Dr. José H. Sahiánjosesahian@hotmail.com 1 TERCERA PARTE VENTAS DOMICILIARIAS Y VENTAS A DISTANCIA...

Dr. José H. Sahián josesahian@hotmail.com1

TERCERA PARTE

VENTAS DOMICILIARIAS Y VENTAS A DISTANCIACapítulo VII

Ventas domiciliarias y a distanciaCapítulo VII (Arts. 32 a 35 LDC).

Art. 32: denominadas “ventas domiciliarias” Art. 33: denominadas “ventas por

correspondencia”

¿Cuáles son las ventas “domiciliarias o directas” del art. 32?

– 1.- DOMICILIARIA: la efectuada en el lugar donde el consumidor reside -permanente o transitoria- o en su trabajo (como lo hacía la anterior redacción)

– 2.- Se agrega: toda aquella que tenga lugar "fuera del establecimiento del proveedor".

– 3.- POR CONVOCATORIA: Agrega la ley 26.361 un párrafo prácticamente idéntico al incorporado por el dec. 561/99 al art. 32 del decreto reglamentario 1798/94: "También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trata de un premio u obsequio".

Casos de ventas domiciliarias o directa (art. 32)

Régimen aplicable a contratos celebrados: – en ocasión de un tour, – en el lugar de internación del consumidor, – en el lugar habitual donde cursa sus estudios, – en lugares públicos en general, – o aun en la calle, trátese o no de una venta ambulatoria; – así como en la contratación celebrada por el consumidor a

su solicitud en su domicilio, cuando su objeto es un bien diverso de aquél por el cual requirió la visita.

Ventas domiciliarias o directaArt. 32 – Exclusión

"Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes “perecederos” recibidos por el consumidor y abonados al contado". (hubiera sido más correcto hablar de “bienes consumibles”)

¿En qué consiste la protección a las ventas del art. 32 LDC?

– 1).- Deberá ser instrumentado por escrito conforme lo dispuesto en los arts. 10.

– 2).- Es de aplicación el art. 34 de la LDC.

– Crítica: En el nuevo art. 10, no se advierte razón para distinguir, en materia de contratación de servicios, según que la misma haya tenido lugar en el establecimiento del proveedor o fuera de él y exigir el cumplimiento de las formalidades del artículo en el segundo supuesto pero no hacerlo en el primero.

¿Cuáles son las ventas “a distancia” o “entre ausentes” o “por correspondencia” del art. 33?

Es aquella en que la propuesta se efectúa por: – medio postal, – telecomunicaciones, – electrónico o similar – y la respuesta a la misma se realiza por iguales

medios.

¿En qué consiste la protección a las ventas del art. 33 LDC?

– 1).- Posibilidad de rescisión por el mismo medio (art. 10 ter)

– 2).- Es de aplicación el art. 34 de la LDC.

Rescisión por el mismo medioArt. 10 ter (incorporado por ley 26.361)

Se faculta al consumidor a rescindirlo por el mismo medio.

AMBITO DE APLICACIÓN:– contratación de servicios a distancia, comprendidos de modo genérico

en las previsiones del art. 33 , LDC., titulado "Venta por correspondencia y otras"

– incluido el público domiciliario,. “El proveedor del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del

consumidor o usuario una constancia fehaciente del mismo dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión”.

La obligada al cumplimiento de esta obligación será la empresa que reciba el pedido, se trate del propio proveedor o de una tercera empresa que se ha contratado al efecto (ej. Call Centers). (Responsabilidad solidaria).

Revocación de la aceptaciónArt. 34

El consumidor o usuario dispondrá para el ejercicio del desistimiento de un plazo de diez días que se contará desde "la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra" (mod. por ley 26.361 que amplió el plazo de 5 días.)

Casos:– venta “domiciliaria” (Art. 32)– venta “por correspondencia” (Art. 33)

Revocación de la aceptación - Art. 34 Plazos en el derecho comparado

Art. 34 LDC: 10 días corridos. La Directiva 97/7/CE relativa a la protección

de los consumidores en materia de contratos a distancia asigna "un plazo mínimo de siete días laborables" (art. 6).

Otorgan un plazo de siete días el Código de Defensa do Consumidor brasileño (art. 49) y la Ley del Consumidor paraguaya de 1998

Fundamento de la revocación de la aceptación del art. 34

– La compraventa es efectuada bajo el vicio de sorpresa, como vicio de los actos jurídicos (en el caso del art. 32)

Crítica al tratamiento uniforme de los arts. 32 y 33 porque la fundamentación no es tan clara en el caso del art. 33. (DE LORENZO)

– La vulnerabilidad cognoscitiva del consumidor es el fundamento principal del denominado "plazo de reflexión" y su correlativo "derecho al arrepentimiento" (o "ius poenitendi").

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la “revocación de la aceptación” del art. 34?

La mal llamada “revocación de la aceptación” es en realidad una posibilidad de dejar sin efecto un contrato perfeccionado y por tanto ya concluido.

Naturaleza jurídica según la doctrina:– pacto de displicencia (ex lege) (ALTERINI)– la formación progresiva del consentimiento (PIZZIO, Jean

Pierre) – opción a favor del consumidor (GORGONI, Marilena).– contratación hecha bajo condición suspensiva (DE

LORENZO)

Cuáles son los caracteres del derecho de arrepentimiento del art. 34?

– Efectos: ex tunc, es decir, retroactivamente – Es un derecho subjetivo potestativo y

discrecional, que no requiere motivación ni origina responsabilidad alguna.

– Irrenunciable – La retractación debe ser “expedida” dentro de los

10 días.

Ius ponitendi y el pago realizado por el consumidor

¿Cuál es el plazo para devolver el dinero pagado por el consumidor?– LDC argentina: no establece plazo– España, Italia y Francia: “lo antes posible”, hasta

30 días.

– El consumidor es un “comodatario” de la cosa recibida

Para De Lorenzo: no tiene derecho de retención Para Calderón: sí tiene derecho de retención

Además: “deber de informar” contenido en el art. 34

“El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor”.

En un fallo de la Corte Suprema de Italia se sostuvo que el deber de informar sobre el derecho al arrepentimiento debe expresarse en una cláusula separada de las restantes para su mayor transparencia, claridad e inmediata información al consumidor.

¿Cuál es el plazo de caducidad del deber de informar el derecho de arrepentimiento?

¿Cuál es la sanción por incumplimiento de éste deber de información?– nulidad del contrato por incumplimiento de forma ad solemnitatem (LOPEZ

de ZAVALIA).– prolongamiento del spatium deliberandi hasta tanto el proveedor cumpla

con el deber de información (DE LORENZO) pero ello no puede ser sine die………

plazo de seis o tres meses previsto por el art. 11 para la garantía legal por los defectos o vicios (DE LORENZO)

Derecho Comparado: en Italia, se establece un plazo de 60 días (art. 6 inc. 2, dec. leg. 50/1992); en Francia el Code de la Consommation prevé en el art. 121-20 [según la

reciente ley 2001-741] … el plazo hábil para el ejercicio del derecho de retractación se prolongará hasta los tres meses";

en España la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (ref. por la ley 47/2002) que regula los contratos a distancia, prevé un plazo global de tres meses.

Prohibición de “ventas agresivas” del art. 35

“Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice”.

No se prohíbe la propuesta, sino que ella conlleve un cargo automático.

“Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

Prohibición de “ventas agresivas”Art. 35 - Jurisprudencia

Hechos: Una asociación de defensa del consumidor interpuso una demanda tendiente a que se le ordene al banco demandado cesar en el cobro a los titulares de tarjetas de débito de un “seguro de robo en cajeros automáticos”. La Cámara hizo lugar a la acción colectiva entablada.

Sumario: 1.- … proceda a reintegrar los fondos debitados por tal concepto ya que, el art. 35

de la ley 24.240 prohíbe la realización de propuestas al consumidor sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, obligando al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice

2.- Aún cuando el banco demandado hubiera logrado acreditar que remitió a sus clientes cartas advirtiéndoles de las consecuencias del silencio ante el anoticiamiento del inicio de los débitos en concepto de seguro contra robo en cajeros automáticos, ello no obsta a que se tenga por vulnerada la prohibición consignada en el art. 35 de la ley 24.240 …

(Juzg. 1 Gualeguaychú, “Asociación Protección de Consumidores del Mercosur Proconsumer c/ Nuevo Banco de Entre Rios”)

Hechos: Una persona que fue incluida en el régimen de deudores del Banco Central a raíz de una deuda originada en una tarjeta de crédito que no había solicitado, demandó al banco emisor por daños y perjuicios (El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó al banco demandado a pagar $ 3000. La Cámara modificó el fallo apelado en tanto elevó la suma de condena a $ 5500).

Sumario: El envío, por parte del banco emisor, de una tarjeta de crédito que no ha sido solicitada por el destinatario vulnera el art. 35 de la ley 24.240 en tanto prohíbe la realización de propuesta al consumidor sobre una cosa o servicio que no ha sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, obligando al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.

(CNCom, B, “Lupi Luis y otro c/ Lloyds Bank”)

Hechos: La Dirección de Comercio Interior impuso una multa a una entidad bancaria por cobrar un “cargo administrativo” no previsto en el contrato de tarjeta de crédito sin brindar información pertinente al respecto. La Cámara confirmó la resolución apelada.

Sumarios1 - Es procedente la multa impuesta a una entidad financiera si cobró un cargo por costo de

financiamiento que no estaba previsto en el contrato de emisión de tarjeta de crédito, pues el solo hecho de haberlo incluido en los resúmenes de cuenta no basta para entender modificado unilateralmente dicho contrato.

3 - El artículo 35 de al ley de defensa del consumidor en cuanto prohíbe la imposición de un cargo automático por un servicio que no ha sido requerido por el consumidor, tiende a evitar la conducta abusiva que va en detrimento de la prestación del libre consentimiento del cliente, quien ante la falta de información suficiente, se encuentra en situación de desigualdad de contratación.

(CNCont.adm. Fed, III, “Bank Boston NA c. DNCI Disp. 214/05”)Idem, misma sala, “Banco Sudameris S.A. c. DNCI-DI”Idem sala II, Citibank N.A. c. Dirección Nac. de Comercio Interior)

PRIMERA PARTE

CONTRATO DE VENTA DE COSAS MUEBLES.

Enumeración del “Documento de venta” (art. 10)

ARTICULO 10. — Contenido del documento de venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación del bien.(Si se admite los ticket basta la descripción genérica de la cosa o el rubro al que pertenece)

b) Nombre y domicilio del vendedor. (Debería decir “proveedor” y se entiende que se trata del domicilio comercial)

c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere. (había sido vetado por el decreto 2089/93 ) Incorporado por ley 26.361

d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley. (Se refiere a la garantía legal del art. 11 y a la garantía de funcionamiento si fuera el caso)

e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones de pago. (También deben determinarse los intereses) g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el

adquirente. (Agregado por ley 26.361)

Deber de información contenido en el art. 10

La redacción del documento de venta debe ser hecha: – en idioma castellano, – en forma completa, clara y fácilmente legible, – sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o

simultáneamente. – Cuando se incluyan cláusulas adicionales … aquellas deberán ser escritas en letra

destacada y suscritas por ambas partes. – Discusión doctrinaria:

1).- basta la firma general del instrumento que implica conformidad con todo su contenido (1028 del Código Civil) o

2).- se requiere una firma para cada cláusula adicional, como lo prevé, por ejemplo, la Ley N° 19.724 de prehorizontalidad. (LEIVA FERNANDEZ)

Sigue siendo aplicable la resolución SICyM 906/1998, que, entre otras cosas, exige caracteres tipográficos no inferiores a 1,8 mm de altura

Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto.

Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor

“Documento” de venta (art. 10)Ámbito de aplicación

Contratos de compraventa de: – Cosas muebles nuevas– Cosas muebles usadas– Todos los Inmuebles (antes solo inmueble nuevo con destino a vivienda, lotes de

terreno a tales fines, cuando sea por oferta pública a persona indeterminada), lo que no obsta la obligación de escriturar del C.C.

– Solo bienes de consumo. Bienes de capital: NO No alcanza a los contratos de prestación de servicios, Del art. 32 se desprende que cuando dicha contratación se efectúe fuera del

establecimiento del proveedor, sí resultarán alcanzados. – Contradicción entre las dos normas anteriores: Resulta objetable que deba

cumplirse con esta formalidad cuando el contrato se celebre fuera de la empresa proveedora pero no cuando el mismo tenga lugar en su establecimiento, por prestación de servicios (Vázquez Ferreyra) .

No alcanza a la compraventa de bienes “perecederos” recibidos por el consumidor y abonados al contado

El documento de venta (art. 10) es de aplicación no solo al contrato de venta sino a todos los contratos de consumo (FARINA).

Capítulo IV.- (Arts. 11 a 18) De las cosas muebles no consumibles.

Art. 11: Establece la garantía legal por defecto o vicio propio. Art. 14: Obligación de entregar un certificado de garantía respecto de

las cualidades atribuidas a la cosa objeto del contrato. Art. 13: Declara solidariamente responsables del cumplimiento de la

garantía. Art. 12: Obligación de prestar un servicio técnico y suministrar

repuestos y partes. Art. 16: Prórroga de plazo de los arts. 11 y 12 durante el tiempo que la

cosa esté en reparación. Art. 15: Obligación de entregar una constancia de los trabajos

efectuados. Art. 17: Supuesto de reparación no satisfactoria. Art. 18: Aplicación de las disposiciones del CC sobre vicios

redhibitorios.

SEGUNDA PARTE

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

Contrato de prestación de servicioCapítulo V (arts. 19 a 24)

Concepto de Servicio: Contratos cuyo objeto no consiste en entregar una cosa en dominio o en uso, sino cumplir determinada actividad, trabajo o función de cualquier naturaleza, oneroso o gratuito.

– El capítulo no fue modificado por la ley 26. 361

¿Cuál es el ámbito de aplicación del régimen del capitulo V?

– El régimen se aplican a todos los servicios: – Especialmente a “los servicios de mantenimiento,

limpieza, reparación y acondicionamiento están expresamente previstos en los arts. 20 y 21”.

– También se aplica a: los servicios públicos NO domiciliarios servicios públicos domiciliarios (para parte de la

doctrina) transporte NO aéreo (art. 63, aplicación supletoria).

Servicios incluidos en el capítulo V, según la doctrina y la jurisprudencia

– Ahorro Previo– Transporte de personas o cosas– Enseñanza privada– Espectáculos– Albañilería– Instalaciones– Hotelería– Atención al usuario en servicios de aeropuerto– Agencia de viajes– Turismo común y estudiantil– Seguro– Asesoramiento financiero o de AFJP o actividades bancarias– Medicina Prepaga– Construcción– Tarjeta de crédito– Televisión por cable

Régimen jurídico de los “servicios”Art. 19 – Obligación del proveedor

Obligación del prestador de servicios de respetar:– Términos– Plazos– Condiciones – Modalidades– Reservas– Demás circunstancias de la oferta, publicidad o

convenio.

Art. 20: materiales a emplear

Servicios de: – reparación, – mantenimiento, – acondicionamiento, – limpieza o similares

Obligación del proveedor de emplear materiales y productos nuevos y adecuados.

Salvo pacto en contrario por lo que se puede utilizar materiales usados

– pero necesariamente adecuados (MOSSET ITURRASPE y FARINA)

– Aún inadecuados (LOWENROSEN)

Art. 21: Presupuesto (para los casos del art. 20)

Debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los siguientes datos:

– a) Nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio;

– b) La descripción del trabajo a realizar;– c) Una descripción detallada de los materiales a emplear.– d) Los precios de éstos y la mano de obra;– e) El tiempo en que se realizará el trabajo;– f) Si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración

de ésta;– g) El plazo para la aceptación del presupuesto;– h) Los números de inscripción en la Dirección General Impositiva y

en el Sistema Previsional.

Art. 21: Presupuesto – GarantíaDiscusión doctrinaria:

Inciso f) del art. 21 contradice el art. 24 (que dispone que se debe extender constancia escrita de la garantía).

– Para FARINA es derecho del usuario no solicitarla por escrito, pero no un derecho del proveedor a no entregarla. Aunque no esté por escrito la garantía subsiste.

– Para MOSSET ITURRASPE es un error de la LDC.– Para NASIO si no se entrega la garantía hay una presunción de

ineficacia del servicio.– Para PITA en el art. 24 no hay obligación de garantizar, sino de

formalizar por escrito las garantías. La obligación debe ser de aplicación a todos los supuestos de

servicios y no solo a los enunciados en el art. 20 (FARINA y MOSSET ITURRASPE)

Art. 21: ¿Cuál es la consecuencia de la falta de presupuesto?

LDC no establece nada expresamente

FARINA y MOSSET ITURRASPE sostienen que crea una presunción iuris tantum a favor de lo que el consumidor indique como características de la prestación del servicio.

¿El presupuesto es oferta? – Si, conforme art. 7 LDC – No, para un sector minoritario de la doctrina (PITA)

El presupuesto debe ser gratuito (WAJNTRAUB)

Art. 22: supuestos no presupuestados

Todo servicio, tarea, material o costo adicional no presupuestado debe ser autorizado por el usuario antes de su utilización, salvo que el servicio no pueda ser interrumpido sin daño al usuario.

Art. 23: Garantía por deficiencia en la prestación

GARANTIA: Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a:

– 1).- corregir todas las deficiencias o defectos – 2).- reformar – 3).- reemplazar los materiales y productos utilizados

sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor.

Art. 24: Obligación de “documentar” la garantía por la prestación de servicios

Deberá documentarse por escrito haciendo constar:– a) La correcta individualización del trabajo

realizado;– b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha

de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma;

– c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva

Art. 23/4: Garantía por deficiencia en la prestación: “Plazo”

– Interpretación literal inconveniente. – Para MOSSET ITURRASPE el plazo debe contarse desde

que se evidencia el defecto. – Para FARINA en este caso se aplicaría el CC.: Al plazo

puede ampliarse a 60 días porque se aplica el art. 1647 bis del CC (por el art. 3 LDC) que establece que cuando lo defectos eran ocultos, el plazo será de 60 días desde que el defecto fue descubierto.

– Para BONFANTI: Se debe distinguir. Si son defectos ocultos se aplica el art. 1647 bis C.C. y si son aparentes u ostensibles se aplica el art. 23 LDC

– 6 meses del art. 473 del C. de C.

Art. 23/4: Garantía por deficiencia en la prestación: “pacto en contrario”

Interpretación literal: El pacto en contrario es válido Para LOWENROSEN: la garantía es obligatoria La cláusula en contrario no exime al proveedor salvo que se

tratara de una dispensa otorgada por el usuario por escrito y fundamentada (VAZQUEZ FERREYRA)

No se admite pacto en contrario a pesar de lo dispuesto en el art. 21 inciso f), respecto a la existencia de la garantía, solo sobre su otorgamiento por escrito (FARINA).

Ni siquiera por el art. 21 inciso f) el proveedor puede eximirse de su obligación de garantía ni tampoco de extenderla por escrito ( MOSSET ITURRASPE)

Art. 23 (cont.): Jurisprudencia

“se sancionó al lavadero porque decoloró una prenda de vestir y si bien le abonó al damnificado el valor de la prenda, lo hizo fuera del plazo del art. 23 LDC” (CNCAdm Fed, Sala II, “Lavadero de Norma González c/Secretaría de Comercio”).

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