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30/08/2018
Número: 1021688-06.2018.4.01.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Órgão julgador colegiado: 3ª Turma
Órgão julgador: Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO
Última distribuição : 15/08/2018
Valor da causa: R$ 3.000.000,00
Processo referência: 1012743-15.2018.4.01.3400
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Dano ao Erário
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? NÃO
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM
Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoPJe - Processo Judicial Eletrônico
Partes Procurador/Terceiro vinculado
MARCELO BEZERRA CRIVELLA (AGRAVANTE) MARCELO LAVOCAT GALVAO (ADVOGADO)
ILMAR NASCIMENTO GALVAO (ADVOGADO)
JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO (ADVOGADO)
Ministério Público Federal (Procuradoria) (AGRAVADO)
Documentos
Id. Data daAssinatura
Documento Tipo
2666947
08/08/2018 18:14 agravo-crivella Agravo de Instrumento
SBS Qd. 2 - Ed João Carlos Saad - 10 andar - Asa Sul – Brasília- CEP: 70700-120
Tel. (61) 3226-1111 - www.ilmargalvao.com.br
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
MARCELO BEZERRA CRIVELLA, brasileiro, inscrito no
CPF-MF sob o n. 463.923.197-00 e do RG n. 290003003 SSP/DF, residente e
domiciliado na Rua dos Jacarandás da Península, n. 1000, Bloco 02, apto. 201,
na cidade do Rio de Janeiro-RJ, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, por seu advogado in fine assinado (doc. 1), adequada e
tempestivamente interpor, com fulcro nos arts. 1.015, I, e 1.019, I, ambos do
Código de Processo Civil de 2015, o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(com pedido de efeito suspensivo ativo)
contra a v. decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 20ª Vara Federal
da Seção Judiciária do Distrito Federal, que nos autos do Processo n. 1012743-
15.2018.4.01.3400, proposto pelo Ministério Público Federal, concedeu medida
cautelar de constrição de bens do agravante, pelas razões de fato e de direito a
seguir aduzidas.
Num. 2666947 - Pág. 1Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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I – TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO
1. O presente recurso é manejado contra v. decisão de 1º grau que, em
sede de tutela provisória inaudita altera partes, acolheu pedido do MPF e
determinou o bloqueio de bens do agravante no montante de até R$ 3.156.277,60
(três milhões cento e cinquenta e seis mil duzentos e setenta e sete reais e sessenta
centavos) para o suposto fim de garantir ressarcimento ao erário pelos fatos
narrados como ímprobos em sua petição inicial.
2. O art. 1.015, I, do Código do Processo Civil de 2015 prevê
expressamente o cabimento de agravo de instrumento contra decisões proferidas
em sede de tutela provisória.
3. Em se tratando de recurso interposto eletronicamente, por meio do
sistema PJe, o ora agravante abstém-se de juntar os documentos que compõe os
autos originários, na forma do § 5º do art. 1.017 da lei adjetiva, juntando apenas
aqueles considerados mais importantes para o deslinde da controvérsia.
4. Quanto ao prazo, cumpre destacar que, até o momento, não houve
citação formal dos réus, sendo certo que, no dia 18 de julho (quarta-feira), o ora
agravante apresentou-se espontaneamente aos autos para requerer a
reconsideração da tutela provisória, iniciando-se, a partir desta data, o prazo de
15 (quinze) dias úteis para a apresentação do presente recurso.
5. Registre-se, ademais, que, nos processos que tramitam pelo sistema
PJe, como é o caso da ação de improbidade em comento, os prazos processuais
quedaram-se suspensos entre os dias 1º e 8 de agosto de 2018 em razão do art. 1º
da Portaria Presi – 6510979 (doc. 7).
6. Por fim, como não houve citação/intimação dos réus, deixa-se de
juntar o comprovante de intimação da decisão agravada, anexando o protocolo
do pedido de reconsideração para fins de contagem de prazo (doc. 5).
7. Tem-se, pois, que o presente recurso de agravo é tempestivo.
Ademais, junta-se comprovante de pagamento de custas (doc. 2).
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II – BREVE SÍNTESE DO CASO
8. Cuidam os autos, originariamente, de ação de improbidade
administrativa ajuizada pela Ministério Público Federal contra 8 (oito) ex-
integrantes do Ministério da Pesca e Aquicultura - incluindo o ora agravante, que
ocupava o cargo de Ministro de Estado –, bem como em face da empresa Rota
Nacional Comércio Serviços Engenharia Ltda e seu representante, em razão de
supostas irregularidades no Contrato nº 6/2013, originado do Pregão Eletrônico
nº 23/2012, cujo o objeto prestação de serviços de instalação/substituição de
vidros, espelhos e acessórios, com fornecimento de materiais, na sede do referido
órgão (doc. 3).
9. Em sua fantasiosa narrativa, concessa venia, o i. membro do
parquet sustenta que teria havido um conluio entre o primeiro e o segundo
escalão do Ministério da Pesca, com o fito de contratar de maneira fraudulenta a
empresa Rota para fornecimento de vidros, sem a demonstração e necessidade,
com sobrepreço de R$411.595,00 (quatrocentos e onze mil, quinhentos e noventa
e cinco reais) e sem a devida contraprestação dos serviços e produtos contratados.
10. Neste diapasão, o órgão ministerial acusa os ex-integrantes do
Ministério da Pesca de terem realizado a licitação na modalidade pregão
eletrônico pelo menor preço sem a realização de estudos técnicos prévios a
respeito da necessidade dos serviços a serem prestados.
11. Sustenta que o Termo de Referência (doc. 8) da licitação seria
idêntico ao do Pregão Eletrônico nº 23/2012 do Ministério do Trabalho e
Emprego (MTE), sem qualquer alteração, cujo prédio e necessidades são bem
diferentes das do Ministério da Pesca, o que demonstraria, na visão do parquet,
que houve flagrante irregularidade nesse certame. Acrescenta, ainda, que o
Termo de Referência do MTE apresenta itens relativos a quatro espessuras
diferentes dos vidros, já que o referido órgão possui quatro prédios distintos, com
necessidades diferentes, enquanto que os vidros da fachada do prédio do extinto
Ministério da Pesca possuiriam a mesma espessura.
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12. Além disso, afirma que o resultado da licitação foi rasurado
manualmente, alterando-se o valor em R$30.000,00 (trinta mil reais) a maior,
como forma de aumentar o superfaturamento do certame.
13. Aduz que a contratação da empresa Rota causou vultosa lesão aos
cofres públicos, no montante de R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e quatro
mil, novecentos e noventa e cinco reais), atualizado em R$ 1.142.747,83 (um
milhão cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta reais e oitenta e três
centavos).
14. Com relação ao agravante, que ocupava o cargo de Ministro de
Estado da Pesca e Aquicultura à época dos fatos, o Ministério Público descreve as
supostas condutas ilícitas da seguinte forma:
“O requerido MARCELO BEZERRA CRIVELLA tomou posse no cargo de Ministro da Pesca em 2 de fevereiro de 2012 e foi exonerado em 17 de março de 2014. Durante esse período foram constatadas diversas irregularidades em licitações envolvendo seus principais assessores e também requeridos nesta ação. O mencionado requerido autorizou a contratação por meio do processo fraudulento, como se pode notar de sua assinatura aposta no Despacho nº 2994/2012-Apoa/SE/MPA (fl. 39 – mídia fl. 47), com apoio de seus subordinados diretos. Destaca-se que MARCELO BEZERRA CRIVELLA tem formação em engenharia, sendo inconcebível, pela notória desproporção já mencionada, que esse requerido afirme que não sabia que a quantidade de vidraças demandadas era muito exorbitante à real necessidade do Ministério. É evidente, portanto, que o requerido sabia que estava autorizando uma contração fraudulenta, sendo difícil negar o dolo dos fatos porque qualquer pessoa que tivesse o mínimo de discernimento saberia notar a referida desproporção. No caso em comento, além de autorizar expressamente, participando diretamente da contratação da licitação fraudulenta (fl. 39, mídia 47), deve o referido denunciado responder ainda por culpa in elegendo. Isto porque seu principal subordinado, homem de confiança e braço direito ÁTILA MAIA DA ROCHA (conhecido na época como o nº 2 do Ministério da Pesca), em que pese ter sido contestado pela ordenadora da despesas SHIRLEY DE FARIA SOARES DE CARVALHO quanto ao valor vultoso, o sobrepreço e a quantidade de vidraças demandadas, ordenou, de forma dolosa, que a requerida ‘procedesse o pagamento do contrato e de forma imediata’, ‘alegando que não tinha nada de irregular no contrato e que a retenção do pagamento era indevida´. ÁTILA MAIA DA ROCHA foi, e ainda é, homem de confiança de MARCELO BEZERRA CRIVELLA, não sendo crível que ele tenha conseguido executar esse esquema de fraude em licitação sem o conhecimento e colaboração do número 1 da Pesca, MARCELO BEZERRA CRIVELLA. A imprensa inclusive noticiava a posição de ÁTILA MAIA DA ROCHA, na
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época, e as grandes alterações sofridas no MPA quando da ascensão do requerido MARCELO BEZERRA CRIVELLA como Ministro daquela pasta”
15. Percebe-se, pois, que a imputação ao ora agravante pode ser
resumida da seguinte forma: i) ele teria autorizado a licitação em questão; e ii)
teria domínio do fato sobre as supostas fraudes ocorridas, tendo em vista a sua
condição hierárquica superior.
16. Mais adiante, o parquet resume as imputações ao agravante da
seguinte forma:
“Autorizou a contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº 23/2012, como se pode notar de sua assinatura aposta no despacho nº 2994/2012-Apoa/SE/MPA (fl. 39, mídia fl. 47). Além disso, era chefe direto de ÁTILA MAIA DA ROCHA e HENRIQUE ANTÔNIO DOS SANTOS NUNES, sendo que esse último atuava como longa manus do ex-Ministro do esquema fraudulento. Os referidos servidores foram designados para os cargos que ocupavam por MARCELO BAZERRA CRIVELLA, o que se torna responsável por culpa in elegendo”.
17. Em síntese, portanto, a principal imputação ao ora agravante é a de
que, por ter nomeado os servidores que supostamente fraudaram a licitação e ser
o chefe da pasta no qual foi celebrado o contrato ora questionado, o atual Prefeito
do Rio de Janeiro seria objetivamente responsável pela conduta perpetrada.
18. Ao final, o Ministério Público Federal requereu o bloqueio dos bens
dos réus da presente ação no valor total do contrato, atualizado, no valor de R$
1.142.747,83 (um milhão cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta reais
e oitenta e três centavos), acrescido de multa no percentual de 200% previsto no
art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92, tendo sido autorizado judicialmente o
sequestro da olímpica cifra de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e
seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos), em v. decisão assim
exarada, na parte que interessa (doc. 4):
“No caso vertente, tenho que o pleito antecipatório deve ser acolhido, por
vislumbrar nos autos elementos concretos que evidenciam a verossimilhança
da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Nessa análise preambular, típica das medidas de urgência, quanto à
verossimilhança da alegação, percebo forte indícios de irregularidades
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cometidas no âmbito do Contrato nº 6/2013, firmado entre o Ministério da
Pesca e Aquicultura – MPA e a empresa Rota Nacional Comércio Serviços e
Engenharia LTDA – EPP, cujo objeto consistia na prestação de serviços
eventuais de instalação/substituição de vidros, portas de vidro temperado,
espelhados e acessórios, colocação de película reflexiva e placas acrílicas para
sinalização interna, como o fornecimento de materiais afetos à sede do
extinto Ministério.
Com efeito, consta do Relatório Final da Comissão de Sindicância
Investigativa nº 00350.004159/2014-37 (fls, 187/196 – ID nº 6457317), o
seguinte:
(...)
Na oportunidade foram colhidos depoimentos do réu Dilney Nunes, que
apesar de ter ocupado, à época, a função de fiscal substituto do contrato,
atestou notas fiscais sem a comprovação de que os serviços tivessem sido
realizados, verbis:
‘...Que na ausência do gestor titular do contrato me foi solicitado o
ateste da nota fiscal para fins de pagamento e me foi garantido que
os bens e o serviços recebidos estavam em conformidade com a nota
fiscal (fl. 191).
Na referida Sindicância foi constatado, ainda, o seguinte: (i) que o Sr.
Henrique Antônio dos Santos Nunes, na qualidade de Subsecretaria de
Planejamento, Orçamento e Administração, aprovou o Termo de Referência
que não apresentava as reais necessidades do MPA, bem como ‘deu causa a
realização e homologação de certame licitatório sem o levantamento prévio
das necessidades do MPA, resultando na adoção de Termo de Referência de
órgão federal com quantitativos que não refletem a real necessidade do
Ministério”; (ii) que a Sra. Lázara Alves Pinto foi responsável pela realização
do certame licitatório sem adequada análise dos custos previstos, ensejando
sobrepreço de R$ 411.595,00 na contratação da empresa; (iv) que a Sra.
Shirley de Faria Soares de Carvalho e o Sr. Átila Maria da Rocha autorizaram
o pagamento sem a devida comprovação da prestação dos serviços.
De igual modo, ao que indicam os documentos carreados nos autos, o Sr.
Adriano Silva de Oliveira, fiscal titular do contrato, deixou de acompanhar
vistoria in loco realizada pela CGU, para apontar onde se deram os serviços
prestados.
Nessa linha de raciocínio, esclarece o Parquet:
(...)
Quanto ao requerido Clayton Ferreira de Aragão entendo, pelo menos
nesta fase, que o mesmo tinha por obrigação receber, examinar e julgar todos
os documentos e procedimento referentes às licitações, a teor do que dispõe
a lei, sendo que, em princípio, seria possível a constatação do sobrepreça.
O requerido Marcelo Bezerra Crivella (atual prefeito da municipalidade
do Rio de Janeiro) exercia, à época, o cargo de Ministro do Ministério da
Pesca e Aquicultuta – MPA e autorizou a contratação oriunda do Pregão
Eletrônico nº 23/2012. Ademais, o requerido era chefe direto de Átila Maia
da Rocha e de Henrique dos Santos Nunes, sendo que há notícia de que
estaria atuando como seu longa manus em seu esquema fraudulento.
Diante da notícia de sobrepreço, a medida também deverá recair sobre a
empresa Rota Nacional Comércio Serviços e Engenharia e seu sócio-
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administrador Gilson Nunes da Silva, na medida em que ambos foram
beneficiados pelo suposto esquema fraudulento.
São claros, portanto, os indícios da prática de atos de improbidade
administrativa pelos demandados ÁTILA MAIA DA ROCHA, ADRIANO
SILVA DE OLIVEIRA, CLAYTON FERREIRA ARAGÃO, DILNEY NUNES,
GILSON NUNES DA SILVA, HENRIQUE ANTÔNIO DOS SANTOS NUNES,
LÁZARA ALVES PINTO, MARCELO BEZERRA CRIVELLA, ROTA
NACIONAL COMÉRCIO SERVIÇOS E ENGENHARIA LTDA – EPP e
SHIRLEY DE FARIAS SOARES DE CARVALHO.
(...)
Assim, DEFIRO a medida de urgência formulada na inicial para: 1) Decretar a indisponibilidade de bens e haveres financeiros dos demandados, até o valor correspondente ao montante objeto da ação, R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos), nos termos do art. 7º da Lei nº 8.429/1992”.
19. Assim, em razão do alegado dano ao erário no valor de R$
153.642,02 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e quarenta e dois reais e
dois centavos), o ora agravante teve todo o seu patrimônio bloqueado, pois
o magistrado de piso ordenou, absurdamente, data maxima venia, a constrição
de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e
setenta e sete reais e sessenta centavos) de cada um dos réus.
20. Tal medida, obviamente, não está de acordo com as regras e
princípios do ordenamento jurídico, merecendo ser cassada, conforme se passa a
expor nos próximos tópicos.
III – ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS – PREGÃO ELETRÔNICO PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO: EXECUÇÃO DO CONTRATO LIMITADO ÀS NECESSIDADES DO MINISTÉRIO - VALOR EFETIVAMENTE PAGO DE APENAS R$ 153.642,02 21. Em sua narrativa, o Ministério Público dá a entender que houve
uma licitação inadequada às necessidades do MPA, com o pagamento da
totalidade do contrato, no valor de R$ 744.995,00.
22. Cuida-se de dados manifestamente inverídicos, conforme se passa
a demonstrar.
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23. Numa primeira aproximação, registre-se que o principal indício
apontado pelo parquet para evidenciar a suposta fraude à licitação seria o Termo
de Referência utilizado pelo MPA, que seria uma cópia daquele utilizado pelo
MTE em outro certame.
24. Argumenta que as necessidades dos dois órgãos seriam diferentes,
de maneira que não seria possível a adoção do mesmo documento pelo MPA.
Exemplifica que o edital previu a cotação de quatro espessuras diferentes de vidro
em razão das necessidades específicas dos prédios do MTE, sendo que a fachada
do MPA demandaria apenas um tipo de espessura. Sugere, assim, que o MPA
teria contratado vidros com espessuras inadequadas às suas reais necessidades,
o que comprovaria a má-fé do licitante.
25. O que o ilustre membro do parquet não esclareceu, por
desconhecimento ou má-fé, é que a contratação por meio de Pregão Eletrônico
pelo Sistema de Registro de Preço faz firmar contrato que somente será executado
de acordo com a demanda do órgão, e não em sua integralidade, sendo que, no
presente caso foi executado apenas 20,6% do contrato, no valor de R$
153.642,02 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e quarenta e dois reais e
dois centavos), de acordo com as necessidades do órgão no ano de 2013(doc. 11).
26. Isso porque a Ata de Registro não é um contrato administrativo
típico, nos termos que dispõe a Lei 8.666/93 (art. 62).
27. Embora tenha natureza de contrato, trata-se, na verdade, de um
compromisso dotado de obrigações recíprocas com cláusulas que estabelecem
expectativas de fornecimento ou prestação de serviços. Apresenta-se como uma
espécie de pré-cadastro da empresa licitante, que fica à disposição do Estado para
fornecer o bem em caso de demanda.
28. Com efeito, a principal obrigação que exsurge de uma Ata de
Registro de Preço é a do contratado em fornecer, durante o período contratual, o
bem/serviço pelo preço ofertado na licitação.
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29. Assim, durante a vigência do contrato, caso o poder público
necessite do bem/serviço, o contratado deverá fornecê-lo pelo preço pactuado.
30. Por outro lado, o contrato nessa modalidade de licitação não impõe
ao Estado qualquer obrigação de adquirir o produto ou o serviço. Em outras
palavras, a contratação é por demanda, não sendo o órgão obrigado a pagar o
valor integral do contrato, mas apenas o que for efetivamente solicitado.
31. Em outras palavras, a celebração de um contrato a partir de um
pregão eletrônico pelo sistema de registro de preço serve para que, caso surja a
demanda, o poder público já tenha contrato com o fornecedor para adquirir o
bem. Normalmente, o sistema de registro de preço é utilizado para bens comuns,
de consumo habitual, cuja a necessidade de contratação seja frequente.
32. No caso específico, o edital previu a contratação de empresa para
fornecimento de vidros, de acordo com a demanda do MPA. Veja-se, a esse
propósito, que o preço cotado na licitação era por m2 (metro quadrado) de cada
uma das espessuras do vidro.
33. Assim, o fato de o contrato prever várias espessuras de vidro não
significa que o órgão público necessariamente vá adquiri-los, pois somente
haverá o fornecimento da metragem de vidro demandada, na espessura
requerida, a partir da necessidade concreta da Administração Pública.
34. Dito de outra forma, ainda que se tenham licitado vidros de
diferentes espessuras, isso não significa que o MPA necessariamente demande,
no período contratual, material de todos os tipos orçados.
35. Na verdade, deixou-se à disposição do órgão a possibilidade de
adquirir vidros da mais diversas espessuras, cuja necessidade só seria definida no
momento em que surgisse a demanda concreta. Saliente-se que as quatros
espessuras orçadas no pregão eletrônico em questão são as mais comuns e
demandadas.
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36. Outro fato omitido pelo parquet é que os vidros seriam utilizados
não apenas na fachada do prédio, mas também em mesas, portas, divisórias de
salas e espelhos, o que justifica a variedade de espessuras constantes no edital, já
que, por exemplo, os vidros de divisórias de salas precisam ser mais espessos,
para o correto funcionamento do ar condicionado, do que os vidros para
fabricação de espelhos, que podem ser mais finos.
37. Registre-se, novamente, que o Ministério da Pesca, ao celebrar o
Contrato nº 6/2013 (doc. 9), não se comprometeu em adquirir vidros de todas as
espessuras, mas apenas deixou em aberto a possibilidade de fazê-lo, o que leva à
conclusão de que a narrativa construída pelo Ministério Público somente faz
sentido para quem desconhece por completo a praxe do Sistema de Registro de
Preços.
38. Com efeito, em se tratando de procedimento licitatório para
adquirir bens comuns (ou seja, bens padronizados) nada mais natural que um
órgão pegue “carona” na licitação de outro, seja aderindo à determinada Ata de
Registro de Preços em vigor, seja copiando os documentos que instruíram o
processo administrativo (como Termo de Referência, Edital e Contrato), sem que
tal prática comprometa a higidez do certame.
39. Em verdade, como o vidro é um bem comum, pago por unidade de
medida, e sendo impossível definir previamente o quantitativo a ser demandado
pela Administração ao longo de um ano, uma vez realizada uma licitação pelo
Sistema de Registro de Preço por determinado órgão, é natural e mais eficiente
que os demais adiram à sua Ata de Registro de Preços ou copiem a sua fórmula,
se ela não estiver mais em vigor.
40. Ante o exposto, resta claro que a narrativa do Ministério Público foi
construída maliciosamente em cima de duas premissas absolutamente
equivocadas, data maxima venia, a saber: i) de que a cópia do Termo de
Referência do MTE pelo MPA seria indício de fraude; e ii) que teria sido
transferido o valor integral do contrato à empresa Rota Nacional.
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41. Colocando-se os fatos em sua devida perspectiva, tem-se que a
cópia do Termo de Referência da licitação realizada pelo MTE
apresenta-se como algo bastante natural na práxis administrativa, em
se tratando de licitação para compra de bens comuns pelo Sistema de
Registro de Preços. Além disso, diferentemente do que faz crer a inicial, o
MPA executou apenas 20,6% do contrato, de acordo com a sua
demanda, e não o seu valor integral, desembolsando apenas R$
153.642,02, ao invés dos R$ 744.995,00 apontados pelo órgão
ministerial.
IV – CASSAÇÃO DA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS - PATENTE
ILEGITIMIDADE DO AGRAVANTE PARA FIGURAR NO POLO
PASSIVO DA DEMANDA: TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO –
AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS
42. O teor da v. decisão, a par de divorciado da legislação de regência
da matéria, ainda se apresenta manifestamente abusivo.
43. É que o ilustre magistrado de piso, além de ter bloqueado o valor
integral do contrato (ao invés do desembols0), decidiu de forma contrária à
consolidada jurisprudência do TRF1 ao i) incluir no valor bloqueado a multa de
200%; ii) ordenar o bloqueio integral dos valores de cada réu, sem observar a
cota-parte de cada um; e iii) ao ordenar o bloqueio de conta-salário dos réus, sem
observar o limite de 40 (quarenta) salários mínimo.
44. Tais fatos já revelam a teratologia, concessa venia, da medida de
constrição, o que já justificaria a sua cassação por esta Corte Regional. Com
relação ao agravante, contudo, o caso é mais grave, na medida em que não se
aponta qualquer ato que justifique a sua inclusão no polo passivo da demanda.
Ou seja, não há justa causa para que o agravado venha a ter seu patrimônio
bloqueado.
45. Com efeito, na v. decisão ora agravada, endossou-se integralmente
os argumentos do parquet, justificando a inclusão do agravante no polo passivo
da demanda nos seguintes termos:
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“O requerido Marcelo Bezerra Crivella (atual prefeito da municipalidade
do Rio de Janeiro) exercia, à época, o cargo de Ministro do Ministério da Pesca e
Aquicultuta – MPA e autorizou a contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº
23/2012. Ademais, o requerido era chefe direto de Átila Maia da Rocha e de
Henrique dos Santos Nunes, sendo que há notícia de que estaria atuando como
seu longa manus em seu esquema fraudulento”.
46. São, portanto, basicamente dois os motivos que levaram o i. juízo a
quo a aceitar a inclusão do ora agravante como réu na presente ação: i) o fato de
estar ocupando o cargo de Ministro de Estado à época da licitação, autorizando a
contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº 23/2012; e ii) a condição de ser
autoridade hierárquica superior aos servidores do MPA que supostamente
participaram do esquema fraudulento, que seriam seu longa manus.
47. Sem embargo, exsurge flagrante a certeza de que nenhum dos
fundamentos subsiste a uma análise mais detalhada. Senão, vejamos.
48. Iniciando-se pelo segundo ponto, é de se perceber que o Ministério
Público Federal procura estabelecer um liame subjetivo entre as condutas dos
servidores do Ministério com o Ministro por meio da malfada teoria do
domínio do fato. Com efeito, há, na peça inaugural, inúmeras ilações sobre a
proximidade entre os servidores, sem indicar nenhuma prova em concreto.
49. Afirma-se, sem maiores detalhamentos, que o Secretário Executivo
do Ministério seria chamado de “número 2”, atuando como “longa manus” do
Ministro de Estado. Ora, sabe-se que em todos o Ministérios há uma estrutura
hierárquica, com o Ministro de Estado ocupando o cargo mais alto e o Secretário
Executivo logo abaixo. Por esse motivo, este cargo é normalmente designado
como “número 2” em qualquer pasta. Isso não significa absolutamente nada!
50. Já a alegação de que os servidores seriam a longa manus do
Ministro de Estado é destituída de qualquer elemento de prova. Em verdade, o
parquet parte do pressuposto de que, como eles foram nomeados pelo ora
agravante, seriam subservientes a quem os nomeou, sem apontar qualquer fato
que demonstre que era isso efetivamente o que ocorria no caso.
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51. Neste sentido, pressupõe-se que o Ministro de Estado estaria
obrigado a tomar conhecimento de todos os atos praticados pelos servidores do
órgão em razão de sua posição hierárquica, aplicando-se-lhe veladamente a
chamada teoria do domínio do fato.
52. Veja-se que a estratégia do parquet é utilizar palavras sedutoras, de
conteúdo vago, para qualificar uma situação inexistente. Embora não seja este o
momento de alegação de matéria de prova, cumpre antecipar que não há um
único depoimento que comprove as alegações. Não há uma prova sequer que una
o Ministro de Estado a qualquer irregularidade cometida no órgão.
53. O Procurador da República subscritor da inicial afirma que há
outras ações de improbidade ajuizadas contra atos praticados no MPA, mas
olvidou-se de dizer que o ora agravante não foi incluído em nenhuma
dessas.
54. Tem-se, pois, que após diversas investigações realizadas no âmbito
do MPA, resolveu-se apurar vários fatos em outras ações, sem incluir o ora
agravante no polo passivo. Já na presente ação, decidiu-se inclui-lo com base na
teoria do domínio do fato. Ou seja, não há qualquer prova de sua relação com o
suposto esquema fraudulento (se é que ele existiu).
55. Quanto ao segundo ponto - autorização para licitação -, cumpre
destacar que todas as licitações realizadas no âmbito de um Ministério
demanda a autorização do chefe da pasta, mas isso obviamente não o
coloca como objetivamente responsável por tudo o que acontece no
curso do procedimento licitatório.
56. Veja-se que, no caso, a licitação foi autorizada em razão da notícia
do administrador predial do Ministério, no sentido de que haveria necessidade
de celebrar contrato para manutenção dos vidros da sede do órgão, in verbis:
“3.1 Dada à inexistência de contrato de manutenção de caráter continuado de troca de vidros e acessórios há uma grande demanda reprimida neste sentido, o que, somado à expectativa do surgimento de necessidades futuras de atendimento, justificam o presente pleito;
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3.2 Ressalta-se que, no que se refere às esquadrias, a situação atual inspira preocupação, pois há muitos vidros quebrados que representam risco de queda podendo ocasionar acidentes com transeuntes externamente aos prédios, bem como alagamentos de áreas internas” (doc. 8).
57. Diante de tal justificativa, não havia alternativa outra senão a de
autorizar a abertura de processo licitatório, pois, de acordo com o parecer do
servidor responsável por apreciar os riscos do prédio, “a situação atual
inspira[va] preocupação”.
58. É essa a chave da questão: o Ministro de Estado, em razão das
inúmeras atribuições políticas, não tem condições de assumir a gerência de todas
as atividades de gestão do órgão, razão pela qual há uma divisão formal de
competências entre os diversos cargos técnicos existentes.
59. Dito de outra forma: a mera autorização para abertura de
licitação por parte do Ministro de Estado não tem o condão de torná-
lo responsável por eventuais atos fraudulentos ocorridos no processo
licitatório, sendo necessário que se apontem atos concretos que
efetivamente o conectem ao objeto da investigação.
60. In casu, o então Ministro de Estado do Ministério da Pesca e
Aquicultura – MPA, não só obedeceu, rigorosamente, às prescrições da Lei nº.
8.666/1993, como submeteu o procedimento em comento à análise e parecer dos
diversos órgãos técnicos competentes, inexistindo espaço para se lançar dúvidas
sobre a sua conduta nesse trâmite.
61. Em nada obstante essa convicção, impende gizar que ao Ministro
de Estado não compete a responsabilidade de proceder a minudente
análise técnica de procedimentos administrativos.
62. A prevalecer tal entendimento, estar-se-ia partindo para a
desacertada conclusão sobre a inutilidade do corpo técnico ou da exclusiva
preeminência do juízo político na gestão dos órgãos públicos.
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63. De outra banda, interpretação literal do texto constitucional (art.
87, inciso I) poderia até conduzir a entendimento nesse sentido, mas a excelência
do princípio da primazia da realidade o desautoriza. E o fato de a Constituição
Federal sequer exigir, como requisito formal à indicação ao cargo de Ministro de
Estado, conhecimento técnico específico acerca dos assuntos atinentes à Pasta, é
claro indicativo do acerto desse raciocínio.
64. Veja-se, no particular, que é nesse sentido que caminha a melhor
doutrina:
“Não é exigido curso superior apropriado e sequer experiência
concreta na área específica do Ministério que será gerenciado pela
pessoa indicada [...].
Portanto, é possível que pessoas ocupem Ministérios que tratem de temas
diversos de suas experiências e formações, quando então o apoio técnico
dependerá de assessores diretos dos próprios ministros. [...]”
65. E mais:
“O Presidente da República tem competência para ‘direção superior’ da
administração federal, de modo que a ele cabe o papel de liderança política,
mas não lhe é exigido o conhecimento de todos os segmentos subordinados
ao Poder Executivo, sobretudo em se tratando de países com a extensão
territorial e o grau de diversidade e de complexidade ostentados pelo Brasil.
Conforme acima analisado, nem mesmo dos ministros de estado é
formalmente exigido o conhecimento das áreas a ele
subordinadas, [...].
Assim, a exemplo da ‘competência superior’ confiada ao
Presidente da República no art. 84, II, da Constituição, o art. 87,
parágrafo único, I, do mesmo ordenamento, prevê que cabe aos Ministros
de Estado a ‘orientação, coordenação e supervisão’ dos órgãos e
entidades da administração federal na área de sua competência, de modo
que dessas expressões decorre a competência para decisões
políticas gerais pertinentes ao Ministério de Estado.
O elevado conhecimento técnico exigido do Estado para fazer frente à
complexidade da sociedade moderna leva à necessidade de profissionais
qualificados para diversas áreas. Uma vez que esse conhecimento
técnico não é exigido formalmente do Presidente da República e
nem dos Ministros de Estado (órgãos de Governo ou cúpula
governamental), a aplicação concreta das decisões políticas gerais
passa a depender da Administração Pública (estrutura
governamental), integrada por milhares de servidores estatutários e
de empregados celetistas, dos quais exige-se conhecimento técnico em
muitos casos.”.
Num. 2666947 - Pág. 15Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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(In “Comentários à Constituição do Brasil”; coordenação de GILMAR
MENDES; J.J. GOMES CANOTILHO; INGO WOLFGANG SARLET; LENIO
LUIZ STRECK; pp. 1295 e 1297 – Grifei)
66. Em perfeita sintonia com essa compreensão, o Decreto nº 6.972,
de 2009, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos
Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Pesca e
Aquicultura, e dá outras providências, disciplinava a competência dos
diferentes órgãos de assessoria técnica do MPA, o que fazia com remissão
intencional aos mesmos vocábulos empregados pelo texto constitucional para
designar as competências fixadas aos Ministros de Estado.
67. O referido Decreto era o instrumento de organização do trabalho
desenvolvido pelo MPA, sendo certo que era por meio dele que eram definidas a
sua estrutura organizacional, a competência de cada uma das unidades e as
atribuições dos dirigentes.
68. Era também com base no mesmo diploma legal que eram
viabilizadas as políticas públicas para promover o desenvolvimento sustentável
do setor pesqueiro e aquícola nacional. Dele destacam-se as seguintes diretrizes:
“Art. 5º. À Secretaria-Executiva compete: I - assistir o Ministro de Estado na definição de diretrizes e na supervisão e coordenação das atividades das Secretarias integrantes da estrutura do Ministério; (...) III - coordenar, supervisionar, acompanhar e avaliar os planos, programas e ações do Ministério; (...) Art. 6º. À Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração compete: (...) II - planejar, coordenar, supervisionar e executar as atividades relacionadas com recursos materiais e patrimoniais, convênios, licitações, CONTRATOS, serviços gerais, documentação e arquivos; (...) Art. 7º. À Consultoria Jurídica, órgão setorial da Advocacia-Geral da União, compete: I - assessorar o Ministro de Estado em assuntos de natureza jurídica; (...) V - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério: c) os termos de convênio, acordos ou instrumentos congêneres.”.
Num. 2666947 - Pág. 16Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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69. O referido Decreto silenciou sobre a competência cometida ao
Ministro de Estado, o que nos remete às que o constituinte fixou de forma
generalizada e que ele, o Decreto, reproduziu ao estabelecer a competência
temática dos órgãos de assessoramento.
70. Feitas essas considerações, tem-se por evidenciado que a atuação
do ora Agravante se resumia a verificar se os órgãos incumbidos de assessorá-lo
nas diferentes searas se pronunciaram e se esses pronunciamentos foram
favoráveis à celebração do contrato. Pois bem, o autor da ação não logrou
êxito em demonstrar que algum órgão de assessoramento deixou de
se manifestar ou teve desconsiderada a sua avaliação técnica.
71. Se eventuais equívocos foram detectados após a celebração do
contrato, eles não decorreram de leniência ou desídia do Agravante, não devendo
ser a ele imputada a responsabilidade objetiva por equívocos porventura
praticados por terceiros.
72. Evidente, pois, que a r. decisão ora agravada não possui fundamento
jurídico idôneo, na medida em que ordenou a constrição de bens de agente
absolutamente ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, devendo ser
imediatamente cassada.
V – LIMITAÇÃO DO BLOQUEIO JUDICIAL AO VALOR EFETIVAMENTE DESEMBOLSADO (20,6% DO CONTRATO) – SUPOSTO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO SUPERDIMENSIONADO
73. Ainda que não se decida no sentido do total desbloqueio das contas
do ora agravante, o que se admite apenas por amor ao debate, a medida
constritiva deverá adequar-se às balizas jurisprudenciais firmadas por esta Corte
Regional.
74. Nesse contexto, o primeiro ponto que merece reparos é o valor base
fixado pelo magistrado de piso, que utilizou o valor total do contratado, e não o
que foi efetivamente desembolsado.
Num. 2666947 - Pág. 17Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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75. Nesta seara, é importante destacar que a jurisprudência desse TRF1
é no sentido de que “a medida de indisponibilidade, sobre dever ser feita (na
medida do possível) da forma menos gravosa à parte, não pode ser excessiva,
devendo limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do erário”1.
76. Assim, é mais do que evidente que o valor a ser considerado, para
fins de bloqueio de bens dos réus, é aquele efetivamente desembolsado pelo ente
público de R$ 153.642,02, e não o montante total do contrato de R$ 744.995,00,
mormente em se tratando de Sistema de Registro de Preço, em que a
Administração não tem a obrigação de executar o valor total contratado.
77. Nesse ponto, merece registro que a confusa peça inaugural induziu
o i. Juiz a quo a crer tratar-se de suposta ocorrência, cuja gravidade foi
superdimensionada, a exigir medida acauteladora que na realidade se apresenta
desproporcional, posto que do aduzido montante total do contrato a que se
remete o parquet, qual seja R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e quatro mil,
novecentos e noventa e cinco reais), apenas 20,6% dele foi liquidado e pago,
seguindo o rito regular das fases de despesa pública (doc. 11).
78. Com efeito, cumpre reafirmar que se for considerado o montante
estimado para o contrato, de R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e
quatro mil, novecentos e noventa e cinco reais), e mesmo partindo-se de uma
fabulosa presunção de absoluta ausência de prestação de serviços e
entrega de mercadorias, ainda assim, ter-se-ia, após divisão entre os demais
oito Réus arrolados, o montante de R$ 17.069,33 (dezessete mil, sessenta e
nove reais e trinta e três centavos), per capita.
79. Destarte, constitui medida enormemente gravosa a constrição
antecipada de bens e valores no valor global de R$ 3.156.277,60 (três
milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e
sessenta centavos), notadamente quando se sabe que somente a quinta parte
do valor previsto foi efetivamente desembolsada em prol da empresa contratada.
1 AG 00315419020174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018.
Num. 2666947 - Pág. 18Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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80. É o que se extrai da abundante documentação trazida pelo
próprio Autor, precisamente à fl. 58 do Relatório de Auditoria de Contas
da CGU (id 6458434 – processo originário), nos seguintes termos:
“Foram analisadas pela equipe de auditoria três notas fiscais
referentes aos serviços contratados, sendo as NF n° 143 (R$
56.364,34) e NF n° 188 (R$ 49.250.78) referentes a serviços
executados na Sede do Ministério da Pesca e Aquicultura, que se
localiza em Brasília/DF, e a NF n° 217 (R$ 48.008,90) referente à
prestação de serviços no Centro Integrado de Pesca Artesanal
(CIPAR) localizado em Niterói/RJ. Que, somadas, correspondem a
20,6 % do valor total do contrato”.
81. Fato lamentável é que o Ministério Público induziu o i.
prolator da decisão recorrida a erro, fazendo-o crer ter havido o pagamento
do montante total do valor do contrato, sem que tenha havido o correspondente
fornecimento de material e a prestação de serviço.
82. A leitura do contrato impugnado pelo Autor, mas não colacionado à
carrada documental com a qual abarrotou os autos, já levantaria dúvida suficiente
para garantir o indeferimento da urgência, ante a evidência de ausência de
risco à utilidade do processo, que é o de alcançar ressarcimento decorrente
de suposta malversação de recursos públicos. Se colacionado o contrato aos autos
(doc. 9), seria de conhecimento do D. Juiz a quo o seu objeto, assim vazado:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
O presente Contrato tem por objeto a execução de serviços
EVENTUAIS de instalação, substituição de vidros, portas de vidros
temperados, espelhados e acessórios, colocação de película reflexiva
e placas acrílicas para sinalização interna, com fornecimento de
matérias para atender as necessidades do Ministério da Pesca e
Aquicultura, nas condições especificadas no Termo de Referência,
parte integrante do Edital. (Grifei)
83. Há outro ponto que merece destaque. Apesar de não mencionar que
o valor do contrato não foi totalmente executado, o parquet dá a entender que o
bloqueio devia se basear no valor empenhado, no seguinte trecho da exordial:
Num. 2666947 - Pág. 19Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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“(...) a flagrante nulidade do processo de licitação que antecedeu a celebração
do referido contrato, no valor atualizado de R$ 1.142.747,83 (um milhão,
cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e três
centavos).
O referido valor é referente à totalidade da contratação, já que essa foi a
quantia empenhada pelo Poder Público na formação do ajuste, o que
ocasionou a reserva de dotação orçamentária para viabilizar a
referida contratação em detrimento do atendimento a outros
interesses públicos.” (fls. 4-5)
84. Tal afirmação não tem qualquer fundamento, concessa venia.
85. Neste ponto cabe registrar que a doutrina especifica três tipos de
empenho, sendo o que aproveita ao tema em debate o do empenho estimativo,
adequado para despesas cujo montante não se possa determinar
antecipadamente. O doutrinador Valdecir Pascoal elucida de forma percuciente
o empenho por estimativa, confira-se:
Estimativa – é utilizado quando não se pode determinar com
exatidão o montante da despesa, como, por exemplo, conta de água, de
luz e de telefone, alguns adiantamentos a servidores etc. Assim, devemos
fazer uma estimativa de quanto será gasto ao longo do exercício
financeiro. Nesse tipo de empenho, utiliza-se um documento chamado
nota de subempenho, que é o registro do valor efetivo a ser deduzido da
importância total empenhada por estimativa. Se a estimativa for menor
que o valor exato, faz-se o empenho complementar da diferença;
se for maior, anula-se a parte referente à diferença, revertendo-
se o saldo à dotação originária.
(Direito Financeiro e Controle Externo. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009, p. 72 - Grifei)
86. Assim, quando não se pode determinar com precisão a despesa
futura, como é no caso em debate, adequado é o empenho por estimativa, na
forma da Lei Complementar n. 4.320/64:
“Art. 60. (...)
§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo
montante não se possa determinar.”
87. Água, eletricidade, telefonia, prestação de serviços e fornecimento
de material, como no caso dos autos, são exemplos clássicos de objetos
contratuais que não são passíveis de dimensionamento exato de consumo futuro.
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88. Por mais que o gestor público planeje o gasto, com base em
planilhas de consumo pretérito e expectativa de demanda futura, é difícil que a
previsão bata exatamente com a realidade.
89. Apesar da complexidade do cálculo de gastos estimados, a
legislação não dispensou o gestor de realizar o empenho previamente
à despesa, o que resultaria na prática de crime, mas configurou uma
modalidade flexível de empenho.
90. E considerando-se que determinado contrato tenha natureza
estimativa, que fazer quando a despesa real é maior ou menor que o
valor empenhado? A resposta é dada pela Controladoria Geral da União,
no Portal da Transparência:
“O empenho poderá ser reforçado quando o valor empenhado for
insuficiente para atender à despesa a ser realizada, e caso o valor
do empenho exceda o montante da despesa realizada, o empenho
deverá ser anulado parcialmente. Será anulado totalmente quando o
objeto do contrato não tiver sido cumprido, ou ainda, no caso de ter sido
emitido incorretamente.”
(<http://www.portaldatransparencia.gov.br/despesasdiarias/saiba-mais>)
91. Ora, o empenhamento de despesa não imobiliza a dotação
orçamentária, como quer fazer crer o Autor da ação. Havendo
necessidade, ele poderá ser cancelado e redirecionado para outra despesa, sem
qualquer prejuízo para os cofres públicos.
92. Não obstante a dicção do art. 58 da Lei nº 4.320/64, o empenho,
em rigor, não cria a relação jurídica que implica obrigação de pagar. O
empenho, reservando formalmente os recursos necessários, assegura que o
pagamento seja efetuado no momento adequado, em cumprimento à
obrigação anteriormente assumida. Vale dizer, sem o prévio empenho e formal
liquidação da despesa não pode haver o pagamento. A propósito,
comentando o art. 9º da LRF, Luiz Celso de Barros professa:
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“a emissão da nota de empenho não implica, necessariamente, em
pagamento; a limitação deveria alcançar, isto sim, a liquidação do
empenho, representada pelo efetivo cumprimento do ato que lhe deu
origem: prestação de serviço, fornecimento de bens, etc., obstando, assim
que, como consequência da liquidação se dê o pagamento”.
(BARROS, Luiz Celso de; Responsabilidade Fiscal e Criminal; Bauru: Edipro,
2001, p. 71.)
93. Outro fato que labora em prol do Agravante, e que põe em cheque a
decisão impugnada, é o de que o Tribunal de Contas da União, após o exame
das contas da gestão do Agravante, expediu Certidão Negativa de
Inabilitados, nos seguintes termos:
“O Tribunal de Contas da União CERTIFICA que, na presente data, o(a) requerente acima indicado NÃO CONSTA da relação de responsáveis com inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, em razão de decisão deste Tribunal, nos termos do art. 60 da Lei n 8.443/92. .................................................................................................. Certidão emitida às 10:25:32 do dia 18/07/2018 com validade de trinta dias da emissão.” (d0c. 12)
94. Conclui-se, pois, que o valor do bloqueio de bens dos réus da
presente ação deve se limitar ao valor efetivamente desembolsado, e não o valor
integral do contrato ou do empenho realizado.
VI – IMPOSSIBILIDADE DE BLOQUEIO CAUTELAR DE VALORES REFERENTES À MULTA CIVIL DO ART. 12, II, LEI 8.429/92
95. A r. decisão ora agravada não apenas considerou o valor total do
contrato atualizado, ao invés dos valores efetivamente desembolsados, como
ordenou o bloqueio de mais duas vezes o valor principal a título de multa civil,
chegando-se a absurda cifra de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta
e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos).
96. Tal decisão, já se disse, é, obviamente, abusiva e desproporcional,
máxime que se sabe que não se revela possível, em sede de cautelar inaudita
altera partes, já ordenar o bloqueio de eventual multa a ser aplicada em sentença.
Isso porque a multa somente será aplicada se efetivamente for comprovada a
improbidade do ato e de acordo com a culpabilidade do agente.
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97. Ou seja, é improvável que, nessa fase inicial, o magistrado já tenha
formado a sua convicção sobre a necessidade de aplicar a referida multa, tendo
em vista que não houve a instrução dos autos.
98. Não por outro motivo, esse TRF1 tem reformado as decisões que 1º
grau que, em sede de cautelar, ordena o bloqueio de bens suficientes para o
pagamento da referida multa. Confiram-se, a propósito, os recentíssimos
precedentes:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. OFERECIMENTO DE BEM IMÓVEL EM SUBSTITUIÇÃO A VALORES POSTOS EM CONTA CORRENTE. POSSIBILIDADE. AUMENTO DA CONSTRIÇÃO PARA ACAUTELAR EVENTUAL CONDENAÇÃO EM MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O recorrente ofereceu como alternativa para liberar os seus valores monetários tornados indisponíveis - dos quais afirma necessitar para prover a sua subsistência - um bem imóvel que, embora de propriedade compartilhada com outro corréu, tem aptidão de garantir, com suficiência, a parte de ambas as responsabilidades, mesmo porque o suposto dano, na estimativa do MPF, não passa de R$66.702,93, tendo o imóvel, na avaliação do autor, o valor de R$95.000,00. A pretensão foi atendida em medida antecipatória, merecendo confirmação. 2. A medida de indisponibilidade, sobre dever ser feita (na medida do possível) da forma menos gravosa à parte, não pode ser excessiva, devendo limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do erário, não se devendo antecipar eventual condenação ao pagamento de multa civil, para fins de decretação de indisponibilidade, porquanto a autorização constitucional só alude à indisponibilidade como meio de garantia de recomposição do dano ao erário, para o que não concorre a multa, não prevista no devido normativo, e cuja imposição dependerá de modulação da sentença. 3. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental do MPF, prejudicado. A Turma deu provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo regimental, à unanimidade.” (AG 00315419020174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONSTRIÇÃO PROPORCIONAL. ATIVOS FINANCEIROS. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. LIMITAÇÃO. SALDOS DE CONTA CORRENTE OU DE CADERNETA DE POUPANÇA. MULTA CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 9. A jurisprudência desta Quarta Turma é firme no sentido de que a constrição cautelar de bens, na forma de sua indisponibilidade
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antecipada, deve ficar restrita, segundo os limites constitucionais, à garantia do ressarcimento ao erário, não alcançando a hipótese da garantia da multa civil. (AG 00364030720174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:28/06/2018)
99. Tem-se, pois, que a ordem de bloqueio do magistrado de piso foi
abusiva, data maxima venia, ao incluir na garantia o valor de eventual multa a
ser aplicada em sentença, devendo ser reformada para incidir apenas sobre o
valor desembolsado do erário.
VII – NECESSÁRIA DIVISÃO DOS VALORES BLOQUEADOS ENTRE OS RÉUS – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA COTA-PARTE 100. Não bastasse o e. magistrado ter considerado o valor integral do
contrato atualizado (R$ 1.142.747,83) e ainda ter acrescentado multa de 200%
sobre esse valor (R$ 3.156.277,60), a decisão de bloqueio foi integral para cada
um dos 10 (dez) réus, chegando-se a absurda ordem de constrição de mais de 31
milhões de reais para a garantia de diminuto dano ao erário de (R$ 153.642,02)!
101. Tal medida não apenas é absurda, como se apresenta como
desproporcional ao suposto dano a ser indenizado. Não por outro motivo, esse
TRF1 tem reiterado o entendimento de que a ordem de bloqueio deve observar a
cota-parte de cada um dos réus. Não sendo possível, a priori, individualizar a
responsabilidade, o valor deve ser dividido pelo número de réus. Veja-se, a esse
respeito, os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DIVISÃO PRO RATA. SOLIDARIEDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Nas ações de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens tem o objetivo de assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de uma futura condenação. Havendo razoável demonstração de danos ao erário, os precedentes têm como presumido o periculum in mora. 2. Sendo a ação proposta contra onze requeridos, e não se fazendo possível delimitar ou quantificar, no momento processual, o nível de participação de cada qual nos atos (ímprobos), a indisponibilidade deverá recair de forma equitativa (1/11) sobre o patrimônio de cada qual, modulação que não maltrata o regime de responsabilidade solidária aplicado à espécie. 3. O fato de cuidar-se, sendo o caso de (possível) condenação com responsabilidade solidária
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(art. 942 - CC), não quer dizer que a indisponibilidade deva ser praticada de forma nominalista, sem nenhuma centralidade de justiça e de razoabilidade, atingindo o patrimônio dos demandados de forma desmedida, em cifras muitas e muitas vezes superiores ao suposto dano. A solidariedade, no presente, não pode nem deve ser tratada de forma estritamente patrimonialista. 4. O mecanismo civil da solidariedade passiva, pelo qual o credor pode exigir a prestação debitória de qualquer dos devedores (art. 275 - CC), podendo o devedor que satisfaz a dívida por inteiro exigir de cada um dos codevedores a sua quota (art. 283 - CC), está arrefecido pelo CPC, que prevê o chamamento ao processo "de todos os demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum" (art. 130, III), para que o réu possa exigir dos demais devedores a sua cota na proporção que lhes tocar (art. 132 - idem). 5. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (AG 00430303720114010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:29/05/2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDÍCIOS DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. CONSTRIÇÃO PRO RATA. SOLIDARIEDADE. ARREFECIMENTO. ARTIGO 130, III DO CPC/2015. INCIDÊNCIA. CONSTRIÇÃO. BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. PREFERÊNCIA. ATIVOS FINANCEIROS. SUBSIDIARIEDADE. SEGURANÇA ALIMENTAR. LIMITES. PARCIAL PROVIMENTO. (...) IV - Constando no polo passivo da ação principal quatro litisconsortes os quais quatro tiveram decretada a indisponibilidade de bens, especificamente, quanto ao suposto dano ao erário provocado (R$ 17.692,37) e, não se podendo, nesse momento processual, delimitar ou quantificar a extensão e o limite de participação de cada um deles no cometimento dos atos de improbidade, a indisponibilidade deverá incidir equitativamente à razão de 1/4 (um quarto) sobre o patrimônio individualmente considerado, atingindo, no caso concreto, o valor de R$ 4.423,09 (quatro mil, quatrocentos e vinte e três reais e nove centavos), para cada qual. V - "O mecanismo civil da solidariedade passiva, pelo qual o credor pode exigir a prestação debitória de qualquer dos devedores (art. 275 - CC), podendo o devedor que satisfaz a dívida por inteiro exigir de cada um dos codevedores a sua quota (art. 283 - CC), está arrefecido pelo CPC, que prevê o chamamento ao processo "de todos os demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum" (art. 130, III), para que o réu possa exigir dos demais devedores a sua cota na proporção que lhes tocar (art. 132 - idem)". (AG 00343358420174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018)
102. Sendo assim, a v. decisão cautelar deve ser reformada de maneira
a bloquear de cada um dos 10 (dez) réus 1/10 do suposto valor a ser ressarcido ao
erário, no valor máximo de R$ 15.364,20 (quinze mil, trezentos e sessenta e
quatro reais e vinte centavos).
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VIII - IMPENHORABILIDADE DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA/POUPANÇA/FUNDOS DE INVESTIMENTO – AFRONTA AO ART. 833, IV E X DO CPC E ART. 7º, X, DA CRFB
103. Merece reforma, também, a determinação vazada pelo D. Juiz a quo
nos seguintes termos:
“a) o bloqueio, por meio do sistema BACENJUD, de todos os valores creditados em contas bancárias, cadernetas de poupança, fundos de investimento ou quaisquer outras aplicações financeiras cujo titular seja um dos requeridos, até o montante de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos)”;
104. Tal determinação vulnera expressos comandos do Código de
Processo Civil de 2015, in verbis:
“Art. 833. São impenhoráveis: IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o; (...) X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos”;
105. Cumpre destacar, que a interpretação jurisprudencial firmada sobre
a atual previsão do inciso X do art. 833, alcança não apenas os depósitos de
caderneta de poupança propriamente dita, mas, também, outros vencimentos,
consoante se infere dos precedentes abaixo:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE DE QUANTIA DEPOSITADA EM FUNDO DE INVESTIMENTO ATÉ O LIMITE DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. Sendo a única aplicação financeira do devedor e não havendo indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza, é absolutamente impenhorável, até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em fundo de investimento. A regra de impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649 do CPC merece interpretação extensiva para alcançar pequenas reservas de capital poupadas, e não apenas os depósitos em caderneta de poupança. Diante do texto legal em vigor, e considerado o seu escopo, não há sentido em restringir o alcance da regra apenas às cadernetas de poupança assim rotuladas, sobretudo no contexto atual em que diversas outras opções de aplicação financeira se abrem ao pequeno investidor, eventualmente mais lucrativas, e contando com facilidades como o resgate automático.
Num. 2666947 - Pág. 26Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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O escopo do inciso X do art. 649 não é estimular a aquisição de reservas em caderneta de poupança em detrimento do pagamento de dívidas, mas proteger devedores de execuções que comprometam o mínimo necessário para a sua subsistência e de sua família, finalidade para qual não tem influência alguma que a reserva esteja acumulada em papel moeda, conta corrente, caderneta de poupança propriamente dita ou outro tipo de aplicação financeira, com ou sem garantia do Fundo Garantidor de Créditos (FGC).” (REsp 1.230.060-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/8/2014. Remissão atual: art. 833, IV e X, NCPC.)
106. Sobre este tema, essa Corte Regional tem observado a limitação
legal, somente admitindo a constrição de valores conta-salário que ultrapasse 40
salários-mínimos, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS BONI IURIS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO (ART. 7º, LEI 8.429/92. LIMITAÇÃO DA MEDIDA. VERBAS ALIMENTÍCIAS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Amoldam-se às condutas tipificadas no artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, respaldadas na documentação juntada aos autos (Relatório de Inteligência Financeira n. 19604, do COAF; Relatório Técnico Anual elaborado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, dentre outros) que apontam indícios de ocorrência de ato ímprobo pelo agravadante, consubstanciado em irregularidades em concorrência pública nº 01/2012, dividida por lotes com objetos distintos, mas na área da construção, cujos lotes aqui analisados destinaram-se à reforma de 09 PSF's, referentes às verbas federais repassadas pelo SUS ao município de Prado/BA, no ano de 2012, revelando, a princípio, a presença do fumus boni iuris. 2. O requisito do periculum in mora encontra-se "implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei 8.429/92", conforme pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 3. A indisponibilidade de bens deve incidir sobre os bens de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. A concessão da medida liminar insere-se no âmbito do poder geral de cautela do julgador e depende unicamente do preenchimento dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, podendo ser determinada antes mesmo da notificação a que se refere o art. 17, § 7º da Lei n.º 8.429/92. Precedente deste Tribunal. 5. A constrição judicial não deve abranger a totalidade de bens do requerido, ora agravante, indiscriminadamente, impossibilitando-o de prover a própria subsistência e de seus familiares. Assim, não pode incidir sobre verbas de caráter alimentar, tais como salários e depósitos em caderneta de poupança no montante de até 40 (quarenta) salários mínimos, art. 833, IV e X, do Novo Código de Processo Civil. Precedentes desta Corte Regional. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido.A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento.” (AG 00356002420174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:01/06/2018)
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“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO E INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DE CONDUTA ÍMPROBA. EXISTÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO. LIMITAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL E INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DESBLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS NECESSÁRIAS À ATIVIDADE EMPRESARIAL. COMPROVAÇÃO. RECURSO DO MPF PROVIDO. E AGRAVO INTERNO DA PONTES HOSPITALAR LTDA. PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA MM LOBATO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. NÃO PROVIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. (...) 5. Em consonância com o posicionamento jurisprudencial adotado por esta Corte, frise-se que a constrição não pode incidir sobre verbas de caráter alimentar, tais como salários e depósitos em caderneta de poupança no montante de até 40 (quarenta) salários mínimos, nos termos do art. 833, IV e X, do Código de Processo Civil/2015, sob pena de inviabilizar a manutenção e o sustento da parte agravada e de sua família. 6. Agravo de instrumento do MPF provido para determinar a indisponibilidade de bens da parte requerida, ora agravada, em quantidade suficiente a garantir o ressarcimento integral do valor questionado, devidamente atualizado, excluídos os valores relativos a salários, bem como a saldos de caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos.” (AGTAG 00377212520174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:08/06/2018)
107. No caso do ora agravante, registre-se que houve o bloqueio de todos
os valores constantes na conta-salário (R$ 33,736,42), conforme documento em
anexo (doc. 6).
108. Não há dúvida, pois, quanto à absoluta ilegalidade da medida,
devendo ser sustada imediatamente a constrição sobre valores constantes em
conta-salário cujo o saldo é inferior a 40 salários mínimos.
X – NECESSÁRIA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO
109. Para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, faz-se necessária
a presença dos requisitos de verossimilhança do direito alegado e o perigo de
dano irreparável ou de difícil reparação.
Num. 2666947 - Pág. 28Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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110. Quanto ao primeiro requisito, demonstrou-se, à saciedade, que a v.
decisão agravada foi abusiva ao ordenar a constrição de bens do ora agravante,
que é parte absolutamente ilegítima para compor a lide, bem como fixou o valor
desconsiderando o efetivamente desembolsada, com a incidência irregular de
200% de multa civil, sem levar em consideração a cota-parte de cada um dos réus
e, ainda, ordenando o bloqueio de conta-salário. Tais medidas violam à toda
evidência o ordenamento pátrio e os precedentes dessa eg. Corte Regional,
111. Já o perigo de dano irreparável consubstancia-se no bloqueio dos
valores utilizados pelo ora agravante ao seu sustento. Com efeito, houve a
constrição de sua conta-salário (R$ 33,736,42), o que vem causando vários
transtornos ao ora agravante.
112. Requer-se, pois, a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso
para que exclua o ora agravante para exclui-lo da ordem do bloqueio do
magistrado a quo, ou, subsidiariamente, que a constrição observe o valor
efetivamente desembolsado no Contrato nº 6/2012 (R$ 153.642,02), sem a
inclusão de multa civil, atribuindo a cota parte de 1/10 para cada réu, não
podendo incidir sobre conta-salário ou poupança do réu.
XI – CONCLUSÃO
Ante o exposto, o ora agravante requer e espera que o presente
recurso seja conhecido e provido para os seguintes fins:
a) liminarmente, que seja concedido efeito suspensivo para o fim de
revogar a decisão de bloqueio dos bens do agravante, tendo em vista se
tratar de flagrante ilegitimidade passiva;
b) ou, subsidiariamente, que o bloqueio se restrinja à 1/10 do valor
efetivamente desembolsado, ou seja, R$ 15.364,20, excluindo-se o
montante devido a título de multa civil, observando-se a impossibilidade
de se bloquear valores constantes em conta-salário, cujo o saldo é inferior
a 40 salários mínimos;
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30
c) no mérito, que seja dado total provimento ao Agravo de Instrumento
para excluir o agravante da ação por ato de improbidade nº 1012743-
15.2018.4.01.3400 por ser parte ilegítima;
d) ou que seja dado parcial provimento para restringir o bloqueio ao
valor de R$ 15.364,20 (quinze mil, trezentos e sessenta e quatro reais e
vinte centavos), tendo em vista as ilegalidades na ordem judicial de
constrição, apontadas ao longo da peça.
Termos em que
Pede deferimento.
Brasília, 07 de agosto de 2018.
ILMAR NASCIMENTO GALVÃO OAB/DF 19.153 JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO OAB/DF 23.437 MARCELO LAVOCAT GALVÃO OAB/DF 10.958
Num. 2666947 - Pág. 30Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393
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