Comm Am Lat - PPP - 3 octobre 2017 (compléte PCS) v 2-10-17 · Introduction – Définition des...

COMMISSIONSOUVERTESBARREAUDEPARIS

Co-responsables MariaBeatrizBurghettoetPatriciaCuba-Sichler

20thMarch2017

Competition LawandIntellectual Property.

Lepartenariatpublic-privé(PPP)enFranceetenAmériqueLatine

3octobre2017

Intervenants

Pierre SultanAvocat au Barreau de Paris, PPA avocats

Florencio TraviesoAvocat au Barreau de Buenos Aires

Maria Beatriz BurghettoAvocat aux Barreaux de Paris et de Buenos Aires

Patricia Cuba-SichlerAvocate aux Barreaux de Paris et de Lima, DS Avocats

psultan@ppa-avocats.com

Introduction– DéfinitiondesPPP

PPAAvocats

Sans apparaître dans les textes juridiques, la notion departenariat public-privé (PPP) a fréquemment été utiliséepour faire référence à une pluralité de contrats globaux delongue durée, à financement privé, auxquels ont recoursdes autorités publiques

psultan@ppa-avocats.com

Proposition de définition

PPAAvocats

« Un Partenariat Public-Privé est un contrat de long-terme, entre une entitépublique et une société privée, au travers duquel la société privée s’engage àfournir un service global pouvant combiner financement, conception,réalisation, exploitation et maintenance d’une infrastructure publique. Lasociété privée est rémunérée soit par les redevances payées directement parles usagers, soit par des paiements de l’entité publique, conditionnés àl’atteinte de certains niveaux de performance du service, soit par unecombinaison des deux. »

Banque mondiale

psultan@ppa-avocats.com

Caractéristiques communes

PPAAvocats

Contrats globaux : (pré)financement, conception, construction, exploitation, maintenance

Contrats de long terme

La partie privée apporte tout ou partie du financement

Maîtrise d’ouvrage déléguée au partenaire privé

Recours croissant à la technique du financement de projet

Caractéristiques communesContrats globauxUn contrat de PPP a pour caractéristique centrale de regrouper plusieurs phases ou missions d’un même projet:

La conception (ou « travaux d’ingénierie ») l’élaboration du projet, qu’il s’agisse du concept initial, des exigences en matière de résultats, ou des spécifications de conception prêtes à être mises en chantier.

La construction ou réhabilitation : lorsqu’il est fait recours aux PPP pour de nouvelles infrastructures, l’entité privée est en général chargée de la construction de l’actif et de l’installation de tout l’équipement : Projet « Greenfield »Lorsque les PPP concernent des actifs existants, l’entité privée se chargera de la réhabilitation ou de l’expansion de l’actif: Projet « Brownfield »

Le financement : lorsqu’un PPP comprend la construction ou la réhabilitation d’un actif, l’entité privée est généralement tenue de financer tout ou partie des dépenses d’immobilisation requises

La maintenance : les PPP attribuent à l’entité privée la responsabilité d’entretenir une infrastructure selon une norme spécifique, pour la durée de vie du contrat. Cette fonction est en général considérée comme une caractéristique déterminante des contrats de PPP.

L’exploitation : les responsabilités d’exploitation de l’entité privée peuvent varier considérablement, selon la nature de l’actif sous-jacent et du service associé.

PPAAvocats psultan@ppa-avocats.com

Caractéristiques communesFinancement privé

Les PPP apparaissent comme un mécanisme de financement pour surmonter les contraintes budgétaires à court terme, en répartissant le coût d’investissement d’un projet sur toute la durée de ce dernier. Les PPP, par contraste, créent des décaissements sur une longue période.

Les PPP peuvent aider à accroître le financement disponible pour l’infrastructure, c’est-à-dire, dégager un revenu supplémentaire pour s’acquitter des services d’infrastructure, notamment :

• Hausse des revenus en provenance des usagers : en imposant des redevances aux usagers ou en réduisant les pertes au niveau de la collecte de ces frais.

• Nouvelles sources de revenus en provenance d’une utilisation accrue de l’actif. Accroître les recettes en utilisant autrement les actifs d’infrastructure peut permettre de réduire le coût de l’infrastructure imposé au gouvernement ou aux usagers.

psultan@ppa-avocats.com

Caractéristiques communes

PPAAvocats

Mécanisme de paiement

L’entité privée peut:• percevoir des redevances auprès des usagers, • peut être payée par le personne publique, ou • être rémunérée selon une combinaison de ces deux méthodes, avec comme condition, couramment utilisée, que le paiement soit subordonné aux résultats.

Le mécanisme de paiement dépendra des fonctions assumées par l’entité privée :Dans le cadre de PPP à paiement par les usagers tels que des routes à péage, l’entité privée fournit un service aux usagers et produit des recettes en leur imposant des redevances pour le service en question. Ces frais (ou tarifs, ou péages) peuvent être complétés par des subventions versées par le gouvernement. Celles-ci peuvent être axées sur la performance (par exemple, subordonnées à un niveau de qualité donné) ou sur les résultats (par exemple, en fonction des paiements par l’usager).

Dans le cadre de PPP à paiement public, le gouvernement est la seule source de revenu pour l’entité privée. Les paiements par le gouvernement peuvent dépendre de l’actif ou du service mis à disposition selon un niveau de qualité défini contractuellement.

psultan@ppa-avocats.com

Catégories de PPP contractuels

PPAAvocats

q Les PPP concessifsRégie intéressée, affermage, concession de service publicConcessions de servicesConcessions d’aménagement

ØPaiement essentiellement par l’usager ou par l’exploitation ØLe concessionnaire supporte le risque d’exploitation

q Les PPP à paiement publicØPaiement par la personne publique ØPossibilité de recettes annexes

Société de Projet

Adjudicataire

ExploitantAssureursConcepteur Constructeur

Autorité publique

Accord Direct

Parties prenantes

Introduction –Structure contractuelle du PPP-

Actionnaires

Actionnaires

Actionnaires

Prêteurs

Instrumentsde dette

Contrat Principal

Pacted’actionnaires

Contrat Exploitation

Contrats d’Assurance

Contrat Conception Construction

Contrat d’interface

psultan@ppa-avocats.com

Réglementation française du PPP

PPAAvocats

q Les marchés de partenariat (ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015)Mission globale portant a minima sur la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destructiond’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exécution d’une missiond’intérêt général.

o Possibilité pour la personne publique de participer au financement de l’ouvrage.

o La mission globale peut également inclure :ü la conceptionü l’aménagement/ entretien/maintenance/gestion ou exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biensimmatérielsüla gestion d’un service public ou des prestations concourant à la mission de service publicüL’encaissement de recettes auprès de l’usager au nom et pour le compte de la personne publiqueüL’acquisition des biens nécessaires à la réalisation de l’opération,üLa reprise des contrats passés par la personne publique.

q Les contrats de concession (Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession)

Contrat écrit par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient:o l’exécution de travaux ou la gestion de services à un ou plusieurs opérateurs économiques,

o à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. le concessionnaire doit être réellementexposé à un aléa de marché et ne pas être certain d’amortir ses investissements ou les coûts supportés sur ladurée du contrat.

o en contrepartie soit du droit d’exploiter ceux-ci, soit de ce droit assorti d’un prix.

psultan@ppa-avocats.com

Réglementation française du PPP

PPAAvocats

q Marché de partenariat

lemarchédepartenariatpeutêtreconclupartoutacheteur,àl’exceptiondesorganismes,autresquel’État,relevantdelacatégoriedesadministrationspubliquescentrales(ODAC)ainsiquedesétablissementspublicsdesanté

Etudesetavispréalables• Evaluationpréalabledumodederéalisationduprojetetavisdel’organismeexpert• L’étudedesoutenabilitébudgétaireetavisdesservicesduministrechargédubudget

Lesconditionsderecours• Lebilanfavorable

a)L’appréciationdel’étenduedutransfertdelamaîtrised’ouvrageb)L’appréciationdupérimètredesmissionssusceptiblesd’êtreconfiéesc)Desmodalitésdepartagederisquesd)L’appréciationducoûtglobalduprojet

• Leseuilderecoursaumarchédepartenariat• Autorisationpréalableaulancementdelaprocédure

psultan@ppa-avocats.com

Réglementation française du PPP

PPAAvocats

q Les contrats de concession

Lecontratdeconcessionpeutêtreconclupartoutpouvoiradjudicateur

Condition: la réalité du risque supporté par le concessionnaire

Lapartderisquetransféréeauconcessionnaireimpliqueuneréelleexpositionauxaléasdumarché,desortequetoutepertepotentiellesupportéeparleconcessionnairenedoitpasêtrepurementnominaleounégligeable.Leconcessionnaireassumelerisqued'exploitationlorsque,dansdesconditionsd'exploitationnormales,iln'estpasassuréd'amortirlesinvestissementsoulescoûtsqu'ilasupportés,liésàl'exploitationdel'ouvrageouduservice.

Durée Lescontratsdeconcessionsontlimitésdansleurdurée.Cetteduréeestdéterminéeparl'autoritéconcédanteenfonctiondelanatureetdumontantdesprestationsoudesinvestissementsdemandésauconcessionnaire,danslesconditionsprévuesparvoieréglementaire

RéglementationduPPPenAmériqueLatine

FlorencioTravieso ftravieso@gmail.com

RéglementationduPPPenAmériqueLatine

Infrascope 2017overall score

PositionnementduChilietdelaColombie

Positionnementdel’ArgentineetduBrésil

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatine

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineQuelquesdonnéespréliminaires

Cadresjuridiquesrécents (besoindematurité)

Nicaragua (Octobre2016)Argentine (Novembre2016)CostaRica(Décembre2016)Équateur(nouvellesinstitutionsen2016)

Chili25annéesd’expérienceenPPP.70PPPs 5dernièresannées

ColombieNouvellerégulationen2012.37PPPs 5dernièresannées

BrésilDiversificationdeprojets(Santé,éducation,prisons,infrastructureurbaine,projetsenvironnementaux).Rôleactifetcroissantdesautoritéslocales(instancefédérale,municipalités).

Uruguay:exclusionPPPdesservicesd’eauxetassainissementGuatemala: exclusionéducationetsanté

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine

LaloideParticipationPubliquePrivée(PPP)aétéadoptéele16novembreetpromulguéepardécretle30novembre2016

Nouveaurégime,plusflexibleetpluséquilibré danslarépartitiondesprérogatives(vis-à-visdelarégulationprécédente)

AVANT:Lerégimegénéraldescontratsadministratifs argentinsprévoyaitdesprérogativesplusétenduespourl’Etat:i/interprétationunilatéraledesdispositionsducontrat,ii/prérogativesdemodification:modifieràhauteurde20%,révocation,extension,sansindemniserleco-contractant,iii/impositiondespénalitésetsanctions(violationdesesobligations)

L’investisseurdisposaitd’unemargedemanœuvrepluslimitée.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine

LaloiPPP,promulguéele30novembre2016,créeunealternativeaurégimegénéraldescontratsadministratifssanslesupprimer.Eneffet,l’Etatpourrachoisirentrecesdifférentesoptionsdanslecadred’unappeld’offre.Toutefois,s’ilchoisitcelleduPPP,lerégimegénéralnepourrapass’appliquer.

Unenouvelleréglementation

L’objectifdecettenouvellelégislationestde

• fixeruncadrecontractuelplusmoderneetéquilibréafind’attirerlesinvestissements– legouvernementcompteattirerentre30et40MdsUSD

• pallierlemanqued’infrastructuredupays• déléguerunepartdufinancementdestravauxpublicsausecteurprivé,auxbanquesetaux

organismesmultilatéraux,• rattraperuncertainisolementsurlascèneéconomiqueinternationale- l’Argentine,avecle

Venezuela,étaitledernierledernierpaysdelarégionànepasoffrirderégimePPP

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine

Unmotclé:Flexibilité

Laflexibilitéestaccruedanslechoix:

i/del’objet,qu’ils’agissedelaconception,delaconstruction,del’extension,del’amélioration,delamaintenance,deladistributiondebiensoudeservicesoudel’exploitationd’unlieu

ii/dessecteurscouverts,quiincluentlesinfrastructures,l’habitat,lesservices,larechercheappliquéeetl’innovationtechnologiqueainsiqueletermegénérique«autresactivités»laissantlaporteouverte,danslefutur,àdessecteursd’activitésaujourd’huiinexistants

iii/delarémunération,danslamesureoùlescocontractantspeuventchoisird’êtrepayésenmonnaieétrangèreoulocale

iv/delaformeassociative,danslamesureoùlescocontractantspeuventchoisirdecréerunesociétéanonymedontl’objetseraitd’administrerleprojetous’accordersurlemontagejuridiqueetfinancierdeleurchoix.Selonlaloi,leplafondglobaldesignaturedecontratssouslenouveaurégimeaétéfixéà7%duPIB.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine

Quelquesprérogatives

LecadreduPPPrenforcel’exigencetechniquelorsduprocessusdesélectionmaismaintientleminimumde33%decontenulocal afindedévelopperl’industrieetl’emploinational

Danslecadredurégimegénéral(descontratsadministratifsargentins)lasélectionsefaitenfaveurdel’offrequiconvientlemieuxàl’organismecontractant,prenantencompteleprix,laqualité,l’expériencedel’offrantetd’autresconditionsdel’offre,laissantainsiunelargemarged’appréciationàl’Étatdansleprocessus.

DanslecadreduPPP,lasélectiondesprojetssefaitenprioritésurlabasedeleurcomplexité(qualité)technique etdel’optimisationdel’usagedesdenierspublics.Àceteffet,lescontractantsdoiventprésenterl’impactfiscaldeleurprojet,lesexternalitésqu’ilgénère,l’impactentermesd’emploi ainsiqu’enmatièresocialeetenvironnementale.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine

Deslimitespourl’actiondel’État,maisunrôledecontrôlerenforcé

• règlesstrictespoursanctionnerl’investisseurfautif

• indemniserleco-contractants’ilmodifielecontrat,danslesmargesautorisésde20%.

Facultésdecontrôledel’exécution ducontratconservées(Courdecompteslocale)

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineBrésil

Loi8987/1995(LeiNo.8987,DispõeSobreoRegimedeConcessãoePermissãodaPrestaçãodeServiçosPúblicosPrevistonoArt.175daConstituiçãoFederal,edáOutrasProvidências).

Loi 11079/2004(30décembre 2004)Établit des règles générales pour les appels d'offres etlescontrats departenariat public-privé au sein del'administration publique(LeiNo.11079,InstituiNormasGeraisparaLicitaçãoecontrataçãodeParceriapúblico-privadanoAmbito daAdministraçãopública),

ContratsDurée minimum 5ansMontant minimum 6.3MUSD(20millons reais)

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatineChili

Loi 20410/2010,theLawofPublicWorksConcessions(LeydeConcesiones deObras Públicas).

Plusde25ansd’expérienceenPPPUnclimatd’investissementetdesaffairessolide,etdesinstrumentsdefinancementdéveloppés.Plusde70PPPs aucoursdescinqdernièresannées(WBPPIDatabase)ettrèsdiversifiés.

PPPpourdesservicespublics,l’usagedebiensnationaux…..

LecontratPPPadoptelaformed’uneconcession.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatine

Colombie

CadreréglementairerenforcéparunenouvelleloiPPPen2012etundécretréglementairede2015

LoiN° 1508(2012)concernantlespartenariatsPublic-Privés(pourlesjuridictionsnationalesoulocales)Décret1082/2015

Durée :aumoins30ansValeur:1,500,000USDminimumparprojet

Lesinvestisseursprivéssontresponsablesdesopérationsetdelaentretienduprojet

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

RéglementationduPPPenAmériqueLatinePérou:Renforcementducadreinstitutionnel- ProInversión

PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats cubasichler@dsavocats.com

• PPP consolidation• Souscrire les PPP, les

différentes modalités contractuelles pour le développement de l'infrastructure publique et des services publics.

DécretLégislatifN°1012

•International standards• Un cadre juridique unique pour la promotion de l'investissement privé par PPP et projets d'actifs

DécretLégislatifN° 1224

•Amélioration de la Gouvernance• ProInversión nouveau rôle• Amélioration de la qualité des projets• Lutte contre la corruption et amélioration de la transparence

DécretLégislatifN° 1251

2008

2016

2016

RéglementationduPPPenAmériqueLatine

Pérou:ChiffresPPPdepuis2004(sourceProInversión)

PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats cubasichler@dsavocats.com

31 projectsEstimated investment: near USD 13.2 billion*

PROINVERSIONPPPPORTFOLIO2017-2018

31

Energy

Transport

Health

Telecom

Water &Sanitation

Mining

Real Estate

8

7

76

5

3

3

(*)Theauctionsarenotincluded.

Société de Projet

Adjudicataire

ExploitantAssureursConcepteur Constructeur

Autorité publique

Accord Direct

Parties prenantes

Rappel –Structure contractuelle du PPP-

Actionnaires

Actionnaires

Actionnaires

Prêteurs

Instrumentsde dette

Contrat Principal

Pacted’actionnaires

Contrat Exploitation

Contrats d’Assurance

Contrat Conception Construction

Contrat d’interface

AllocationdesrisquesdanslePPPObjectif: Attribuer chaque risque à celui qui peut le gérer au moindre

coût ou en prévenir la réalisation.

• AucentredechaquetransactionPPP(contratscomplexesetdelongterme).

• ConditionpréalableàlarédactiondetoutcontratdePPP:compréhensionapprofondiedesdispositionsrelativesàl'allocationdesrisques.

• Répartitionappropriéedesrisques:déterminesiunprojetdePPPdonnéserasusceptibled’êtrefinancéets’ilseradurable.

• Risquessusceptiblesd’êtrelégiférés,allouésetatténuésentrelessecteurspublicetprivé- abordésprincipalementparlecontratprincipal(risquesnontraités:risqued'approvisionnementdugouvernement,risquefinancieretdeperformancedusecteurprivé,l'intervention/retarddetiersetrisquesspécifiquesdécoulantdeprojetsnonsollicités).

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Exemple:Matricederisques– PPPdanslesecteurénergétique

Projetdeconstructiond’uneusinehydroélectrique

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Donnéesduprojet(usinehydroélectrique)

• Projetdeconstructiond’uneusinedeproductiond'énergiehydroélectriqueàgrandeéchelle(plusde100MW)

• ModalitéBOOT(Build-Own-Operate-Transfer)=CPOT(Construction,Possession,Opération,Transfert)

• Puissancevendueàunacheteuruniqueappartenantàl'État

• L'autoritépubliquedésignel'emplacementdelacentraleélectrique

• Risquesclés:

Ø AcquisitionduterrainetrisquedusiteØ RisquesenvironnementauxetsociauxØ Risquederessourcesoudematièrepremières

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

AllocationdesrisquesidentifiablesProjet:Construction,Possession,Opération,Transfertd’unecentrale

hydroélectrique

CONTRACTANT=« PRIVÉ »PERSONNEPUBLIQUE=« PUBLIC »

1) ACQUISITIONDUTERRAIN/SITE=PRIVÉ/PUBLIC*

6)PERFORMANCE /PRIX=PRIVÉ

2) ENVIRONNEMENT/COMMUNAUTE=PRIVÉ

7)RESSOURCES /INTRANTS=PRIVÉ /PUBLIC*

3) DESIGN=PRIVÉ 8)DEMANDE=PARTAGÉ /PUBLIC*

4) CONSTRUCTION=PRIVÉ 9)MAINTENANCE=PRIVÉ

5)ACHÈVEMENT(retard/dépassementdescoûts)=PRIVÉ

10)FORCEMAJEURE=PARTAGÉ

*marchéémergeants(peudeprojetsindustrielsàgrandeéchelle;structurejuridiqueconduisantàunecertaineimprévisibilité).

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

AllocationdesrisquesidentifiablesProjet:Construction,Possession,Opération,Transfertd’unecentrale

hydroélectriqueCONTRACTANT=« PRIVÉ »

PERSONNEPUBLIQUE=« PUBLIC »11)COURS DECHANGE/TAUXD’INTÉRÊT=PRIVÉ /PARTAGÉ*

15)INFLATION =PUBLIC/PARTAGÉ*

12)ASSURANCE=PRIVÉ /PARTAGÉ* 16)RISQUE STRATEGIQUE=PRIVÉ

13)RISQUEPOLITIQUE= PARTAGÉ/PUBLIC*

17)TECHNOLOGIEPERTURBATRICE=PUBLIC

14)REGLEMENTATION /CHANGEMENTDELALOI=PRIVÉ /PUBLIC*

18)RESILIATIONANTICIPEE(ycompristouteindemnisation)=PARTAGÉ

*marchéémergeants(peudeprojetsindustrielsàgrandeéchelle;structurejuridiqueconduisantàunecertaineimprévisibilité).

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Risquesclés:1)AcquisitionduterrainetrisquedusiteLerisqued'acquérirletitresurleterrainàutiliserpourunprojet,lasélectiondecesiteetles

conditionsgéophysiquesdecesite.• Autorisationdeplanification.• Desdroitsd’accès.• Sécurité.• Patrimoine.• Aspectarchéologique.• Pollution.• Vicescachés.

Marchés développés : Le partenaire privé assume la pleine responsabilité de l'adéquation dusite du projet, y compris les conditions géologiques, géotechniques et archéologiques. Il peuttransmettre ce risque au constructeur (contrat clé en main forfaitaire – EPC).

Marchés émergeants : L'autorité contractante assume le principal risque car elle est la mieuxplacée pour sélectionner et acquérir les intérêts fonciers requis pour le projet et gérer les enjeuxdes terres autochtones et l'engagement avec les communautés locales. Elle devra réaliser desétudes du sol et environnementales détaillées et devra communiquer ces informations auxsoumissionnaires de projets. Elle devra gérer les problèmes liés aux droits fonciers indigènes quipeuvent avoir une incidence sur l'utilisation du site.

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Risquesclés:2)RisquesenvironnementauxetsociauxRisquededommagesàl'environnementoud’impactnégatifsurlescommunautéslocales

Marchés développés : Le partenaire privé aura la responsabilité principale de gérer lastratégie environnementale et sociale dans l'ensemble du projet, conservant la responsabilitépour les impacts sociaux qui sont inévitables suite au développement du projet (par exemple,indemnité de relogement des communautés / entreprises urbaines). Il doit veiller à ce que leconstructeur et/ou l’opérateur respectent les permis et les autorisations applicables enincluant les obligations correspondantes dans les contrats de construction.

Marchés émergeants : Lorsque le pouvoir adjudicateur dicte l'emplacement de la centraleélectrique, le partenaire privé (sous réserve de la révélation complète par l'autoritécontractante de tous les faits qui lui sont connus) a habituellement la responsabilitéd'accepter le site du projet « en l’état » et de gérer le stratégie environnementale et socialedans l'ensemble du projet, ainsi que l'obtention de toutes les licences, permis et autorisationsnécessaires. Lorsque le processus de passation de marchés donne aux partenaires privéslatitude pour choisir l'emplacement optimal de la centrale, ce risque sera entièrement attribuéau secteur privé. Les impacts sociaux sur les communautés locales seront gérés par lepartenaire privé sous la surveillance de l'autorité contractante.

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Risquesclés:7)Risquesliésauxressources/intrantsLerisquequelafournitured'intrantsouderessourcesnécessairesàl'exploitationdu

projetsoitinterrompueouqueleurcoûtaugmente.Marchés développés : Le partenaire privé assume la responsabilité principale d'assurer un débit d'eausuffisant pour le projet. Les prêteurs du partenaire privé vont exiger à ce dernier de justifier seshypothèses d'hydrologie en fonction de plusieurs années de collecte de données d'hydrologie et d'analysede probabilité des niveaux d'eau.

Marchés émergeants : La nature du risque varie en fonction du fait que le projet soit « au-fil-de-l’eau »(sans retenue d’eau) ou un barrage. Mais dans les deux cas, on s'attend à ce que la fiabilité del'approvisionnement en eau soit évaluée en fonction des enregistrements historiques qui auraient dû êtrefaits sur une longue période d'années par le pays hôte. Si des enregistrements détaillés et exacts existent,le partenaire privé peut accepter le risque.

Dans de nombreux cas, des données de cette nature n'ont pas été collectées ou maintenues pendant unepériode suffisante. Il existe d'autres problèmes qui peuvent également rendre ce risque difficile pour unpartenaire privé - par exemple s'il existe une possibilité que le pays hôte puisse prendre des mesures enamont de l'emplacement de la centrale électrique qui affecterait l'approvisionnement en eau (parexemple, accorder des concessions pour d’autres projets d'énergie).

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Exécution

§ Modificationducontrat:

- Avenants:unrégimesensiblementmodifié

- Evénementsextérieurs:

- Théoriedel’imprévision

- FaitduPrince

- Changementdeloi

- ForceMajeure

§ Résiliationducontrat

§ Annulationparunjuge

ParticularitésduPPPenAmériqueLatineArgentine

DialoguecompétitiveEntrelespré-qualifiésetl’Etat(viaOrgano Ejecutor)Adaptationsauxbesoinsdesparties

RenégociationsEtudedecassecteurpéages(1990s)Modificationscontractuelles(garanties,canon,augmentations,extensions)

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

ParticularitésduPPPenAmériqueLatineColombie (Décret1082/2015)

• Lecontratpeutdéterminerundroitàunerétributionparétapes(soumisàapprobationduministre).Article2.2.2.1.2.2.

• Lescontratsdevrontfixerlemécanismedel’actualisationdesmontantsderecettespubliquesettouteautrerétribution.Article2.2.2.1.2.4.

• Desvaleursetmontantsàdéduireencasdemanquementsd’obligationsArticle2.2.2.1.2.5

PPPinitiativepublique(Section4Dec 1082/2015)Possibilitédecessionducontrat(auxfinanciersouàdestiers)Persistancedesnotionsissuesdescontratsadministratifs(clausesexorbitantes,résiliationunilatérale,caducité)

PPPinitiativeprivée(Section5,Déc.1082/2015)Soumiseauxrèglesdumarchépublic

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

ParticularitésduPPPenAmériqueLatineBrésil

LecadrejuridiquedesPPPs estindépendantducadrejuridiquedesconcessions

Concessions‘sponsorisées’.Servicespublicsouprojetsdeconstruction.

L’Etatestautoriséàcompenserviadessubventionsauconcessionnaire

Concessionsadministratives(contratdeservicesàlongterme)Constructionetopérationdesinfrastructurespayéparl’État.Paiementparlesusagersn’estpasunepossibilité.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

ParticularitésduPPPenAmériqueLatineChili

Lesajustementsetrévisionssuiventlesrèglesdelaloidesconcessions,viauneconventioncomplémentaireaucontrat(modificationdeladurée,oudesapportsdel’État).

Panelstechniquespourdifférendsentrelesparties

Challenges :

Coûtsdesprojets

Unedemandecroissantepouruneplusgrandetransparenceàtouteslesétapesduprojet(suividescoûts,performanceséconomiques)

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

ParticularitésduPPPenAmériqueLatine

Pérou:“ObrasporImpuestos”(“OxI”)– DécretLégislatif1250

PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats cubasichler@dsavocats.com

« OxI » mécanisme d’exécution des travaux publics par lequel les entreprises peuvent développer desprojets d’infrastructure ainsi que la maintenance de ces infrastructures comme une modalité de paiementdes impôts. Ainsi, l’activité privée finance directement les projets en guise d’Impôt sur le Revenu (IR) del’année fiscale suivante, et ce jusqu’à un niveau maximal de 50 % de l’IR dû.

Caractéristiques:• Une entreprise privé finance des travaux publics.• Le gouvernement central, régional, local et les universités publiques accordent leur conformité.• Le Ministère de l’Economie et des Finances émet un certificat dénommé CIPRL.• L’entreprise privée utilise le CIPRL comme une sorte de chèque pour le paiement des impôts IR.

Bénéfices:ü Pour l’entreprise qui finance le Projet : Implique dans une démarche responsable et en RSE en

même temps qu’elle récupère l’investissement.ü Pour l’entreprise qui construit : Offre nouvelles opportunités d’affaires. Contrat de nature privée

avec l’entreprise qui prête le financement.ü Pour le gouvernement C/R/L qui valide le Projet : Des travaux publics seront exécutés plus

rapidement au bénéfice de sa population.

GarantiesFrance

q CessionDailly

q Step-in/Droitdesubstitution

q Accorddirect

GarantiesPPPenAmériqueLatineArgentine

Desnouvellesgarantiesfinancièresauxinvestisseurs

• Possibilitédecessiondeparticipations,• révoquerlecontratsil’Étatneremplitpassesobligations,notamment

financières,et• sous-traiteràunetiercepartieunepartducontratsansautorisation

préalabledel’État.

² Mécanismederevenusminimumspourl’investisseur² Encadrementdutraitementdesdommagesetd’indemnisationencasde

violationducontrat² Protectiondel’investisseurcontrelerisqueinflationniste,enexcluant

l’interdictiond’indexationprévuedanslaloideconvertibilitén°23.928(article7et10).

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

GarantiesPPPenAmériqueLatineBrésil

Etablissementdesfondsdegarantiepourminimiserl’expositiondusecteurprivéauxrisquesinstitutionnels.MécanismesderéductionducoutfinancierimplicitedescontratsPPP

Restrictiondel’expositiondesfinancespubliquesfaceauxcontratsPPP,enfixantl’engagementfinancerdel’Etaten1percentdurevenunetannuelduprojet

Colombie3Générationsdecontrats,Critèreévolutifdesgaranties.Garantiederevenuminimum3ème Génération:Réductiondesrisquesetdesigndeconcessionsselonleconceptderevenusouhaitéoffert.

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

GarantiesPPPenAmériqueLatineChili

Déterminationdesobligationsàgarantirdanslecontrat(étudespréalables)Estimationsbudgétairesdéterminantlesmaximumsmontantsdesgarantiesannuelles

Garantiesrevenusminimumlimitésà70%del’investissementduprivé(+coûtsliésàl’opérationetl’entretien).

Partagedesbénéficesextraordinaires

Clausedestabilisationtauxdechange

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

GarantiesPPPenAmériqueLatinePérou

PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats cubasichler@dsavocats.com

§ DécretSuprêmen°162-92-EF- règlementdesrégimesdegarantiedel’investissementprivé.§ Décret Législatif n° 757 portant loi-cadre pour le développement de l’investissement privé.

ü Traitementnondiscriminatoire.L’investissementétrangerbénéficiedumêmetraitementquel’investissementlocal,Constitution1993

ü Accèssansrestrictionàlamajoritédessecteurséconomiquesü Libretransfertdecapitauxetlibreconcurrence.Iln’existepasdecontrôledestauxde

change:l’usage,laconvertibilitéetlaremisedecapitauxestlibre.ü Garantiedelapropriétéprivéeü Diversaccordsd’investissement,membreduCIRDIetMIGA.LoiN° 28933,15/12/2006

créele« SistemadeCoordinaciónyRepuestadelEstadoenControversiasInternacionalesdeInversión »- SICRECI,identifieetrésoutlespotentielsdisputes.Assureuneréponseadaptéeetcoordonnéedel’Etatencasdecontroversesaveclesinvestisseurs.

ü Accordsdestabilitéjuridiqueetfiscaleseloncertainscritères.

Recoursetcontentieuxpossibleentrelessoumissionnairesetl’Etat(France)

Recours(tiers)FRANCE

q Procéduresd’urgence- Leréféréprécontractuel,jusqu’àlasignatureducontrat- Leréférécontractuel,aprèslasignatureducontrat

q Autresrecours- Recoursencontestationdelavaliditéd’uncontrat- Recourspourexcèsdepouvoir

Recourscontractuels

q Conciliation/médiation

q Arbitrage

q Recourscontentieux

Contentieux– PPPInternationauxvIntérêtsopposésdel’investisseurétrangeretlapersonnepublique:

A. Méfianceprobable(etparfoisjustifiée)del’investisseurparrapportausystèmejuridiqueétranger.

B. Intérêtdelapersonnepubliquedemaintenirlescoûtsbasetlarésolutiondedifférendsefficaceetlocale.

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

vSystèmejudiciairedupaysd’accueil:probablementinefficace/lent/cher/corrompuoubiaisé/passuffisammentindépendant/partialàlapersonnepublique…

vNormesprocéduralesdupaysd’accueil:chargedelapreuve(trop)lourdepourledemandeur/exécutiondesjugementscompliquée/immunitédelapersonnepubliqueauxpoursuitesouàl’exécution(renonciation,etc.).

ØArbitrageinternational(oudomestique)commercial/d’investissement//institutionnel/adhoc

ØNégociationØMédiationØAvis/décisiond’expert/paneld’experts(« disputeboard »)

Contentieux– Modesalternatifs(MARDs)(contraignants– non-contraignants)

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

vDécisiondéfinitive,normalementnonsusceptiblederecoursenappel

vDécisionrenduepardesexpertsvProcédurefaçonnéeprincipalementparlespartiesvPlusgranderapidité,proximitéetengagementdesarbitresparrapportauxtribunauxétatiques

vDécisionsurlefondplusfacileàexécuterauniveauinternational(ConventiondeNewYorkde1958)

Contentieux– Avantagesdel’arbitrage

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Efficacitédel’arbitrageinternational

i. vérifier si lamatière est arbitrable selon laloi applicableii. s’assurer quelapersonne publique aitlacapacité desesoumettre à

l’arbitrage etn’ait pasd’immunité auxpoursuites ou à l’exécutioniii. exprimer clairement leur volonté desoumettre leurs différends à

l’arbitrageiv. choisir desrègles d’arbitrage appropriées permettant à l’arbitrage

desedérouler même sanslaparticipationdel’une despartiesv. s’assurer quelesclausescompromissoires insérées dans tous les

contrats sont compatiblesetprévoir lajonction desparties(sous-traitants /prêteurs /assureurs)

vi. choisir desarbitres quiconnaissent laprocédure (ou confier lechoixà une institutionarbitrale compétente)

vii. serenseigner surlapossibilité defairerecours à l’arbitraged’investissement

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

LespartiesDEVRAIENT:

Efficacitédel’arbitrageinternational

i. supposer quel’arbitrage est lemeilleur MARDdans tous lescas etquetous lesEtats sont favorables à l’arbitrage

ii. fixerlesiège dans unEtat quin’est passignataire delaConventiondeNewYorkde1958

iii. combinerune clauseattributivedejurisdictionavecune clausecompromissoire ou utiliserdesclausesdonnant lechoix à l’une despartiesentrelecontentieux étatique etl’arbitrage

iv. choisir plusieurs lois applicables ou plusieurs sièges del’arbitragev. choisir desrègles d’arbitrage incompatiblesaveclaclause

compromissoire sanspréciser quecette dernière constitue unedérogation auxdites règles

vi. supposer quel’arbitrage est confidentiel (il faut lepréciser)vii. nommer desindividus en tant qu’arbitres dans laclause

compromissoire

LespartiesNEDEVRAIENTPAS:

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Efficacitédel’arbitrageinternationalChoixdusiègedel’arbitrage

Lalégislationapplicableàl’arbitrage(lex arbitri)doit:

i. garantir lareconnaissanceetl’exécution delaconventiond’arbitrage

ii. fournir lesbasesdurôle decoopération etd’assistance joué parlestribunaux étatiques

iii. garantir lareconnaissancedessentencesarbitrales nationales etétrangères

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Impactdeslégislationsnationalessurl’arbitrageLégislationdusiègedel’arbitrage

applicableàlavaliditédelaclausecompromissoireetàcelledelasentencearbitrale(etàlaprocédurearbitrale)Objectifs(i)et(ii)

Législationdupaysoùlasentencearbitralefinalevaêtreexécutée

Objectif (iii)Possibleimpactsurlesobjectifs (i)et(ii)

MariaBeatrizBurghetto maria.beatriz.burghetto@orange.fr

Contentieux PPPenAmérique Latine

Concessionsviales enColombie

AéroportInternationalElDorado,Bogotá

ConcessionsInfrastructurePénitentiaireenChili

Renégociationsconcessionsd’autoroutes,Argentine

FlorencioTraviesoPh.D florencio@travieso.org

CritiquesfaitesaurégimeduPPPFrance

LesPPP,uneprivatisationrampanteduservicepublic?

LesPPP,unendettement« caché »?

LesPPP,pluschersquelescontrats« classiques »?

AmériqueLatine

Absencedematurité

Risques(politiques,règlementation)

Designduprojetinsuffisant

Questions?