA
Consiglio Stato, V°, 21/6/2012, n. 3669 La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica e
delle proposte migliorative al progetto di gara,
seppur contenute nella busta sigillata e
consegnata al Seggio di gara (per cui non ne può
esser messa in discussione la provenienza), ciò
nondimeno configura una legittima causa
d’esclusione, anche se non espressamente
prevista dalla lex specialis di gara ed anche –
anzi, proprio – alla luce dell’art. 46, comma 1-bis
D.Lgs.n. 163/2006, in quanto la mancata firma
sull’offerta tecnica rappresenta proprio uno dei
casi di “mancanza di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali” che, ai sensi del citato art.
46, comma 1-bis, devono comportare ex lege
l’esclusione dalle pubbliche gare.
IL MANCATO RILASCIO DEL DURC NON PUÒ ESSERE SINDACATO DALLE STAZIONI
APPALTANTI
Consiglio di Stato, VI, 16/9/2011, n. 5194 Il Decreto Ministeriale 24/10/2007, nel
disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C. –
con la definizione anche della soglia “minima” di
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
40
gravità dell'inadempimento ostativo a detto
rilascio - limita sul punto anche la discrezionalità
delle stazioni appaltanti, che devono quindi
prendere atto della certificazione espressa dal
D.U.R.C., di cui non possono sindacare le
risultanze. In altre parole il mancato rilascio del
D.U.R.C. rappresenta di per sé un valido motivo
d’esclusione, né può l’Amministrazione
appaltante procedere ad una disamina delle
ragioni che avrebbero condotto al suo mancato
rilascio né, tantomeno, valutarne l’eventuale
irrilevanza ai fini partecipativi.
IMPOSSIBILITÀ DI ESCLUDERE OPERATORI IL CUI OGGETTO SOCIALE NON RISULTI IDENTICO
A QUELLO DI GARA
Consiglio di Stato, 21/2/2011, n. 1079 La facoltà d’indagare la necessaria correlazione
fra l’oggetto di una pubblica gara e l’oggetto
sociale del concorrente non può spingersi fino al
punto da consentire alla stazione appaltante
d’escludere quegli operatori economici il cui
oggetto sociale non risulti perfettamente
“identico” all’oggetto di gara, risultando
sufficiente una relativa “attinenza” fra i due. Per
questo motivo è stata ritenuta legittima
l’ammissione ad una gara avente ad oggetto il
servizio di radiosorverglianza fisica della
radioprotezione, il controllo di qualità delle
apparecchiature radiologiche e di medicina
nucleare di un concorrente, il cui oggetto sociale
consisteva nella prestazione di servizi
nell’ambito dell’organizzazione e della
salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, in
quanto, seppur evidentemente differente,
ciònondimeno l’attinenza dell’oggetto sociale al
servizio da affidare era tale per cui “il primo
deve correlarsi con legame di prossimità con il
secondo, non deve sussistere identicità”, in
quanto “Opinare diversamente si tradurrebbe in
un’illegittima restrizione del novero dei soggetti
trai quali la stazione appaltante possa
prescegliere la migliore offerta, quindi in una
compressione del relativo interesse pubblico.”
IL MANCATO DEPOSITO DEL DOCUMENTO DI IDENTITÀ NON PUÒ ESSERE CAUSA
D'ESCLUSIONE T.A.R. Brescia, II, 26/3/2012, n. 530
Il Disciplinare di una pubblica gara
espressamente prevedeva l’obbligo d’allegare il
documento d’identità del sottoscrittore anche
all’offerta economica, ma un concorrente
dimenticando di rispettare detta statuizione
veniva escluso; decideva pertanto di impugnare
tale esclusione sostenendo che: a) la lex
specialis non prevedeva espressamente
l’esclusione dalla gara in caso di mancata
allegazione del documento di riconoscimento
all’offerta economica, b) se anche l’avesse
previsto, comunque sia tale clausola sarebbe da
ritenersi “nulla” ai sensi dell’art. 46, comma 1-
bis D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui solo le
violazioni del Codice appalti e del suo
Regolamento, i casi d’incertezza assoluta sul
contenuto dell’offerta e/o sulla sua provenienza
nonché le violazioni del principio di segretezza
dei plichi, possono consentire l'esclusione e
pertanto, nel caso specifico, la certezza circa la
provenienza dell’offerta risultava assicurata
dall’inserimento dell’offerta economica nel plico
della concorrente, ove peraltro vi erano altri
documenti di gara a cui risultava allegata la
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
41
carta d’identità (mancante invece all’offerta
economica), ragion per cui il T.A.R. lombardo ha
ritenuto d’annullare il provvedimento esclusorio
impugnato.
L'ART. 46, COMMA 1-BIS E LA RIVOLUZIONE COPERNICANA
T.A.R. Latina, I°, 1/12/2011, n. 991 T.A.R. Roma, I°bis, 6/12/2011, n. 9597 T.A.R.
Venezia, I°, 2/12/2011, n. 1791 Come immaginabile, dopo i primi mesi di
“pallida” applicazione ecco che lentamente – ma
non meno “prepotentemente” – s’assiste con
sempre maggior frequenza a pronunce che
affrontano il portato del recente art. 46, comma
1°bis del D.Lgs.n. 163/2006 (come introdotto
dal D.L.n. 70/2011, poi convertito in L.n.
106/2011), che recita “La stazione appaltante
esclude i candidati o i concorrenti in caso di
mancato adempimento alle prescrizioni previste
dal presente codice e dal regolamento e da altre
disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di
incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell'offerta, per difetto di
sottoscrizione o di altri elementi essenziali
ovvero in caso di non integrità del plico
contenente l'offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla
chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo
le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte; i bandi e le
lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette
prescrizioni sono comunque nulle”. Dopo il T.A.R.
Venezia – che risulta esser stato il primo, con la
sentenza 13/9/2011, n. 1376 - ecco che anche
altri Tribunali Amministrativi Regionali hanno
iniziato pian piano ad assumere pronunce
applicative del nuovo disposto normativo che, di
fatto, ha depotenziato la portata della “lex
specialis”. Cosi, in ordine temporale, prima il TAR
Latina ha ritenuto illegittima l'esclusione
comminata ai danni di una concorrente che non
aveva provveduto al deposito, in sede di gara,
del “verbale di sopralluogo” (ancorchè richiesto a
pena d'esclusione”), in quanto non esiste alcuna
disposizione di legge che preveda tale obbligo
documentale, mentre la seconda sentenza è del
TAR Roma, che invece respinge il ricorso di un
concorrente escluso per non aver allegato la
fotocopia della carta d'identità del sottoscrittore
ai fini dell'autocertificazione, ritenendo - al
contrario - che il D.P.R. n. 445/2000 (art. 38)
imponga invece ex lege l'obbligo di detta
allegazione (e proprio ai fini della validità
dell'autocertificazione medesima). Infine ancora
una sentenza del TAR Venezia, che ribadisce
come l'art. 75 codice appalti disponga
l'obbligatorietà solo al comma 8° - relativo
all'impegno del fideiussore a rilasciare cauzione
definitiva in caso d'aggiudicazione da parte del
garantito – ma non di altri adempimenti, ragion
per cui il non corretto importo del deposito
cauzionale provvisorio depositato non può essere
valido motivo d'esclusione.
LE FALSE DICHIARAZIONI FANNO VENIR MENO LA FIDUCIA DELLA STAZIONE APPALTANTE,
CHE QUINDI LEGITTIMAMENTE ESCLUDE DALLA GARA
T.A.R. Milano, I, 14/1/2010, n. 49 La possibilità di presentare dichiarazioni
sostitutive al luogo della certificazione in
originale costituisce un atto di fiducia della
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
42
stazione appaltante nei confronti del
concorrente al quale, in cambio dell’oneroso
obbligo di reperire tutta la documentazione
necessaria per partecipare viene consentito,
sotto la propria responsabilità, di autocertificare
la sussistenza dei requisiti richiesti per la
partecipazione stessa. Il sistema richiede
pertanto la massima serietà ed onestà del
concorrente nel redigere l’autocertificazione e,
conseguentemente, il rendere una falsa
dichiarazione non può che far venir meno la
fiducia della P.A. nella moralità professionale ed
affidabilità del dichiarante stesso. Per questo
motivo, in caso di dichiarazioni non veritiere, la
sanzione dell’esclusione da una gara diventa
conseguenza necessaria, essendo venuto meno
quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione
della reciproca correttezza, che comporta tanto
l’escussione del deposito cauzionale provvisoria
quanto la segnalazione all’Autorità di Vigilanza
dei contratti pubblici.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
43
PPRROOCCEEDDUURREE NNEEGGOOZZIIAATTEE
LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO HA
NATURA ASSOLUTAMENTE ECCEZIONALE
Consiglio Stato, III, 8/1/2013, n. 26
Ordinanza Con.St. 7/1/2013 n. 25 di rinvio Corte Giustizia UE
Il Consiglio di Stato, affrontando una sola
vicenda (sebbene trattasi di un affidamento
diretto da 521 milioni di euro) ha, da un lato,
stigmatizzato la prassi, purtroppo invalsa in
molte PP.AA. appaltanti, di procedere ad
affidamenti diretti motivandoli con ragioni
(quantomai) generiche “di natura tecnica” e,
dall'altra, rinviato alla Corte di Giustizia UE
quella parte del Codice appalti che non prevede,
proprio in materia di procedura negoziata senza
pubblicazione del bando, la facoltà concessa al
giudice amministrativo di poter dichiarare
l'inefficacia di un contratto sottoscritto in
violazione di legge.
Risulta che il Ministero degli Interni,
Dipartimento di Pubblica Sicurezza avesse
affidato direttamente (tramite quindi una
procedura negoziata) il servizio di fonia vocale,
di trasmissione dati e di fonia mobile a favore di
un operatore telefonico sul presupposto che
questi non solo fosse l'unico gestore in grado,
“per conoscenze, strumenti e mezzi specifici”, di
svolgere il servizio che intendeva affidare il
Ministero, ma che altresì non si fosse rinvenuto
sul mercato nessun altro operatore idoneo
nonchè verificato come l'eventuale affidamento
ad un soggetto diverso da detto operatore
avrebbe comportato la necessita' di modifiche
della fornitura dei servizi di telefonia
sproporzionata, sia nei costi che nei tempi tecnici
di realizzo, da non risultare in alcun modo
conveniente.
Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza
del TAR Lazio, ha invece chiarito come la scelta
della procedura negoziata senza pubblicazione
del bando rappresenti una fattispecie del tutto
eccezionalita', tale da imporre alla P.A. che vi
intende accedere un rigore particolare
nell'individuazione delle corrette giustificazioni e
motivazioni, che non solo devono essere
esplicitate con chiarezza nei documenti di gara
ma che, soprattutto, dalla medesima P.A.
devono essere dimostrate e provate nella loro
effettiva sussistenza. A tale “evidenza” negli atti
di gara, poi, deve necessariamente aggiungersi
anche una preventiva indagine di mercato, che
presuppone il contattare un certo numero di
operatori per acquisire informazioni e notizie sui
loro prodotti e servizi, indagine che qualora non
sortisca alcun effetto positivo in ambito italiano,
impone allora l'obbligo di estendere detta ricerca
anche in ambito europeo. Dal momento che
tutto ciò non risulta esser stato fatto da parte
del Ministero degli Interni, il Consiglio di Stato
ha dunque annullato l'affidamento diretto al
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
44
Telecom e, siccome nel frattanto era stato
pubblicato il cd. “avviso di trasparenza
preventiva” (art. 79-bis D.Lgs.n. 163/2006)
nonchè sottoscritto il contratto di fornitura, il
giudice amministrativo si è trovato
impossibilitato, ai sensi dell'art. 121, comma 5°
lett. b) del Codice del processo amministrativo, a
poter dichiarare l'inefficacia del contratto
sottoscritto, ragion per cui il Consiglio di Stato
ha rinviato alla Corte di Giustizia la questione se
al giudice nazionale è sempre preclusa la facoltà
di privare di effetti un contratto che violi le
norme comunitarie - quando detto contratto
risulti comunque esser già stato sottoscritto – in
quanto la direttiva 207/66/UE (recepita nel'art.
121 c.p.a.) non prevede alcuna possibilità di
declaratoria d'inefficacia del contratto stipulato a
seguito d'affidamento diretto preceduto dalla
pubblicazione di un avviso di trasparenza
preventiva.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
45
PPUUBBBBLLIICCIITTAA''
LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA DEVE RITENERSI DEFINITIVAMENTE ESTESA A TUTTE
LE PROCEDURE DI GARA, SIA SOPRA CHE SOTTOSOGLIA E QUINDI ANCHE ALLE
PROCEDURE NEGOZIATE NONCHÉ AI COTTIMI FIDUCIARI
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 31/7/2012, n. 31
Già la sentenza dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 13 del 28/7/2011 aveva
stabilito l’obbligo di apertura in seduta pubblica
anche delle buste contenenti le offerte tecniche,
allo scopo di verificarne il corretto contenuto
prima di procedere – in seduta riservata – alla
loro valutazione, mentre, con la presente
sentenza, la medesima Adunanza Plenaria ha
definitivamente esteso detto obbligo di pubblicità
a tutte le procedure concorsuali indistintamente,
ciò in quanto i principi di trasparenza e pubblicità
che governano la disciplina comunitaria e
nazionale in materia di appalti pubblici
comportano che qualora l’aggiudicazione debba
avvenire secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (in quanto, nel
caso del prezzo piu’ basso, non vi è alcun
subprocedimento di valutazione tecnica),
l’apertura delle buste contenenti le offerte ed i
documenti di gara debba obbligatoriamente
effettuarsi “in seduta pubblica”, anche laddove
si tratti di procedure negoziate (con o senza
previa predisposizione di bando di gara) nonché
di affidamenti in economia nella forma del
cottimo fiduciario, tanto nei settori ordinari che
in quelli speciali. Questo dunque significa che sia
nell’ipotesi di cui all’art. 56 (procedure negoziate
previa pubblicazione di bando di gara), sia in
quelle del successivo art. 57 (procedure
negoziate senza previa pubblicazione di un
bando di gara), come pure negli affidamenti in
economia disciplinati dall’art. 125 e,
segnatamente, nel “cottimo fiduciario”, tutta la
fase procedimentale - consistente
nell’accertamento di quali e quante siano le
offerte da esaminare nonché nella verifica di
quali e quanti siano i documenti prodotti ed
allegati da ciascun concorrente ammesso alla
procedura - deve obbligatoriamente svolgersi
“pubblicamente” e ciò indipendentemente dal
fatto che si tratti di appalti indetti nei settori
ordinari oppure in quelli cd. speciali
NELLE GARE CON IL CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA,
L'APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI L'OFFERTA TECNICA DEVE ESSERE FATTA IN
SEDUTA PUBBLICA
Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 28/7/2011, n. 13
Costituisce principio inderogabile in qualunque tipo
di gara quello secondo cui gli adempimenti
concernenti la verifica dell’integrità dei plichi
contenenti l’offerta devono svolgersi in seduta
pubblica, sia che si tratti di documentazione
amministrativa che di documentazione riguardante
l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e
conseguentemente è illegittima l’apertura in
segreto dei plichi, fermo restando che, ultimate le
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
46
fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro
dei plichi e dei documenti in essi contenuti, la
valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta va,
invece, effettuata in seduta riservata, al fine di
evitare influenze esterne sui giudizi dei membri
della commissione giudicatrice.
Il Consiglio di Stato in adunanza plenaria ha così
sancito la pubblicizzazione dell'apertura dei plichi
contenenti i documenti illustrativi della parte
tecnico-qualitativa delle offerte, ponendo fine ai
contrasti giurisprudenziali sul tema e di fatto
integrando le previsioni del codice dei contratti e
del Dpr. 207/2010.
LA PUBBLICAZIONE CHE VALE È QUELLA SULLA GAZZETTA UFFICIALE REPUBBLICA ITALIANA E NON QUELLA SULLA GAZZETTA
UFFICIALE COMUNITÀ EUROPEA
Consiglio di Stato, V, 5/10/2011, n. 5458 Nelle motivazioni di una recente pronuncia il
Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare
una questione che, da quanto consta, non era
mai stata definita con tanta chiarezza ovvero
che, ai fini procedimentali (e/o processuali), la
data di pubblicazione del bando/avviso di una
pubblica gara da tenere in considerazione è
quella sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana e non, invece, quella sulla Gazzetta
Ufficiale della Comunità Europea. Ciò in quanto,
mentre entrambe hanno lo scopo di dare
massima pubblicità possibile alle procedure
indette dalle Pubbliche Amministrazioni, la
pubblicazione sul G.U.R.I. ha anche lo scopo di
far decorrere, dalla sua data, i termini tanto per
la durata del procedimento concorsuale d’appalto
- di legge 180 gg. (salvo proroghe) – che quelli
di possibile impugnazione del bando stesso per
clausole immediatamente impeditive alla
possibilità di partecipare alla gara medesima
(30 gg. dalla data di pubblicazione).
LA PUBBLICITÀ NEGLI APPALTI SOTTOSOGLIA
Consiglio di Stato, IV, 12/7/2010, n. 4485 In materia d’appalti pubblici la P.A. appaltante
ha l'onere di pubblicare il bando di gara nella
Gazzetta Ufficiale solo se l'importo d’aggiudicare
risulti superiore alla soglia comunitaria (211.000
€ per forniture e servizi), come previsto dall'art.
124 D.Lgs. n. 163/2006; qualora pertanto non si
superi detta soglia l’Amministrazione procedente
ha solo l’onere di garantire il rispetto dei principi
di non discriminazione, parità di trattamento,
proporzionalità e trasparenza di cui all'art.2 del
predetto D.Lgs., senza alcun obbligo di
pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale,
essendo sufficienti altre forme di pubblicità.
Risulta pertanto infondata la censura sollevata in
merito alla mancata pubblicità in G.U. di un
avviso di gara il cui importo risulti inferiore alla
succitata soglia economica.
NON OCCORRE LA PUBBLICITÀ DELLA SEDUTA D'APERTURA DELLE OFFERTE
ECONOMICHE Consiglio di Stato,VI, 8/6/2010, n. 3634 Il principio di pubblicità delle sedute di gara non
costituisce un principio inderogabile in termini
assoluti e pertanto, se risulta assolutamente
obbligatoria la seduta pubblica per la verifica
della regolarita’ dei plichi e l’accertamento del
possesso dei requisiti di carattere generale, per
la verifica della documentazione tecnica ma
altresi’ anche per l’apertura delle buste
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
47
economiche e’ possibile procedervi a seduta
segreta. Questo perché se la seduta pubblica ha
un senso laddove si tratti di verificare i prezzi
offerti dai concorrenti e stilare una graduatoria
da cui si evince meccanicamente il prezzo più
basso, nelle procedure invece il cui criterio
d’aggiudicazione è quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa il prezzo è uno
soltanto degli elementi di valutazione dell’offerta
e, quindi, ai prezzi occorre attribuire un
punteggio che va sommato al punteggio
assegnato per le componenti qualitative delle
offerte, attivita’ che deve essere svolta in
segreto, condizione che quindi puo’ ritenersi
estendibile, in tal caso, anche all’apertura delle
offerte economiche.
ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DEVE
ESSERE SEMPRE GARANTITA LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA
Consiglio di Stato, III, 3/3/2011, n. 1369 La procedura negoziata senza pubblicazione del
bando, stante la sua natura eccezionale rispetto
al principio generale di pubblicità e massima
concorsualità delle pubbliche gare, non solo è
sottoposta ad un rigoroso accertamento dei suoi
presupposti (relativi alla correttezza e legittimità
della sua indizione) ma, soprattutto, non può
derogare al rispetto dei principi fondamentali che
regolano le gare d’appalto, fra cui s’annovera
quello della pubblicità e trasparenza, a garanzia
della serietà e correttezza delle procedura
stessa, ciò in quanto tali principi sono generali e
immanenti negli ordinamenti nazionale e
comunitario ed, a norma dell’art. 2 D.Lgs. n.
163/06, riguardano tutti i tipi di contratti
pubblici. Per questo motivo sussiste l’obbligo, in
capo all’ente aggiudicatore, anche in una
procedura negoziata senza previa pubblicazione
del bando, di dare adeguata contezza pubblica (e
non segreta), attraverso una congrua ed idonea
pubblicità nella verifica del contenuto dei plichi e
delle offerte ivi contenute, da cui ne consegue
giocoforza l’invalidità della clausola di un
Capitolato di gara che prevede la seduta segreta
per l’apertura delle buste di gara.
L'OBBLIGO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE D'APERTURA DELLE BUSTE TECNICHE SI
ESTENDE ANCHE ALLE GARE INDETTE PRIMA DEL 28/7/2011
T.A.R. Napoli , I, 11/1/2012, n. 69
L’apertura delle buste contenenti la
documentazione tecnica deve avvenire
obbligatoriamente (anch’essa) in seduta
pubblica; l’Organo Tecnico dovrà poi ritirarsi in
seduta riservata per valutare ed assegnare i
relativi punteggi (a dette offerte tecniche).
L’importantissima novità procedimentale, che
mira a garantire la correttezza e regolarità dello
svolgimento della gara, certamente è applicabile
alle gare pubblicate successivamente alla
suddetta decisione del Consiglio di Stato (e,
quindi, dopo il 28/7/2012, n. 13), mentre era
discusso se potesse applicarsi alle procedure
indette in precedenza e per le quali, quindi, le
Stazioni appaltanti non si erano “organizzate” in
tal senso. Dopo un’isolata sentenza del TAR
Milano (I° 31/8/2011, n. 2110), ecco che arriva
una seconda pronuncia che ritiene la sentenza
dell’Adunanza Plenaria basata su principi
generali e, quindi, applicabile anche con effetto
retroattivo; pertanto, secondo il TAR Napoli,
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
48
anche alle gare il cui bando è stato pubblicato
prima del 28/7/2011 si deve procedere
all’apertura delle buste tecniche in seduta
pubblica. Questo significa che OGGI, in una
QUALUNQUE GARA a cui si partecipa, se
l’APERTURA delle BUSTE TECNICHE NON avviene
in seduta PUBBLICA, detta gara ben può essere
soggetta ad impugnazione.
APERTURA DELLE BUSTE TECNICHE E OBBLIGO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI
GARA ANCHE PER I SERVIZI SANITARI
T.A.R. Roma, II, 23/12/2011, n. 10159 - T.A.R. Venezia, I, 5/12/2011, n. 1805
Dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 13 del 28/7/2011, che ha
previsto l’obbligo di seduta pubblica di gara
anche relativamente alla fase d’apertura delle
buste contenenti le offerte tecniche dei
concorrenti (per poi ritirarsi, l’Organo Tecnico, in
seduta riservata per l’assegnazione dei relativi
punteggi), i T.T.AA.RR. periferici iniziano ad
applicare tale principio sanzionando le procedure
che non rispettano detto profilo di pubblicitaÌ,
posto a garanzia del corretto operato della
Stazione Appaltante. Peraltro, considerato come
l’Adunanza Plenaria reputi tale “pubblicitaÌ” alla
stregua di un principio fondamentale (di cui
all’art. 2 D.Lgs.n. 163/06), da applicarsi pertanto
a tutte le pubbliche gare, cioÌ giocoforza
comporta la sua estensione anche alle gare
indette in ambito sanitario che, come noto,
ricadono nei servizi di cui al cd. “Allegato IIB”
del Codice dei contratti pubblici, che
prevederebbe l’obbligo d’applicazione dei soli
artt. 65, 68 e 255 del D.Lgs. n. 163/2006 (art.
20).
DAL 1/1/2013 IL PAGAMENTO DELLE SPESE DI PUBBLICITÀ DEI BANDI È A CARICO
DELL'AGGIUDICATARIO
Decreto Crescita-bis – Legge n. 17/12/2012, n. 221
L'art. 34, comma 35° del Decreto-Legge
18/10/2012, n. 179, convertito in Legge
17/12/2012, n. 221 (cd. “decreto Crescita-bis”)
ed entrato in vigore il 19/12 u.s. ha introdotto la
nuova disposizione secondo cui, a far data dal
1 gennaio 2013, l'aggiudicatario di una
pubblica gara sarà tenuto a rimborsare alla
P.A. appaltante le spese di pubblicazione
del bando su 2 dei principali quotidiani a livello
nazionale nonché su 2 quotidiani a maggior
diffusione locale - nel caso di gare di opere,
forniture e servizi soprasoglia comunitaria (art.
66, comma 7°, secondo periodo D.Lgs.n.
163/2006) - nonché le spese di pubblicazione del
bando su 1 quotidiano a livello nazionale ed 1
quotidiano a diffusione locale - nel caso invece di
gare di opere sottosoglia - (art. 122, comma 5°
secondo periodo D.Lgs.n. 163/2006). In primo
luogo occorre chiarire come i costi a cui fa
riferimento detto art. 34, comma 35° siano solo
quelli relativi alla pubblicazione dei bandi
d'indizione delle gare nonché degli avvisi post-
gara (con esclusione, quindi, delle spese di
pubblicazione sulle Gazzette Ufficiali) ed, inoltre,
è opportuno ricordare come, tanto per i lavori
pubblici d'importo inferiore a 500.000 €, che per
le forniture e servizi di valore sottosoglia
comunitaria (200.000 €), non è previsto alcun
obbligo di pubblicità sui giornali. Pregia infine
rammentare come tale obbligo di rimborso che
grava sull'aggiudicatario (per cui d'ora innanzi
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
49
sarà buona norma considerare, all'atto di
formulazione delle offerte, anche detti costi di
pubblicazione degli avvisi di gara), se anche non
dovesse risultare espressamente indicato come
“dovuto” nella lex specialis di gara, ciò
ugualmente risulta gravare sull'aggiudicatario (in
quanto disposto ex lege). Infine pregia segnalare
come, se anche detto rimborso non sia
intervenuto entro i 60 gg. dalla data
dell'aggiudicazione (come prescrive la norma),
ciò nonostante si ritiene che tale circostanza non
possa legittimamente motivare la mancata
stipula contrattuale quanto, tutt'al piu', motivare
l'Amministrazione affidante a trattenere, alla
prima fattura da pagare all'appaltatore, la
somma dovuta per detto rimborso.
LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA E LA LORO VERBALIZZAZIONE SONO DUE ASPETTI DIFFERENTI ED ENTRAMBI FONDAMENTALI AI FINI DELLA VALIDITÀ DELLE PROCEDURE DI
GARA
Parere Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 7/7/2011, n. 131
Finalmente l’ Autorità di Vigilanza ha posto, con
assoluta chiarezza, non solo la distinzione fra la
“pubblicità” delle sedute di gara e loro
“verbalizzazione” ma ha altresì chiarito come
entrambe attengano alla stessa legittimità delle
procedure concorsuali d’appalto, senza cui quindi
la gara deve essere annullata. Si parla di
“pubblicità” delle sedute riferendosi alla
comunicazione che la P.A. appaltante deve
fornire a tutti i concorrenti e relativa alla data ed
ora in cui la Stazione appaltante procederà allo
svolgimento della gara, mentre per
“verbalizzazione” si deve intendere quell’attività
di resocontazione scritta di tutto quanto si è
effettivamente svolto nel corso delle sedute di
gara. L’AVCP inizia con il chiarire, nel proprio
parere, che “l’obbligo di pubblicità delle sedute
delle commissioni è [.] a prescindere [.] da una
esplicita previsione del bando” da intendersi
quindi assolutamente “inderogabile per quanto
riguarda la fase dell’apertura dei plichi
contenenti la documentazione e l’offerta
economica (Cons.St. V°, 13/10/2010, n. 7470)”,
con la differenza che nelle cd. “procedure
automatiche” (quelle da aggiudicarsi al prezzo
piu’ basso) tutte le sedute devono essere
“pubbliche”, mentre nelle procedure che
richiedono un margine di discrezionalità (al
miglior rapporto prezzo/qualità), la pubblicità
non può in alcun caso estendersi alle sedute
riservate all’esame tecnico delle offerte, con la
precisazione che “in ogni caso [.] la verifica
pubblica dell’integrità dei plichi contenenti le
buste con le offerte e la loro conseguenziale
apertura è adempimento doveroso e prodromico
all’attività valutativa [.] sia che si svolga in
seduta riservata sia pubblica”. Ciò quindi
significa che anche l’apertura delle buste
contenenti le offerte tecniche deve essere
pubblica. Da ciò ne discende dunque come “la
violazione del principio di pubblicità costituisce
vizio insanabile della procedura [.], invalidandola
anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione
sofferta dai concorrenti o manipolazione della
documentazione prodotta” mentre, per quanto
concerne la “verbalizzazione”, detta si differenzia
dalla “pubblicità” in quanto sono due
adempimenti procedurali distinti e volti a finalità
diverse e quindi, come tali, “non fungibili ma
complementari”. Così secondo la scrivente
Authority la verbalizzazione opera su un piano
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
50
strettamente probatorio da cui ne discende
come, se non vi è stata debita pubblicità delle
sedute, la gara risulta invalida ex sè, mentre se
si è stata data corretta pubblicità ma manca la
verbalizzazione delle sedute, allora detta
mancanza non prova di per sé che vi siano
comunque state irregolarità nella fase di
valutazione. In ultima analisi, dunque, il parere
in commento non sembra equiparare totalmente
la “pubblicità” con la “verbalizzazione”, in quanto
la mancanza della prima comporta immediato
motivo d’annullamento della procedura, mentre
la mancanza e/o incompletezza della seconda
necessita di ulteriore approfondimento per poter
condurre all’eventuale annullamento della gara.
STUDIO LEGALE STEFANELLI RASSEGNA APPALTI
WWW.STUDIOLEGAL ESTEFANELLI. IT
51
RREEVVIISSIIOONNEE PPRREEZZZZII
REVISIONE PREZZI: CARATTERISTICHE DELLA SUA “IMPERATIVITÀ”
Consiglio di Stato,V, 22/10/2012, n. 5395 Il riconoscimento della revisione-prezzi nei
contratti della P.A. ha natura imperativa, ragion
per cui le disposizioni contenute in un contratto e
contrastanti con tale disposizione non solo sono
da considerarsi nulle ex art. 1419 cod.civ., ma
devono altresì anche essere sostituite - ai sensi
dell'art. 1339 cod.civ – proprio dalla norma che
prevede detta revisione-prezzi. Allo stesso modo
il riconoscimento della revisione, condizionato
tuttavia da forme particolari (istanza da inviare
esclusivamente tramite raccomandata con
ricevuta di ritorno) deve considerarsi nullo, in
quanto la norma di legge non impone alcuna
formalità “tassative” ai fini dell'ammissibilità
della richiesta revisionale, così come non può
essere introdotto un termine di decadenza, entro
cui dover obbligatoriamente formulare la
richiesta (a pena d'inammissibilità) della
revisione-prezzi in quanto, anche in tal caso, la
norma imperativa non prevede alcuna limitazione
in tal senso. In conclusione, quindi, la revisione-
prezzi è istituto obbligatorio ed intangibile, posto
a garanzia del corretto dispiegarsi del rapporto
contrattuale di durata e, per tale motivo, non
disponibile alla diversa volontà delle parti
contraenti.
LA REVISIONE PREZZI SI PRESCRIVE IN 5 ANNI
Consiglio di Stato, V, 10/9/2012, n. 4783 Con chiarezza il Consiglio di Stato ha stabilito
che la richiesta di revisione-prezzi in un
contratto di durata possa essere formulata
dall'appaltatore nel rispetto del termine
prescrizionale “stabilito per le prestazioni che
devono essere in modo periodico e, quindi [.]
dall'art. 2948, n. 4)“ del codice civile, che
dispone in 5 anni detto termine. Pertanto ogni
appaltatore ha il diritto di chiedere
l'aggiornamento del prezzo contrattuale
“retroagendo” fino a cinque anni prima la data
stessa in cui ha deciso di formulare tale
richiesta.
Recommended