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Nº 58, octubre de 2016
1
Jurisprudencia
Reseñ a Jurisprudeñcial, octubre e-Dictum 58 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA
SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C- 191/15] DE 28 DE JULIO DE 2016
Condiciones generales de la contratación y protección de los
consumidores.- La ley aplicable a una acción de cesación en
materia de protección de los intereses de los consumidores
debe determinarse conforme al Reglamento 864/2007
(Roma II), mientras que la ley aplicable a la apreciación de
una cláusula contractual dada debe determinarse conforme
al Reglamento 593/2008 (Roma I).- Una cláusula que figura
en las condiciones generales de venta de un profesional que
establece como derecho aplicable la ley del Estado miembro
donde radica el domicilio social del profesional es abusiva en
la medida en que induzca a error al consumidor dándole la
impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley del
citado Estado miembro.- El tratamiento de datos personales
efectuado por una empresa de comercio electrónico se rige
por el Derecho del Estado miembro al que la empresa dirige
sus actividades si esa empresa efectúa el tratamiento de los
datos en cuestión en el marco de las actividades de un
establecimiento situado en un Estado miembro. Corresponde
al órgano jurisdiccional nacional determinar si ése es el caso.
<<Amazon EU es una sociedad domiciliada en Luxemburgo
que forma parte de un grupo internacional de comercio por
correspondencia que tiene por objeto, entre otras
actividades, a través de un sitio de Internet dotado de un
nombre de dominio con la extensión «.de», a los
consumidores que residen en Austria con los cuales celebra
contratos de venta electrónica. Dicha sociedad no tiene
domicilio social ni cuenta con ningún establecimiento en
Austria.
Hasta mediados de 2012, las condiciones generales que
incluían los contratos celebrados con esos consumidores
estaban redactadas del siguiente modo:
“Amazon.de no reconocerá condiciones distintas que el
cliente establezca, a no ser que Amazon.de haya
expresamente dado su consentimiento por escrito a la
validez de tales cláusulas.
[...]
Cuando se efectúen pagos contra remisión de factura y en
otros casos justificados, Amazon.de comprobará y
examinará los datos de carácter personal de los clientes y
efectuará un intercambio de datos con otras empresas del
grupo Amazon, con empresas de información económica y,
en su caso, con la sociedad Bürgel Wirtschaftsinformationen
GmbH & Co. KG, Postfach 5001 66, 22701, Hamburgo,
Alemania.
[...]
Para adoptar una decisión sobre el recurso al medio de
pago, nos basamos (además de en nuestros propios datos)
en cálculos de probabilidad para evaluar el riesgo de impago,
que nos proporcionan Bürgel Wirtschaftsinformationen
GmbH & Co. KG, Gasstrasse 18, 22761, Hamburgo, y la
sociedad Informa Solutions GmbH, Rheinstrasse 99, 76532
Baden-Baden [(Alemania)]. También recurrimos a las
mencionadas empresas para comprobar los datos del
domicilio facilitados por el comprador.
[...]
Si el usuario decide aportar contenidos a Amazon.de (por
ejemplo, opiniones de clientes), concede a Amazon.de una
licencia temporal y geográficamente ilimitada, durante la
vigencia del derecho de que se trate, para el uso de dichos
contenidos con cualquier fin, en la red o fuera de ella.
Será de aplicación el Derecho de Luxemburgo, con exclusión
de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos
de compraventa internacional de mercaderías (CVIM)”.
VKI, entidad legitimada para ejercitar acciones de cesación
en el sentido de la Directiva 2009/22, interpuso ante los
tribunales austriacos una demanda solicitando que se
dictara una orden conminatoria, relativa a la utilización de
todas las cláusulas incluidas en las citadas condiciones
generales de contratación y que se publicase la sentencia
que acogiera, en su caso, sus pretensiones, por considerar
que dichas cláusulas eran todas contrarias a las
prohibiciones legales o a los usos leales del comercio.
El tribunal de primera instancia estimó todas las
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pretensiones del recurso, salvo la relativa a la cláusula 8, que
se refería al pago de un suplemento en caso de pago contra
remisión de factura. Apoyándose en la aplicación de
principio del Reglamento Roma I, declaró, sobre la base del
artículo 6, apartado 2, de dicho Reglamento, que la cláusula
12, relativa a la elección de la ley aplicable, no era válida, por
considerar que la elección de la ley no debía llevar a privar al
consumidor de la protección que le garantiza la legislación
del Estado de su residencia habitual. Dicho tribunal dedujo
de ello que la validez de las otras cláusulas debería haber
sido examinada a la luz del Derecho austriaco. Por último,
por lo que se refiere a las cláusulas 6, 9 y 11, el citado
tribunal señaló que únicamente las cuestiones relativas a la
protección de datos debían apreciarse a la luz del Derecho
luxemburgués aplicable, toda vez que el Reglamento Roma I
no excluía la aplicación de la Directiva 95/46.
El tribunal de apelación, ante el que recurrieron las dos
partes en el litigio principal, anuló la sentencia dictada por el
tribunal de primera instancia y devolvió el asunto a éste para
que procediera a un nuevo examen. Consideró que el
Reglamento Roma I era pertinente para la determinación de
la ley aplicable y sólo entró en el fondo del asunto en
relación con la cláusula 12, relativa a la elección de la ley
aplicable. A este respecto, declaró que el artículo 6,
apartado 2, de dicho Reglamento no permitía concluir que
dicha cláusula fuera ilegal y que, en virtud del artículo 10,
apartado 1, del citado Reglamento, el examen de esa
cláusula debería haberse efectuado a la luz del Derecho
luxemburgués. Tras instar al tribunal de primera instancia a
efectuar dicho examen, el tribunal de apelación indicó que,
si dicha cláusula resultara legal con arreglo al Derecho
luxemburgués, también las demás cláusulas, a su vez,
deberían evaluarse a la luz de ese Derecho y sería necesario
en tal caso proceder a una comparación con el Derecho
austriaco con el fin de determinar la ley más favorable en el
sentido del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I.
El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal,
Austria), ante el que VKI recurrió, se pregunta acerca de la
ley aplicable en el marco del litigio principal. En estas
circunstancias, decidió suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales
siguientes:
«1) ¿Ha de determinarse el Derecho aplicable a una
acción de cesación en el sentido de la Directiva
2009/22 con arreglo al artículo 4 del Reglamento
Roma II, cuando la acción se dirige contra el uso
de cláusulas contractuales ilegales por una
empresa establecida en un Estado miembro que,
en el marco del comercio electrónico, celebra
contratos con consumidores residentes en otros
Estados miembros, en particular en el Estado del
órgano jurisdiccional ante el que se interpone la
demanda?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
a) ¿Debe entenderse por país donde se produce el daño
(artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II) el
Estado al que se dirige la actividad comercial de la
empresa demandada, de manera que las cláusulas
impugnadas han de interpretarse con arreglo a la
normativa del Estado del tribunal, cuando la
institución que tiene legitimación activa actúa
contra el uso de dichas cláusulas en los contratos
celebrados con consumidores residentes en dicho
Estado?
b) ¿Existe un vínculo manifiestamente más estrecho
(artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II)
con el Derecho del Estado en que la empresa
demandada tiene su domicilio social cuando sus
condiciones de contratación disponen que los
contratos celebrados por la empresa se someten
al Derecho de dicho Estado?
c) ¿Implica una cláusula como ésta de elección del
Derecho aplicable, por otras razones, que el
examen de las cláusulas impugnadas deba
realizarse con arreglo al Derecho del Estado en
que la empresa demandada tenga su domicilio
social?
3) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión,
¿cómo ha de determinarse el Derecho aplicable a
la acción de cesación?
4) Con independencia de la respuesta que se dé a las
cuestiones anteriores:
a) ¿Es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de
la Directiva 93/13 una cláusula contenida en las
condiciones generales de contratación según la
cual un contrato celebrado en el marco del
comercio electrónico entre un consumidor y una
empresa establecida en otro Estado miembro se
somete al Derecho del Estado del domicilio social
de dicha empresa?
b) El tratamiento de datos personales realizado por una
empresa que en el marco del comercio electrónico
celebra contratos con consumidores residentes en
otros Estados miembros, independientemente del
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Derecho que, en otro caso, fuera aplicable, ¿se
somete exclusivamente, con arreglo al artículo 4,
apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, al
Derecho del Estado miembro en que se encuentra
el establecimiento de la empresa y se produce el
tratamiento de los datos, o debe ésta también
respetar la normativa sobre protección de datos
de los Estados miembros a los que dirige su
actividad comercial?»
Cuestiones prejudiciales
Sobre las tres primeras cuestiones prejudiciales
Mediante sus tres primeras cuestiones, que es preciso
examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente
trata de saber, en esencia, cómo deben interpretarse los
Reglamentos Roma I y Roma II a efectos de determinar la ley
o las leyes aplicables a una acción de cesación, en el sentido
de la Directiva 2009/22, dirigida contra el uso de cláusulas
supuestamente ilegales por una empresa establecida en un
Estado miembro que celebra contratos por vía de comercio
electrónico con consumidores residentes en otros Estados
miembros y, en particular, en el Estado del órgano
jurisdiccional ante el que se interpone la demanda.
Con carácter preliminar, procede señalar, en relación con los
respectivos ámbitos de aplicación de los Reglamentos
Roma I y Roma II, que los conceptos de «obligación
contractual» y de «obligación extracontractual» que figuran
en éstos deben interpretarse de manera autónoma,
remitiéndose a su sistema y a los objetivos de dichos
Reglamentos. Asimismo, debe tenerse en cuenta, como
resulta del considerando 7 de cada uno de los dos
Reglamentos, el objetivo de una aplicación coherente de
éstos no sólo entre ellos, sino también con respecto al
Reglamento n.º 44/2001 (en lo sucesivo, «Reglamento
Bruselas I»), que, en particular, distingue, en su artículo 5,
entre las materias contractual y delictual o cuasidelictual
(véase la sentencia de 21 de enero de 2016, ERGO Insurance
y Gjensidige Baltic, C‑359/14 y C‑475/14, EU:C:2016:40,
apartado 43).
En lo que atañe al concepto de «obligación
extracontractual», en el sentido del artículo 1 del
Reglamento Roma II, cabe recordar que el concepto de
«materia delictual o cuasidelictual», en el sentido del
artículo 5, punto 3, del Reglamento Bruselas I, abarca todas
las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un
demandado y que no estén relacionadas con la «materia
contractual» en el sentido del artículo 5, punto 1, de dicho
Reglamento (sentencia de 21 de enero de 2016, ERGO
Insurance y Gjensidige Baltic, C‑359/14 y C‑475/14,
EU:C:2016:40, apartado 45).
En el contexto del Convenio de 27 de septiembre de 1968
relativo a la competencia judicial y a la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1972,
L 299, p. 32; EE 01/01, p. 186); en lo sucesivo, «Convenio de
Bruselas»), el Tribunal de Justicia ha declarado que una
acción judicial preventiva, entablada por una asociación para
la protección de los consumidores con objeto de obtener la
prohibición del uso por un comerciante de cláusulas
consideradas abusivas en los contratos celebrados con
particulares, es de carácter delictual o cuasidelictual en el
sentido del artículo 5, punto 3, de dicho Convenio (sentencia
de 1 de octubre de 2002, Henkel, C‑167/00, EU:C:2002:555,
apartado 50), interpretación que es válida también con
respecto al Reglamento Bruselas I (véase, en este sentido, la
sentencia de 13 de marzo de 2014, Brogsitter, C‑548/12,
EU:C:2014:148, apartado 19).
Pues bien, a la luz del objetivo de aplicación coherente
recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, la
consideración según la cual, en el ámbito de la protección de
los consumidores, la responsabilidad extracontractual
comprende también los menoscabos del ordenamiento
jurídico que resultan del uso de cláusulas abusivas que las
asociaciones de protección de los consumidores tienen
encomendado evitar (véase, en este sentido, la sentencia de
1 de octubre de 2002, Henkel, C‑167/00, EU:C:2002:555,
apartado 42) es plenamente trasladable a la interpretación
de los Reglamentos Roma I y Roma II. Así pues, procede
considerar que la acción de cesación a la que se refiere la
Directiva 2009/22 tiene por objeto una obligación
extracontractual que resulta de un hecho dañoso en el
sentido del capítulo II del Reglamento Roma II.
El artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento, que figura en
el capítulo II de éste, consagra, como regla particular relativa
a las obligaciones extracontractuales que se deriven de un
acto de competencia desleal, la aplicación de la ley del país
en cuyo territorio las relaciones de competencia o los
intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan
resultar afectados.
A este respecto, del considerando 21 del Reglamento
Roma II resulta que el artículo 6, apartado 1, de éste
concreta, en el ámbito particular de la competencia desleal,
el principio de la lex loci damni, consagrado en el artículo 4,
apartado 1, del citado Reglamento.
Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus
conclusiones, la competencia desleal en el sentido del
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artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II engloba la
utilización de cláusulas abusivas en condiciones generales de
venta cuando pueda afectar a los intereses colectivos de los
consumidores como categoría y, por ende, influir en las
condiciones de competencia del mercado.
En el caso de una acción de cesación de la Directiva 2009/22,
el país en el que los intereses colectivos de los consumidores
resultan afectados en el sentido del artículo 6, apartado 1,
del Reglamento Roma II es el país en el que residen los
consumidores a los que la empresa dirige sus actividades y
cuyos intereses son defendidos por la asociación de
protección de los consumidores interesada a través de dicha
acción.
Es preciso señalar que el artículo 4, apartado 3, del
Reglamento Roma II, en virtud del cual se aplicará la ley de
otro país si del conjunto de circunstancias se desprende que
el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país distinto del indicado en el artículo 4,
apartado 1, de dicho Reglamento, no puede llevar a un
resultado diferente.
En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto
77 de sus conclusiones, la regla alternativa prevista en el
artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II no está
adaptada a la materia de la competencia desleal, toda vez
que el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento tiene la
finalidad de proteger intereses colectivos, que van más allá
de las relaciones entre las partes del litigio, previendo una
norma específicamente adaptada a tal efecto. Si se
permitiera no aplicar esa regla ante la existencia de vínculos
personales entre esas partes, se estaría menoscabando ese
objetivo.
En cualquier caso, el hecho de que Amazon EU prevea en sus
condiciones generales la aplicación de la ley del país en el
que tiene su domicilio social a los contratos que haya
celebrado no puede legítimamente constituir ese vínculo
manifiestamente más estrecho.
De no ser así, un profesional como Amazon EU podría de
hecho, amparándose en dicha cláusula, elegir la ley aplicable
a una obligación extracontractual y podría eludir de ese
modo los requisitos exigidos, al respecto, por el artículo 14,
apartado 1, párrafo primero, letra a), del Reglamento
Roma II.
Por consiguiente, procede considerar que la ley aplicable a
una acción de cesación en el sentido de la Directiva 2009/22
debe determinarse, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1, apartado 3, del Reglamento Roma II, conforme al
artículo 6, apartado 1, de ese Reglamento, cuando se invoca
la violación de una legislación que tiene como finalidad
proteger los intereses de los consumidores frente al uso de
cláusulas abusivas en las condiciones generales de venta.
En cambio, la ley aplicable al examen del carácter abusivo de
las cláusulas que figuran en contratos de consumo y que son
objeto de una acción de cesación debe determinarse de
manera autónoma en función de la naturaleza de esas
cláusulas. En este sentido, en el caso de que una acción de
cesación se dirija a evitar que tales cláusulas se incorporen a
contratos de consumo para crear así obligaciones
contractuales, la ley aplicable a la apreciación de tales
cláusulas debe determinarse con arreglo al Reglamento
Roma I.
En el presente caso, las cláusulas supuestamente abusivas
que son objeto de la acción de cesación en el litigio principal
tienen, para los consumidores a los que se dirigen, la
naturaleza de obligaciones contractuales en el sentido del
artículo 1, apartado 1, del Reglamento Roma I.
Esta conclusión no se ve desvirtuada en absoluto por el
carácter colectivo de la acción mediante la cual se impugna
la validez de tales cláusulas. En efecto, la circunstancia de
que dicha acción no se dirija contra los contratos
individuales efectivamente celebrados es inherente a la
propia naturaleza de esa acción colectiva y preventiva, en el
marco de la cual se efectúa un control abstracto.
Así pues, procede distinguir, a efectos de determinar el
Derecho aplicable entre, por un lado, la apreciación de las
cláusulas afectadas y, por otro, la acción de cesación del uso
de dichas cláusulas, ejercitada por una asociación como VKI.
Esta distinción se impone para garantizar la aplicación
uniforme de los Reglamentos Roma I y Roma II. Es más, el
vínculo autónomo de las cláusulas de que se trata garantiza
que el Derecho aplicable no varíe en función del tipo de
acción elegida.
Si, en el marco de un procedimiento iniciado mediante la
presentación de una acción colectiva, las cláusulas
contractuales de que se trata debieran ser examinadas
conforme al Derecho designado aplicable con arreglo al
artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, existiría
riesgo de que los criterios de examen fueran diferentes de
los utilizados en un procedimiento individual iniciado por un
consumidor.
En efecto, en lo que atañe al examen de las cláusulas en un
procedimiento individual iniciado por un consumidor, la ley
designada como aplicable, como ley del contrato, puede ser
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diferente de la designada como aplicable, como ley delictual,
a la acción de cesación. A este respecto, es preciso señalar
que el nivel de protección de los consumidores varía
también de un Estado miembro a otro, conforme al artículo
8 de la Directiva 93/13, de modo que, aun permaneciendo
igual el resto de factores, la apreciación de una cláusula
puede variar en función del Derecho aplicable.
Ese vínculo diferente de una cláusula, con arreglo a la ley
designada como aplicable, en función del tipo de acción
ejercitada tendría por efecto neutralizar la concordancia de
apreciación entre acciones colectivas y acciones individuales
que el Tribunal de Justicia ha establecido al obligar a los
tribunales nacionales a extraer de oficio, también de cara al
futuro, todas las consecuencias previstas en el Derecho
nacional del reconocimiento del carácter abusivo de una
cláusula que forma parte de los condiciones generales de los
contratos de consumo en el marco de una acción de
cesación, para que dicha cláusula no vincule a los
consumidores que hayan celebrado un contrato que
contenga esas mismas condiciones generales (véase la
sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10,
EU:C:2012:242, apartado 43).
La incoherencia que resultaría de un vínculo diferente de
una cláusula en función del tipo de acción ejercitada
menoscabaría el objetivo perseguido por las Directivas
2009/22 y 93/13 que es hacer que cese eficazmente el uso
de las cláusulas abusivas.
De las consideraciones anteriores resulta que la ley aplicable
a una acción de cesación, en el sentido de la Directiva
2009/22, debe determinarse con arreglo al artículo 6,
apartado 1, del Reglamento Roma II cuando se invoca la
violación de una legislación destinada a proteger los
intereses de los consumidores frente al uso de cláusulas
abusivas en las condiciones generales de venta, mientras
que la ley aplicable a la apreciación de una cláusula
contractual dada debe determinarse siempre con arreglo al
Reglamento Roma I, en el marco de una acción individual o
en el de una acción colectiva.
Sin embargo, es necesario precisar que, al apreciar el
carácter abusivo de una determinada cláusula contractual en
el marco de una acción de cesación, del artículo 6, apartado
2, del Reglamento Roma I, resulta que la elección de la ley
aplicable se hace sin perjuicio de la aplicación de las
disposiciones imperativas previstas por la ley del país en el
que residen los consumidores cuyos intereses son
defendidos mediante esa acción. Entre tales disposiciones
pueden figurar las que transponen la Directiva 93/13
siempre que garanticen, conforme al artículo 8, de ésta, un
nivel de protección más elevado para el consumidor.
En consecuencia, procede responder a las tres primeras
cuestiones prejudiciales que los Reglamentos Roma I y
Roma II deben interpretarse en el sentido de que, sin
perjuicio del artículo 1, apartado 3, de cada uno de esos
Reglamentos, la ley aplicable a una acción de cesación, en el
sentido de la Directiva 2009/22, dirigida contra el uso de
cláusulas contractuales supuestamente ilegales por una
empresa domiciliada en un Estado miembro que celebra
contratos por vía de comercio electrónico con consumidores
que residen en otros Estados miembros y, en particular, en
el Estado del órgano jurisdiccional ante el que se interpone
la demanda, debe determinarse conforme al artículo 6,
apartado 1, del Reglamento Roma II, mientras que la ley
aplicable a la apreciación de una cláusula contractual dada
debe determinarse siempre con arreglo al Reglamento
Roma I, independientemente de que esa apreciación se
efectúe en el marco de una acción individual o en el de una
acción colectiva.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial, letra a)
Mediante su cuarta cuestión, letra a), el órgano
jurisdiccional remitente pregunta si una cláusula que figura
en las condiciones generales de venta de un contrato
celebrado por vía electrónica entre un profesional y un
consumidor, en virtud de la cual la ley que rige ese contrato
es la del Estado miembro del domicilio social de dicho
profesional, es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado
1, de la Directiva 93/13.
De esta última disposición resulta que las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se
consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y las obligaciones de las
partes.
El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 precisa que se
considerará que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente
por el profesional y el consumidor no haya podido influir
sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos
de adhesión. Como ha señalado el Abogado General en el
punto 84 de sus conclusiones, ese supuesto incluye
condiciones generales de venta como las controvertidas en
el litigio principal.
Con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el
carácter abusivo de una cláusula sólo puede ser declarado
tras un examen caso por caso que tenga en cuenta todas las
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circunstancias pertinentes, incluida la naturaleza de los
bienes o de los servicios que sean objeto del contrato.
Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las
circunstancias propias del caso concreto, una cláusula
cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y
transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es
competente para deducir de las disposiciones de la Directiva
93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar
al efectuar dicha apreciación (véase, en este sentido, la
sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑
26/13, EU:C:2014:282, apartados 40 y 45 y jurisprudencia
citada).
En cuanto a una cláusula como la cláusula 12 de las
condiciones generales controvertidas en el litigio principal,
relativa al Derecho aplicable, es preciso señalar, de entrada,
que la legislación de la Unión autoriza en principio las
cláusulas de elección de la ley aplicable. En efecto, el artículo
6, apartado 2, del Reglamento Roma I reconoce la facultad
de las partes de pactar el Derecho aplicable a un contrato de
consumo, siempre que se garantice el respecto de la
protección que le proporcionen al consumidor las
disposiciones de la ley de su foro, que no podrán excluirse
mediante acuerdo.
En tales circunstancias, como ha señalado el Abogado
General en el punto 94 de sus conclusiones, una cláusula de
elección de la ley aplicable redactada previamente que
designa al Derecho del Estado miembro donde se encuentra
el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta
ciertas características, propias de su tenor o contexto, que
generan un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes.
En particular, el carácter abusivo de esa cláusula puede
resultar de una formulación que no cumple la exigencia de
una redacción clara y comprensible enunciada en el artículo
5 de la Directiva 93/13. Dada la situación de inferioridad en
que se halla el consumidor con respecto al profesional en lo
que se refiere, en particular, al nivel de información, esa
exigencia debe ser objeto de una interpretación extensiva
(véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015,
Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, apartado 40 y
jurisprudencia citada).
Es más, cuando los efectos de una cláusula se determinen
por disposiciones legislativas imperativas, es esencial que
dicho consumidor sea informado por el profesional de
dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de
26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10, EU:C:2012:242,
apartado 29). Así sucede con el artículo 6, apartado 2, del
Reglamento Roma I, que dispone que la elección de la ley
aplicable no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida
de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones
que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la
ley que, a falta de elección, habría sido aplicable.
Habida cuenta del carácter imperativo de la exigencia que
figura en el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I,
un juez, ante una cláusula de elección de la ley aplicable,
deberá aplicar, en el supuesto de que se trate de un
consumidor que tenga su residencia principal en Austria, las
exigencias de las disposiciones legales austriacas, a las que,
según el Derecho austriaco, no pueden introducirse
excepciones mediante acuerdo. Corresponderá, en su caso,
al órgano jurisdiccional remitente identificar esas
disposiciones.
Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión,
letra a), que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que una cláusula que
figura en las condiciones generales de venta de un
profesional, que no ha sido negociada individualmente, en
virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio
social de ese profesional rige el contrato celebrado por vía
de comercio electrónico con un consumidor, es abusiva en la
medida en que induzca a error a dicho consumidor dándole
la impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley
del citado Estado miembro, sin informarle de que le ampara
también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del
Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las
disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable,
de no existir esa cláusula, extremo que debe comprobar el
órgano jurisdiccional nacional a la luz de todas las
circunstancias pertinentes.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial, letra b)
Mediante su cuarta cuestión, letra b), el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4,
apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse
en el sentido de que un tratamiento de datos personales
efectuado por una empresa de comercio electrónico se rige
por el Derecho del Estado miembro al que esa empresa
dirige sus actividades.
A tenor del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva
95/46, los Estados miembros aplicarán las disposiciones
nacionales que hayan aprobado para la aplicación de esta
Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando el
tratamiento se efectúe en el marco de las actividades de un
establecimiento del responsable del tratamiento en el
territorio del Estado miembro.
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De lo anterior se desprende que un tratamiento de datos
efectuado en el marco de las actividades de un
establecimiento se rige por el Derecho del Estado miembro
en cuyo territorio esté situado dicho establecimiento.
Por lo que se refiere, en primer lugar, al concepto de
«establecimiento» en el sentido del artículo 4, apartado 1,
letra a), de la Directiva 95/46, el Tribunal de Justicia ha
precisado que se extiende a cualquier actividad real y
efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación
estable (sentencia de 1 de octubre de 2015, Weltimmo, C‑
230/14, EU:C:2015:639, apartado 31).
A este respecto, como ha señalado el Abogado General en el
punto 119 de sus conclusiones, si bien el hecho de que la
empresa responsable del tratamiento de datos no posea una
filial ni una sucursal en un Estado miembro no excluye que
pueda tener en su territorio un establecimiento en el
sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva
95/46, ese establecimiento no puede existir por el mero
hecho de que allí se pueda acceder al sitio de Internet de la
empresa en cuestión.
Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, más bien
deben evaluarse tanto el grado de estabilidad de la
instalación como la efectividad del desarrollo de las
actividades en el Estado miembro de que se trate (véase, en
este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015,
Weltimmo, C‑230/14, EU:C:2015:639, apartado 29).
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la cuestión de si el
tratamiento de los datos personales objeto de litigio se
efectúa «en el marco de las actividades» de ese
establecimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1,
letra a), de la Directiva 95/46, el Tribunal de Justicia ya ha
recordado que esta disposición no exige que el tratamiento
de los datos personales controvertidos sea efectuado «por»
el propio establecimiento en cuestión, sino únicamente «en
el marco de las actividades» de éste (sentencia de 1 de
octubre de 2015, Weltimmo, C‑230/14, EU:C:2015:639,
apartado 35).
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar,
a la luz de esta jurisprudencia y teniendo en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del litigio principal, si Amazon EU
efectúa el tratamiento de los datos en cuestión en el marco
de las actividades de un establecimiento situado en un
Estado miembro distinto de Luxemburgo.
Como ha señalado el Abogado General en el punto 128 de
sus conclusiones, si el órgano jurisdiccional remitente
demostrara que el establecimiento en el que Amazon EU
efectúa el tratamiento de esos datos está situado en
Alemania, el Derecho alemán debería regir ese tratamiento.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede
responder a la cuarta cuestión, letra b), que el artículo 4,
apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse
en el sentido que el tratamiento de datos personales
efectuado por una empresa de comercio electrónico se rige
por el Derecho del Estado miembro al que dicha empresa
dirige sus actividades si esa empresa efectúa el tratamiento
de los datos en cuestión en el marco de las actividades de un
establecimiento situado en un Estado miembro.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si
ése es el caso>>.
SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
[Asunto C- 484/14] DE 15 DE SEPTIEMBRE DE
2016
Sociedad de la información: aspectos jurídicos del servicio
consistente en facilitar acceso a una red de comunicaciones.-
En caso de perjuicio a un tercero mediante el uso de una red
de comunicaciones, el proveedor del servicio queda exento
de responsabilidad si no ha originado por sí mismo la
transmisión, si no ha seleccionado al destinatario de la
transmisión y si no ha seleccionado ni modificado los datos
transmitidos. En tales circunstancias, el prestador que facilita
el acceso a la red de comunicaciones no es responsable de
que su conexión haya sido utilizada por terceros para
infringir derechos de autor. Ahora bien, el perjudicado sí
puede solicitar del titular de la red que adopte las medidas
técnicas necesarias para evitar futuras infracciones.
<<El Sr. Mc Fadden es el administrador de una empresa que
vende y alquila material de iluminación y sonido. Explota una
red local inalámbrica que ofrece, en los alrededores de su
empresa, acceso gratuito y anónimo a Internet. Para facilitar
dicho acceso a Internet, utiliza los servicios de una empresa
de telecomunicaciones. El Sr. Mc Fadden había decidido
voluntariamente no proteger el acceso a dicha red con el fin
de llamar la atención de los clientes de los comercios
adyacentes, los transeúntes y los vecinos sobre su sociedad.
Alrededor del 4 de septiembre de 2010, el Sr. Mc Fadden
sustituyó el nombre de su red, «mcfadden.de», por el de
«freiheitstattangst.de», en referencia a una manifestación
por la protección de los datos personales y contra el
excesivo control del Estado.
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En esa misma época, se puso gratuitamente a disposición del
público en Internet una obra musical, sin autorización de los
titulares de derechos, mediante la red local inalámbrica
gestionada por el Sr. Mc Fadden, quien afirma no haber
cometido la infracción de que se trata, pero no puede excluir
que haya sido cometida por un usuario de su red.
Sony Music es la productora del fonograma de dicha obra.
El 29 de octubre de 2010, Sony Music requirió al
Sr. Mc Fadden para que respetara sus derechos sobre dicho
fonograma.
A raíz de dicho requerimiento, el Sr. Mc Fadden interpuso
ante el tribunal remitente una demanda declarativa negativa
(negative Feststellungsklage). Como respuesta, Sony Music
presentó varias demandas reconvencionales con el objeto
de que el Sr. Mc Fadden, en primer lugar, abonara una
indemnización por daños y perjuicios sobre la base de su
responsabilidad directa en la infracción de los derechos
sobre dicho fonograma, en segundo lugar, cesara en la
infracción contra sus derechos bajo pena contractual, y, en
tercer lugar, reembolsara los gastos relativos al
requerimiento extrajudicial y las costas judiciales.
Mediante sentencia de 16 de enero de 2014, dictada en
rebeldía contra el Sr. Mc Fadden, el órgano jurisdiccional
remitente desestimó la demanda de este último y estimó las
demandas reconvencionales de Sony Music.
El Sr. Mc Fadden formuló oposición contra esta sentencia,
alegando que, con arreglo a las disposiciones por las que se
adapta el Derecho alemán al artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31, quedaba excluida su responsabilidad.
En el marco de este procedimiento de oposición, Sony Music
solicitó, con carácter principal, que se confirmase dicha
sentencia y, con carácter subsidiario, en caso de que el
tribunal remitente no reconociera la responsabilidad directa
del Sr. Mc Fadden, que se condenase a éste al pago de una
indemnización por daños y perjuicios, con arreglo a la
jurisprudencia alemana relativa a la responsabilidad
indirecta (Störerhaftung) de los operadores de redes locales
inalámbricas, por no haber tomado medidas de protección
de su red local inalámbrica y, de este modo, haber permitido
que terceros vulneraran los derechos de Sony Music.
En su petición de decisión prejudicial, el tribunal remitente
indica que se inclina a considerar que la infracción de los
derechos de Sony Music no fue cometida personalmente por
el Sr. Mc Fadden, sino por un usuario desconocido de su red
local inalámbrica. No obstante, se plantea la posibilidad de
declarar la responsabilidad indirecta (Störerhaftung) del
Sr. Mc Fadden debido a que éste no había protegido la red
que había permitido la comisión anónima de dicha
infracción. No obstante, el tribunal remitente se pregunta si
la exención de responsabilidad prevista en el artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31, que ha sido incorporada
al Derecho alemán por el artículo 8, apartado 1, primera
frase, de la Ley relativa a ciertos servicios de comunicación e
información electrónicos, no excluye toda forma de
responsabilidad del Sr. Fadden.
En estas circunstancias, el Landgericht München I (Tribunal
Regional Civil y Penal de Múnich I, Alemania) decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1,
primera parte de la frase, de la Directiva 2000/31,
en relación con el artículo 2, letra a), de dicha
Directiva y el artículo 1, punto 2, de la Directiva
98/34, en el sentido de que “normalmente a
cambio de una remuneraciónˮ significa que el
órgano jurisdiccional nacional debe comprobar si:
a) la persona concreta que invoca la condición de
prestador de servicios normalmente ofrece dicho
servicio concreto a cambio de una
remuneración, o
b) existe en el mercado algún operador que ofrezca dicho
servicio o servicios similares a cambio de una
remuneración, o
c) la mayoría de esos servicios u otros similares se ofrecen
a cambio de una remuneración?
2) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31 en el
sentido de que “facilitar acceso a una red de
comunicacionesˮ significa que para que una
facilitación de acceso sea conforme con la
Directiva basta con que se produzca el resultado
de facilitar acceso a una red de comunicaciones
(por ejemplo, Internet)?
3) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en
relación con el artículo 2, letra b), de dicha
Directiva, en el sentido de que para “suministrarˮ,
a efectos del citado artículo 2, letra b), [de dicha
Directiva], basta con que simplemente se ponga a
disposición de forma efectiva el servicio de la
sociedad de la información, es decir, en el
presente caso, que se facilite una [red local
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inalámbrica] WLAN abierta, o es necesaria
también, por ejemplo, una “promociónˮ?
4) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en el
sentido de que “no responsable de los datos
transmitidosˮ significa que en principio, o, en
cualquier caso, en relación con una primera
infracción de derechos de autor constatada, están
excluidas las eventuales acciones de cesación,
indemnización, reembolso de gastos del
requerimiento extrajudicial y costas judiciales que
el afectado por una infracción de sus derechos de
autor puede ejercitar contra el proveedor de
acceso?
5) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en
relación con el artículo 12, apartado 3, de esta
Directiva, en el sentido de que los Estados
miembros no pueden permitir al juez nacional
resolver, en un procedimiento principal, que el
proveedor de acceso deba abstenerse en lo
sucesivo de permitir a terceros poner a
disposición, a través de una conexión a Internet
concreta, una determinada obra protegida por
derechos de autor, para su consulta electrónica en
plataformas de intercambio de archivos de
Internet?
6) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31 en el
sentido de que, en las circunstancias del
procedimiento principal, la disposición del artículo
14, apartado 1, letra b), de la citada Directiva es
aplicable por analogía a una acción de cesación?
7) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en
relación con el artículo 2, letra b), de dicha
Directiva, en el sentido de que los requisitos
exigibles a un prestador de servicios se limitan a
que el prestador de servicios sea una persona
física o jurídica que ofrezca un servicio de la
sociedad de la información?
8) En caso de respuesta negativa a la séptima cuestión
prejudicial, ¿qué requisitos adicionales deben
exigirse a los prestadores de servicios en el marco
de la interpretación del artículo 2, letra b), de la
Directiva 2000/31?
9) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera
parte de la frase, de la Directiva 2000/31,
teniendo en cuenta la actual protección de los
derechos de propiedad intelectual como derechos
fundamentales, que se derivan del derecho de
propiedad (artículo 17, apartado 2, de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea), y la normativa que se establece en las
Directivas 2001/29 y 2004/48, y teniendo en
cuenta la libertad de información y el derecho
fundamental del ordenamiento jurídico de la
Unión a la libertad de empresa (artículo 16 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea), en el sentido de que no se opone a una
resolución de un órgano jurisdiccional nacional
[...] por la que se condena al proveedor de acceso,
so pena de multa coercitiva, a abstenerse, en lo
sucesivo, de permitir a terceros poner a
disposición, a través de una conexión a Internet
concreta, una determinada obra protegida por
derechos de autor o partes de la misma, para su
consulta electrónica en plataformas de
intercambio de archivos en Internet (peer-to-
peer), y se deja al proveedor de acceso la elección
de las medidas técnicas concretas necesarias para
cumplir ese requerimiento judicial?
[10)] ¿Sucede lo mismo cuando el proveedor de acceso sólo
puede cumplir efectivamente la prohibición
judicial cerrando la conexión a Internet,
protegiéndola con una contraseña o controlando
toda comunicación que se produzca a través de
ella para comprobar si se vuelve a transmitir
ilegalmente la obra en cuestión protegida por
derechos de autor, cuando esto consta de
antemano y no aparece por primera vez en el
procedimiento de ejecución forzosa o en el
procedimiento sancionador?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la primera cuestión prejudicial
De la petición de decisión prejudicial se desprende que,
mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal
remitente desea determinar si un servicio, como el facilitado
por el demandante en el asunto principal, que consiste en la
puesta a disposición de una red de comunicaciones
inalámbrica pública y gratuita puede estar comprendido en
el ámbito de aplicación del artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31.
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En estas circunstancias, debe entenderse que, mediante su
primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita,
en esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31, en relación con el artículo 2, letra a), de
dicha Directiva y con el artículo 1, punto 2, de la Directiva
98/34, debe interpretarse en el sentido de que una
prestación, como la controvertida en el asunto principal,
realizada por el operador de una red de comunicaciones y
que consiste en poner ésta gratuitamente a disposición del
público constituye un «servicio de la sociedad de la
información» en el sentido de la primera disposición citada.
De entrada, procede señalar que ni el artículo 12, apartado
1, de la Directiva 2000/31 ni el artículo 2 de esa Directiva
incluyen una definición del concepto de «servicio de la
sociedad de la información». No obstante, este último
artículo se remite, a estos efectos, a la Directiva 98/34.
A este respecto, resulta, por una parte, de los considerandos
2 y 19 de la Directiva 98/48, que debe entenderse que el
concepto de «servicio» utilizado en la Directiva 98/34 tiene
el mismo sentido que el que figura en el artículo 57 TFUE.
Pues bien, en virtud de dicho artículo 57, se consideran
«servicios», en particular, las prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneración.
Por otra parte, el artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34
dispone que el concepto de «servicio de la sociedad de la
información» engloba todo servicio prestado normalmente a
cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica
y a petición individual de un destinatario de servicios.
En estas circunstancias, procede considerar que los servicios
de la sociedad de la información contemplados en el artículo
12, apartado 1, de la Directiva 2000/31 son únicamente
aquellos que se prestan normalmente a cambio de una
remuneración.
Esta conclusión viene corroborada por el considerando 18 de
la Directiva 2000/31, que enuncia que, si bien los servicios
de la sociedad de la información no se limitan
exclusivamente a los servicios que dan lugar a la
contratación en línea, sino que se extienden a otros
servicios, es a condición de que esos servicios representen
una actividad económica.
No obstante, de lo anterior no puede deducirse que una
prestación de naturaleza económica realizada con carácter
gratuito no pueda constituir en ningún caso un «servicio de
la sociedad de la información» en el sentido del artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31. En efecto, la
remuneración de un servicio efectuado por un prestador en
el marco de su actividad económica no es necesariamente
abonado por las personas que disfrutan de él (véase, en ese
sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014,
Papasavvas, C‑291/13, EU:C:2014:2209, apartados 28 y 29).
Cabe afirmar lo mismo en particular cuando una prestación
efectuada con carácter gratuito es llevada a cabo por un
prestador con fines publicitarios respecto a los bienes
vendidos o los servicios realizados por dicho prestador,
estando el coste de dicha actividad integrado en el precio de
venta de esos bienes o servicios (sentencia de 26 de abril de
1988, Bond van Adverteerders y otros, 352/85,
EU:C:1988:196, apartado 16, y de 11 de abril de 2000,
Deliège, C‑51/96 y C‑191/97, EU:C:2000:199).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe
responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo
12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en relación con el
artículo 2, letra a), de dicha Directiva y con el artículo 1,
punto 2, de la Directiva 98/34, debe interpretarse en el
sentido de que una prestación, como la controvertida en el
asunto principal, realizada por el operador de una red de
comunicaciones y que consiste en poner ésta gratuitamente
a disposición del público constituye un «servicio de la
sociedad de la información», en el sentido de la primera
disposición citada, cuando es llevada a cabo por el prestador
de que se trate con fines publicitarios respecto a los bienes
vendidos o los servicios realizados por dicho prestador.
Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera,
que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente
solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado
1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido
de que, para considerar que ha sido prestado el servicio
contemplado en dicha disposición, que consiste en facilitar
acceso a una red de comunicaciones, basta con la puesta
disposición de dicho acceso o es necesario que se cumplan
requisitos adicionales.
Más concretamente, el tribunal remitente desea saber si,
además de facilitar el acceso a una red de comunicaciones,
es necesario, por una parte, que exista una relación
contractual entre el destinatario y el prestador del servicio,
y, por otra parte, que este último haga publicidad de dicha
prestación.
A este respecto, en primer lugar, del tenor del artículo 12 de
la Directiva 2000/31, titulado «Mera transmisión», se
desprende que la prestación del servicio contemplado en
dicha disposición debe implicar la transmisión de datos en
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una red de comunicaciones.
Además, la citada disposición enuncia que la exención de
responsabilidad prevista en ella sólo es aplicable respecto a
los datos transmitidos.
Finalmente, del considerando 42 de la Directiva 2000/31
resulta que la actividad de «mera transmisión» tiene una
naturaleza meramente técnica, automática y pasiva.
De lo anterior se deduce que la prestación de acceso a una
red de comunicaciones no debe ir más allá del marco de un
procedimiento técnico, automático y pasivo que garantice la
ejecución de la transmisión de datos requerida.
En segundo lugar, ni de las demás disposiciones de la
Directiva 2000/31 ni de los objetivos perseguidos por ella se
desprende que la prestación de acceso a una red de
comunicaciones deba satisfacer requisitos adiciones, como
la existencia de una relación contractual entre el
destinatario y el prestador de dicho servicio o que éste
utilice medios publicitarios para promocionar dicha
prestación.
Ciertamente, cabe indicar que en el artículo 2, letra b), de la
Directiva 2000/31 se utiliza, en su versión redactada en
lengua alemana, el verbo anbieten [ofrecer], que podría
entenderse referido a la idea de policitación y, por este
motivo, a una cierta forma de publicidad.
No obstante, la necesidad de una aplicación y, por lo tanto,
de una interpretación uniformes de las disposiciones del
Derecho de la Unión excluye la posibilidad de que, en caso
de duda, el texto de una disposición sea considerado
aisladamente en una de sus versiones, exigiendo, en cambio,
que sea interpretado y aplicado a la luz de las versiones
redactadas en las demás lenguas oficiales (sentencia de 9 de
junio de 2011, Eleftheri tileorasi y Giannikos, C‑52/10,
EU:C:2011:374, apartado 23).
Pues bien, las demás versiones lingüísticas de dicho artículo
2, letra b), en particular la española, checa, inglesa, francesa,
italiana, polaca o eslovaca, emplean verbos que no expresan
tal idea de policitación o publicidad.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe
interpretarse en el sentido de que, para considerar que ha
sido prestado el servicio contemplado en dicha disposición,
que consiste en facilitar acceso a una red de
comunicaciones, dicho acceso no debe ir más allá del marco
del procedimiento técnico, automático y pasivo que
garantice la ejecución de la transmisión de datos requerida,
no siendo necesario el cumplimiento de requisitos
adicionales.
Sobre la sexta cuestión prejudicial
Mediante su sexta cuestión prejudicial, que procede
examinar en tercer lugar, el tribunal remitente solicita, en
esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que el
requisito previsto en el artículo 14, apartado 1, letra b), de
dicha Directiva es aplicable por analogía al citado artículo 12,
apartado 1.
A este respecto, de la propia estructura de la Directiva
2000/31 resulta que el legislador de la Unión quiso hacer
una distinción entre los regímenes aplicables a las
actividades de mera transmisión, de almacenamiento de
datos con la forma de memoria tampón (caching), y de
alojamiento de datos, puesto que dichas actividades están
reguladas por disposiciones distintas de dicha Directiva.
En este contexto, de la comparación entre el artículo 12,
apartado 1, el artículo 13, apartado 1, y el artículo 14,
apartado 1, de la citada Directiva resulta que las exenciones
de responsabilidad previstas en dichas disposiciones están
sujetas a requisitos de aplicación distintos en función del
tipo de actividad de que se trate.
En particular, el artículo 14, apartado 1, de la Directiva
2000/31, titulado «Alojamiento de datos», establece
concretamente que, para poder disfrutar de la exención de
responsabilidad enunciada en dicha disposición en favor de
los proveedores de alojamiento de sitios de Internet, estos
últimos deben actuar con prontitud cuando tengan
conocimiento de datos ilícitos con el fin de retirarlos o de
hacer que el acceso a ellos sea imposible.
En cambio, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva
2000/31 no supedita la exención de responsabilidad que
establece en favor de los proveedores de acceso a una red
de comunicaciones al cumplimiento de un requisito como el
anterior.
Por lo demás, como indicó el Abogado General en el punto
100 de sus conclusiones, las situaciones del proveedor de
alojamiento de un sitio de Internet, por una parte, y del
proveedor de acceso a una red de comunicaciones, por otra
parte, no son similares respecto al requisito fijado en el
artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31.
En efecto, del considerando 42 de dicha Directiva resulta
que las exenciones en materia de responsabilidad
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enunciadas en ella fueron previstas al considerar que las
actividades ejercitadas por las distintas categorías de
prestadores de servicios contempladas, en concreto por los
prestadores de acceso a una red de comunicaciones y por
los proveedores de alojamiento de sitios de Internet, tienen
todas una naturaleza meramente técnica, automática y
pasiva y que, en consecuencia, dichos prestadores de
servicios no tienen ni conocimiento ni control de los datos
así transmitidos o almacenados.
Dicho esto, el servicio prestado por un proveedor de
alojamiento de un sitio de Internet, que consiste en el
almacenamiento de información, se inscribe en el tiempo.
En consecuencia, dicho proveedor de alojamiento puede
tomar conocimiento del carácter ilícito de ciertos datos que
almacena en un momento posterior a aquél en el que se ha
producido el almacenamiento y en ese momento puede
adoptar medidas para retirarlos o hacer que el acceso a ellos
sea imposible.
En cambio, por lo que se refiere al proveedor de acceso a
una red de comunicaciones, el servicio de transmisión de los
datos que facilita no se prolonga normalmente en el tiempo,
de modo que, tras haber transmitido dichos datos, ya no
tiene ningún control sobre ellos. En estas circunstancias, el
proveedor de acceso a una red comunicaciones, a diferencia
del proveedor de alojamiento de un sitio de Internet, muy a
menudo no puede adoptar, en un momento posterior,
medidas para retirar ciertos datos o hacer que el acceso a
ellos sea imposible.
En todo caso, como se deriva del apartado 54 de la presente
sentencia, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31
no establece ningún requisito adicional al de facilitar,
respecto al servicio de que se trate, un acceso a una red de
comunicaciones, acceso que no debe ir más allá del marco
del procedimiento técnico, automático y pasivo que
garantice la ejecución de la transmisión de datos requerida.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la sexta cuestión prejudicial que el artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el
sentido de que el requisito previsto en el artículo 14,
apartado 1, letra b), de dicha Directiva no se aplica por
analogía al citado artículo 12, apartado 1.
Sobre las cuestiones prejudiciales séptima y octava
Mediante sus cuestiones prejudiciales séptima y octava, que
procede examinar conjuntamente y en cuarto lugar, el
tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el
artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en relación
con el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, debe
interpretarse en el sentido de que existen requisitos
distintos del mencionado en dicha disposición a los que está
sujeto un prestador de servicios que facilita el acceso a una
red de comunicaciones.
A este respecto, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva
2000/31, en relación con el artículo 2, letra b), de dicha
Directiva, sólo prevé expresamente un requisito respecto a
dicho prestador, a saber, que sea una persona física o
jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la
información.
Sobre esta cuestión, del citado considerando 41 resulta que,
al adoptar la Directiva 2000/31, el legislador de la Unión
estableció un equilibrio entre los diferentes intereses en
presencia. De ello se deriva que debe considerarse que esta
Directiva en su conjunto, y en particular su artículo 12,
apartado 1, en relación con su artículo 2, letra b), concreta
ese equilibrio establecido por el legislador.
En estas circunstancias, no corresponde al Tribunal de
Justicia sustituir al legislador de la Unión supeditando la
aplicación de dicha disposición a requisitos que este último
no prevé.
En efecto, someter la exención prevista en el artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31 a la observancia de
requisitos que el legislador de la Unión no ha previsto
expresamente podría tener como consecuencia cuestionar
ese equilibrio.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a las cuestiones prejudiciales séptima y octava
que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en
relación con el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, debe
interpretarse en el sentido de que no existen requisitos
distintos del mencionado en esa disposición a los que esté
sujeto el prestador de servicios que facilita el acceso a una
red de comunicaciones.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial
Mediante su cuarta cuestión prejudicial, que procede
examinar en quinto lugar, el tribunal remitente solicita que
se dilucide, en esencia, si el artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que la persona perjudicada por la infracción
de sus derechos sobre una obra solicite la cesación en esa
infracción, una indemnización y el reembolso de los gastos
relativos al requerimiento extrajudicial y las costas judiciales
frente al proveedor de acceso a una red de comunicaciones
cuyos servicios hayan sido utilizados para cometer dicha
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infracción.
A este respecto, procede recordar que el artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31 enuncia que los Estados
miembros deben garantizar que los prestadores que facilitan
un servicio de acceso a una red de comunicaciones no
puedan ser considerados responsables de los datos que les
hayan sido transmitidos por los destinatarios de ese servicio
siempre que se cumplan los tres requisitos establecidos en
dicha disposición: que dichos prestadores no hayan
originado ellos mismos la transmisión, que no hayan
seleccionado al destinatario de la transmisión y que no
hayan seleccionado ni modificado los datos transmitidos.
De lo anterior se deriva que, cuando se cumplen dichos
requisitos, el prestador que facilita el acceso a una red de
comunicaciones no es responsable y, por tanto, queda
excluido en todo caso que el titular de derechos de autor
pueda solicitar a ese prestador de servicios una
indemnización debido a que la conexión a dicha red ha sido
utilizada por terceros para infringir sus derechos.
En consecuencia, también queda excluido, en todo caso, que
el titular de un derecho de autor pueda solicitar el
reembolso de los gastos relativos al requerimiento
extrajudicial o las costas judiciales en relación con su
pretensión de indemnización. En efecto, tal pretensión
accesoria exige, para ser fundada, que la propia pretensión
principal sea fundada, lo que excluye el artículo 12, apartado
1, de la Directiva 2000/31.
Dicho esto, el artículo 12, apartado 3, de la Directiva
2000/31 precisa que este artículo no afectará a la posibilidad
de que un tribunal nacional o una autoridad administrativa
exija al prestador de servicios que ponga fin a una infracción
de derechos de autor o que la impida.
En consecuencia, cuando un tercero ha cometido una
infracción a través de la conexión a Internet que ha sido
puesta a su disposición por un proveedor de acceso a una
red de comunicaciones, el artículo 12, apartado 1, de la
Directiva 2000/31 no se opone a que la persona perjudicada
por dicha infracción solicite a una autoridad o a un tribunal
nacional que se prohíba a dicho prestador permitir que
continúe la infracción.
En consecuencia, debe estimarse que, tomado
aisladamente, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva
2000/31 no excluye tampoco que esa misma persona pueda
solicitar el reembolso de los gastos relativos al
requerimiento extrajudicial y las costas judiciales en relación
con una pretensión como las mencionadas en los apartados
anteriores.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 12,
apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a que la persona perjudicada por la
infracción de sus derechos sobre una obra pueda solicitar
una indemnización al proveedor de acceso a una red de
comunicaciones, así como el reembolso de los gastos
relativos al requerimiento extrajudicial o las costas judiciales
en relación con su pretensión de indemnización, debido a
que uno de esos accesos ha sido utilizado por terceros para
infringir sus derechos. En cambio, esta disposición debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a que esa
persona solicite la cesación en la infracción, así como el pago
de los gastos relativos al requerimiento extrajudicial y las
costas judiciales, frente a un proveedor de acceso a una red
de comunicaciones cuyos servicios hayan sido utilizados para
cometer la infracción, cuando esas pretensiones tengan por
objeto o resulten de la adopción de un requerimiento
dictado por una autoridad o un tribunal nacional por el que
se prohíba a dicho prestador permitir que continúe la
infracción.
Sobre las cuestiones prejudiciales quinta, novena y décima
Mediante sus cuestiones prejudiciales quinta, novena y
décima, que procede examinar conjuntamente y en sexto
lugar, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se
dilucide si el apartado 1 del artículo 12 de la Directiva
2000/31, en relación con el apartado 3 del mismo artículo,
debe interpretarse, habida cuenta de las exigencias
derivadas de la protección de los derechos fundamentales y
de las normas previstas por las Directivas 2001/29 y
2004/48, en el sentido de que se opone a la adopción de un
requerimiento judicial, como el que se plantea en el asunto
principal, por el que se exija al proveedor de acceso a una
red de comunicaciones que permite al público conectarse a
Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a
terceros poner a disposición del público, mediante dicha
conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta
protegidas por derechos de autor, en una plataforma de
intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando
el prestador puede elegir ciertamente las medidas técnicas
que hayan de adoptarse para cumplir el citado
requerimiento, pero ya está establecido que las únicas
medidas que éste podría adoptar en la práctica consisten
bien en suspender la conexión a Internet, bien en protegerla
mediante una contraseña, o bien en examinar todos los
datos transmitidos mediante dicha conexión.
Con carácter preliminar, consta que un requerimiento como
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el tomado en consideración por el tribunal remitente en el
asunto principal, en la medida en que exige al proveedor de
acceso a la red de comunicaciones de que se trate que
impida la reiteración de una infracción de un derecho afín a
un derecho de autor, está comprendido en el ámbito de
protección del derecho fundamental a la protección de la
propiedad intelectual contemplado en el artículo 17,
apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
Además, puesto que, por una parte, dicho requerimiento
impone al proveedor de acceso una carga que puede afectar
a su actividad económica, y, por otra parte, puede limitar la
libertad de la que disponen los destinatarios de dicho
servicio de disfrutar de un acceso a Internet, debe declararse
que tal requerimiento vulnera el derecho a la libertad de
empresa de uno, protegido por el artículo 16 de la Carta, y el
derecho a la libertad de información de los demás, cuya
protección garantiza el artículo 11 de la Carta.
Pues bien, cuando concurren varios derechos fundamentales
protegidos por el Derecho de la Unión, corresponde a las
autoridades o al órgano jurisdiccional nacional de que se
trate velar por que se garantice un justo equilibrio entre
esos derechos (véase, en ese sentido la sentencia
Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, apartados 68 y 70).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que
un requerimiento judicial que permite al proveedor de
acceso a una red de comunicaciones determinar las medidas
concretas que hayan de adoptarse para alcanzar el resultado
perseguido puede, en determinadas condiciones, lograr ese
justo equilibrio (véase, en ese sentido, la sentencia de 27 de
marzo de 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12,
EU:C:2014:192, apartados 62 y 63).
En el presente asunto, de la petición de decisión prejudicial
se desprende que el tribunal remitente se sitúa en la
hipótesis de que las medidas que puede adoptar en la
práctica el destinatario de un requerimiento judicial se
limitan a tres, a saber, examinar todos los datos transmitidos
mediante una conexión a Internet, cerrar esa conexión, o
protegerla mediante una contraseña.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia sólo examinará la
compatibilidad con el Derecho de la Unión del
requerimiento judicial previsto sobre la base de las medidas
contempladas por el tribunal remitente.
En primer término, por lo que se refiere al control de todos
los datos transmitidos, tal medida debe ser excluida de
entrada porque es contraria al artículo 15, apartado 1, de la
Directiva 2000/31, que prohíbe que se imponga, en
particular a los prestadores de acceso a una red de
comunicaciones, una obligación general de supervisión de
los datos que transmiten.
En segundo término, respecto a la medida que consiste en
cerrar completamente la conexión a Internet, procede
señalar que su aplicación supondría una vulneración
sustancial de la libertad de empresa de la persona que,
aunque sea con carácter accesorio, ejerce una actividad
económica que consiste en facilitar acceso a Internet, al
prohibirle totalmente, de hecho, continuar esa actividad con
el fin de remediar una infracción limitada del derecho de
autor sin contemplar la adopción de medidas menos
coercitivas de dicha libertad.
En estas circunstancias, procede considerar que una medida
de este tipo no respeta la exigencia de garantía de un justo
equilibrio entre los derechos fundamentales que deben
conciliarse (véase, en este sentido, por lo que se refiere a un
requerimiento judicial, la sentencia de 24 de noviembre de
2011, Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, apartado
49, y, por analogía, la sentencia de 16 de julio de 2015, Coty
Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485, apartados 35 y 41).
En tercer término, por lo que se refiere a la medida que
consiste en proteger la conexión a Internet mediante una
contraseña, debe señalarse que ésta puede restringir tanto
el derecho a la libertad de empresa del prestador que
suministra un servicio de acceso a una red de
comunicaciones como el derecho a la libertad de
información de los destinatarios de dicho servicio.
Dicho esto, debe señalarse, en primer lugar, que una medida
de este tipo no vulnera el contenido esencial del derecho a
la libertad de empresa del proveedor de acceso a una red de
comunicaciones, puesto que se limita a establecer, de modo
marginal, una de las modalidades técnicas del ejercicio de la
actividad de ese prestador.
En segundo lugar, una medida que consiste en proteger la
conexión a Internet no vulnera el contenido esencial del
derecho a la libertad de información de los destinatarios de
un servicio de acceso a una red Internet, puesto que se
limita a exigir de estos últimos que soliciten la obtención de
la contraseña, entendiéndose, además, que dicha conexión
sólo constituye un medio entre otros de acceder a Internet.
En tercer lugar, es cierto que de la jurisprudencia se deriva
que la medida adoptada debe estar rigurosamente
delimitada, en el sentido de que debe servir para poner fin a
la vulneración cometida por un tercero de los derechos de
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autor o de los derechos afines a los derechos de autor, sin
que se vea afectada la posibilidad de los usuarios de Internet
que recurren a los servicios de dicho proveedor de acceder
lícitamente a la información. De lo contrario, la injerencia de
ese proveedor en la libertad de información de dichos
usuarios no estaría justificada a la luz del objetivo
perseguido (sentencia de 27 de marzo de 2014, UPC
Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, apartado 56).
No obstante, una medida adoptada por un proveedor de
acceso a una red de comunicaciones que consiste en
proteger la conexión de esa red a Internet no puede afectar
a la posibilidad de que disponen los usuarios de Internet que
recurren a los servicios de dicho proveedor de acceder de
modo lícito a los datos, dado que no bloquea ningún sitio de
Internet.
En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que
las medidas adoptadas por el destinatario de un
requerimiento judicial, como el que es objeto del
procedimiento principal, en ejecución de éste deben ser lo
suficientemente eficaces para garantizar una protección
efectiva del derecho fundamental de que se trata, es decir,
que deben tener como efecto impedir, o al menos, hacer
difícilmente realizable, el acceso no autorizado a las
prestaciones protegidas y disuadir seriamente a los usuarios
de Internet que recurren a los servicios del destinatario de
dicho requerimiento de acceder a esas prestaciones puestas
a su disposición en violación del mencionado derecho
fundamental (sentencia de 27 de marzo de 2014, UPC
Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, apartado 62).
A este respecto, debe señalarse que una medida que
consiste en proteger la conexión a Internet mediante una
contraseña sirve para disuadir a los usuarios de esta
conexión de vulnerar un derecho de autor o un derecho afín
a un derecho de autor siempre que dichos usuarios estén
obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña
requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo
que corresponde verificar al tribunal remitente.
En quinto lugar, debe recordarse que, según el tribunal
remitente, fuera de las tres medidas mencionadas por él, no
existe ninguna otra medida que el proveedor de acceso a
una red de comunicaciones, como la controvertida en el
asunto principal, pueda aplicar en la práctica para dar
cumplimiento a un requerimiento como el que es objeto del
asunto principal.
Puesto que el Tribunal de Justicia ha descartado las otras dos
medidas, estimar que un proveedor de acceso a una red de
comunicaciones no debe proteger su conexión a Internet
privaría de toda protección al derecho fundamental a la
propiedad intelectual, lo que sería contrario a la idea de
justo equilibrio (véase, por analogía, la sentencia de 16 de
julio de 2015, Coty Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485,
apartados 37 y 38).
En estas circunstancias, una medida que tiene por objeto
proteger la conexión a Internet mediante una contraseña
debe considerarse necesaria para garantizar una protección
efectiva del derecho fundamental a la protección de la
propiedad intelectual.
De las anteriores consideraciones se deduce que, en las
condiciones precisadas en la presente sentencia, debe
estimarse que con la medida que consiste en proteger la
conexión se puede lograr un justo equilibrio entre, por una
parte, el derecho fundamental a la protección de la
propiedad intelectual, y, por otra parte, el derecho a la
libertad de empresa del prestador que facilita un servicio de
acceso a una red de comunicaciones y el derecho a la
libertad de información de los destinatarios de ese servicio.
En consecuencia, procede responder a las cuestiones
prejudiciales quinta, novena y décima que el apartado 1 del
artículo 12 de la Directiva 2000/31, en relación con el
apartado 3 del mismo artículo, debe interpretarse, habida
cuenta de las exigencias derivadas de la protección de los
derechos fundamentales y de las normas previstas por las
Directivas 2001/29 y 2004/48, en el sentido de que no se
opone, en principio, a la adopción de un requerimiento
judicial, como el que se plantea en el asunto principal, por el
que se exija al proveedor de acceso a una red de
comunicaciones que permite al público conectarse a
Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a
terceros poner a disposición del público, mediante dicha
conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta
protegidas por derechos de autor, en una plataforma de
intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando
ese prestador puede elegir las medidas técnicas que hayan
de adoptarse para cumplir el citado requerimiento judicial,
incluso si esa elección se circunscribe a la medida que
consiste en proteger la conexión a Internet mediante una
contraseña, siempre que los usuarios de esa red estén
obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña
requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo
que corresponde verificar al tribunal remitente>>.
TRIBUNAL SUPREMO
AUTO DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL
SUPREMO [Recurso 567/2016] DE 8 DE JUNIO
DE 2016 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]
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16
Conflicto negativo de competencia territorial.- Acción de
anulabilidad de un contrato de suscripción de acciones: a los
efectos de la determinación del fuero competente es preciso
diferenciar entre la adquisición de valores precedida de
oferta pública y la compra de participaciones preferentes.
Los suscriptores pueden demandar, bien ante los tribunales
de su domicilio, bien ante los tribunales del lugar donde se
realizó la suscripción pública de acciones, si la adquisición se
produjo en un partido diferente al de su domicilio, o bien en
el domicilio de la entidad bancaria.
<<El presente conflicto negativo de competencia territorial
se plantea entre un juzgado de Madrid y otro de Valencia,
respecto de una demanda de juicio ordinario presentada con
posterioridad al 7 de octubre de 2015 y que tiene por objeto
una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de
acciones de Bankia, S.A.
El juzgado de Madrid entiende que carece de competencia
territorial porque esta corresponde a los juzgados de
Valencia, localidad donde tienen su domicilio la demandante
y la persona jurídica demandada.
Por su parte, el juzgado de Valencia entiende que la
competencia para el conocimiento del pleito corresponde al
juzgado del lugar donde la entidad demanda tenga el centro
de la efectiva administración y dirección, que en este caso
sería Madrid.
SEGUNDO
Para la resolución del presente conflicto negativo de
competencia territorial hemos de partir, en atención a la
pretensión principal ejercitada en la demanda -nulidad por
vicio en el consentimiento de la orden de adquisición de
valores tras la oferta pública de suscripción de acciones de
Bankia-, de la aplicación del fuero competencial previsto en
el art. 52.2 LEC, referido a los contratos relativos a bienes
muebles cuya celebración hubiere sido precedida de una
oferta pública.
En este sentido, esta Sala, en su Auto de 8 de mayo de 2015
(Asunto 44/2015 [JUR 2015, 153644]), fijó el criterio
jurisprudencial en esta materia y diferenció, precisamente a
los efectos de la aplicación del fuero del art. 52.2 LEC, entre
la adquisición de valores precedida de oferta pública y la
compra de participaciones preferentes.
TERCERO
También hemos de tener en consideración que tras la
reforma operada en el art. 52.2 LEC por la Ley 42/2015, de 5
de octubre, de aplicación a la cuestión controvertida, el
fuero competencial ya no es único y referido exclusivamente
al domicilio del comprador o suscriptor de acciones, sino
también, a su elección, al domicilio de la entidad
demandada, dada la remisión que en la nueva redacción de
este artículo se hace a los arts. 50 y 51 LEC, reguladores de
los fueros generales de competencia territorial.
El art. 51.1 LEC, referido a las personas jurídicas, establece:
«Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas
serán demandadas en el lugar de su domicilio.
»También podrán ser demandadas en el lugar donde la
situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya
nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar
tengan establecimiento abierto al público o representante
autorizado para actuar en nombre de la entidad».
Este precepto ofrece distintas posibilidades en la elección
fuero competencial aplicable. Así, su párrafo segundo, al
establecer que la persona jurídica puede ser demandada en
el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera
el litigio haya nacido o deba surtir efectos, si en dicho lugar
tiene establecimiento abierto al público o representante
autorizado, permitiría en nuestro caso demandar ante los
tribunales del lugar donde se suscribió la oferta pública de
acciones, coincidente con la sucursal de Bankia donde se
realizó este negocio de adquisición.
Además, el primer párrafo de la norma permite demandar
en el domicilio de la persona jurídica, salvo que la ley
disponga otra cosa.
En el análisis de este fuero es necesario realizar la siguiente
precisión, que es de aplicación a la controversia que
analizamos. La Ley de Sociedades de Capital (en adelante,
LSC), a la hora de regular el domicilio de las sociedades,
establece en los arts. 9 y 10:
«Artículo 9. Domicilio.
»1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del
territorio español en el lugar en que se halle el centro de su
efectiva administración y dirección, o en el que radique su
principal establecimiento o explotación.
»2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento
o explotación radique dentro del territorio español deberán
tener su domicilio en España.
»Artículo 10. Discordancia entre domicilio registral y
domicilio real.
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17
»En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que
correspondería según el artículo anterior, los terceros
podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».
CUARTO
Indicamos en nuestro Auto del Pleno, de 16 de marzo de
2016 (JUR 2016, 64725) (asunto 40/2016), en un supuesto
similar al presente:
«En un adecuado entendimiento de estos preceptos legales,
podemos fácilmente obtener que lo relevante para una
sociedad no es sólo que exista un domicilio, al ser una
mención estatutaria obligatoria, sino también que ese
domicilio sea real en el sentido de que se corresponda con el
centro efectivo de la actividad social, bien porque allí
radique su efectiva administración o dirección, o bien
porque se encuentre su principal establecimiento.
»Aun cuando la situación normal sea que el domicilio social
coincida con el efectivo domicilio real de la empresa en el
sentido visto, puede no darse esta coincidencia. [...]
»... esta última situación es la que se produce en esta
cuestión de competencia. Como refleja el informe del
Ministerio Fiscal, Bankia tiene sus servicios centrales y su
sede operativa en la ciudad de Madrid, dato objetivo que
facilita la propia entidad bancaria en su página web, siendo,
además, notorio que en esta ciudad desarrolla su actividad
principal. De esta forma, podemos afirmar que esta entidad
mantiene su domicilio social en Valencia, y en Madrid
centraliza sus servicios de gestión».
Y, en este contexto, por aplicación del abanico de fueros
competenciales previsto en el actual art. 52.2 LEC, en
relación con el art. 10 LSC, concluimos:
«... los suscriptores pueden demandar a Bankia, bien ante
los tribunales de su domicilio, bien ante los tribunales del
lugar donde se realizó la suscripción pública de acciones, si la
adquisición se produjo en un partido diferente al de su
domicilio, o bien en el domicilio de la entidad bancaria, que
en este caso, por las razones expuestas, puede dar lugar a la
elección de Madrid o Valencia».
También destacamos que esa decisión se adoptaba en
atención a las circunstancias concretas que concurrían en
ese supuesto, sin que tal solución pudiera extrapolarse de
forma automática a la situación de otras entidades
mercantiles.
QUINTO
En nuestro caso concurren esas circunstancias y no existe
razón alguna para no aplicar dicho criterio, por lo que
procede declarar la competencia territorial del Juzgado de
Primera Instancia n.º 88 de Madrid, al ser este fuero el
elegido por la parte demandante al entablar la demanda>>.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1933/2014] DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]
Contrato de compraventa de vivienda futura: cuando el
promotor-vendedor oculta al comprador la existencia de
vicios de la edificación de naturaleza urbanística que
determinen la ilegalidad de ésta, el comprador podrá
ejercitar la anulabilidad del contrato de compra-venta con
fundamento en un vicio del consentimiento de naturaleza
invalidante. Doctrina jurisprudencial: las garantías legales de
las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que
regula la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la
LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de
compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por
vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el
promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la
edificación de naturaleza urbanística.
<<Son hechos relevantes de las instancias para la decisión
del recurso los que se exponen a continuación:
1.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada
por la actora en la que ejercita acción de anulabilidad de
contrato privado de compraventa de vivienda futura por
vicio del consentimiento contra la entidad promotora y su
aseguradora, por cuanto a la fecha de suscripción del
contrato no se habría informado a la compradora de la
existencia de litigio que afectaba al instrumento urbanístico
sobre el que se asentaba el inmueble. Solicitaba la actora la
restitución de las cantidades entregadas con indemnización
de daños y perjuicios.
Se alegaba, en concreto, que la vendedora Marina, al
momento de celebrarse la venta y emitirse el
consentimiento contractual, ocultó que había un
procedimiento judicial pendiente en el que se había
solicitado la nulidad del decreto 55/2007 de 10 de abril del
Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, que era el
que daba cobertura legal urbanística al complejo en el que
se ubica la vivienda objeto del contrato.
El contrato se suscribió el 7 de enero de 2009 entre las
partes y Marina contrató el 27 de enero de 2009 con la
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codemandada Asefa la preceptiva póliza de seguro a que
obligaba el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.
2.- La sentencia de primera instancia estimó la solicitud de
nulidad contractual por vicio del consentimiento formulada
por Monteye contra Marina, pero desestimó la pretensión
de aquella contra Asefa.
La desestimación de esta pretensión la funda en la existencia
de licencia de primera ocupación, emitida el 18 de marzo de
2011, que viene a sustituir a la cédula de habitabilidad,
disponiendo el artículo 4 de la Ley 57/1968 que «Expedida la
cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del
Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la
entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las
garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista».
3.- La parte actora formuló recurso de apelación contra la
anterior sentencia, correspondiendo conocer de él a la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla que dictó
sentencia el 26 de mayo de 2014 confirmando la resolución
impugnada.
Considera que la construcción llegó a buen fin, por cuanto la
vivienda se construyó en plazo y se obtuvo licencia de
primera ocupación. Añade que lo que determina la
«resolución» (sic) del contrato no es el incumplimiento del
vendedor, sino una causa de anulabilidad motivada por la
existencia de un litigio que puede dar lugar a la revocación
de la licencia de construcción y ocupación y revertir una
situación que por el momento permanece. Tal circunstancia,
continua, no está prevista en la Ley 57/1968 que sólo
cubriría que no se iniciase o terminarse la construcción, el
retraso en la entrega o la no expedición de la licencia de
primera ocupación. Finaliza la sentencia su motivación
afirmando que la Ley 57/1968 nació para combatir el fraude
en la promoción y construcción de viviendas, pero que
excede por completo de su ámbito el problema de tipo
urbanístico que afecta a la vivienda de la actora.
Antecedentes de lo expuesto son dos afirmaciones del
tribunal de apelación:
(i) La alteración del Plan General Municipal es una
consecuencia directa del PIR y tiene su origen en el mismo,
por lo que la anulación del PIR conlleva la de la modificación
del Plan General Municipal que se hizo al amparo de su
articulado.
(ii) El hecho cierto es que la sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Extremadura ordena la reposición de los
terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la
vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que se proceda
a su demolición con base a una resolución judicial firme, sin
que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan
General Municipal se modificase como consecuencia del PIR
anulado.
4.- Contra la citada sentencia, se interpuso por el comprador
recurso de casación fundado en tres motivos, cuya
enunciación se formulará más adelante.
5.- La Sala dictó auto el quince de julio de 2015 admitiendo
el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, presentó
la aseguradora recurrida escrito de oposición.
Recurso de casación.
SEGUNDO.- Motivo Primero Enunciación y Planteamiento.
Se articula el primero por infracción de los arts. 1, 3, 4 y 7 de
la Ley 57/68, en relación con el art. 3.1 CC, alegando la
existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias
Provinciales, en cuanto a la cuestión referente a la extensión
y concepto del riesgo cubierto por la garantía a la que se
refiere la Ley 57/68, en los casos en lo que no habiendo
alcanzado el contrato de compraventa de vivienda su buen
fin, por causa no imputable al comprador, se declare la
responsabilidad de la entidad aseguradora.
Por el recurrente, para acreditar el interés casacional
invocado, se citan dos SSAP de 17 de febrero de 2011 y de
15 de noviembre de 2012 (Sección 6ª), con criterio
semejante al de la resolución impugnada, que precisan que
la única contingencia cubierta por la garantía dispensada por
la Ley 57/68 es la falta de inicio o terminación de la
construcción de la vivienda y obtención de las licencias
administrativas accesorias para ser entregada y utilizada
como tal vivienda.
En sentido contrario cita el recurrente otro grupo de
sentencias (SSAP de Sevilla, Secc. 8ª, de 20 de junio de 2011
y de 16 de julio de 2012, y de A Coruña, Secc. 3ª, de 28 de
febrero de 2014), que admiten otros supuestos de
incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda
distintos a los específicamente antes referidos y, en
concreto; cuando se entrega la vivienda en condiciones
distintas a las pactadas, con una carga hipotecaria superior
al importe del precio pendiente de abono; cuando se
entrega la vivienda con un embargo a favor de una empresa
constructora; y cuando no hubo entrega efectiva por haber
sido vendido a un tercero. Asimismo, se cita la SAP de 12 de
febrero de 2014, Secc. 8ª, en la que se equipara la falta de
entrega física de la vivienda a su falta de entrega jurídica, a
los efectos de la Ley 57/68, cuando concurre un problema
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urbanístico, como en el caso enjuiciado, y que determina
que las viviendas deban de ser demolidas.
Pretende la parte recurrente que se declare como doctrina
que la garantía se extiende a los casos en los que el contrato
de compra-venta de cosa futura no llegue a buen fin por
concurrir causas urbanísticas, imputables a la promotora
vendedora que provocan que se frustren así las legítimas
expectativas de la parte compradora.
TERCERO.- Regulación de las garantías legales de las
cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas.
En cuanto a las garantías legales de las cantidades
anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica
es la Ley 57/68, dictada, según su preámbulo, ante «[l]a
justificada alarma que en la opinión pública ha producido la
reiterada comisión de abusos, que, de una parte,
constituyen grave alteración de la convivencia social, y de
otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además
perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe
aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos». Estos
ofrecimientos son los mencionados en el párrafo primero del
propio preámbulo cuando constata que «[e]s frecuente en
los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice
en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el
estado de necesidad de alojamiento familiar en que se
encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la
construcción o durante ella». Por eso, como finalidad de esta
ley se declara la de «establecer con carácter general normas
preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva
de los medios económicos anticipados por los adquirentes y
futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su
devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo»,
de modo que «se estima necesario extender a toda clase de
viviendas» las medidas de garantía que para las viviendas
protegidas estableció el Decreto de 3 de enero de 1963 y se
valora positivamente la jurisprudencia penal «al dar vida al
denominado delito único, delito masa, ya que los actos que
se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al
interés público son dignos de la mayor protección».
Compuesta en su origen de solamente siete artículos (hoy
seis por la derogación de su art. 6 en 1995), dos
disposiciones finales y una disposición adicional, y declarada
expresamente vigente en 1984 por la Ley de Ordenación del
Seguro Privado de 2 de agosto de ese año (apdo. 2.h. de su
disposición derogatoria), interesa destacar, como más
relevantes para la decisión del recurso, sus artículos 1, 2, 3, 4
y 7 cuyo contenido es el siguiente:
«Artículo 1.
»Las personas físicas y jurídicas que promuevan la
construcción de viviendas que no sean de protección oficial,
destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter
permanente o bien a residencia de temporada, accidental o
circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios
entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante
la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
»Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades
entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante
contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora
inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección
General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad
inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de
Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no
llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
»Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los
adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de
ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta
especial, con separación de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá
disponer para las atenciones derivadas de la construcción de
las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos
la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su
responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la
condición anterior.
»Artículo 2.
»En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere
el artículo primero de esta disposición en que se pacte la
entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá
hacerse constar expresamente:
»a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de
las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de
interés anual en caso de que la construcción no se inicie o
termine en los plazos convenidos que se determinen en el
contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.
»b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en
la condición primera del artículo anterior, con indicación de
la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.
»c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y
de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el
adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido
anticipar como consecuencia del contrato celebrado.
»En el momento del otorgamiento del contrato el cedente
hará entrega al cesionario del documento que acredite la
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garantía, referida e individualizada a las cantidades que han
de ser anticipadas a cuenta del precio.
»Artículo 3.
»Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de
la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el
cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con
devolución de las cantidades entregadas a cuenta,
incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o
conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una
cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el
nuevo periodo con la fecha de terminación de la
construcción y entrega de la vivienda.
»El contrato de seguro o el aval unido al documento
fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o
entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos
prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de
Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o avalista la
entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera
derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
»Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin
perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al
cesionario con arreglo a la legislación vigente.
»Artículo 4.
»Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación
Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el
promotor la entrega de la vivienda al comprador, se
cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad
aseguradora o avalista.
»Artículo 7.
Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios
tendrán el carácter de irrenunciables.»
CUARTO.- Ámbito de la obligación de entregar la vivienda.
1.- Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre,
Rc. 1217/2011, «la obligación de entrega presenta un doble
aspecto: físico o material, consistente en la puesta en
posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse
producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro
jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas
condiciones necesarias para que quede garantizada la
posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador».
Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la
terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a
disposición tenga lugar conforme al artículo 1.462 CC, esto
es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado
según su destino. La obligación del vendedor de entregar la
vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a
tenor de lo dispuesto en los artículos 1.461 y concordantes
del CC, la entrega de aquella en condiciones de poder ser
habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su
ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o
impedimentos administrativos o urbanísticos.
Como señala la STS de 3 de junio de 2003, la obligación
asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a
poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio
independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda,
sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que
no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad
pretendida por el comprador. En consecuencia, el vendedor
responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también
de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es
lo mismo, con la condición de habitabilidad.
2.- El aspecto jurídico de la obligación de entregar conduce a
la siguiente cuestión, relacionada con la necesidad de
licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. La
Ley 57/1968 contempla ambos aspectos cuando prevé (Art.
1. PRIMERA) que «[n]o llegue a buen fin», lo que clarifica
más adelante en los artículos 2 y 4 cuando diferencia entre
la entrega física y la expedición de la cédula de habitabilidad.
QUINTO.- Necesidad de cédula de habitabilidad o licencia de
primera ocupación.
1.- La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, afirma,
en síntesis: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de
2009, rec. n.º 45/2007, se ha pronunciado en contra de la
posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda
haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al
constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse
adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de
la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes
derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras
generan total incertidumbre acerca de su obtención final y
suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la
vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS,
Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06) y todas las que
cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del
promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo
físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe
legalmente, que los suministros se contraten de forma
regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus
derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin
obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca
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al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el
posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido
y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de
su obligación de entregar la vivienda en un determinado
plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a
requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una
vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo
cual impide que pueda serle exigido al comprador el
cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra,
elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y
5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno
de los factores característicos de los sistemas jurídicos
avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de
cualquier economía estable porque fomenta el tráfico
jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor
importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son
extranjeros con menos facilidad para conocer toda la
legislación española que pueda afectarles al comprar una
vivienda en España desde la confianza que les merece el
sistema español de protección del derecho de propiedad.
2.- En aplicación de esta doctrina, la Sala viene atribuyendo
efectos resolutorios del contrato de compra-venta a la falta
de entrega por el vendedor de la licencia de primera
ocupación cuando la ausencia responde a la presumible
contravención de la legalidad urbanística, pues sería privar al
comprador del derecho a disfrutar de la cosa, en condiciones
para ser usada con arreglo a su naturaleza. Supone un
incumplimiento esencial del vendedor «en aquellos casos en
que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que
su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por
ser presumible contravención de la legislación y/o
planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría
haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva
incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».
De ese modo se le crearía una situación de incertidumbre y
de fundado temor de frustración de las legítimas
expectativas que tenía al contratar.
La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013, destaca «la
relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de
habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4) y la
progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de
esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que
completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto
para el tráfico jurídico (SSTS 10 de septiembre de 2012,
recurso nº 1899/2008, de Pleno, 8 de noviembre de 2012,
recurso nº 877/2010, 12 de febrero de 2013, recurso nº
1439/2010, y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010)»
En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014, la
vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue
requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin
embargo, no en disposición administrativa de ser entregada,
y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con
el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas.
3.- Consecuencia de lo expuesto es que la existencia de
ilegalidades urbanísticas no puede considerarse como algo
que escapa al ámbito de la Ley 57/1968, pues se encuentra
estrechamente relacionada con la obligación del promotor-
vendedor de iniciar y entregar la vivienda, cumpliendo las
condiciones físicas y jurídicas para ser habitada sin miedos
de futuro y sin frustración de expectativas, en lo que
constituye el objeto del contrato.
Teniendo en cuenta la finalidad y objeto de la licencia de
primera ocupación y de la cédula de habitabilidad es
razonable que, entre sus efectos, se encuentre permitir la
cancelación de las garantías constituidas para asegurar la
restitución de las cantidades anticipadas por los
compradores de viviendas, en los términos previstos en el
artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y Disposición
Adicional 1ª de la LOE.
SEXTO.- Decisión de la Sala.
1.- La singularidad del supuesto enjuiciado radica en un
hecho que recoge la sentencia recurrida, y que ha quedado
incólume para la casación al no haber sido combatido. Este
hecho consiste en que, a pesar de haberse expedido la
licencia de primera ocupación, la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Extremadura ordena la reposición de
los terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la
vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que proceda a
su demolición, con base a una resolución judicial firme, sin
que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan
General Municipal se modificase como consecuencia del PIR
anulado.
Tan esencial es el error provocado por la ocultación que hizo
el promotor-vendedor al comprador de la ilegalidad
urbanística, que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato
por vicio en el consentimiento, con lo que es evidente que el
contrato no «ha llegado a buen fin», pues era factible la
entrega física de la vivienda al encontrarse terminada, pero
adolecía de condiciones jurídicas que garantizasen el uso
pacífico de futuro, sin miedos y sobresaltos por ilegalidades
urbanísticas.
Se debe tener en cuenta que la disposición adicional primera
de la LOE prevé (Dos.1. g) que «la entidad aseguradora
podrá comprobar durante la vigencia del seguro los
documentos y datos del promotor-tomador que guarden
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relación con las obligaciones contraídas frente a los
asegurados», encontrándose entre tales obligaciones la de
entrega de una vivienda hábil para su destino por estar
cubierta por la normativa urbanística, esto es que llegue a
buen fin. En la presente promoción si la aseguradora hubiese
desplegado tal diligencia habría podido detectar, al ser
profesionales del ramo, las dificultades urbanísticas que ya
existían cuando concertó el seguro.
No es óbice para cuanto se expone que el comprador haya
optado por la anulabilidad del contrato y no por la
resolución del mismo, ya que el hecho constitutivo de ambas
pretensiones es el mismo y conduce al mismo fin que se
trata de garantizar, cuál es poner remedio a la frustración de
las legítimas expectativas del comprador que se ve
defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-
vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la
promoción, con el consiguiente peligro, en un bien de
primera necesidad como es la vivienda, de no acceder a ella
en condiciones jurídicas que la hagan hábil, y perder las
cantidades anticipadas.
Así, cuando el promotor-vendedor oculta al comprador la
existencia de vicios de la edificación de naturaleza
urbanística que determinen la ilegalidad de ésta, el
comprador podrá ejercitar la anulabilidad del contrato de
compra-venta con fundamento en un vicio del
consentimiento de naturaleza invalidante (artículo 1.300 y
concordantes CC). Aunque pueda estimarse, según las
circunstancias, la anulabilidad del contrato por dolo, la
mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, como
sucede en la presente, la estiman por error, pues, según
reconoce autorizada doctrina presenta menos dificultades
probatorias.
Ahora bien, tal ocultación no empece a que el comprador
inste la resolución del contrato con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 1.124 CC, pues no podría cumplir el
vendedor con la obligación esencial de entregar la vivienda
conforme a lo pactado (artículo 1.258 CC), y si se trata de
relación contractual de consumo habría incumplido con la
obligación esencial de informar el profesional al consumidor
sobre un extremo tan importante en la adquisición de
vivienda, cuál es su acomodación de ésta a la normativa
urbanística.
2.- Procede, pues, estimar el motivo del recurso de casación
y fijar como doctrina que «las garantías legales de las
cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que
regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la
LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de
compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por
vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el
promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de
la edificación de naturaleza urbanística».
SÉPTIMO.- Como consecuencia de estimarse el primer
motivo del recurso de casación carece de sentido el
enjuiciamiento de los dos restantes y, asumiendo la sala la
instancia, procede estimar sobre este extremo el recurso de
apelación formulado por la parte actora, condenando a la
aseguradora a restituir a ésta las cantidades entregadas a
cuenta del precio de la vivienda, más los intereses
postulados en la demanda.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo
394.1 y 398.1 LEC no procede imponer a la parte recurrente
las costas del recurso de casación. Respecto de las de las
instancias no ha lugar a hacer expresa condena en costas de
las del recurso de apelación y sí condenar a los de la primera
instancia a la aseguradora Asefa SA, Seguros y
Reaseguros>>.
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