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484 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Con esta conceptuación es difícil dist inguir entre a g e n t e d i mercio y concesionario. En principio, ante la realidad obs< no parecen diferenciarse totalmente, no siendo muy convincen? diferenciación que hace Zavala Rodr íguez .
No obstante, el agente ha sido m á s estudiado que el coilOI nario, por lo cual, merced a los citados trabajos de Fa r iña , Mal r r iga (h) y Zavala Rodr íguez , se ha llegado a una cercana p red i conceptual. As í , la dist inción con el corredor se h a r á sobre la 1) de la estabilidad que tiene el agente y de la cual carece el corred quien ac túa ocasionalmente. Este mismo rasgo lo distingue titin bien del comisionista, única figura a la que s e r í a asimilable • I agente en nuestro derecho positivo. Compartimos con Far iña | | opinión de que el agente puede tener r ep re sen tac ión , sin que pul ello se desdibuje la figura.
La au tonomía es otra de las notas que caracterizan al a g e n t e En cuanto a la exclusividad, el punto se discute, como ya lo hemol visto m .
La dist inción con el factor es neta; é s t e tiene relación de depen dencia y es administrador general de una fábrica o de un estable cimiento mercantil .
La dist inción del agente respecto del viajante de comercio t an bien tiene su punto principal en la relación de dependencia.
En la actualidad, se denomina en lenguaje común "agencia" | muchas actividades que no lo son: de turismo, de cambios, de t r an i portes, e t c é t e r a . Se r í a necesaria una legislación que ordenara el tema, e incluyera t amb ién a los concesionarios si se los cree figuri au tónoma .
Más adelante, al estudiar el contrato de agencia, el de conct sión y el de corretaje, veremos con mayor precis ión estas figura*, encaradas ahora sólo como introducción al tema.
Una variante de i n t e r é s podr í a ser la figura italiana del procac-ciatore di affari, quien t e n d r í a la mayor parte de las connotaciones del agente de comercio, pero sin vinculación ju r íd i ca con principal alguno, llevando negocios a donde crea conveniente para sus propios intereses (algo así como un productor l ibre).
1 7 3 Giuseppe Giordano, citado por Fariña, El agente de comercio, LL, 124-1369, piensa que es de la esencia del contrato, pero la realidad italiana es diferente.
CAPÍTULO V I I
L A E M P R E S A
A ) NOCIÓN CONCEPTUAL
§ 178. INTRODUCCIÓN. - Este vocablo "empresa" tiene una especial sugerencia en el derecho comercial, nacional o extranjero continental, ya que toda la p rob lemát ica que se ha planteado por medio de numeros í s imos trabajos es p r ác t i c amen te desconocida en el mundo anglosajón.
E l Diccionario de la Real Academia Españo la da de la voz "empresa" varias acepciones, de las cuales seña lamos tres: "Acción ardua y dificultosa que valerosamente se comienza || Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia... || Com. E n t i dad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de pres tac ión de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad". L a ú l t ima es el cri terio económico.
Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil , de difícil ap rehens ión dada la anfibología que normalmente implica, aun l imitándolo al campo del derecho, y m á s aún del derecho mercantil .
E l esquema conceptual es de este siglo, aunque la palabra empresa se empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en el siglo xx, a par t i r de Vivante y con las contribuciones de Asquini y Mossa, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente sobre la empresa mercantil .
Los primeros intentos de identificar el derecho comercial con la empresa se manifestaron en Alemania; pero fue en I ta l ia donde la escuela de Mossa lo llevó a sus ú l t imas consecuencias
i Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 53 y siguientes.
486 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
En economía, el perfi l de la empresa toma en cuenta que I I t rata de una unidad económica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organización de bienes o servicios pan la producción o el intercambio de bienes o servicios. General mente se persigue un fin económico, especulativo o de lucro.
Es en el siglo x ix cuando la empresa comienza a presentarse como un fenómeno real frente al orden jur íd ico: por ejemplo, en las organizaciones para depós i to , hoteles, transportes o seguros. L l empresa es un fenómeno social y real; una realidad compleja y pro teica. No es sencilla su relación con el derecho, porque é s t e en sus diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. As í , el derecho administrativo, el laboral, el comercial y el c ivi l contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares. También el derecho fiscal2.
A par t i r de la idea económica aparece la organización empresa r ia en el derecho. As í , p o d r á haber una empresa estatal, una empresa c ivi l , una mercantil . Por su parte, el derecho del trabajo regula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del grupo humano que conforma la organización.
A la vez, son muchos los enfoques que pueden hacerse al estudiar la empresa: la t e o r í a de los doctrinarios, el encuadramiento j u risprudencial, reglas legales que se refieren al f e n ó m e n o 3 .
§ 179. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. - L a tradicional regla que menciona a la empresa en el derecho comercial, se halla, como hemos visto, en el art . 8 o , inc. 5 o, del Cód. de Comercio, que dice: "La ley declara actos de comercio en general: . . .5 o ) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depós i tos o transportes de m e r c a d e r í a s o personas por agua o por t ierra".
Este ar t ícu lo tuvo como antecedentes indirectos el Código de Portugal : arts . 203, 204 y 205; el Código f r ancés : a r t . 632, y el de W ü r t t e m b e r g : arts. 3 o y 9 0 4 , y consagra una noción e s t á t i ca de la empresa, como otras menciones que se hallan t a m b i é n en el Código desde que fuera redactado por los juristas Vélez Sársfield y Acevedo (v.gr . , las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370, e t c é t e r a ) .
Debemos a Per ro t ta 5 , haber obtenido, siguiendo a Levene, el
2 Anaya, en Anaya - Podetti, Código de Comercio, t. I , p. 298, n° 81, se refiere a esta rama del derecho, que consideró la empresa como "unidad de producción".
3 Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-960. 4 Garó, Derecho comercial. Parte general, p. 117, cita como antecedente el
art. 3 o , inc. 7 o, del Código de Comercio italiano anterior al Códice Civile de 1942. 6 Perrotta, Introducción al estudio de las fuentes del Código de Comercio, en
"Libro del Centenario". Ver también Etcheverry, Raúl A . , La noción de la em-
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origen directo del ar t . 8 o , que fue el Proyecto de Código Mercantil de Pedro Somellera y Bernardo Vélez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de "toda compra por mayor de frutas o de primeras materias con forma; toda empresa de fábr icas , ingenios o prensas destinadas en grande a dar nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda empresa de provisiones, de conducción de efectos por t ie r ra o canales o toda empresa de espectáculos públicos; todas las operaciones de bancos públicos, de cambio y corretaje autorizado; toda emisión de dinero a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de negociante, toda empresa de construcción de buques de comercio, todo lo relativo a su gu ía y dirección, a fletamientos, seguros, emp r é s t i t o s bajo seguridad de casco, carga o flete, todo lo perteneciente a estiba, alije, pasaje y salarios de t r ipulac ión , todas las compras, ventas y reventas de buques o aparejos".
E l derecho patrio, pues, no recibió una noción dinámica, sino es tá t i ca , de la empresa. Tampoco reguló al empresario, sino, como hemos visto, al comerciante como sujeto del derecho mercant i l . É s t a s eran, por otra parte, las ideas en los dos úl t imos siglos pasados, en los que se identifica -como recordara Galgano- la empresa con la locación de obra.
La noción de empresa, en la legislación argentina moderna, se presenta, no como unidad, sino en posición parcial y sugerente de ciertas modalidades y de ciertos efectos ju r íd icos .
En el derecho laboral la empresa se caracteriza según los fines generales y específicos de ese sistema normativo, sin n ingún significado en lo que concierne a nuestra materia. La ley de contrato de trabajo dice as í : " A r t . 5 o. A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos".
É s t e es el concepto laboral, que indudablemente se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia persigue; se enfoca sólo desde el punto de vista del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable a una concepción ju r íd i ca general de empresa mercantil; la ley misma lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun desde el punto de vista laboral, la conceptuación es deficiente 6 .
Complemento de esa idea y como norma superior con igual significado -aunque no e s t é vigente t o d a v í a - , la regla del ar t . 14 bis
presa y similares y su utilización jurídica, en "Revista Jurídica de San Isidro", 1978, n° 14, p. 60.
6 V e r Marsili, María C , La empresa y su transferencia, RDCO, 1976 L91,
n° 50.
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de la Const. Nacional consagra el derecho de par t ic ipación de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección.
L a ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el ar t . I o , la noción de empresa. E l texto es el siguiente: " H a b r á sociedad comercial cuando dos o m á s personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las p é r d i d a s " .
Pero aquí la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mención ún i camen te para categorizar la organización que debe poseer toda sociedad 7, empleando un cri terio económico, no j u r í d i c o 8 .
La ley concursal, a par t i r del ar t . 182, se ocupa de un inst i tuto que se ha dado en llamar "continuación de la explotación de la empresa". La ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la explotación de la empresa económica del fallido (d is t inguiéndose la noción de establecimiento), sin separarla del sujeto propietario, a diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimen-tarias extranjeras (v.gr. , Francia).
Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la empresa podr í a aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos de colaboración empresaria. E n los arts. 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales. Pero esta mención no legisla sobre la empresa como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro que el que nuestro viejo Código l lamó "comerciante".
No hay posibilidad, pues, de admit i r que se haya legislado en forma directa algún concepto moderno y dinámico de empresa.
Sólo quedan las menciones del Código de Comercio, que se inspiraron en un concepto es tá t ico ochocentista, proveniente de sus similares del derecho francés o español . L a empresa del siglo pasado es, como lo recuerda Rubio 9 , la sede, los locales, los talleres, la tienda, la fábrica, el establecimiento.
A todo esto, corresponde preguntarse sobre qué partes de la empresa se legisla en el derecho. Como lo ha observado Anaya'",
7 V e r Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-781, especialmente las conclusiones, p. 795-796.
x Colombres, Gervasio R . , Curso de derecho societario, p. 117. 9 Rubio, Introducción, p. 449. 1 0 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de 1.a
Plata", 1976, año X V I I I , n" 37, p. 97.
PARTE GENERAL 489
el derecho argentino no contiene - y tampoco el latinoamericano salvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria catego-rizada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial.
Es muy difícil que con el r é g i m e n patrimonial actual (a cada persona corresponde un patrimonio, etc.), pueda verse una p róx ima regulac ión ju r íd i ca integral de la empresa; en este sentido es clara la afirmación de Le Pera 1 1 , cuando dice que "todo intento de descr ibi r o definir en sí misma la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay tal noción absoluta por captar. Existe un uso común de la palabra en el lenguaje no científico, pero su significación y referencias son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes sin m á s especificación".
Es exacto lo que ha dicho Wuerdinger, citado por Zavala Rod r í g u e z 1 2 , que la empresa es sólo un supuesto de hecho (Tatbes-tand) y no un concepto traducible al mundo ju r íd i co .
Sólo se nos d a r á n en el derecho aspectos parciales, no todas las facetas que impl icar ía la figura13; por esas mismas razones parece inaplicable a la empresa la noción ju r íd ica de universalidad; por lo mismo t ambién , la poca legislación aplicable al tema es un mosaico de diversas procedencias, fenómeno que se da t a m b i é n en el derecho positivo europeo.
§ 180. DOCTRINA TRADICIONAL ARGENTINA. - Una larga nota compuso Segovia 1 4 sobre las empresas de fábrica que precisamente revelan un parentesco directo con esa noción e s t á t i ca de la que hemos hablado.
P l a n t e á n d o s e el significado de la palabra empresa, S ibu ru 1 5
t ra ta de localizarlo acercándose a la ciencia económica y recordando los tres factores de la producción, naturaleza, capital y trabajo, que organizados forman el concepto.
Recuerda t a m b i é n Siburu que no hay organización sin un pensamiento director, que seña la a cada elemento la función que ha de cumplir: es el empresario, persona que preside y ordena los factores de la producción. A ello le agrega las ideas de riesgo y r e t r i bución incierta, directamente vinculadas al empresario.
Subjetiviza G a r ó 1 6 la noción de empresa, distinguiendo las industriales de las comerciales. Dice que desde el punto de vista
" L e Pera, Sergio, La "empresa", RDCO, 1970-187. 1 2 Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 39. 13 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 60, n° 4. 14 Segovia, Explicación y crítica, t. I , nota 48. 15 Siburu, Comentario, t. I I , p. 108, n° 300. 1 6 Garó, Derecho comercial. Parte general, p. 117 y siguientes.
490 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
económico hay que entender por empresa, en general, toda entidad que r e ú n a en su seno un conjunto de bienes utilizados por su dueño, quien t ambién , por lo común, la dirige, persiguiendo una finalidad económica.
Seña la Satanowsky un concepto ju r íd ico de la empresa: es act ividad del comerciante o de sociedades anónimas o de responsa bilidad limitada. Para él, el art . 8 o , inc. 5 o, incluye un concepto económico de empresa. Este autor argentino real izó un prolijo recuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la empresa en el derecho comparado de su é p o c a 1 7 .
Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Xa vala R o d r í g u e z 1 8 que ha sufrido una t ransformación tota l en los últimos años . Según la nueva or ientación, la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que a tañe a su esencia y a la profesión de comerciante.
Af i rma el ju r i s t a que con el concepto de empresa se subjetiviza nuevamente el derecho mercantil , como en sus comienzos, y cita a Finzi : el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la función intermediaria: es un fenómeno de organización. E l comercio no es solamente el intercambio; es la organización para realizar ese intercambio. No hay verdadero comercio donde falte la empresa.
Recuerda A n a y a 1 9 el pasaje de la noción económica de la empresa primero al derecho fiscal y d e s p u é s al laboral. E n el derecho comercial expone el problema terminológico que ha asimilado la empresa a hacienda, sociedad, fondo de comercio, casa comercial, negocio. No obstante pasa revista a la extensa dogmát ica existente sobre la empresa, a las posiciones atomista, subjetiva y objet iva , para exponer d e s p u é s el sistema de la empresa como acto de comercio.
Traduce H a l p e r i n 2 0 la noción de empresa como "la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios", y vincula el concepto al ar t . I o de la ley 19.550; rechaza las t e o r í a s del patrimonio de afectación, de la ins t i tución y otras subjetivistas. Parece admit ir , en cierto modo, que la empresa es un objeto de derecho.
Recuerda Fontanarrosa 2 1 que la noción de empresa ingresa en
1 7 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 189-190; t. 1, in extenso, las teor ías extranjeras sobre la empresa.
1 8 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I , p. 57-58, especialmente n° 98.
1 9 Anaya, en Anaya - Podetti, Código de Comercio, t. I , p. 298-299. 2 0 Halperin, Curso, vol. I , p. 47, n° 14; p. 75, n° 3; p. 76, cita del plenario de
la CComCap, 12/3/38, LL, 10-662, que parece admitir el concepto. 2 1 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I , p. 178, n° 148.
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el campo mercantil a t r a v é s de la industria manufacturera y di ' la brica. E l Código de Comercio -d ice - con técnica defectuosa, sólo enunció cinco ca t egor í a s de empresas (art. 8 o , inc. 5 o ) , pero la norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo.
Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización". Junto a ella e s t á el t é rmino de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa (cosas corporales, derechos, c réd i tos , deudas y relaciones ju r íd i ca s de diverso orden). E n su opinión la ley mercantil no se ocupa de la regulación del fenómeno económico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto empresario y la entidad ju r íd i ca hacienda.
Colombres 2 2 parece asimilar la empresa a objeto o actividad, dándole una profunda relación con la organización. Para Zaldí -v a r 2 3 la empresa es una universalidad institucional, es decir, una creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la actividad de todos estos elementos, más que tender a la ut i l idad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.
§ 181. DOCTRINA DE PRINCIPIOS DE SIGLO. - E n Alemania, a principios de este siglo, se abandona la concepción del acto de comercio objetivo, impuesta durante cien años por el Código de Comercio f rancés . Alrededor del ar t . 343 del Cód. de Comercio a lemán se crea una nueva dogmát ica : la de la empresa. As í , la materia comercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la organización de una empresa.
Resulta claro el t r á n s i t o operado: de la figura del comerciante, se pasa al acto de comercio; de él , a la empresa mercantil . A su vez la doctrina de la empresa segu i rá varios caminos: a) una idea subjetiva favorecida por la ideología corporativista; b) una concepción objetiva; c) un criterio jurídico que categoriza a la empresa como actividad. A ello puede agregarse una cuarta posición, que compartimos, y es la negatoria de la empresa como ca t ego r í a ju r íd ica , que algunos autores han llamado "atomista".
Con Heck se advierte la diversidad de criterios respecto de la cont ra tac ión c iv i l y comercial. Esta ú l t ima contiene una vocación masiva de contratar; de ahí a la necesidad de una organización empresarial que haga posible el tráfico repetido, en masa, hay sólo un paso.
En I ta l ia , a comienzos de este siglo, se siguen y desarrollan las ideas alemanas. Sobre la organización empresarial se impregna
2 2 Colombres, Curso, p. 115. 2 3 Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-963.
492 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
la idea corporativa. As í , Mossa relata la preeminencia de la Carta del lavoro sobre la de empresa, y en 1943, ante el flamante Código C i v i l italiano de 1942, Asquini estudia en su cé lebre Perfiles de la empresa, toda la estructura empresarial desde el punto de vista corporat ivo 2 4 .
Entonces, t amb ién en Alemania se admi t í a la concepción subj e t iva de la empresa, la existencia del Führerprinzip y la subordinación de todas las empresas al Estado.
E l derecho actual italiano supr imió la Carta del lavoro, pero mantuvo en l íneas generales el Código Civ i l de 1942.
En el art . 2082 este Código define así al empresario: " È imprenditore chi esercita professionalmente una a t t i v i t à economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o d i serviz i" .
De ahí surge t a m b i é n el concepto de empresa con estos caracteres: empresa s e r í a toda organización de trabajo y de capital con finalidad de p roducc ión de bienes o servicios para el cambio (Asquini) .
Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucrat ivi-dad, especulación, provecho, fin económico u otras parecidas. No es ajeno a esto el sentido corporativista de la legislación que comentamos.
Pero la diferencia se explica t amb ién desde otro punto de vista: la empresa que se ins inúa en el Código a t r a v é s de la figura del empresario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como civiles.
En el sistema italiano todav ía vigente parece ser subjetiva la noción de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa, aunque la ley no define ni regula el concepto.
"Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habituali-dad, a la principal labor económica. La actividad debe ser económica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (propio y/o ajeno) y trabajo (propio y/o ajeno), y con un objeto concreto (actividad específica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinámico.
La empresa p o d r á ser grande, mediana o pequeña ; el empresario la d i r ig i rá e impulsa rá , siendo el principal afectado (de una u otra forma) con el resultado de la explotación.
A l referirse a la "producción" (industria) o intercambio de bie-
2 4 Asquini, Alberto, Profili dell'impresa, en "Riv. Dir. Comm.", 1943, t. I , p. 1. Casanova, Mario, Impresa e azienda, en Vassalli, Filippo, dir., "Trattato di diritto civile italiano", voi. X , t. I o , fase. I o , p. 67, n° 23, critica la concepción cua-tripartista de Asquini, diciendo que se trata de cuatro nociones distintas sobre la empresa.
PARTE GENERAL 193
nes o servicios ( in termediac ión) , se muestra la realidad económica que hemos descripto.
E n s ín tes i s , para el sistema italiano i n t e r e s a r á que un empresario organice capital y trabajo con fines productivos o de intercambio (de bienes o servicios), sin importar si se obtienen beneficios o no (directos o indirectos). As í , s e r í a empresa una asociación, una sociedad c iv i l , una asociación artesanal, una cooperativa o mutual, e t c é t e r a . Y empresario quien profesionalmente la organice, dina-mice y dir i ja .
E l Código Civ i l italiano se refiere t a m b i é n a la noción de hacienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- t ratar de introducirla en él.
No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que la controvertida noción y la compleja regulación normativa han suscitado dudas, problemas y encontrados juicios interpretativos.
Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social de Speth y la u t i l i ta r ia de Casanova, son diversas las concepciones y hasta las escuelas que intentaron conceptualizar j u r í d i c a m e n t e a la empresa en I ta l ia .
Para Francisco Fe r r a r a 2 5 la hacienda es la organización productiva que constituye un capital, y la empresa la actividad profesional del empresario, idea que es aceptada por la mayor parte de la doctrina italiana t radicional 2 6 .
Sin embargo, Ascarelli , Navar r in i , Scialoja y Ruggiero optan por una concepción calificada por Barassi de "atomista", porque la empresa o el establecimiento no posee ninguna relación ju r íd ica unitaria en el derecho positivo.
Seña la con acierto Ascarelli que la unidad de la empresa es meramente económica 2 7 ; similar es la idea de V i v a n t e 2 8 , quien ve en el establecimiento una mera universalidad de hecho, sin au tonomía j u r íd ica , n i como sujeto n i como objeto de derecho.
En una somera revis ión, vemos que en el derecho francés existe la noción ju r íd ica de fonds de commerce, aná loga a la nuestra; expres ión que se usa en general para la p e q u e ñ a empresa.
2 5 Ferrara , Francesco, Teoría jurídica de la hacienda mercantil, p. 93-94. 2 6 Braceo, Roberto, L'impresa nel sistema del diritto commerciale, p. 160.
E n esta misma posición es tá Barbero, para quien la empresa no existe, sino que se ejercita.
2 7 Ascarelli, Introducción al derecho comercial, p. 127. 2 8 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. I I , n° 842.
494 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
V a l é r y separaba ya en 1902 las personas del conjunto de vaJ res de los fonds y las maisons de commerce.
La doctrina francesa ha discutido mucho sobre la noción, que no es precisa, sino confusa t amb ién en su legislación; es que, como dice R ipe r t 2 9 , el legislador ha confundido fáci lmente la empresa con la propiedad o la sociedad.
Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya q u e i n el derecho francés la empresa no constituye una persona moral ( ju r íd ica) , con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que la tiene en propiedad; Ripert reconoce t ambién que el fondo de CO mercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, s u s deudas se confunden con el pasivo propio de él en la persona de quien ellas nacen.
En E s p a ñ a J e s ú s Rub io 3 0 recuerda que en la legislación espa ñola se repite varias veces el t é rmino "empresa". Y en una bu queda detallada advierte que a veces la palabra se usa como s ino nimo de "empresario" (v.gr . , arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2 o , 69, 70, 175, inc. 2 o , 547, etc., Cód. de Comercio), y otras como conjunto de bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario organiza (arts. 1903, ap. 4 o , Cód. C iv i l , 1582, 1056, 475 y especial mente el art . 1413, en el que empresa equ iva ld r í a a hacienda).
Polo siguió a Mossa, exponiendo su t eo r í a ; Rodr íguez y Lan-gle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Ga rrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiempo, se muestra partidario de una visión atomista; U r í a entiende la actividad en la empresa como centro motor de la noción.
Por su parte, Broseta Pont 3 1 conceptúa la empresa como un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo), señalando que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe ha cerlo necesariamente aludiendo a su concepto económico. Señala que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como s i fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios j u r í d i c o s 3 2 .
Participa F e r n á n d e z Novoa 3 3 de aquellas posiciones que separan el concepto ju r íd ico y el económico de la empresa, admitiendo para el primero un cri terio t r i la teral .
2 9 Ripert, Tratado elemental, t. I , p. 245. 3 0 Rubio, Introducción, p. 474 y siguientes. 3 1 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 80-81. 3 2 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 82-83. 3 3 Fernández Novoa, C , Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus
problemas jurídicos, RDM, 1965, n" 95, p. 7.
PARTE GENERAL 195
§ 182. ESTUDIO CRÍTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. - Er razón de lo hasta aquí expuesto, no e s t á de más intentar la clasil'i cación y análisis de las distintas concepciones.
a) CONCEPCIÓN SUBJETIVA. Algunas corrientes ju r íd i cas subje-t ivizan el concepto de empresa, adjudicándole la facultad de adquir i r derechos y contraer obligaciones.
As í , el empresario s e r í a la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se a t r i bu i r í a al ente, que t r a s c e n d e r í a a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios j u r ídicos del activo, e t c é t e r a ) .
En el lenguaje común es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes.
Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepción subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al pa t r i monio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor señala las grandes dificultades y poca acogida que tend r í a el intento de convertir en ley positiva esta concepción.
Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo. Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas.
E n ellas podr í a descartarse al empresario como persona t i tu la r de la empresa; él sólo las r e p r e s e n t a r í a y c o n t r a t a r í a de acuerdo con sus necesidades.
Pero, por ex tens ión , podr ía decirse que el administrador encargado no es el empresario, sino que ta l empresario es el Estado mismo, con lo cual la empresa volver ía a una posición objetiva.
Se adhieren al subjetivismo, Asquini , Gierke, Gelpecke, Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, Ripert , Duran, H e r m á n Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comunidad Económica del Carbón y del Acero), Despax (sujeto de derecho en nacimiento), Santoro Passarelli (sujeto y objeto al mismo t iempo) y en nuestro pa í s Zavala Rodr íguez , P u e y r r e d ó n y Varangot.
Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zal-d íva r , Manóvil , Rovira, Ragazzi y San Millán.
b) BIFURCACIÓN DEL SUBJETIVISMO. E S de notar que son varias las corrientes bás icas dentro de la concepción subjetiva de la empresa.
E n primer lugar, el enfoque con or ientación preponderante-mente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el profesor Zavala Rodr íguez . Habla él del fin social de la empresa; en su excelente l ibro sobre la empresa, no la define, pero entiende que la regulación ju r íd i ca debe tener estos presupuestos: a) organiza ción; b) capacitación; c) or ientac ión y función social, con que deben
496 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
medirse: 1) la lucratividad: capital y relaciones entre los componan tes socios o propietarios de la empresa; 2) las relaciones c o n lo empleados; 3) los servicios y relaciones con la clientela; 4.) las rala ciones con el Estado y la comunidad. Todo este complejo, eviden temente, no s e r í a una simple agrupac ión entre el capital y el tra bajo. E l citado autor señala que empresa es, fundamentalmente, actividad; pero no la actividad del empresario, que es otra c o s a
Zavala R o d r í g u e z defiende con vigor la importancia de la em presa en la vida mercantil actual y la rehabi l i tac ión de un nuevo subjetivismo a propós i to de ella, cargado de un concepto, también nuevo, de profesionalidad. As í , la empresa volver ía a subjetivi/ .ar el derecho mercantil , pero impregnada de propós i tos claros y ra deada de precauciones para que alcance los altos objetivos que hoy deben perseguir el derecho y la e c o n o m í a 3 4 .
Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad pro pias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seria mente su posición subjetivista; máx ime cuando relata con vigor y claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en cuanto a su papel de ordenador económico tendiente a preservar el bien c o m ú n 3 5 .
Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa. Fuera de la escuela de Mossa, encontramos en Francia otra co
rr iente del concepto de empresa subjetiva, basada en la t e o r í a de la ins t i tución. Esta doctrina, de largos antecedentes, ha sido aplicada a empresas y a sociedades, cuando se ha hablado de su naturaleza j u r í d i c a 3 6 .
E n el tema de la empresa no es aceptable la t e o r í a de la inst itución, porque implica t amb ién el subjetivismo, con el cual hemos manifestado ya nuestro desacuerdo; un i n t e r é s au tónomo institucional en la empresa significaría, dice Asca re l l i 3 7 conceder una esfera casi de soberan ía , en contraste con el Estado y con los propios in tereses de los trabajadores.
Por otra vía , se podr í a advert i r que las llamadas "empresas del Estado" s e r í a n precisamente empresas subjetivas. Pero no es asi, ya que es el Estado mismo el empresario, el sujeto de derecho.
Es decir que todo lo que se piense para regular y definir el concepto de empresa, h a b r í a que hacerlo tomando su noción de univer-
3 4 Zavala Rodríguez , Derecho de la empresa, p. 38, citando a Garrigues, Sa-tanowsky, Dalmartello y Mossa.
35 V e r Durand, Paul, La noción jurídica de la empresa, LL, 46-971.
36 Colombres, Curso, p. 22 y en opinión opuesta Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 31, y Zaldívar, La empresa comercial, LL, 116-960.
3 7 Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 315.
PARTE GENERAL 497
salidad o conjunto de elementos heterogéneos; en cuanto a las reglas vinculadas a la actividad, a la d i íámica o hasta a su organización, podrán estatuirse mediante normas que conciernan a los sujetos de derecho individuales o colectivos.
En otra dirección, Despax 3 8 , con criterio basado en realidades económicas, confía en que, frente al desprendimiento de la empresa del empresario - c o m ú n en el derecho falimentario f r a n c é s - se pueda otorgar a ella un ca r ác t e r subjetivo.
Dejando de lado las inactuales ideas corporativistas, aparecidas con el establecimiento del Führerprinzip en Alemania e I ta l ia , otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los pa í ses socialistas sobre la empresa.
Recuerda C á m a r a la definición de empresa del derecho soviético, citando a Crespi Reghizzi 3 9 : son las personas j u r í d i ca s tipificadas como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separado, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en juicio, rigiendo la norma general, la rec íproca irresponsabilidad del Estado y de las propias organizaciones económicas.
Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto ju r íd ico identificable como empresa. N i el Código Civi l (art. 33) enumera a la empresa como suje to , n i existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto "empresa", le otorgue capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones.
c) CRITERIO OBJETIVO. En el Código de Honduras de 1950 la empresa se define en su art . 644: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos , para ofrecer al público, con propós i to de lucro y de manera s i s temát ica , bienes o servicios". Este cri ter io objetivo se ve reforzado en el art . 646, que dice que "la empresa mercantil s e rá reputada como un bien mueble", aunque a continuación se advierte que "la t r ansmis ión y gravamen de sus elementos inmuebles se reg i rá por las normas del derecho común".
Más objetivo aún es el Código de Comercio de Bolivia; en su art. 448 se da el concepto de empresa y de establecimiento de este modo: "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios.
Una empresa podrá realizar su actividad a t r a v é s de uno o más establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el
38 Despax, M. , L'entreprise et le droit, n° 351 y ss., y 391. 3 9 Cámara, El concurso preventwo y la quiebra, t. I , p. 85 y nota 63.
:iü. Parte general.
498 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
conjunto de bienes organizados por el empresario para realiam l fines de la empresa".
En I tal ia , Franceschelli, y Halperin y Cohombres, en mi pa í s , defienden una idea que aproxima la empresa al concepta d objeto de derecho.
Otros autores la relacionan de a lgún modo con un organii mo organización, más o menos vinculada a la noción de hacienda i Fontanarrosa, Greco, Despax, Carnelutt i , W. Ferreyra).
E s t á n t amb ién por un criterio objetivo: Mossa, Brecher i objetiva con ciertos aspectos subjetivos), Valé ry , Saleilles, Uekkoi (estos tres referidos al patrimonio de afectación), y con varianUi Schoenfeld, Langle y Rubio y Requiáo (Brasil).
E n el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarro I Richard y Quintana Ferreyra.
La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por UM conjunto patrimonial de bienes cuya t i tular idad o propiedad perte nece a una o m á s personas. Es el empresario o el t i tu la r de la em presa quien contrata o realiza en general diversos actos jur íd ico de admin is t rac ión y disposición sobre la empresa, sea en su total! dad o en partes de ella (p.ej. , alquila toda la explotación a un ter cero, vende una maquinaria por obsoleta, e t cé t e r a ) .
La empresa, así objetivada, t e n d r á como organizador al em presario, que s e r á su t i tu la r y quien a s u m i r á el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta , que es propia del empresario, la em presa s e r í a un conjunto de bienes es tá t icos , sin acción n i vida (este concepto se asemeja al que después propugna Halperin para el "fondo de comercio").
La empresa como objeto de derecho se r í a susceptible de negó ciación ju r íd ica ; si sus titulares son varias personas de existencia visible (mínimo, dos), h a b r á sociedad, que p o d r á ser regular o no, c iv i l o comercial. Se da as í el empresario colectivo. Esqueniah cemos lo dicho:
Sujetos: a) Persona de existencia b) Persona de existencia ideal o empre < visible (o física) rio colectivo (varias personas de exl
tencia visible con igualdad jurídical
Objeto: a') Titular de una empresa b') Titulares de una empresa (objeto) (objeto)
Queda fuera de esta concepción, todo el sector trabajo de la empresa, incluyéndose al propio empresario. É s t a es una de las c r í t i cas más graves que es posible hacer a esta idea.
La empresa no puede ser una masa de bienes que se asemeje a la noción de objeto de derecho. No es tampoco una universalidad de derecho semejante al patrimonio de cada persona.
PARTE GENERAL l!l!l
Por otra parte, el t é r m i n o universalidad de hecho, es es tá t ico , impreciso y nada a ñ a d e al intento de categor ización de la empresa.
E l grupo de elementos organizados no puede tener entidad j u r íd ica , separado del factor trabajo y del propio empresario. Y aunque se separase, el conjunto de elementos unidos por razones económicas por el empresario, tiene una heterogeneidad ta l , que impone la aplicación de diversos sistemas ju r íd i cos a cada uno de ellos.
Respecto del ar t . I o de la ley 11.867, es posible decir que en él no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece una descr ipción con valor ju r íd ico , pero de contenido total económico.
Para finalizar la cr í t ica , recordemos con Anaya a Ascarelli , respecto de la protección ju r íd ica de la idea organizadora de la hacienda. Este jur is ta sostuvo que no es frecuente la organización de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos est a r í a n desprotegidas j u r í d i c a m e n t e . A d e m á s , no toda idea original da derecho a una exclusividad o protección especial, sino las que pueden entrar en la esfera de las reconocidas por la legislación sobre los bienes inmateriales. Por úl t imo, la protección a la idea organizadora conducir ía a la supres ión de la concurrencia y al monopol io 4 0 .
d) TEORÍA INTERMEDIA. Santoro Passarelli, que sigue en pr incipio la t e o r í a obje t iva 4 1 , dice que hay que abandonar los sistemas que clasifican de modo excluyente los entes j u r í d i c o s y las cosas. Hay complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o centros de relaciones j u r íd i ca s , que no son ni objeto ni sujeto de derecho.
Estos bienes, por su organización y su fin, se s i túan , recibiendo un haz de relaciones ju r íd i cas , en una zona intermedia entre los sujetos y los objetos.
Es fáci lmente advertible que esta t eo r í a es de imposible aplicación en nuestro medio, por carecer en absoluto de sustento legal.
e) LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD. Como hemos visto, una gran parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del empresario.
As í surge a t r a v é s y a par t i r del concepto de empresario, definido por el Código Civ i l italiano (art. 2082) y el de hacienda (art. 2555).
4 0 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 123, con cita de Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 279.
4 1 Santoro Passarelli, Francesco, L'impresa nel sistema del diritto eivilt, en "Riv. Dir. Comm.", 1942, t. I , p. 376.
500 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
E n el derecho español Rodrigo U r í a 4 2 dice que la empresa es pura forma o modo de actividad del empresario.
Para Le Pera, al igual que Guidini , la ca t ego r í a "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli , encuent ra que la actividad es un hecho (art. 896, Cód. Civi l ) descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad común, manifestados exteriormente por la realización de un mismo sujeto.
Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de actividades, no de actos, y la actividad produce efectos ju r íd icos ; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art . 9 o del Cód. de Comercio.
E l art . 25 del Cód. de Comercio de Colombia define en estos t é r m i n o s la empresa: "se e n t e n d e r á por empresa toda actividad económica organizada, para la producción, t ransformación , circulación, adminis t rac ión o custodia de bienes o para la p res tac ión de servicios. Dicha actividad se rea l iza rá a t r a v é s de uno o m á s establecimientos".
Los establecimientos son bienes organizados por el empresario (Libro I I I , T í tu lo I , art . 515 y ss. del Código de Colombia) y la empresa es una actividad. Junto a este r ég imen , en el art . 20 se determinan una serie de dieciocho actos de comercio, lista abierta o enunciativa.
No concordamos con la idea de que la empresa sea la actividad del empresario, ya que é s t a constituye un concepto ju r íd i co situa-ble dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la empresa.
Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. La empresa -para este j u r i s t a - es la organización de la act ividad, y a de más , un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona 4 3 .
§ 183. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. - La Iglesia Católica no puede dar una noción ju r íd i ca de la empresa. Su misión evangeli-zadora y puramente espiritual la obligan a prescindir de interesarse por lo material, excepto en lo necesario para mantener sus fieles y sus ministros. Pero es irrenunciable a la enseñanza religiosa la formación de los cristianos en toda su actividad y compromiso frente al mundo.
4 2 Uría , Derecho mercantil, p. 29-30. 4 3 Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. I, p. 172.
PARTE GENERAL SOI
Por eso la Iglesia se ocupa de la empresa en algunas encíclicas, encarándola como actividad humana y mensurando la distancia ent re el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejoramiento que deben recorrer principalmente los empresarios privados, t i tulares de estas unidades económicas de producción.
La religión es una escuela integral de vida y abarca todos los aspectos de ella: espirituales y materiales. E l cristiano es t á i n merso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser trascendente en base a su fe, a sus principios.
E n la encíclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo V I ha señalado nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la única conducta que puede llevar a una mayor justicia, y t ambién a la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y después , a t r a v é s de todos los medios de comunicación, por la Iglesia- es hecho a todos los hombres del mundo.
Y así la Iglesia Catól ica enseña un deber de solidaridad, una superac ión del l ibre cambio, la necesidad del diálogo y la plegaria, la superac ión del nacionalismo excesivo, del racismo, de la injusticia en los contratos; la imperiosa necesidad de la lucha contra el hambre y el apoyo a los débi les .
Muchos creen que la religión es algo separado de la economía, de la polí t ica, del mundo. Por ello establecen una suerte de aséptica división; no es as í . Si bien es verdad que cualquier rel igión se dirige principalmente al e sp í r i tu , en cuanto supone una vida que trasciende la física, humana y limitada, t a m b i é n e n s e ñ a a v i v i r frente a la realidad del mundo, y orienta en la selección de los valores.
L a rel igión no es directamente aplicable al derecho o a la economía; la rel igión se dirige al e sp í r i tu . ¿Pero es realmente tan ajena a la vida terrenal?
E n el mundo se observan dos sistemas igualmente injustos y opresores: ni el capitalismo ni el socialismo han logrado la felicidad del hombre. E l capitalismo reconoce mayor l ibertad, pero el excesivo egoísmo material distorsiona la buena intención de los propug-nadores del sistema.
E l socialismo ha suprimido en buena medida la tenencia mater ia l de bienes, la propiedad, el deseo de lucro; pero su base, la lucha de clases, induce a crear enfrentamientos entre seres humanos, supuestos bandos de "buenos" y "malos"; además , en un sistema donde se pierde el incentivo de la propiedad, se debe cercenar la l i bertad de las personas, obl igándolas a seguir un camino excesivamente planificado.
E n Francia se han hecho serios intentos para llegar a una s íntesis de ambos sistemas económico-polít icos; tomar lo mejor de ambos y organizar una nueva estructura s e r í a ta l vez una buena solu-
502 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
ción. Pero h a b r í a que eliminar algo: el odio y el egoísmo de una y otra concepción, y esto no es polí t ico, n i ju r íd ico , ni económico: per tenece a la mente y al alma de los humanos.
Si se lograra idear una organización basada en el amor mutuo, en la solidaridad y la cooperación, que tuviera como sujetos a individuos y pueblos, la felicidad del g é n e r o humano s e r í a m á s ase quible.
E n suma, no hay una empresa "social cristiana"; la rel igión no puede darla. Pero sí es posible que los juristas, economistas, dirigentes y polít icos piensen en una solución que acerque a ese ideal.
Y la tarea no es utópica; e s t á probado que el hombre ha alean zado objetivos y metas mucho más complejas. Hay que llegar a la solidaridad, a la convivencia, a la verdadera fraternidad. Más aún en un mundo de guerras, de odios, de ego ísmos , donde la superpoblación, la carrera armamentista, la polución ambiental y la falta de alimentos obligan a acoger la salida - l a ú n i c a - que se viene ofreciendo a la humanidad desde hace dos milenios: la caridad, el amor fraterno entre los hombres.
§ 184. LA DOCTRINA NEGATORIA O ATOMISTA. NUESTRA OPINIÓN. -A l exponer ún icamen te el perfi l patrimonial de la empresa, Anaya reconoce que la enumerac ión es incompleta: cita diez opiniones sobre la empresa. En la nota 63 dice: "la exposición efectuada en el texto, si bien incompleta, es suficiente para revelar el caos imperante en la mater ia" 4 4 .
En 1971, Alfred Solal 4 5 , llega a la conclusión de que es imposible dar un concepto ju r íd ico de empresa, en posición ya sustentada por M a r s i l i 4 6 y por nosotros.
Sin definir la empresa, H é c t o r C á m a r a 4 7 entiende que es un concepto no aprehendido uni tar iamente; para él , la empresa es un organismo funcional y dinámico, elemento v i ta l del capitalismo, pero t amb ién reconocido en el sistema socialista.
Por su parte, A n a y a 4 8 expone, sin definir la empresa, los diversos perfiles ju r íd icos que ella presenta.
4 4 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 115.
4 5 Solal, Alfred, "Revue Trimestrielle", jul.-set. 1971, se inclina por la aparición de un derecho económico autónomo y diverso del derecho comercial.
4 l i Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-991; ver también E t -cheverry, Manual, § 252.
4 7 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 97 y siguientes. 4 t í Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a
Plata", 1976, año X V I I I , n° 37, p. 97 y siguientes.
PARTE GENERAL
La empresa, para nosotros, no es una ca t egor í a ju r íd ica . No ha sido recibida como tal por el ordenamiento.
Se critica esta concepción, l lamándola "atomista", porque cada elemento de la empresa e s t a r í a regido por la ley que le es propia; y esto, en nuestro derecho, es as í , dado que la empresa no es sujeto, n i objeto, n i puede asimilarse al concepto ju r íd ico de act ividad. Si la empresa posee bienes registradles, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada cat e g o r í a d e b e r á regirse j u r í d i c a m e n t e por el r é g i m e n legal que corresponda.
L a única unidad - m u y re la t iva- e s t á dada por la ley de transferencia de fondos de comercio, que sólo establece un procedimiento especial en casos específicos (ver § 201).
E n el conjunto que la economía polí t ica denomina "empresa", hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los trabajadores de la empresa.
L a empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de hecho, posición esta ú l t ima que no dice mucho en t é rminos j u r í d i cos, porque en su complejidad no pod r í an incluirse, por ejemplo, los derechos o el factor humano.
Tampoco es aceptable la posición de Rosario Nicoló, que estima que la empresa es una ca t egor í a nueva: el derecho que se ejerce sobre una pluralidad de elementos organizados para la producción de bienes o servicios. Y es así porque el orden ju r íd i co no ha unificado la noción de empresa, no le ha dado cabida aún como concepción de derecho nuevo y particular.
§ 185. EMPRESA CIVIL, COMERCIAL, ESTATAL. EL FIN DE LUCRO.-Si acep t á semos por un momento que hab íamos logrado una concepción unitaria y sólida, desde el punto de vista ju r íd ico , de la empresa, t e n d r í a m o s que dilucidar que ella no es ún icamen te mercantil , n i tampoco pr ivat iva del derecho privado.
H a b r í a empresa en el orden civi l y t amb ién una empresa de car á c t e r público.
Y a d e m á s , dentro de este esquema, h a b r í a que distinguir la empresa que tuviera o no como fin el de lucro, es decir, el de obtener ganancias.
As í , a p a r e c e r í a un gran muestrario de "empresas" posible (ver cuadro de página 504):
No debemos confundir empresa y comunidad de bienes, pues son conceptos diferentes (por ejemplo, universal: sociedad conyugal; parcial: condominio). Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la o rgan izac ión ; respecto del consorcio, aún se discute.
504 DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO
Organización para la producción o intercambio de bienes o servicios que produce efectos jurídicos (según las tendencias por sí o mediante el propietario-sujeto) y actúa con riesgo (resultado).
a) Sin fin de lucro
Con fin \ lucrativo \
("fundaciones Derecho J a s 0 c iac iones privado [consorcios de prop. horizontal Derecho [ Iglesia Católica público ^municipios (Cód. Civil, art. '•'••'•)
a toda la comunidad: empresa estatal
Indirecto < hacia f cooperativas un <
.sector [mutuales
Mixto
Personal o directo
I S A prop. estatal mayoritana Isoc. de economía mixta
comerciales por su forma: empresas estructuradas como sociedad mercantil regular
comerciales por sus actos: algunos actos de comercio y las sociedades de hecho
civiles: por su objeto, naturaleza y regulación legal (art. 1648 y ss., Cód. Civil)
§ 186. LA REALIDAD ACTUAL. EL FUTURO. - Pese a que hemos adoptado la opinión negatoria, creemos una obligación de honestidad intelectual, seña la r que no parece haberse logrado consenso alguno sobre la empresa.
L a doctrina en general coincide en que hay una empresa, definible en el plano económico 4 9 ; as í : la "unidad de producción" o la "unidad intermediadora o productora de bienes y servicios". É s t a es una realidad comprobable dentro del campo económico 5 0 .
No podemos afirmar que las posiciones atomista, objetivista o subjetivista, tienen, alguna de ellas, m a y o r í a suficiente para imponer cri terio. También han fracasado nuevas v ías de reforma, que ven a la empresa como comunidad de intereses 5 1 .
L a empresa es un concepto económico, ex t ra ju r íd ico . Es en realidad, una noción económico-pol í t ica 5 2 . Sólo adquiere significa-
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5 2 Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, t. I , p. 67.
PARTE GENERAL 505
ción ju r íd ica el concepto de empresario (individual o colectivo), o ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica 5 3 .
La sociedad comercial es una estructura ju r íd ica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas. No puede hoy discutirse la dist inción entre empresa y sociedad 5 4.
Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas asistentes al I I I Congreso de Derecho Comercial 5 5 , aún no se ha logrado la regulación ju r íd i ca de la empresa, cuest ión t ambién propuesta en I tal ia mediante un proyecto concreto 5 6 .
63 L a CNCom, Sala A , (28/11/85, "SA Cía. Azucarera Tucumana s/quiebra c/ Cía. Nacional Azucarera SA"), ha dicho, ratificando el dictamen del fiscal de Cámara, que el "nacimiento de una empresa se encuentra ligado, necesariamente, a la existencia de un plan -operativo y razonable- que organice un conjunto de elementos y los oriente hacia la producción de bienes y servicios. Para que exista empresa harán falta tres elementos: a) riqueza: entendida como materia prima, maquinarias, energía , crédito, etc.; 6) trabajo: que será el factor de aprovechamiento de la riqueza; c) organización: que es la armonización del conjunto de riquezas y esfuerzos (trabajo) en pos de una finalidad productiva y comercial".
6 4 V e r Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 61; Halperin, Isaac, Efectos de la noción de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1; Arecha - García Cuerva, Sociedades comerciales, p. 34, n° 15.
5 5 Recomendaciones del I I I Congreso de derecho comercial: Las principales sobre el tema "empresa" son las siguientes: Recomendación 1: "Sin perjuicio de destacar la principal función del empresa
rio, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una organización económica, técnica y jurídica que la habilite para alcanzar la producción de bienes o servicios que exige el mundo económico y la función social de la misma".
Recomendación 2: " E s a organización, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y tradicional rol".
Recomendación 3: "Dentro de estas característ icas , el derecho comercial debe legislar la empresa, contemplando sus aspectos jurídico-económicos y su orientación social".
Recomendación 4: "Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto profesional del empresario".
Recomendación 6: " E s conveniente que se llegue a la sanción de un estatuto de fondo de comercio, el que deberá contemplar su organización jurídica, los negocios de que puede ser objeto y su protección, atendiéndose , entre otros temas, los siguientes: noción, composición, caracteres, creación, registración, usucapión, compraventa, transmisión por causa de muerte, permuta, dación en pago, aporte, remate judicial, extinción, usufructo, locación del fondo, comodato, prenda, acciones reales, acción por competencia desleal, locación de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la institución que en otros países se ha aceptado bajo el nombre de 'propiedad comercial', además de los problemas que surgen con motivo de transformación, fusión, absorción y disolución de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por acciones del art. 381 del Cód. de Comercio y de sociedades anónimas".
6 6 Ver el Statuto dell'impresa (pública y privada), en "Nozione di impresa da] Código alio statuto", Appendice 1 y la "Relazione", en el Appendice 2.
506 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
L a empresa es actualmente como la apor ía de Ar i s tó t e l e s . En el futuro, puede llegar a constituir un verdadero concepto ju r íd ico basado en la idea estructural de una comunidad laboral de producción o in te rmediac ión , ta l vez inscripta en el marco del moderno derecho económico, el cual, como visión diagonal de los fenómenos económicos permite enfocar con novedad viejas y nuevas cuestiones de derecho.
B ) A S P E C T O S JURÍDICOS D E LA EMPRESA ECONÓMICA
Y SU ORGANIZACIÓN
1) INTRODUCCIÓN
§ 187. PRECISIONES METODOLÓGICAS. - Creo que resulta claro, de acuerdo con lo que llevamos dicho, que la noción de empresa no se puede considerar acogida por nuestro derecho, ni en su aspecto subjetivo ni en su enfoque objetivo.
Dada la circunstancia que un comerciante o industrial piense en la explotación de una actividad organizadamente, con un fin de lu cro o económico, es posible uti l izar la noción de empresa, pero sólo en un sentido que indique cierta comodidad verbal o una mera simplificación de ideas de uso corriente.
Dice Herschel, citado por Brunet t i , que "si la empresa pertenece a una sociedad comercial, se come te rá , con frecuencia, el error de designar la sociedad por empresa. Esta p rác t i ca es inexacta. Del mismo modo que una persona física no puede ser una empresa sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercantiles la persona ju r íd i ca es simplemente empresaria, y, como ta l , t i tular de la empresa, o sea, la propia empresa".
L a noción de empresa se torna vaga, porque e s t á fundada sobre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subjet ividad, que t a m b i é n añaden otros matices al concepto.
Por ello, d i s t ingüese la empresa, la que a su vez puede ser económica o no, pública o privada, con o sin estructura que la acompañe . En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa responda a una norma o a un sistema í n t e g r o de normas.
Opina Ascarelli que a par t i r de la noción económica debe darse la e laboración doctrinaria; sólo de spués su rg i r í a la regulación j u r í dica in tegra l 5 7 .
5 7 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 17 y siguientes.
PARTE GENERAL 507
Hemos visto que el I I I Congreso de Derecho Comercial pro pugnó la regulación de la empresa en su faz ju r íd ica . Estimamos que esa tarea, por el momento, es de difícil real ización, dada la vastedad del fenómeno.
Señala t ambién Ascarelli los distintos enfoques de la noción, desde el punto de vista de juristas y economistas. E n nuestro medio, Marsi l i ha demostrado la diferente conceptuación (y aplicación jur íd ica) de esta controvertida noc ión 5 8 .
Nos proponemos, por tanto, seguir el tratamiento de este tema, estudiando los diversos supuestos en que la empresa económica trasciende el plano propio y se vuelca en efectos j u r í d i c o s . De esta manera iremos descubriendo c r í t i c amen te cuáles son esas manifestaciones y si ellas revisten o no importancia.
E n este sentido, a par t i r del cri terio económico (no interesa la visión de una posible empresa no económica a los fines de esta obra), veremos la manifes tación material de esta unidad organizada de producción de bienes o servicios o intercambio de los primeros, respecto del orden jur íd ico argentino.
Es út i l recordar que para la concepción subjetivista, de la que participan Mossa, Garrigues (aunque hubo algunos cambios en su opinión), y en nuestro medio Zavala Rodr íguez , I turraspe y, aunque con variantes, Varangot, el empresario e s t a r á siempre "dent r o " de la empresa, o se confundirá con ella, lo cual la hace "sujeto". E n cambio, en el cri terio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y di-namiza.
Siempre a par t i r de la definición económica podemos estudiar las manifestaciones ju r íd i cas de la empresa en sus grandes rasgos y principales enfoques. Dentro del esquema damos t a m b i é n un lu gar al empresario, aunque la empresa, encarada con visión objetiva, no podr ía darle cabida como integrante de ella.
En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no solamente la noción espacial, sino también la noción temporal (ver p. 506):
L a "organización d inámica" que va hacia el " f i n" , expresa el accionar constante, el movimiento, de la empresa.
E l trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la organización y la complejidad de la combinación de los factores de la producción.
E l objeto de la empresa económica s e r á intermediar en bienes (comercio), producirlos (industria) o realizar una tercera actividad distinta de las anteriores, que es la pres tac ión de servicios; es decir, respecto del servicio no puede haber producción ni intermediación. E l servicio se presta.
5 8 Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-192.
508 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
A: Primer momento
Actos preparatorios (los cumple el empresario individual o colectivo)
B: Segundo momento
Empresario (sujeto individual o colectivo)
ORGANIZACIÓN DINÁMICA
factores de la producción
a) trabajo 6) naturaleza factores
de la producción . . . f materiales
c) bienes 1 . (capital)l l n m a í e -
l nales
O B J E T O : producción o intercambio de bienes y prestación de servicios.
A C T I V I D A D
R I E S G O
C: Desarrollo en el tiempo
—*• F I N económico
o lucrativo
E l fin d i s t ingu i rá la empresa existente en diversas ramas del derecho.
E l empresario p o d r á estar parcialmente "dentro" del círculo de la empresa (objetivamente seña lada) , si presta un trabajo adicional concreto, a d e m á s de su labor empresarial. Pero en la concepción objetiva y al ser él mismo sujeto de derecho, siempre e s t a r á fuera de la empresa, como t i tu la r de ella: el empresario es propietario, t i tular de dominio de la empresa.
Respecto de la relación dinámica interna, es útil confrontar el trabajo de Durand, quien concibe la empresa como universalidad de hecho 5 9 .
2) E L EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES
§ 188. CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA DEL EMPRESARIO. - Esbozadas las nociones anteriores, conviene examinar esta importante figura, que podr í a reemplazar a la antigua noción de "comerciante" o "mercader". Y el reemplazo se r í a út i l , como lo es el cambio verbal, porque la palabra es comprensiva de muchas "formas empresariales" (p.ej. , la industrial).
E l empresario s e r á individual o colectivo (sociedad de cualquier tipo legal). Si bien el estudio de la materia societaria nos es ajeno en esta parte de la obra, tenemos que adelantar que dos o más personas organizadas, que realicen aportes con un fin lucrativo
Durand, La noción jurídica de la empresa, LL, 46-971.
PARTE GENERAL 509
y sobre la base de una igualdad ju r íd ica predeterminada, forman sociedad (art. I o , ley 19.550).
L a figura del empresario es inseparable de la empresa económica; es ello evidente en la empresa de propiedad privada (capitalista); pero t amb ién existe el empresario en la empresa cooperat iva , estatal, en la corporativa y en la socialista. E n estos cuatro úl t imos casos el empresario dirigente s e r í a el pr imer empleado de la empresa, y no el t i tu lar del dominio sobre los bienes que la integran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su labor de organización, dirección y control de los d e m á s componentes de la estructura empresaria.
En la empresa capitalista, si el empresario no es capaz, trabajador o eficiente, la organización funcionará mal; en las otras empresas mencionadas, si se da el caso, al empresario se lo podrá reemplazar.
Pero en la empresa económica de capital privado el empresario t e n d r á poderosos incentivos para actuar: gusto por el trabajo, posibil idad de c reac ión , defensa de su patr imonio contra el riesgo inherente a la actividad empresaria, esperanzas de incremento económico personal con todas las satisfacciones que ello implica, e t c é t e r a . En la empresa que pertenece al Estado (p.ej. , el encargado de la organización y dirección) es privado del lucro, porque n ingún alto ingreso puede reemplazar la expectativa de una ganancia i l imitada.
Para el empresario privado, la eficiencia (mayor rendimiento sin pé rd ida de esfuerzos inút i les) , s e r á una necesidad imperiosa y la obtención de un buen dividendo o uti l idad, su máx ima esperanza. Aunque ya explicamos que el motor principal del empresario privado no siempre es el lucro.
E n economía y en derecho se reconoce la existencia del pequeño, mediano y gran empresario, en proporción al volumen económico de su empresa. El lo se da con grandes efectos en materia económica o fiscal (crédi tos , promoción, obligaciones contables, etc.); con algunas consecuencias ju r íd i cas t amb ién .
De todos modos, la evolución m á s notable es el paso de comerciante y artesano a empresario e industrial; en este avance queda descolocado el artesano, que, habiendo sido al principio en alguna medida sujeto de derecho mercantil (corporaciones, etc.), pasa en la actualidad a ser considerado según los casos y los autores, figura del derecho c iv i l .
E l empresario, con el fin de producción, que en la actividad p r i vada es un fin personal (Ascarelli lo califica de "egoís ta" ) , cumple con el i n t e r é s público; pero para ello, dice el autor i ta l iano 6 0 , hay
60 Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, p. 314.
510 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
que someter la iniciativa privada a l ími tes y obligaciones: pueden adoptarse medidas encaminadas a garantizar la consecución de aquel i n t e r é s público en el cual encuentre su fundamento úl t imo la iniciativa privada, y puede y debe apoyarse en la ges t ión pública cuando y donde la iniciativa privada no sea instrumento eficaz para la consecución del bienestar común.
§ 189. EL TRABAJADOR DEPENDIENTE, LA COGESTIÓN Y OTRAS FORMAS PARTICIPATIVAS. - No es posible estudiar aquí profundamente estas complejas figuras. No obstante, hay que reconocer que es imposible "cosificar" el factor trabajo en una empresa económica. E l trabaj o es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable únicamente por su resultado; ya vimos que su cont ra tac ión no es acto de comercio.
En los intentos polí t icos y económicos estructurados por la humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, d i r i gida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleológico.
En todos los r e g í m e n e s económicos del mundo, que van desde el capitalismo hasta el socialismo, se reconoce al factor "trabajo" una gran importancia. De ahí que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa, codirijan y se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.
As í , se habla de copart icipación en general: y en especial de coges t ión y copropiedad; esta ú l t ima se intenta con variantes en la solución cooperativa de algunas naciones como P e r ú y Yugoslavia, sobre diversas bases y estructuras.
Nuestra Const i tución Nacional p r e v é cierta par t ic ipación de la fuerza laboral en su art . 14 bis, que dice: " E l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que a s e g u r a r á n al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada l i mitada; descanso y vacaciones pagados; re t r ibuc ión justa; salario mínimo v i ta l móvil; igual r emunerac ión por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical l ibre y democrá t i ca , reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurr i r a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las g a r a n t í a s necesarias para el cumplimiento de su ges t ión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
E l Estado o t o r g a r á los beneficios de la seguridad social, que t e n d r á ca r ác t e r de integral e irrenunciable. En especial, la ley
PARTE GENERAL
es tab lece rá : el seguro social obligatorio, que e s t a r á a cargo de entidades nacionales o provinciales con au tonomía financiera y económica, administradas por los interesados con par t ic ipación del Estado, sin que pueda exist ir superposic ión de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una v i vienda digna".
E l empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto más neces i t a r á de sus colaboradores.
E l factor trabajo es de fundamental importancia hoy en día; es el elemento principal de la empresa y como ta l debe ser valorado 6 1 .
Por ello, en la empresa económica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo m á s delicado y difícil de elaborar, ensamblar y d i r ig i r . Haremos algunas distinciones para que podamos concebir una idea general.
Nive l gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente; esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la p e q u e ñ a empresa; en la mediana y la gran empresa, el factor interviene siempre.
E l factor o gerente s e r á quien, con poder general de administ rac ión, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él (ver § 190). En las sociedades anónimas el factor se llama gerente o gerente general; en las sociedades de responsabilidad limitada los gerentes no son factores, sino el ó rgano de adminis t rac ión de la persona ju r íd ica colectiva.
E n las empresas grandes y complejas hay diversos niveles ge-renciales; pero todos dependen de un gerente general o equivalente.
Generalmente el factor o gerente e s t á habilitado, lo cual no le otorga el c a r á c t e r de socio, ya que j a m á s contribuye a las pé rd idas ; tiene estabilidad laboral y e s t á siempre en relación de dependencia.
Otras ca tegor í a s laborales se rán : empleados, dependientes, profesionales, técnicos , agentes externos, mandatarios, comisionistas, e t c é t e r a .
Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa e s t á legislada por el derecho laboral.
E l comerciante, con las limitaciones propias que le impone su personalidad humana, tiene que solicitar ayuda cuando no puede enfrentar solo las tareas que crecen en complejidad cuanto más se expande la empresa.
La dist inción consiste en establecer qué clase de relación j u r í dica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las
6i Ver Livellara, Carlos A . , Sentido y dignidad del trabajo humano en la encíclica "Laborem exercens" y en la legislación argentina, JA, 1ÜN3-I-723.
512 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
personas que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones, s e r án socios, compartan o no la dirección.
En cambio, si e s t án bajo ó rdenes laborales, cumplen horario, perciben un sueldo periódico y no participan en las pé rd idas n i en la propiedad de los medios de producción, s e r á n dependientes, empleados u obreros.
Los factores o gerentes son t amb ién empleados en relación de dependencia, con gran j e r a r q u í a y a veces importantes poderes que aumentan a medida que crece el organigrama empresario. La doct r ina otorga a su función la naturaleza ju r íd ica de mandato general de adminis t rac ión con r ep resen tac ión del principal (arts. 135, 137, 132 y concs., Cód. de Comercio).
Repetimos que, al decir "gerente", excluimos la aplicación de la voz para el ó rgano administrador de las sociedades de responsabilidad limitada, cuya función es específica y distinta de la gerencial o del factor.
Damos un ejemplo común de organigrama empresario:
Presidente del directorio o empresario individual
Comité ejecutivo
Gerente general (Director de área)
Jefe de
contabilidad
Gerente de publicidad y relaciones públicas
Jefes y capataces de producción y control
de calidad
Jefe de recepción y despacho
§ 190. E L FACTOR. - Los factores eran antiguamente representantes, en cada plaza, del gran comerciante europeo.
U n ejemplo lo tenemos en los banqueros Fugger, cuya fortuna se comparaba a la de los reyes; a és tos les otorgaban importantes
PARTE GENERAL 513
p r é s t a m o s y concluían negocios a cambio de concesiones que los enr iquec ían más ; pero sus negocios los manejaban con poca movilidad personal, desde los centros en que se instalaban.
De allí la figura del factor pasó a los códigos escritos. Ellos, la doctrina y la jurisprudencia, t ra tan de precisar los caracteres de la función y su naturaleza ju r íd ica .
Se llama factor a un mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de és t a , r e p r e s e n t á n dolo en forma permanente y obligándolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas.
E l ar t . 2094 del Cód. C iv i l italiano habla del que "presta un trabajo subordinado en la empresa", lo cual lo diferencia muy bien del empresario, t i tu la r del sujeto de derecho (art. 2082, Código citado). E l empresario organiza los medios de producción para obtener una ganancia il imitada y fija un objeto preciso a la actividad empresarial.
E n nuestro derecho se define al factor en el art . 132 del Cód. de Comercio, que dice: "Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la adminis t rac ión de sus negocios, o la de un establecimiento particular".
E l factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medievales- administra el comercio o la empresa bajo la supervis ión del comerciante t i tu la r del negocio. E n la moderna organización de la empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de gerentes o gerentes generales, pero nunca son ó rganos sociales (la única excepción, como dijimos es la gerencia de la SRL, que es órgano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias facultades.
En la ley de sociedades 19.550, se indica que la adminis t rac ión de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no se t rata de un caso de aplicación de la figura del factor, sino de la t e o r í a orgánica en las sociedades. Es decir, no hay que confundir el órgano de adminis t rac ión societaria, en donde opera la t eo r í a orgánica y no la del mandato, con la calidad de factor, el cual es un encargado dependiente, que administra una empresa o establecimiento por delegación del principal (que puede ser un empresario unipersonal o un ó rgano administrador de una sociedad comercial). Dicho órgano administrador, que puede ser de sempeñado por un socio o tercero, no es mandatario de la sociedad, sino que es expres ión de la sociedad misma en acción. Es parte del ente que encarna: opera por sí y en nombre y con facultades propias. E l órgano concluye negocios ju r íd icos como ta l , en un campo propio de poder y de responsabilidad; y su actuación constituye una carga, a diferencia de la r ep re sen tac ión , que es principalmente voluntaria,
33. Parte general.
514 DEPECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
E l mandato del factor, en cambio, es un poder amplio de adminis t rac ión, por el cual aquél se inviste con la cualidad de representante voluntario.
Es decir: se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los l ími tes de dicho poder; es mandatario y t a m b i é n administrador.
E l factor ac túa en relación de dependencia; como ocurre con cualquier empleado en esa subordinación ju r íd ica , le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del derecho laboral (la regulación í n t e g r a del contrato de trabajo en relación de dependencia y leyes complementarias).
E l factor puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado o cualquier otro t í tu lo : lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denominación en desuso actualmente en nuestro pa í s ) , s e r á el ámbi to ju r íd ico de poder que posea y su status ju r íd ico con relación a la empresa que administra (ver art . 146, Cód. de Comercio).
Es necesario aclarar que a veces se designa como "factor" a otras figuras ajenas al mandatario general cuyo concepto hemos expuesto (p.ej. , una de las partes en el contrato de factoring suele denominarse as í ) .
a) CAPACIDAD. Aparte de las nociones especiales sobre capacidad civi l y capacidad desde el punto de vista del derecho del trabajo , el factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132, Cód. de Comercio), aunque ya vimos que no ejerce el comercio en su act ividad sino que lo hace por cuenta de su principal.
¿Cuál es la aplicación al caso de los arts. 1897 y 1898 del Cód. Civil? La doctrina comercialista indica que el art . 132 no obsta para que se apliquen las disposiciones del Código Civ i l sobre mandato; frente a terceros, aun sin inscripción del mandato (art. 134, Cód. de Comercio), el factor obliga al empresario: los actos realizados fuera de los l ími tes del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe. Pero esa obligación va acompañada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue (arts. 1904 y 1908, Cód. Civ i l ; arts. 226, 227, 228, 229, 230 y concs., Cód. de Comercio, y art . 166, ley 19.551).
En torno a la capacidad, hay que tener en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial (art. 244, ley 19.551).
b) E L CONTRATO INSTITORIO. A S Í se llama en doctrina la relación ju r íd ica que une al factor con el empresario propietario del negocio (que puede ser persona j u r í d i c a o de existencia visible) . Otros autores la denominan "preposición insti toria".
PARTE GENERAL 515
L a naturaleza de esta relación es un contrato de trabajo especial regido s i m u l t á n e a m e n t e por la legislación laboral y las normas del mandato ( in tegrándose é s t a s a la regulación específica mercantil).
E l factor de comercio ac túa en nombre y por cuenta del prepo-nente (no proponente, como por error dice el Código), con el fin de celebrar negocios ju r íd icos que no lo obl igarán personalmente.
Y a dijimos que el mandato es general y permanente; y es revocable.
A pesar de que el Código de Comercio exige "una autorización especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita; sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una autorización escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura públ ica. Es lógico que se considere conveniente el contrato escrito, pero la prác t ica no lo utiliza.
A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de adminis t rac ión ante terceros jun to a las laborales concernientes a la re lación interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de contrato de trabajo).
Sin perjuicio de lo dicho, es úti l recordar que el contrato inst i tor io importa algo más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166, ley 19.551).
A los factores se les califica la conducta en caso de quiebra del principal (art. 238, ley 19.551).
c) PODERES DEL FACTOR. Dijimos que el poder del factor se asimila a un poder amplio de adminis t rac ión , pero no en el sentido del Código C iv i l , sino de acuerdo con el derecho empresario comercial; es decir, el "acto de adminis t rac ión" que autoriza el poder no tend r á su contrapartida en lo que civilmente se conoce como "acto de disposición" (p.ej. , t r ansmis ión de inmuebles). As í , el factor llev a r á a cabo todos los actos que sean út i les y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y s e r á ése el enmar-camiento de sus facultades.
Hay, por tanto, un mandato representativo para administrar por otro una empresa económica o parte de ella, mandato que se extiende en forma general y permanente, aunque es, naturalmente, revocable (arts. 1869, Cód. C iv i l , y arts. 221, 222, 132 y 134, Cód. de Comercio). Este mandato puede ser expreso o tác i to .
E l convenio con terceros que el factor suscriba t e n d r á como efecto inmediato obligar al principal como si hubiese celebrado él personalmente el contrato; es decir, se produce la t ras lación de obligaciones t íp ica de la r ep re sen t ac ión .
516 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Sólo los factores e s t án eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambio o p a g a r é s en nombre de sus pr incipales (art. 9 o , decr. 5965/63). Las restricciones a este respecto tienen que ser hechas conocer a los terceros, o inscribirse en el Registro Públ ico de Comercio 6 2 .
1) INSCRIPCIÓN. La autor ización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la j u risdicción, a fin de que surta efectos ante terceros; la jurisprudencia ha atenuado la exigencia del art . 133 basada en la doctrina de la apariencia.
Ent re el principal y el factor de comercio, el otorgamiento del poder, que puede ser incluso una cuest ión fáctica, no escrita, tiene efectos desde que el contrato queda concluido, es decir, desde que comienza a cumplirse la función administradora del representante.
Basta, pues, la capacidad de los contratantes y el comienzo de las operaciones, para que se dé la investidura factorial ante el pr incipal y ante terceros.
2) FALTA DE INSCRIPCIÓN. EFECTOS. E l poder no inscripto t amb ién es invocable por terceros en v i r t ud de la doctrina de la apariencia; con esta or ientac ión doctrinaria es congruente el art . 58 de la ley 19.550 de sociedades.
E n cambio, la falta de inscripción de ciertas limitaciones que desee imponer el principal al factor, de acuerdo con necesidades o conveniencias, produce efectos con relación a terceros: esas l imi taciones no le s e r á n oponibles, salvo que los terceros conocieran el contenido contractual de tales restricciones que unen al principal con su administrador general (ver art . 135, parte 2 a , Cód. de Comercio).
Los contratos firmados por el factor, dentro de los l ími tes de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificación, n i expresa ni tác i ta , por parte de é s t e , del negocio ju r íd ico concluido.
Desde otro punto de vista, la obligación pactada recae sobre la totalidad del patrimonio del empresario y nunca sobre los bienes personales del factor, salvo el caso de inconducta c iv i l o penal (art. 137, Cód. de Comercio).
E l art . 36 del mismo Código indica, en el inc. 4 o , la pertinencia de la inscripción del poder. E l art . 39 debe considerarse aplicable, no así el 42, que e s t a r í a virtualmente derogado por la legislación laboral. En el mismo sentido se deben interpretar los arts. 133 y 134 del Cód. de Comercio.
3) EXTENSIÓN. Dijimos que el poder se presume general y amplio para la adminis t rac ión de una unidad económica o parte de ella
«2 CNCom, Sala B, 13/6/78, LL, 1979-A-57.
PARTE GENERAL 517
(p.ej . , uno o m á s establecimientos). El lo obtiene certeza si se otorga poder escrito con cláusulas generales (art. 135, Cód. de Comercio).
Pero g e n é r i c a m e n t e los contratos suscriptos por el factor se p r e s u m i r á n realizados en nombre del empresario individual o colect ivo propietario del establecimiento (art. 138). Sus poderes comprenden, no sólo los actos normales que exija la dirección del establecimiento administrado, sino t amb ién los anormales, a los que la actividad mercantil pueda dar ocas ión 6 3 . Estas reglas cuidan precisamente la posición del tercero de buena fe.
4) EXCESO. E l exceso del poder e s t a r í a pautado por el objeto de la empresa económica, en general, y los actos de adminis t rac ión necesarios para cumplir ese objeto, en especial.
E l factor incur r i r á en responsabilidad personal si contrata fuera del mandato general, o de los l ími tes del poder inscripto, o si contrata en nombre propio (art. 139, Cód. de Comercio). E n este úl t imo caso, el tercero podrá probar que la negociación se hizo por cuenta del comitente; la ley, entonces, reconoce opción para demandar el cumplimiento ante el factor o ante el comitente (el primero en forma personal), pero no contra ambos. Es una solución congruente, pues o se obliga el factor por sí y para sí , o queda obligado el principal; nunca puede entenderse solidaria esa obligación, salvo expresa disposición convencional al respecto.
E l castigo para cuando el factor cometa actos ilícitos no puede estar previsto por un Código de Comercio; sin embargo, nuestro antiguo ordenamiento p r e v é algunas situaciones especiales, las cuales e s t á n t a m b i é n incluidas en todo el r é g i m e n de responsabilidad civi l por daños y perjuicios, o penal, si el acto cometido es delito.
5) TRANSMISIÓN DEL PODER. La regla general es la intransmisi-bilidad del poder, según lo dispone el art . 161 del Cód. de Comercio. As í , el factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligación genér ica de adminis t rac ión de la unidad económica o establecimiento al frente del cual se encuentra.
Pero no por ello debe realizar personal y materialmente todas y cada una de las tareas del giro, ya que podrá a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos d e b e r á n obtener la aprobación del principal, que se r á su empleador único.
Si delega algún acto, é s t e no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.
d) L A LABOR DEL FACTOR. Podemos seña la r algunos caracteres de ella: se la ejerce en forma permanente en un lugar determinado
«• S C B A , 12/11/68, ED, 30-387.
518 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
previamente por el principal al suscribir o pactar verbalmente el contrato insti torio; su pres tac ión es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o al colect ivo y t ra ta y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad (art. 145, Cód. de Comercio) y los papeles exigidos por la ley; controla a los d e m á s empleados u operarios que trabajan en la empresa; generalmente es beneficiado con habil i tación, es decir, con una par t ic ipación en las ganancias, en a tención al alto cargo que d e s e m p e ñ a .
Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o industriales), podrá tener un factor a cargo de cada uno de ellos.
E n las grandes empresas modernas, cuya forma ju r íd ica e s t á instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman gerentes, conociéndose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en cuya cúspide se halla el gerente general. No obstante, ya hemos aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya que en esta única sociedad el cargo indica la actuación misma del órgano administrador del ente.
Los actos de los factores respecto de terceros s e r án todos los que impliquen o exijan el cumplimiento de su función: administrar la empresa, cumpliendo su objeto económico y ju r íd ico . Fuera del objeto no le e s t á permitido ningún negocio que pretenda comprometer a su principal.
Los actos comerciales de adminis t rac ión tienen un c a r á c t e r m á s amplio que el concepto civilista. S e r á n todos los que caigan dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para el derecho civi l son de disposición; p.ej . , venta de inmuebles).
La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. E l empresario tiene que combinar los factores de la producción, naturaleza, capital y tecnología , con recursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros; todos los estamentos humanos así reunidos ac túan en relación de dependencia respecto del empresario: cumplen horario de trabajo, ó rdenes e indicaciones, y deben permanecer a disposición del empleador en función de la labor contratada. E n el pr imer puesto j e r á rqu i co del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, est a r á el factor de comercio. Y él a c tua r á obligando al principal mediante contratos con terceros, en los cuales señala por cuenta de quién contrata, no siendo indispensable que agregue poder o constancia alguna para la validez del acto.
Este "primer empleado" de la empresa se mueve, como vemos, en un ámbi to amplio, cuyo poder permanece incluso más allá de la vida del empresario individual si no hay expresa revocación (art. 144, Cód. de Comercio).
PARTE GENERAL 519
No podrá , en cambio, realizar por sí actos en competencia con los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto i m p o r t a r í a un acto de concurrencia desleal (art. 141, Cód. de Comercio).
En la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone reconocer mayor par t ic ipación en la empresa a las fuerzas del t rabajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el factor de comercio.
e) FINALIZACIÓN DEL CONTRATO. En general, el contrato con el factor no tiene un t é r m i n o ni un l ími te temporal. É s t a es la regla.
Para hacerlo cesar en su tarea, d e b e r á el principal aplicar las disposiciones del derecho laboral, pe r tenec iéndo le al pr imer empleado la totalidad de derechos que ese ordenamiento le reconoce. Su labor no se cons idera rá interrumpida por la venta del establecimiento comercial (pese al ar t . 144, Cód. de Comercio), porque esta regla ha sido expresamente modificada por la legislación laboral.
§ 191. OTROS EMPLEADOS Y AUXILIARES. - Para apreciar debidamente las actividades del factor tenemos que observar que hay figuras afines o colaterales a la actividad citada, que es necesario dist inguir bien.
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor, pero que no son tales; t amb ién se pueden cumplir labores para el empresario, pero en forma independiente o au tónoma; no hay subordinación. Se t rata , por ejemplo, de los corredores, martilieros, comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores, sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.
Hay otras ca t egor í a s de subordinados del empresario que, aunque e s t á n en esta si tuación ju r íd ica , no son factores: distinguimos, en general, los técnicos o especialistas, asesores, empleados de d i verso nivel, obreros. Cumplen ó rdenes e instrucciones, tienen el deber de estar a disposición del principal dentro de un horario y reciben t a m b i é n un sueldo o r emunerac ión , pero no tienen ese poder general de adminis t rac ión del negocio o empresa que distingue al factor 6 4 .
Ent re los empleados, algunos poseen cierta capacidad legal de contratar, pero obsé rvese que ta l facultad es un poder especial para determinados actos, no un poder general de adminis t rac ión . Los
« C N C i v , Sala B , 23/4/74, LL, 1975-A-665.
520 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder (arts. 146 y 147), que siempre s e r á especial, o mediante otras formas expresas o t ác i t a s de otorgamiento y de te rminac ión de sus facultades (arts. 148, 149 y 151, Cód. de Comercio). Se aplica en general a estos empleados el r ég imen previsto para los factores (art. 150 del mismo Código). Aclaremos que otra clase de empleados no tienen n ingún poder de r e p r e s e n t a c i ó n 6 6 , con lo cual su posición j u r íd ica queda agotada en la mera re lación de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para ciertos actos ju r íd icos establecidos en la au to r i zac ión 6 6 y simples empleados a los que no poseen poder alguno (cfr. a r t . 147, Cód. de Comercio) 6 7 .
La ley de contrato de trabajo 20.744, se aplica tanto al factor como a los d e m á s empleados en relación de dependencia respecto de un empresario o sociedad comercial. Dicha ley p r e v é derechos (remunerac ión , seguridad, ocupación, igualdad de trato, ascensos, vacaciones y licencias, descanso, protección contra enfermedades o accidentes, pautas especiales para el trabajo de mujeres y menores, r é g i m e n del despido, suspensiones, derecho de huelga, privilegios, etc.) y deberes de los trabajadores (facultad de dirección del empresario, organización de la empresa, fidelidad, responsabilidad por daños , justif icación de ausencias, e t c é t e r a ) . Esta ley, aunque no deroga expresamente leyes laborales anteriores, en algunos casos las reemplaza totalmente.
Por otra parte, cabe seña la r que es pasible de aplicación de todo el sistema tu i t ivo laboral cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. Una ley especial, la 16.593, dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda su actividad, o una parte principal de ella, en forma habitual o personal, con sujeción a instrucciones o directivas que se impartan, s e r á n consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de las leyes protectoras laborales. Se e x c e p t ú a n las sociedades de familia entre padres e hijos.
6 5 Pese a lo dicho, aun para los dependientes, la jurisprudencia ha considerado que obligan al principal, si, pese a que la operación puede considerarse no autorizada, se crea un estado de apariencia tal que hace pensar razonablemente que la persona que actúa a nombre de otra obra en ejercicio de un mandato suficiente (CNCom, Sala C , 8/8/86, "Varibe S A c/Organización Ochoa SA").
66 CComCap, 18/7/47, LL, 48-899. 67 S C B A , DJBA, 1944-IX-675. V e r también Alterini, Atilio A. - Ameal, Os
car J . - López Cabana, Roberto M. , Curso de obligaciones, t. I , p. 108, n" 211.
PARTE GENERAL 521
3) E L CAPITAL DE LA EMPRESA
§ 192. CAPITAL Y PATRIMONIO. - Hay que dejar claras algunas nociones ju r íd i cas antes de pasar a exponer lo referente al "capital" o al "patrimonio" de la empresa.
Cada persona física o ju r íd ica tiene sus bienes, sus crédi tos y sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy pocas personas que no posean un activo aunque sea pequeño y mínimo (cfr. ar t . 2312, Cód. Civ i l ) .
E l concepto de capital, j u r í d i c a m e n t e , designa un conjunto de bienes (materiales y/o inmateriales) y c réd i tos , sobre cuya base se inicia una actividad comercial.
Si la t i tular idad de la empresa es individual , el capital de ella se rá una parte del patrimonio tota l del empresario afectado a un objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresario individual r e s p o n d e r á en su totalidad por las deudas de la empresa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara inembargables.
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorpora rá el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusión) y patrimonio personal del socio.
Si el empresario colectivo es sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad se rá independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le a lcanzará .
E n las sociedades y en la empresa con t i tular idad individual, el capital s e r á una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales), que r e v e l a r á qué es lo que el empresario promete como aporte a la empresa. Coinciden aquí el concepto j u r í dico y el contable.
Puesta en marcha la empresa, se i nve r t i r á el capital y ya las cifras no coincidirán; una cosa s e r á el patrimonio (conjunto de deudas y c réd i tos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.
§ 193. CAPITAL: ¿DE LA EMPRESA O DEL EMPRESARIO? - E l razonamiento nos ha llevado a hablar del capital de la empresa y de su patrimonio. E n realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo.
Nuestra ley, con pocas excepciones 6 8, reconoce un solo patr i
es Una de ellas podría ser la formación del fondo común operativo de las tgru
522 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
monio a cada sujeto de derecho (colectivo o singular). Por ello el empresario puede tener varias organizaciones distintas, iniciadas con parte de su patrimonio. Pero esas distintas empresas económicas no s e r á n independientes, n i siquiera au tónomas : las deudas de todas y cada una de ellas se rán deudas del empresario, a las que se s u m a r á n las personales o las que por cualquier concepto adquiera (esto, con las debidas salvedades del r ég imen societario).
Aclara Giuliani Fonrouge 6 9 , respecto del fallo de la Corte Suprema de la Nación en que parece subjetivarse la noción de empresa, que la relación entre el Estado y el sujeto se refiere siempre a un plano personal, no real. E l impuesto se impone a un sujeto y si el sujeto es colectivo, el derecho fiscal averigua la realidad económica subyacente, en donde siempre aparece una persona de existencia física o visible. U n ejemplo bien patente de todo ello, donde se usan sin sentido jur íd ico las voces "empresa", "capitales", "establecimientos estables" y aun "sociedades anónimas en formación", podemos hallarlo en la ley 21.287 y su decr. reg í . 1692/76, referentes al impuesto sobre el "capital de las empresas".
4) LOCACIÓN ESPACIAL
§ 194. INTRODUCCIÓN. - E l empresario organiza su empresa con colaboradores, bienes materiales y bienes inmateriales.
Elige uno o varios lugares para desplegar su actividad; ella s e r á productiva, intermediadora o de servicios. De acuerdo con su volumen o complejidad, podrán habilitarse varios centros activos para actuar en el mercado. Tengamos presente lo dicho sobre el domicilio del comerciante.
Las diversas variantes son estudiadas por la economía, pero el sistema legal se refiere a veces a ellas, aunque empleando t é rminos con distinto significado y alcance.
U n mismo empresario puede ser t i tu la r de una o m á s unidades económicas de industria o comercio; t amb ién es posible la vinculación entre diversos empresarios que así agrupan o entrelazan sus bienes, su personal y su tecnología .
En el ámbi to del derecho societario (empresario colectivo, como dijimos), se dan distintas modalidades de control, participación y vinculación entre sociedades comerciales. E n efecto, la
paciones o uniones temporarias de empresas, receptada en 1983 por la ley de sociedades comerciales.
6 9 Giuliani Fonrouge, Carlos M. , El sujeto de la obligación fiscal y el concepto de empresa en el impuesto a los beneficios extraordinarios, LL, 68-506, comentario al fallo de la C S J N , 31/7/52, "Bombal c/Dir. Gral. Impositiva".
PARTE GENERAL 523
principal legislación sobre vinculaciones, grupos o participaciones entre empresarios, se da (dentro del ámbi to de la licitud) en el derecho societario (ver, p.ej . , lo que disponen los arts. 30 a 33, ley 19.550).
Es que, en general, en el campo de las grandes empresas económicas aparecen los agrupamientos y combinaciones entre ellas; y cuando las empresas adquieren cierto volumen, por diversas razones toman la forma o estructura de sociedad mercantil regular.
Por ello dejaremos expresamente de lado este vasto campo, para posponer su anális is hasta que expongamos el derecho societario.
No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin dej a r totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a par t i r de 1983 una nueva legislación sobre agrupamientos y ex tens ión de la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societar io . Pero aparece como m á s propio t ratar lo con relación a él y no en este lugar 7 0 .
Mas, en el empresario pequeño y mediano, se producen fenómenos menores de vinculación, control, descentra l ización y organización que conviene seña lar , por lo menos en su base conceptual.
§ 195. DIVERSAS DENOMINACIONES. - Las leyes se refieren a las unidades espaciales des ignándolas de modo diferente; "fondo de comercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema francés , a la cual nos referiremos m á s adelante. Otras variantes son: "oficinas", a las que se refiere el art . 170 de la ley 19.551 de concursos; "establecimiento", en la misma ley, art . 182 y ss.; "empresa", art . 182 y ss. de la ley 19.551, y art . 2 o , inc. a, de la ley 18.832, e tcétera.
§ 196. LOCAL HABILITADO. - Casi siempre neces i t a r á el empresario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Sólo en el caso de pequeños mercaderes ambulantes u otros casos de excepción, el ámbi to físico de desenvolvimiento y desarrollo de una empresa económica no es un inmueble.
E n lenguaje común se lo denomina "negocio", "local", "casa", "empresa", "escritorio", "oficina", "agencia", "sede", "comercio", "fondo de comercio", "establecimiento", "matriz", " f i l i a l " , "sucursal", e t c é t e r a . Todos estos t é rminos deben ser puestos en orden para una mejor organización económica y ju r íd ica de nuestro tráfico mercantil .
70 Ver , en el tema de la responsabilidad emergente de estas vinculaciones, Bl cheverry, Raúl A . , Responsabilidad de la persona controlante, RIH'O, 1986 579
524 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Según Halperin el "local habilitado", es decir, con autor ización suficiente para funcionar (por municipalidad o equivalente) forma parte del patrimonio del comerciante; s egún ese concepto, la "habil i tación" es un bien inmaterial .
Y realmente lo es, porque no es sencillo obtenerla siempre, y ade má s , se da frecuentemente el caso de planes reguladores que impiden la creación de nuevos centros en ciertas zonas (pero respet ándose el derecho adquirido de los ya instalados). En un supuesto como el indicado, la "habi l i tación" tiene además un valor económico.
La falta o cesación de esa habil i tación o autor ización administ ra t iva puede ser, como recuerda Ha lpe r in 7 1 causal de resolución del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de vista puede justif icar un reclamo por daños y perjuicios.
§ 197. ESTABLECIMIENTO. - Cuestiones de semánt ica han d iv i dido por largo tiempo a los juristas. Convendrá , pues, t ra tar de aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad especial.
Por un lado se lo define como "unidad económica o técnica de producción"; as í , se asimila el establecimiento al lugar donde, por ejemplo, una industria elabora sus productos.
Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el art . 90, inc. 4 o , del Cód. Civ i l lo asimila a sucursal.
Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al t ra ta r de todo lo referente al fondo de comercio.
Conceptualmente, la acepción conveniente es la que hace la ley 11.867, siempre que se uniformara la legislación con el fin de suprimir la palabra "fondo" (respecto de los fondos de comercio) y se generalizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial .
As í como para el comerciante y el industrial surge el concepto sintetizador de "empresario", t amb ién para fondos de comercio o fábricas puede proponerse el nombre de "establecimientos industriales o comerciales".
Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos de comercio, cuidó detalladamente de que no sufriese cambios ese nombre, a causa del sentido unívoco que la doctrina y la ju r i sprudencia le asignaban.
Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta expres ión , que, por lo demás , deja fuera la planta industrial o fábrica.
Tal vez e x t r a ñ a r á un poco llamar a un comercio "establecimiento", pero t amb ién es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de comercio", excepto ciertos iniciados en preceptos ju r íd icos .
7 1 Halperin, Curso, vol. I , p. 88.
PARTE GENERAL 525
E n s ín tes i s , hay que reestructurar la ley mercantil en general, regulando el establecimiento industrial o comercial como especial conformación de conjunto, r eemplazándose el nombre de origen francés , que ya no es apto para designar la nueva realidad económica y ju r íd ica observable en nuestro medio.
Cada empresario, pues, podrá tener varios establecimientos (industriales o comerciales, s egún el caso), que m a n e j a r á y transmit i r á como unidades independientes. Se entiende que no constit u i r á el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto patrimonial con au tonomía dinámica. Pero si se establece la diferencia entre "empresa" y "establecimiento" (v.gr . , art . 132, Cód. de Comercio) la unidad de explotación pareciera ser la segunda.
Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la verdadera a n a r q u í a de nombres que una reforma legislativa debe resolver.
§ 198. SUCURSALES. - Las unidades de producción, intermediación o p res tac ión de servicios, tengan o no forma societaria, cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones.
Sin entrar en el tema de las sucursales de empresas extranjeras en el pa í s ( t ambién propio de las sociedades, arts. 118 y 88., ley 19.550), vemos aquí la organización del empresario que, en su dinámica , se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo -nuevos centros de act ividad- en diversos lugares dentro del pa í s .
Por lo común en el comercio y menos frecuentemente en la industria se da esta noción. Son dos establecimientos distintos (casa matriz y sucursal), pero que tienen un solo patrimonio y una misma adminis t rac ión; ún i camen te se desenvuelven en ámbi tos espaciales distintos por razones de descentra l ización.
A l frente de la sucursal e s t a r á un factor de comercio, que deb e r á inscribir sus poderes para que sean oponibles ante terceros las limitaciones que ellos contengan.
L a contabilidad de la sucursal forma parte de la contabilidad central, con cierta descentra l ización m o m e n t á n e a , que después se vuelca en un total .
No tiene la sucursal patrimonio ni personalidad propios; lleva el nombre de la empresa principal; tiene un domicilio especial a causa de la necesidad de descentra l ización que la c reó .
E l tema de las sucursales debiera sistematizarse legalmente, de modo que abarcara tres aspectos: sucursales de empresas del pa í s , dentro de él; sucursales de empresas del pa í s instaladas en el extranjero; sucursales de empresas extranjeras instaladas en núes t ro pa í s (único s i s t emá t i camen te legislado por el momento).
E n cuanto a las sucursales, dice el art . 90, inc. 4 o , del Cód. < ' i v i l : "Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucuisa
526 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
les, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí con t ra ídas por los agentes locales de la sociedad".
Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por error los establecimientos, que no son entes j u r í d i c a m e n t e descentralizados como ellas.
§ 199. F I L I A L E S . - Tenemos que aproximarnos a una idea de filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema societario.
A diferencia de la sucursal, se t ra ta de una organización j u r í dicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada.
L a empresa unipersonal no puede crear una f i l ia l que no sea una sucursal de ella.
Sin perjuicio de que ambas unidades son j u r í d i c a m e n t e independientes, existen especiales vínculos , empleados por las técnicas societarias, que determinan que una sociedad sea tota l o parcialmente controlada por otra (art. 33, ley 19.550).
Dice Halperin que la fi l ial es una especie dentro del g é n e r o "sociedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada" no tiene una definición doctrinaria). Za ld íva r enseña que las fil iales por lazos económicos o de control, se pueden considerar ligadas a la sociedad principal.
L a fi l ial tiene un patrimonio y una organización propios; posee nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es sólo formal, ya que por un mecanismo societario u otro la fi l ial e s t á controlada por la casa central o matriz (pueden usarse t a m b i é n diversos pactos de dominación de naturaleza contractual).
Si se admitieran las empresas limitadas (en forma unipersonal), s e r í a más sencillo aceptar el concepto de f i l ia l en diversas relaciones (sociedad f i l i a l de otra, empresario unipersonal f i l i a l de sociedad, sociedad fi l ia l de empresario unipersonal o empresario unipersonal filial de otro empresario unipersonal).
Estas variantes no son, en nuestra opinión, frecuentes, pero sí posibles, incluso en el estado actual de la organización del empresario individual sin responsabilidad limitada. En estos casos, cualquiera que sea la estructura, lo que importa es que un sujeto de derecho dependa económicamente de otro, acatando obligatoriamente sus decisiones, con apariencia de au tonomía total .
Las obligaciones que contrae la filial, dicen Za ld íva r , Manóvil ,
Ragazzi, Rovira y San Mi l l án 7 2 le son propias; pero en algunas ai
ra Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 318.
PARTE GENERAL 527
tuaciones concúrsa les se puede llegar a la ex tens ión de la responsabilidad hasta la casa matriz.
§ 200. AGENCIAS. - No hay que confundir la "agencia" con el contrato de agencia o el contrato de concesión; la agencia es una oficina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldívar, Manóvil , Rovira, San Millán y Ragazzi la llaman "mera oficina administrativa", sin a t r ibución ju r íd ica alguna y sin au tonomía ne-gocial. Realiza la agencia tareas de adminis t rac ión , cobranza, recepción, expedición, control.
Ent re la sucursal y la agencia existen a veces l ími tes confundibles, porque una p e q u e ñ a sucursal puede ser agencia, o una agencia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados: o un solo empleado.
L a dist inción entre agencia y sucursal no es legal sino doctrinaria, por lo cual h a b r á que estudiar cada caso en particular, antes de poder determinar cuál es la clave de descentra l ización existente.
Como a propós i to de la filial, no hay leyes que se refieran a la agencia en el sentido que aquí explicamos. Sí existen pocas normas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que tampoco han sido t í p i camen te legisladas.
5^sEONDO DE COMERCIO
§ 201. CONCEPTO. - Halperin no define el fondo de comercio; dice que una parte de la doctrina identifica la empresa (que él concep túa como una universalidad de hecho) y el fondo de comercio; y que otros entienden que el fondo de comercio s e r í a el sustrato mater ia l de la empresa, el conjunto de bienes integrantes, excluyendo al empresario y la actividad ju r íd ica de é s t e ; as í , el fondo de comercio s e r í a la empresa en estado e s t á t i c o 7 3 .
No concordamos con esta opinión. Hay que concretar qué entiende la ley por "fondo de comercio" y no lo que la doctrina enseña , habitualmente en v i r t ud de elaboraciones de autores extranjeros.
E n nuestro derecho son dos las normas que nos pueden servir de base para determinar qué es el fondo de comercio: una es la ley para transferirlo (11.867) y otra la que regula el contrato de trabajo (¡eó.?44T
E n cuanto a la primera, dejando de lado las cr í t icas que se le han hecho, lo que se transfiere como "fondo de comercio", es decir,
7 3 Halperin, Curso, vol. I , p. 79.
528 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
como universalidad, son los bienes materiales o inmateriales, La ley 11.867 en suar t . 1° dice: "dec lá ranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos 3e su t r ansmis ión por cualquier t í tu lo" . No comprende la norma las deudas, que no son transferibles si hay oposición del acreedor y é s t e exige el pago (arts. 4 o , 5 o, 7 o y concs., ley 11.867) y hasta las no vencidas 7 4 .
Según Satanowsky y Zavala Rodr íguez , tampoco se transfieren los c rédi tos personales en favor del enajenante (que se rá el empresario).
Por eso, el "fondo de comercio", ta l como es tá legislado en nuestro pa í s , no es la empresa en sentido es tá t ico y tampoco el con
j u n t o de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una estructura ju r íd ica o mecanismo, apto para permi t i r la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad. Colombres 7 5 acertadamente dice que la ley lo regula a fin de posibilitar la satisfacción de los acreedores antes de que salga de la t i tular idad del propietario deudor.
En cuanto a los trabajadores con relación de dependencia, la ley de contrato de trabajo establece normas que, si bien no significan que al venderse el fondo de comercio se transfiera inclusive el trabajo humano (lo cual r e p u g n a r í a por inmoral), aseguran la persistencia de los derechos sociales (an t igüedad , derecho a indemnización mayor por despido inmotivado, vacaciones, etc.) del trabajador contratado.
E l fondo de comercio, desde el punto de vista económico, s e r í a el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de producción o in te rmediac ión . Puede transferirlos por separado, hasta uno a uno. La ley sólo p r e v é la transferencia en bloque, con el objeto de permi t i r la continuación de la actividad sin los perjuicios que i r r o g a r í a n un cierre y una nueva apertura.
No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la mat r í cu la de comerciantes del Registro Público de Comercio 7 6 .
En nuestro derecho la au tonomía patrimonial se da por cada sujeto de derecho; a las personas de existencia física se admite por el ordenamiento alguien que paralelamente posea un patrimonio au tónomo: las personas ju r íd i cas . No en todos los casos la responsabilidad termina en los bienes de la persona ju r íd ica de que
7 4 CNCom, Sala B , 27/5/76, ED, 67-461. 7 5 Colombres, Curso, p. 118.
« CNCom, Sala B, 19/4/61, ED, 1-448.
PARTE GENERAL 52!)
se t rate . Suárez Anzorena ha realizado un exhaustivo estudio del tema 7 7 .
Con relación a este aspecto, es út i l recordar que económicamente el fondo es parte del patrimonio de una persona, no un patr imonio separado o distinto.
Sobre el concepto de fondo de comercio los autores aún discuten. El lo se debe al atraso de nuestra legislación en el tema, a pesar de contarse en el pa í s con dos excelentes proyectos de reforma de los profesores Michelson y Le Pera.
Hay dos valores en pugna: la continuidad de la explotación y el i n t e r é s de los acreedores. La ley 11.867 ha elegido el segundo, sacrificando el primero. Si los acreedores se oponen a la venta en bloque, no se la podrá realizar si a quienes posean acreencias no se los satisface.
É s t a ha sido la cr í t ica fundamental al r é g i m e n actualmente v i gente.
§ 202,, HACIENDA^- E l t é rmino es aceptado por algunos autores como sinónimo de fondo de comercio (p.ej. , Halperin). Colombres 7 8 dice que es el patrimonio comercial.
E n nuestro derecho el t é rmino "hacienda" no tiene cabida, porque es un concepto tomado del Código Civ i l italiano, que la define así : " A r t . 2555: L'azienda e i l complesso dei beni organizzati de-lPimprenditore per Fesercizio dell'impresa"; en la doctrina italiana han discutido Asquini y Greco, asignando a la empresa la naturaleza de sujeto y a la hacienda la de objeto, contra la opinión de Mossa y Santoro Passarelli (para no citar muchos más) , que al negar subjetividad absoluta a la empresa, estiman que un concepto subsume al otro (aunque las opiniones no son coincidentes tampoco en cuál es el dominante). Brune t t i señaló en su momento el fin político de la noción de empresa para el derecho italiano, en contraposición a la noción objetiva (conjunto de bienes) de la hacienda.
Ent re nosotros, aparte del tradicional concepto económico, nada significa j u r í d i c a m e n t e , por lo cual su uso debe ser descartado. A menos que una expresa regulación legal se refiera concretamente a la hacienda.
§ 203. "AWIAMENTO". LLAVE. CLIENTELA. - Muchos son los conceptos que la doctrina otorga a estas voces, t í p i camen te comerciales. Halperin identifica "valor llave" con "awiamento", t é r -
7 7 Suárez Anzorena, Carlos, en Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , cap. I I I .
78 Colombres, Curso, p. 118.
: I Pftrte general.
530 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
mino italiano que no ha llegado a ser unívoco, n i en el pa í s de or i gen, ni en la doctrina europea.
E l fondo de comercio puede tener un resultado p róspe ro , bueno, normal, regular o malo; en ello influirán condiciones objetivas (si tuación, p resen tac ión , oportunidad de la instalación, necesidades de la población, competencia y acti tud de la competencia, mercader í a o tarea elegida) y subjetivas (el empresario se rá o no inteligente, sagaz, previsor, amable y de buen o mal t rato, audaz, eficiente, negligente, ágil).
Del resultado de los factores del sujeto que dirige - y sus colaboradores- y de los componentes básicos del fondo de comercio, su rg i r á la medida en que el negocio (o industria) sea p róspe ro y ofrezca mayores utilidades. Una z a p a t e r í a en la calle Florida necesariamente h a b r á de obtener, según parece, mayores beneficios que otra de barrio; pero no siempre ocurre as í . D e p e n d e r á de cómo el comerciante maneje sus costos, su clientela (que es el conjun to de personas que por los diversos factores mencionados acostumbra a comprar allí), sus empleados, sus proveedores.
E l valor llave es una noción de no fácil comprens ión, ya que constituye un concepto abstracto que no posee tampoco existencia independiente del establecimiento que lo origina.
Nuestra ley 11.867 no lo incluye entre los elementos constitutivos del fondo de comercio, aunque, como es sabido, el valor llave no sólo constituye una realidad ju r íd ica , sino t ambién , y principalmente, económica.
La ley argentina incorpora, en cambio, la noción de clientela (es decir, la habitualidad de un determinado n ú m e r o de personas en la concurrencia a cierto lugar), que en realidad es uno de los elementos que integran el valor llave.
En la ley de transferencias vigente se menciona a la clientela como integrante del fondo de comercio; en realidad, la costumbre de ciertas personas de concurrir a un local determinado, no es inmutable, n i tampoco transferible. Por eso algunos fallos asimilan ese concepto al más completo de " l lave" 7 9 .
No debe confundirse la "organización", la "dinámica", la "clientela", con el valor llave o de resultado; é s t e s e r á la expres ión en t é r m i n o s económicos de lo que el comercio o industria han evidenciado hasta el momento en que se calcula: la apt i tud del establecimiento para producir ganancias. A d e m á s , se entiende como algo obvio y que no hay razones para que ese "resultado" decline en el futuro. Por consiguiente, es un valor mensurable que forma parte del precio en caso de venta.
79 CComCap, 26/4/45, LL, 38-496; CCiv2 a Cap, 24/7/50, JA, 1951-1-674; CNCom, Sala B , 15/9/52, JA, 1954-1-412.
PARTE GENERAL 531 U n comerciante d i r ía , según Scolni 8 0 , . que "la llave de un nego
cio es el valor asignado al conjunto de elementos invisibles que determinan la ganancia que é s t e rinde, con independencia de la persona de su t i tu lar o de la m e r c a d e r í a que expende". En nuestra opinión, quien e s t é al frente del negocio y de las m e r c a d e r í a s que ofrezca, h a r á que el valor llave aumente o disminuya.
Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero también por razones externas es posible su pérdida, a veces total (juicio de expropiación o simplemente la afectación para ese f in, disposiciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; actividades de la competencia, leales o no, e t cé t e r a ) .
E l valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial part icularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio.
Por eso algunos autores hablan de "cualidad" del fondo de comercio, y la jurisprudencia la identifica con "la fama, c réd i to , prestigio o afianzamiento de un determinado negocio, como realidad económica" 8 1 .
B é r t o r a ha sido en nuestro medio uno de los que han estudiado seriamente el tema 8 2 . Este autor nos recuerda los o r ígenes económicos del concepto y los primeros casos jurisprudenciales, or iginarios de los tribunales ingleses: uno de los m á s antiguos es el caso "Broad c/Yollyfe", en el que la Corte inglesa identificó clientela con llave (año 1620); en 1810 el Lo rd Canciller Eldon, eminente ju r i s ta inglés , en el caso "Cruptwel l c/Lye", dejó sentada su desde entonces famosa definición: "no es otra cosa que la probabilidad de que los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar".
E n general, la idea de valor llave se da más allá de la noción de uti l idad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganan-cias". Es decir, ganancias más allá de lo que prudentemente se puede esperar que un negocio produzca 8 3 .
Sintetizando opiniones del derecho anglosajón y continental, B é r t o r a se expresa en estos t é r m i n o s : "Nosotros opinamos que llave de negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal -superutilidades-, referidas estas ú l t imas a sus valo-
8 0 Scolni, Miguel, Transmisión de establecimientos comerciales e industria les, p. 69.
si C N C i v , Sala C , 26/8/85, "P. de S., M. c/S., F . F . " , LL, 1985-D-541. 8 2 Bértora, Héctor R . , Llave de negocio, Bs . As . , 1956. 8 3 C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624. L a Cámara Civil lo describe como
"un producto en potencia de utilidad".
532 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
res actuales. S in t é t i c amen te nuestra definición p o d r í a quedar concretada en los siguientes t é r m i n o s : la llave de negocio es el valor actual de las superutilidades futuras m á s probables" 8 4 . Halpe-r i n se pronuncia en forma similar.
Advert imos que en el concepto se da una esperanza, sobre bases ciertas de una ganancia extraordinaria (de ahí la noción de su-perutil idad) en el futuro. Por ello incide en el valor tota l del bien que se desea adquirir. Se rá un plus que d e b e r á pagarse por tal posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa econ ó m i c a 8 5 .
Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente transmisible con el establecimiento comercial o industrial , teniendo en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clientela como elemento constitutivo de él. Todo negocio tiene un valor l l ave 8 6 , pero el monto va r í a considerablemente de uno a otro.
E l tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores y la jurisprudencia, encon t rándose que e s t á compuesto por varios elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los siguientes: la habilidad del empresario, su prestigio comercial, su p repa rac ión técnica o experiencia, sus relaciones comerciales, sus c réd i tos , la clientela, la ubicación del negocio, los elementos inmateriales: nombre comercial, marcas, patentes, dibujos y diseños , franquicias o concesiones, habil i tación o autor ización, la publicidad anter ior 8 7 . De todos los elementos que contribuyen a formar el valor llave, algunos tienen existencia, vida y transferibilidad propias.
Como es fácil advertir , muchos elementos integrantes de la noción son subjetivos y pertenecientes a la conducción empresaria: ¿son en realidad transmisibles? Y esta pregunta puede hacerse, porque es obvio que lo único imposible de t ransmit i r al transferir un establecimiento comercial o industrial es el sujeto principal: el empresario.
E n realidad, los elementos subjetivos que forman el valor llave, aunque se r í an en principio intransmisibles, dejan a causa de su existencia anterior, una predisposición del público en general (destinatario final de la actividad comercial o industrial) que s e r á favorable al fondo que se pretende transferir.
A l analizar los componentes subjetivos y objetivos del valor llave, hay que distinguir sus principales particularidades.
8 4 Bértora, Llave de negocio, p. 21. 8¡¡ C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624. *¡ CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-185. 8 7 CNCom, Sala C , 4/4/72, ED, 44-640; C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624.
PARTE GENERAL 533
La habilidad del empresario se refiere a sus cualidades de organizador de la unidad económica, su facilidad para combinar los factores de la producción (naturaleza, capital, trabajo, tecnología) y estimularlos para obtener el resultado deseado. L a dinámica de la empresa económica organizada por él depende de su empuje, e n e r g í a y eficiencia. A esto hay que añad i r su solvencia técnica: tanto m á s lucrativa y p r ó s p e r a s e r á una actividad, comercial o in dustrial , cuanto m á s profundamente se haya preparado el empresario para dir ig i r la . Esto puede llevarlo, como dice B é r t o r a , a una posición de privilegio que equivalga a un monopolio de hecho.
E l prestigio del comerciante principal se funda en ciertas cualidades personales, unas innatas y otras adquiridas con estudio, p repa rac ión o experiencia. L a conducta es de una incidencia fundamental en el ámbi to comercial o industrial . Como ha dicho Le Pera, el derecho comercial avanza por una senda nueva, donde se vuelve un poco a los o r ígenes , en el sentido de que uno de sus valores permanentes -ahora m á s destacado- es la buena fe, la lealtad, el buen proceder comercial. Esto da al comerciante o al industrial prestigio, que incide en el c réd i to y en sus relaciones comerciales.
E l c rédi to es imprescindible para un eficiente desarrollo indust r i a l o mercantil; no se da ún icamen te por las condiciones materiales del peticionante o su solvencia económica; tiene gran preponderancia su personalidad, su actuación y su conducta.
Los factores llamados subjetivos pueden encabezarse con la clientela, que se halla t a m b i é n en cierta forma singularmente ligada a la figura del empresario. Empero, esta cualidad del fondo -parte del valor l lave- es en cierta medida separable del comerciante que la originó, siempre y cuando el empresario-sucesor posea, en general, condiciones personales que lo hagan posible.
La clientela se origina, por tanto, en una doble motivación; el factor personal del principal y la ubicación, e s té t i ca y funcionalidad del local, oportunidad de su inaugurac ión , así como la calidad, marca, necesidad, variedad y p resen tac ión de los productos.
La ubicación del local o establecimiento, puede ser o no importante, según el objeto de que se t rate . También e s t á en relación directa con la actividad a desarrollar y la clase de producto que se ofrece: si es muy escaso o sofisticado, no i m p o r t a r á el sitio en que se encuentre. A veces la ubicación resulta intransferible (p.ej . , a causa de la no transferible locación del inmueble) o es tá condicionada.
Los elementos inmateriales t amb ién tienen suma importancia: mucha de la fama o prestigio de un establecimiento se acumula en su nombre comercial, que es un bien j u r í d i c a m e n t e transferible.
L o mismo puede decirse de las marcas, patentes, dibujos y diseños industriales o secretos de fabricación o elaboración, que constituyen un patrimonio perceptible, si se desea adquirir el esta
534 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
blecimiento en marcha (llave en mano), es decir, con todas las cualidades y condiciones atribuidas o reales que posea.
Ya hemos dicho que tiene suma importancia la autor ización administrat iva para funcionar, que a veces no se puede volver a repet i r en una misma zona (p.ej. , planes reguladores). También las franquicias o concesiones del Estado poseen un valor apreciable para formar el total económico que se conoce como valor llave.
También es elemento importante la publicidad que se haya dado al establecimiento en el pasado, porque ella ha contribuido ya a dar a conocer al público en general todas las ca rac t e r í s t i ca s que el empresario hubiera considerado provechoso difundir. Una buena publicidad puede cambiar totalmente la imagen del establecimiento y de los d e m á s componentes del valor llave, según los hemos descripto.
Hay que recordar, por tanto, que el valor llave -que los italianos llaman avviamento, los franceses achandalage, los anglosajones goodwül-, se concreta materialmente en una suma de valor económico a veces importante, en el momento de evaluar montos para la transferencia del establecimiento. En cambio, es obvio que dicho valor desaparece si no se produce la transferencia del fondo de comercio, sino la t r ansmis ión parcial de los distintos bienes que componen la unidad económica referida.
Por úl t imo, tenemos que dejar en claro que, contablemente, el valor llave sólo aparece cuando se produce la primera transferencia del fondo de comercio y se paga ese elemento, que as í , y por ese valor pagado, se incorpora a las registraciones de contabilidad.
§ 204. TRANSFERENCIA. CRÍTICAS. - Mucho se ha escrito en el pa í s acerca de la transferencia del fondo de comercio, coincidiendo los autores en la necesidad de modificar la ley vigente, muy c r i t i cada, que data de 1934.
Uno de los estudios m á s detallados pertenece al doctor Carlos Juan Zavala Rodr íguez , quien le dedica gran parte del tomo segundo de su Código de Comercio comentado88.
Las cr í t icas principales son las siguientes: 1) Confusión terminológica en la ley; se habla de "estableci
miento" y de "fondo" indistintamente; se t ra tan en conjunto bienes corporales y bienes inmateriales, y se vier ten algunos no felices enunciados: "distinciones honoríf icas" .
2) La imposibilidad de que se opere la t r ansmis ión de toda la empresa en marcha; la oposición de muchos deudores obs t a r í a a
8 8 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado t . I I , p. 209 y siguientes.
PARTE GENERAL 535
la transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empresa, con la consiguiente repe rcus ión patrimonial, económica y social. Precisamente el d e s i d e r á t u m de un r é g i m e n de transferencia de establecimiento en marcha es que pueda rea l izá rse la sin interfer i r en su desenvolvimiento comercial.
3) La ley no puede evitar situaciones de fraude a terceros 8 9 y permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio basada ún icamen te en la especulación.
Seña la Zavala Rodr íguez que muchas veces se perjudica al acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la seña , se incumple con los depós i tos , se revende el mismo bien, se simulan transferencias.
Dado el r ég imen vigente, se da como posible la venta del i n mueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es fácil de captar para un tercero sin p reparac ión ju r íd ica suficiente.
A d e m á s , se plantea el problema de los p a g a r é s de existencia independiente, que pueden acumularse y diversificarse por sucesivas transferencias.
í) En s ín tes i s , no se protege debidamente ni al comprador ni a los terceros acreedores n i al personal empleado.
a) E L RÉGIMEN LEGAL. A pesar de todas las fundadas cr í t icas , ese instrumento legal sirvió durante muchos años como estructura reguladora de las innumerables transferencias de establecimientos mercantiles. Pero hay que reconocer que el r ég imen ha dado ya todo cuanto t e n í a que dar de sí y es hora de renovarlo.
Son transferibles todas las instalaciones y m e r c a d e r í a s , el derecho al local (que, sin embargo, d e b e r á regirse por las reglas de cada si tuación especial), y los derechos inmateriales (marcas, patentes, nombre y enseña , clientela, dibujos y modelos).
Si no se hace la transferencia en bloque, que es la regulada por la ley, hay otras formas ju r íd i cas para lograr la misma finalidad: la transferencia de determinadas m e r c a d e r í a s o maquinarias; la compra de una empresa económica con estructura societaria, cediéndola in integrum, con su dinámica y en marcha, con un simple cambio de t i tu lar ; hay otras modalidades de absorción, fusión, sucesión o compra de "activo", que no es del caso enumerar aqu í .
L a venta fraccionada sólo se admite en el r é g i m e n legal para el caso de remate en pública subasta.
L a t r ansmis ión de la unidad económica llamada fondo de comercio puede hacerse o no por medio de terceros: puede mediar un escribano, un corredor (aunque la ley no nombre a este auxiliar) o
8 9 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I I , p. 220, con cita de Halperin.
536 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
un marti l iero; o las mismas partes pod rán hacerlo directamente sin in te rmediac ión alguna.
E l t i tu la r del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando a d e m á s sus domicilios, el monto de sus crédi tos y las fechas de vencimiento (art. 3 o , ley 11.867).
La intención de transferir se publ icará por edictos en el Bole t ín Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por cinco d ías ; cons t a rá la clase y el local o dirección del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador; si intervienen escribano o mart i l iero, sus nombres (art. 2 o , ley 11.867).
Hasta diez d ías después de la ú l t ima publicación, los acreedores del vendedor podrán oponerse, notificando su voluntad en el domicilio denunciado en el anuncio o en el del escribano o rematador (si intervienen); en el respectivo acto de oposición pod rán exigir la r e t e n c i ó n de las sumas que se les adeuden (ar t . 4 o , ley 11.867). También d e b e r á n pagarse las deudas previsionales, tasas, impuestos y toda otra que corresponda al giro del fondo de comercio que se transmite.
Si hay oposición, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor, en su caso, deben hacer la re tenc ión del dinero adeudado; ese depós i to se m a n t e n d r á por veinte d ías para que los acreedores obtengan el embargo judicial . Este plazo es evidentemente muy breve para nuestra prác t ica actual.
Cuando el crédi to sea cuestionable (art. 6 o , ley 11.867), el vendedor p o d r á pedir autor ización judicial para recibir el precio, prestando caución para eventualmente responder si se verifica su procedencia.
E l documento de venta se h a r á por escrito, siendo innecesaria la escritura pública, aunque a veces, en la prác t ica , se la hace; el instrumento se e x t e n d e r á pasado el pe r íodo de oposición antes explicado y debe inscr ib í rse lo dentro de diez días de otorgado en el Registro Público de Comercio de la jur isdicción del bien, anotación que h a b r á de realizarse en los libros especiales al efecto (art. 12). Sin esa inscripción la transferencia no p roduc i r á efectos respecto de terceros (les s e r á inoponible) 9 0 .
La ley 11.867 se preocupa en los arts. 8 o y 9 o por evitar posibles fraudes: no se p o d r á vender un fondo de comercio a un precio inferior a las deudas del t i tu lar (las denunciadas, las oposiciones denunciadas o no); vale el pacto en contrario suscripto por todos los acreedores.
Los c réd i tos se entienden los propios del giro del fondo de comercio, no los ajenos a él, que h a b r á n de llevar otro t r á m i t e para
9 0 CNCom, Sala B, 28/8/85, "Domínguez Carneiro c/López".
PARTE GENERAL 537
lograr su seguridad de cobro; este precepto no es claro y, además , obsta a la igualdad de los distintos grupos de acreedores, colisio-nando con el r é g i m e n concursal.
Si hay entregas a cuenta o como seña , del comprador al vendedor, se presumen, de pleno derecho, simuladas si pueden perjudicar a los acreedores (art. 9 o); aqu í t amb ién el r é g i m e n debiera corregirse, adecuándolo a las reales necesidades actuales.
L a venta se puede hacer en remate público; así e s t á previsto en el art . 10, que señala la posibilidad de ventas en bloque o fraccionadas. E l martiliero deberá hacer un inventario y las publicaciones que prescribe la ley; y t a m b i é n retener el dinero en caso de oposición, siguiendo el procedimiento legal.
Si la subasta no cubre la suma que se tiene que retener, h a b r á que depositarla en el banco que corresponda a los depósi tos judiciales (el propio del fuero comercial, en la Capital Federal); podrá deducir su comisión y gastos, pero no m á s del 15 % del total que la venta produzca. Si hiciere pagos el rematador, habiendo oposición, q u e d a r á obligado solidariamente por las sumas que hubiere pagado en esas condiciones.
Una regla de responsabilidad impone el art . 11: las omisiones o transgresiones a lo dispuesto por la ley, h a r á n responsables solidariamente al comprador, vendedor, mart i l iero, corredor o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crédi tos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.
b) PROYECTOS DE REFORMA. La necesidad de una reforma legal quedó evidenciada varias veces para la antigua ley de 1934; de las cr í t icas , hemos recogido sólo las más importantes.
E n 1958 el Poder Ejecutivo nacional encargó al doctor Guillermo Michelson que redactara el proyecto de ley modificatoria del r é g i m e n para transferir fondos de comercio; su trabajo fue estudiado públ icamente , habiendo el propio autor respondido a las cr í t icas 9 1 .
E l proyecto constaba de 39 a r t í cu los , que con ten ían una concepción totalmente original al decir de Halperin y Zavala Rodr í guez 9 2 .
Alguna cr í t ica se le ha hecho por la ex tens ión de su articulado; C á m a r a cuest ionó la in te rvenc ión de los bancos 9 3 que era obligatoria y, a falta de ella, se exigía actuación de escribano público, pero
91 Michelson, Guillermo, Examen de las críticas al proyecto de ley sobre transferencia de fondos de comercio, Bs . As . , 1960.
92 E l texto del proyecto puede verse en Zavala Rodríguez , Código de Comercio comentado, t. I I , p. 210.
93 Cámara, Héctor , Anotaciones al proyecto de ley de transmisión de fondos de comercio, JA, 1959-IV-54, secc. doctrina.
538 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
no necesariamente instrumento público. Las deudas no se hacen totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se p r e v é un rég imen en el cual se pueda transferir el pasivo.
En general, el proyecto sigue la or ientación de la ley 11.867, con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un más detallado y preciso r ég imen de operatividad; p r e v é el proyecto también la competencia desleal (art. 28), la índole del procedimiento para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinación con la ley de alquileres vigente en aquella fecha (art. 32).
Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado por Sergio Le Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas del mencionado jur is ta , expuestas en el I I I Congreso Nacional de Derecho Comercial, celebrado en Rosario en 1969; el Ministerio de Justicia lo consideró y modificó someramente, pero es de lamentar que no se lo aprobara 9 4 .
E l sistema ideado por Le Pera tiende a facilitar una transferencia del fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la universalidad que se t ransmite; propone t ransfer i r las deudas y la t i tular idad de los contratos y crédi tos del fondo; para lo primero, aprovechando la contabilidad del t i tu lar , pero man ten i éndose el sistema de publicidad.
En el anteproyecto podemos observar el sistema transmisional ideado, que permite la transferencia total , por un mé todo sencillo, de todo un fondo o establecimiento mercantil en explotación, aun asumiéndose deudas -salvo las desconocidas-, los derechos reales sobre inmuebles (que las partes incluyan) y la t i tular idad de los contratos, con excepción de los intuitu personae respecto del t i t u lar del fondo.
U n acierto es acompañar lo de las pertinentes reformas penales (art. 9 o del texto). También es elogiable la brevedad, precis ión y sencillez del sistema adoptado.
No tiene el mismo valor la modificación hecha en 1973 al anteproyecto, que en muchos detalles lo desv i r túa ; pero algunas de sus reglas podr í an agregarse sin sacrificar el e sp í r i t u de la obra.
Las cr í t icas al trabajo de Le Pera son pocas; no compartimos la proposición de colocarlo como un capí tu lo especial dentro del Título de cesiones de c réd i tos y asunción de deudas; la transferencia importa un contrato de venta especial o tal vez uno innominado o de nueva caracter ización.
9 4 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, incluye en los apéndices los fundamentos, la exposición de motivos, las modificaciones del Ministerio y las ponencias del autor.
PARTE GENERAL 539
La te rminolog ía : consideramos desacertado util izar la palabra "hacienda", ajena a nuestro derecho mercantil . E l reemplazo de "fondo de comercio" d e b e r á hacerse, si se acepta, por "establecimiento comercial o industrial", dando a "establecimiento" un nuevo sentido en nuestro derecho, como ya lo hemos propuesto más arriba.
Se podr ía ta l vez agregar a la ley que se proponga la obligación adicional de disponer una publicidad suficiente en el frente del local del fondo de comercio que se desea transferir, la cual debe r í a dar cuenta del estado de transmisibilidad en que se halla esa unidad de explotación.
H a b r í a n de establecerse t a m b i é n pautas orientadoras de los terceros, que suelen ser, en la generalidad de los casos, personas sin asesoramiento adecuado, porque, como dice Le Pera, las transferencias de establecimientos comerciales por el r ég imen de esta ley interesan al comercio o industria pequeño o mediano. Pero no se olvide que, si bien en montos totales puede significar menor volumen, encarada la cuest ión desde el punto de vista personal, incide en un mayor n ú m e r o de personas de existencia física o visible.
La nueva ley d e b e r í a resolver asimismo cuestiones de transferencia parcial, cesión de partes, su relación con la sociedad de hecho, boletos provisionales, casos de simulación o entorpecimiento de la venta cuando no implica la transferencia del inmueble, la existencia de pluralidad de fondos, el problema de la ejecutividad del t í tu lo (boleto) cuando se adicionan p a g a r é s 9 5 , su concordancia con el r ég imen falencial y el societario y la incorporación de un sistema que evite la competencia desleal posterior 9 6 .
6) L O S BIENES INMATERIALES. L A TECNOLOGIA
§ 205. NOCIONES INTRODUCTORIAS. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. -La creación intelectual da lugar a la formación de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden a r t í s t i co ; los inventos y descubrimientos, la creación de signos y marcas, de dibujos y d iseños especiales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama "propiedad industrial".
95 V e r CNCom, en pleno, 29/12/67, "Cotty S C A c/Blas, Serapio A.", El), 21 166; id. , Sala A , 26/5/76, "Gómez c/Parodi de Panno".
9 6 E n efecto, la ley actual no incluye el pacto de no volver a establecerse, por parte del vendedor, haciendo competencia desleal con el nuevo titular del fondo E n tal sentido, deben establecerse en el contrato cláusulas expresas, para que B ta obligación -que debiera entenderse incluida- sea operativa. Ver, como ejemplo, CNCom, Sala A, 13/3/86, LL, 1986-C-92.
540 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Para algunos autores, el nombre comercial, que hemos tratado aparte, es t amb ién una modalidad de la propiedad industrial . Ya veremos el nuevo r ég imen de marcas y designaciones (§ 207).
Tradicionalmente, el derecho civi l se ha ocupado de las obras y creaciones a r t í s t i c a s y el comercial de las correspondientes a la técnica, industria o comercio.
L a doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha unificado el concepto l lamándolos a todos, "derechos intelectuales". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa.
La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para permi t i r a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece así la obligación de abs tenc ión para los d e m á s miembros de la comunidad.
Como bien inmaterial , la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli , acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios.
Según lo especifica Gugl ie lmet t i 9 7 , estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su t i t u lar, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes ju r íd icos .
Son los empresarios los que pueden sacar un provecho económico de la propiedad industrial , pues ellos la utilizan en su labor combinándola con los d e m á s factores de la producción.
Para Ascare l l i 9 8 la protección de la creación intelectual no se funda en la compensación por la real ización de un trabajo, sino en el i n t e r é s de promover, por este camino, el progreso cultural o t éc nico del pa í s .
E l derecho que venimos estudiando no es n i puede ser absoluto. Las leyes específicas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio.
Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que l imi tar su derecho a la utilización exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. La ley t r a t a r á de evitar un monopolio.
E l orden jur íd ico t amb ién tiene que d i r imi r un posible conflicto entre dos o más creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias.
9 7 Guglielmetti, Giannantonio, II marchio. Oggetto e contenuto, p. 222. 9 8 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 277.
Cita en ese sentido el art. I o , V I I I , de la Constitución de los Estados Unidos.
PARTE GENERAL .,11
Otro l ími te legal impuesto es que no todo invento o "idea" es patentable, así como no toda marca es registrable como ta l .
E l invento, la marca, el dibujo, no suministran por sí , uti l idad alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creación sólo para su uso personal.
E l creador de un derecho intelectual no sólo puede utilizarlo por sí mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creación un beneficio económico concreto.
E l invento, el modelo, la marca, adqu i r i r án un valor económico en tanto se exterioricen en la fabricación o in te rmediac ión de mercader ías ; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial , comercial o de servicios.
Las creaciones del llamado derecho industrial sólo toman su verdadera dimensión, cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado.
L a reg i s t rac ión de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad se r á económicamente neutro.
Hay dos ámbi tos o instancias j u r íd i ca s que deben separarse cuidadosamente: la creación en sí misma, que concluye cuando la idea se materializa y su posterior utilización, que referida al conjunto de derechos denominado derecho industrial , significa la producción de una cierta e n e r g í a que la creación genera, la que combinada con actos, hechos, procesos o m e r c a d e r í a s , potencia a és tos .
Como dice Ascarelli , el llamado dominio público del bien inmater ia l (su genér ica posibilidad de utilización en v i r t ud de la t e rminación del plazo de duración del derecho), es un fenómeno que no tiene paralelo en el ámbi to de las cosas materiales. Se relaciona con la l imitación de la duración de ese derecho 9 9 .
Otra cuest ión importante es la dependencia que impone la adquisición de la tecnología extranjera. E l diverso desarrollo de los pa í s e s del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecnológico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente a la adquisición de medios y productos tecnológ icamente más avanzados.
Cuando las empresas públ icas o privadas de los pa í s e s en desarrollo necesitan mé todos más modernos de producción o comercialización, adquieren tecnología ajena, y deben pagar r ega l í a s por ella. Por esta razón los pa í ses en desarrollo implantan r e g í m e n e s
9 9 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, \> ""
542 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
especiales de transferencia de tecnología que regulan las condiciones de su adquisición.
La cuest ión de la tecnología hay que centrarla en sus justos t é rminos , en lo que a la polí t ica de un pa í s se refiere. Los hallazgos y descubrimientos no dependen, por lo común, de una casualidad o del esfuerzo personal de un sujeto.
Modernamente se investiga s i s temát icamente mediante la formación de equipos, durante años , para llegar a crear o perfeccionar nuevos procedimientos tecnológicos. Ese esfuerzo es costoso: los Estados o las empresas invierten grandes sumas en la invest igación para el desarrollo tecnológico.
De ahí que un pa í s en desarrollo tenga que situarse en una acertada posición polí t ica, de sdeñando actitudes chauvinistas o permisivas que, por ser extremas, son nocivas.
Es necesario esforzarse para que el pa í s desarrolle esta clase de bienes, que constituyen una de las v ías para conseguir la modernización y el progreso. Pero hay que hacerlo cuidando de no caer en la dependencia o en la aceptación de cláusulas o condiciones de verdadero abuso (como, p.ej . , las c láusulas "corbata" o "atada", por las cuales se exige en la tecnología que se vende, el empleo de materiales especiales que poseen solamente los mismos proveedores).
Por ello es fundamental elaborar una legislación que corresponda a una polí t ica de equilibrio, que permita el avance del pa í s sin caer en dependencias económicas que hagan la incorporación de la tecnología más dañina que beneficiosa 1 0 0.
E l tema de los derechos de propiedad industrial es, ta l como el derecho comercial, susceptible de adqui r i r vigencia t a m b i é n en el ámbi to internacional.
Existe derecho uniforme o de normas en conflicto, en constante elaboración en el mundo; a esto no escapa el derecho industrial .
Recuerda Ascarelli el Convenio de P a r í s , que más adelante examinaremos, y otras convenciones más restringidas: registro internacional de marcas (Madrid, 1891), registro internacional de dibujos y modelos industriales (La Haya, 1925), protección de indicadores de procedencia (Madrid, 1891), protección de denominaciones de origen (Lisboa, 1958) 1 0 1 .
En nuestro pa í s se presentan como bienes inmateriales pertenecientes a personas físicas ju r íd i cas y de ese modo vinculados a la empresa, los siguientes:
1 0 0 L a s Naciones Unidas, por medio de la U N C T A D , han realizado estudios demostrativos del perjuicio que el rég imen internacional significa para los pa í ses en desarrollo. V e r Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-447.
1 0 1 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 312.
PARTE GENERAL 54 3
a) Patentes de invención. b) Marcas de fábrica, comercio y agricultura, indicadores de
procedencia o calidad. Designaciones. c) Modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales. d) Asistencia técnica y operativa parcial o integral. e) Suministro de ingeniería básica y de detalle. Transferencia
de conocimientos tecnológicos. f) Know-how.
La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprobó el llamado Convenio de P a r í s de 1883, para la protección de la propiedad indust r i a l . Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en 1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lis boa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en 1975 1 0 2 .
Nuestro pa í s se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no e s t á obligado por la revisión de Estocolmo. E n el mundo existe, en v i r tud de esa Convención, una Unión de pa í ses que se han adherido a ella parcial o totalmente.
Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integración del derecho en este importante campo.
E l Convenio de P a r í s , no sólo abarca las patentes de invención, sino que regula t ambién modelos y diseños industriales, marcas y el nombre comercial.
Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los desajustes con nuestro sistema, para entender que e s t á él en pleno funcionamiento 1 0 3 .
No obstante, en general, la Convención de P a r í s , por medio de la ley 17.011, rige en el te r r i tor io nacional, siempre que se presente operatividad para e l lo 1 0 4 , y teniendo en cuenta las normas y reglas de derecho interno que son su complemento o permiten su aplicación 1 0 5 .
De modo más general, mediante la ley 23.313, que aprueba el Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Cultura-
102 Para ampliar el tema, ver Correa, El patentamiento internacional y la explotación obligatoria de las patentes de invención. Análisis de la ley argentina, LL, 1976-B-512, especialmente ver nota 42.
103 Laquis, Manuel A . , Indispensable reconsideración de la ley 17.011 de ad kesión al Convenio de París, LL, 147-1147.
104 Lo que no ocurre, p.ej. , en el caso de las "licencias obligatorias", no admi tidas en nuestra legislación interna. Para el tema, ver C N F e d , Sala I I CivCom. Lfl 3/77, ED, 82-340, con nota de Kunz Hallstein, Hans Peter, Patentes de invención.
105 C S J N , 9/12/80, "Gabrieloni, Atilio G." , ED, 92-529, n" 1168.
Derechos inmateriales
de tecnología
544 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
les, y Civiles y Pol í t icos , se establece en su art . 15, el derecho de toda persona a "beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones c ien t í f i cas , l i terar ias o a r t í s t i c a s de que sea autora". Este derecho, según el art . 4 o de la ley d e b e r á estar sujeto al principio establecido en el art . 18 de nuestra Const i tuc ión Nacional.
§ 206. PATENTES DE INVENCIÓN. REGULACIÓN LEGAL. - Las patentes de invención es t án legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/ 57 y ley 17.011. Son t ambién bienes propios del autor o inventor (art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cód. Civi l ) , pero el producto de ellos, mientras e s t é vigente una sociedad conyugal, s e r á ganancial; no es aplicable el art . 1277 del Código citado, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales r e g í s t r a l e s .
La Convención de P a r í s protege las patentes de invención y crea normas de validez internacional, obligatorias en los pa í ses en que se la hubiere aprobado; la Convención creó una Oficina Internacional para la protección de la Propiedad Industr ial que e s t a r á sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederación Suiza; y se r e u n i r á n per iódicas Conferencias para actualizar las reglas sobre la materia.
a) CONCEPTO. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo producto industrial , los nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o un producto industrial (art. 3 o , ley 111) 1 0 6 . E l art . 4 o excluye de la posibilidad de patentar las composiciones f a r m a c é u t i c a s 1 0 7 , los planes financieros, los descubrimientos o inventos púb l icamente conocidos por publicaciones de per iódicos , folletos o libros; los puramente teór icos sin aplicación industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres.
La invención patentable debe ser una novedad, en un doble sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusión anterior en el pa í s , proveniente del extranjero o del propio te r r i to rio nacional.
La invención, al ser patentada, concede a su inventor o des-
1 0 6 Se ha dicho al respecto que "no hay invención más que cuando se manifiesta una idea creadora, verdaderamente original con respecto a la que puede inspirar el estado de la técnica del momento" ( C N F e d , Sala I CivCom, 27/4/79, "Cari Braun C a -mera-Werk c/Mira, Guillermo", RDI, 1980-417 y ED, 85-739).
1 0 7 E l concepto de "composiciones farmacéuticas" ha sido extendido por la Corte Suprema desde antiguo a los productos veterinarios, criterio que ha sido reiterado recientemente, C S J N , 29/8/86, "Martínez Bolin c/Gobierno Nacional" 85 367
PARTE GENERAL 545
cubridor el derecho de monopolizar su explotación por el tiempo legal (art. I o , ley 111) y ser mencionado como autor en la propia patente (art. 4 o ter, ley 17.011). E l invento debe tener aplicación l ícita, ser individualizable, de ut i l idad para la industria o el comercio, posible (serio) y no estar prohibido su uso o util ización.
Pueden ser ti tulares de una patente los empresarios individuales y los colectivos; el derecho es eminentemente transferible.
E l mismo derecho de explotación exclusiva se concede a las invenciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legí t imo; la ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad de patentamientos en diversos pa í s e s (art. 4 bis, aps. I o a 5 o); al patentarse en uno de los pa í ses de la Unión, el registro hace cobertura en los d e m á s por el plazo de un año.
Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exigía examen alguno de la autoridad de contralor, n i era posible su rechazo; por eso la ley habla t odav í a de depós i to . E n Francia o I tal ia , cualquier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descr ipción de un invento y se le e x t e n d í a en el acto un certificado de patente, sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar esto, se evolucionó hacia el sistema del control antes del otorgamiento del certificado, no sólo con el fin de averiguar si hay preexistencia de patentes, sino t amb ién si el invento sirve para un fin industrial . Nuestra ley en este sentido fue precursora.
E l t r á m i t e en nuestro pa í s se indica en la ley 111, inc luyéndose las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57 se autor izó a la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial , que es el organismo gubernamental de control y aplicación, a reglamentar el t r á m i t e respectivo.
Si dos personas concurren s i m u l t á n e a m e n t e a patentar la misma creación -dice el art.-32, ley 111-, no se t o m a r á la inscripción salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la prác t ica , en v i r t ud de la imposibilidad de que el hecho ocurra (simultaneidad de creación y simultaneidad de p resen tac ión) . No obstante, indica el celo con que deben guardarse las investigaciones en desarrollo.
E l plazo de protección monopólica s e r á de cinco, diez y quince años , según el m é r i t o del invento y la pet ición del solicitante (art. 5 o , ley 111); el art . 20, a su vez, señala como plazo máximo el de diez años , extensible a cinco años más si de alguna forma se jus t i fica el pedido. La resolución al respecto la adopta la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial sin consultar en este caso al M i nisterio respectivo (art. 4 o , decr. ley 12.025/57).
Ningún signo o mención de patente se ex ig i rá sobre el producto, para reconocimiento del derecho (art. 5 o , D , ley 17.011). Esto
H l'art e Renerai.
546 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
se dispone así porque la protección de la invención patentable se otorga en cuanto a la explotación del invento o descubrimiento, no en cuanto al uso, como se da en el sistema marcario.
E l derecho de patentes conlleva, m á s que otros, la ya tradicional l imitación de todo derecho subjetivo. Esta limitación debe entenderse m á s amplia en los pa í s e s de menor desarrollo por un pr incipio de justicia.
Laquis recuerda que el Convenio de P a r í s admite el control de abuso de derecho en cuanto a la explotación de la propiedad tecnológica. E l ar t . 5 o , A , 2, dice: "Cada uno de los p a í s e s de la Unión t e n d r á la facultad de tomar medidas legislativas, previendo la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que pod r í an resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotación". Sin embargo, de todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la única vía posible para el l ími te y control de estos derechos tan trascendentales para el desarrollo de un pa í s o región. Respecto del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestaciones legislativas del mundo, así como las opiniones doctrinales a t i nentes 1 0 8 .
b) CERTIFICADOS DE ADICIÓN. E S un derecho que se otorga a quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado.
Con un t r á m i t e similar al necesario para obtener una patente, se pide el certificado de adición, que no p o d r á concederse por más tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal, pero que no e x c e d e r á de 10 años (art. 27, ley 111).
E l adicionista podrá explotar su invento, pero pagando una p r i ma, que h a b r á de fijarse, al pr imer inventor. Si é s t e decide usar la mejora, puede pagar la prima al mejorante o compartir la explotación con él.
E l adicionista no puede usar el invento pr imi t ivo solamente, sin su agregado a él.
Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adición y no se ponen de acuerdo, no se la a c e p t a r á (art. 32, ley 111).
E l r ég imen de los certificados de adición no e s t á totalmente logrado; se deja su resultado en manos de las partes, lo cual puede llevar a inuti l izar un invento o la adición a él, que n e c e s i t a r á la comunidad.
D e b e r í a crearse un r ég imen arbi t ra l que solucionara los casos en que los oponentes no llegan a un acuerdo, en beneficio del inter é s general.
1 0 8 Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-465.
PARTE GENERAL 547
c) PATENTES PRECAUCIONALES. Del art . 33 al 40 la ley 111 legisla lo concerniente a estas patentes, que se refieren a inventos o adiciones en proceso de invest igación, con el fin de evitar que al concluir una obra, ya alguien la haya registrado como resultado de sus propias investigaciones o por medio del espionaje industrial .
Quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una patente precaucional que d u r a r á un año y s e r á renovable cada vez que venza el plazo; se la inscr ib i rá en un l ibro especial, que lógicamente no es de consulta pública. E l registro seña lado otorga al registrante el derecho a que no se otorgue patente o certificado de adición sobre el mismo proceso sin comunicárselo; al recibir la notif icación, se podrá oponer durante tres meses. Si no se opone en ese lapso o cambia de domicilio sin dar aviso, p e r d e r á el derecho a hacerlo (art. 38).
E l encargado de la oficina de patentes, a quien la ley llama "comisario", med ia rá en caso de oposición; si los inventos son iguales, ex ig i rá el acuerdo entre ellos; si son dis ímiles , los p a t e n t a r á independientemente.
Otro caso puede ocurrir cuando un inventor trabaje en una obra que no sabe si e s t á ya registrada o no; podrá averiguarlo presentando un boceto básico sin los secretos del invento: mediante un sencillo t r á m i t e , le informarán si tal invento existe o no.
d) PATENTES COMPLEJAS. E S posible, s egún la ley 17.011, art . 4 o , G, 1 y 2, d iv id i r la solicitud de patente, si es compleja, en varias parciales, conservando como fecha de cada una la de la solicitud in i cial y, si corresponde, el beneficio del derecho de prioridad.
e) TRANSMISIBILIDAD. E l t i tu la r de la patente o certificado de adición puede transferirlo, porque representa para él un bien inmaterial ; la transferencia puede hacerse en conjunto con los d e m á s bienes de un fondo de comercio (si lo hubiere) o separadamente.
La in s t rumen tac ión se ha rá en escritura pública, previo pago de los impuestos correspondientes y con la debida inscripción en la oficina de patentes; se inscr ib i rán allí las modalidades de la cesión con sus respectivas restricciones, si las hay.
P o d r á reservarse el inventor determinados derechos al hacer la cesión; podrá t a m b i é n ceder sólo el uso del invento patentado, a cambio de la percepción de r ega l í a s o royalties, mediante el contrato de licencia. Es posible la cesión de una patente a una sociedad, como transferencia con las variantes explicadas; o al consti tuirse, como aporte de socio.
f) PUBLICIDAD. La ley 111, en los arts. 43, 44 y 45, p revé un régimen de publicidad por medio de "un aviso en los diarios". El re gistro, a d e m á s , es público y t amb ién se p r e v é la publicación a n u a l
548 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
de un volumen con la incorporación de un informe descriptivo o d i bujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados.
g) NULIDAD Y CADUCIDAD. Tanto la nulidad como la caducidad de las patentes o certificados de adic ión, se producen ipso iure, sin necesidad de declaración judicial (art. 49, ley 111); sin embargo, la persona que tenga i n t e r é s leg í t imo (así d e b e r á interpretarse la frase "sólo puede ser deducida"), p o d r á incoar demanda de nulidad o caducidad ante el t r ibunal competente (art. 48 ) 1 0 9 , o peticionar la ineficacia del impedimento que artificialmente cree a lgún opositor (art. 50), ex propietario de la patente.
La caducidad o nulidad de una patente o adición, declarada en juicio (cuyo procedimiento s e r á sumario y a tenor de las reglas del art . 51, ley 111), d e b e r á ser inscripto en la oficina de patentes respectiva, cuando e s t é firme la sentencia. E s q u e m á t i c a m e n t e , son causas de nulidad y caducidad las siguientes:
Patentes o certificados obtenidos en contravención, como lo que indica el art. 4 o de la ley.
Los obtenidos con t í tulo falso que no correspondiere a la invención.
Cuando el dibujo o la descripción fueran inexactos o incompletos.
Cuando se pretenda obtener un certificado de adición de una patente no obtenida.
Cuando, siendo un invento extranjero, hubiera caducado la patente revalidada antes en la República o se explotase en ella en la fecha de la patente el descubrimiento o invento que fuera su objeto.
Que transcurran dos años desde que se inscriba y no se explote el invento de que se trata (art. 47). Respecto de este punto, se controvierte en doctrina y jurisprudencia qué se debe entender por exp lo tac ión 1 1 0 .
Cuando se venía explotando el invento y se interrumpe por un lapso de dos años, salvo fuerza mayor o caso fortuito. Cuando se vence el tiempo por el que se la otorgó. Otros países tienen como causa de caducidad el no pago de ta sas y derechos. L a ley 17.011 prevé un plazo de gracia y rehabilitación en este caso (art. 5 o bis, 1 y 2).
I I CivCom, 20/10/78, "Messerer, Walter c/Sue'ss S R L " ¿ ¿itêu! ' ^ ^ ie laTpIZtlTlnveS * fa patona
Causas de
nulidad
Causas de
caducidad
1)
2)
3)
4)
5)
2)
3) 4)
PARTE GENERAL 54!»
h) PENAS. La ley contiene disposiciones penales que deben concordarse con los correspondientes a r t ícu los del Código Penal (ver arts. 53 a 60).
Algunas cr í t icas al r é g i m e n vigente, sancionado en 1864, ha formulado Jorge Otamendi 1 1 1 . Coincidimos en que no existe una cabal protección "efectiva y realista" del inventor, que beneficiará a la larga a toda la comunidad.
Propone Otamendi que se ajuste la ley según las legislaciones de otros pa í ses m á s adelantados. Piensa que hay que reformular lo referente a: 1) definición de la invención y requisitos de paten-tabilidad; 2) defensa del inventor; 3) explotación de la invención.
Pese a que hubo algunos proyectos de reforma, nuestra ley y su jurisprudencia interpretat iva se han quedado cien años a t r á s . E n nuestro pa í s se ha deteriorado el sistema de patentes 1 1 2 , y se hace imprescindible re vitalizarlo.
Va de suyo que el tema, como el general de creación y transmisión de tecnología , conlleva la necesidad de una definición ideológica de polí t ica económica.
§ 207. MARCAS DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AGRICULTURA. DESIGNACIONES. - La marca es un nombre o signo dist intivo de un producto o servicio; la designación lo es de una actividad.
Aplicados en el comercio o la industria, estos "signos dis t in t i vos" adquieren un valor relevante. La función de ellos es hacer conocer un producto, un servicio, una actividad, diferenciándolos de otros similares.
Es importante la identificación precisa del producto, servicio o actividad, pues sobre ellos se e s t ab lece rá un privilegio legal, opo-nible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre el nombre o signo dist int ivo.
La función de identificación se cumple en el mercado y va estrechamente unida a la publicidad que el empresario propietario de la marca vuelca sobre ese mercado.
A veces, la marca sólo identifica al producto; en otras ocasiones la marca será reconocida cuando se agregue la mención del producto.
Las marcas, así como t a m b i é n las designaciones, tienen un claro valor económico, que la ley protege; sirven indudablemente para penetrar en el mercado y atraer y mantener a una clientela.
También se relacionan con la buena fe que los consumidores de-
i i i Otamendi, Jorge, La reforma de la ley 111 de patentes de invención, 1,1.. 1983-B-888.
U2 V e r O'Farrell , Ernesto, Las patentes y el desarrollo tecnologi en argtnti no. Una nueva propuesta, LL, 1985-C-1088.
550 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
positan en los productos, servicios o actividades de los empresarios.
Las marcas y las designaciones obran como indicadores de calidad y origen. Su difusión procura la concentración de la demanda en esos productos, servicios o actividades, evitando el desconcierto o la d ispers ión de los usuarios o compradores.
La palabra o signo marcario es colocado materialmente sobre el producto, para que se lo pueda identificar.
Mediante la publicidad, el empresario utiliza los medios de comunicación para hacer saber a los consumidores cuál es el signo o nombre dist int ivo de su producto, completando su mensaje con la breve explicación de cómo o para qué se lo utiliza. Es un llamado de a tención generalmente rei terat ivo.
En ciertas ocasiones, además del registro, que obra como antecedente necesario para la protección de la marca, el Estado o ciertas organizaciones particulares otorgan certificaciones adicionales de calidad, origen o sinceridad del contenido.
Muchas marcas adquieren una inusitada notoriedad. Son las que la doctrina llama "marcas supernotorias o de alto renombre". Se desarrollan casi como "una obra del ingenio protegida con independencia de su referencia a un g é n e r o de productos o servicios" m .
a) RÉGIMEN LEGAL MARCARIO. La ley 22.362 sobre marcas y designaciones (B.O., 2/1/81) derogó las leyes 3975 y 17.400, los arts. 2 o , 3 o , 5 o , 6 o , 7 o y 8 o del decr. ley 12.025/57, el decr. del 3 de noviembre de 1915 sobre escudos y banderas y los decrs. 126.065/38, 21.533/39 y 25.812/45.
E l art . I o de la ley 22.362 describe qué expresiones gráficas, signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distinguir á n a productos o servicios.
E l nuevo r ég imen legal recogió parte de la doctrina y decisiones jurisprudenciales sobre marcas. E n cuanto a los servicios, se produce la novedad de su admisión en el r ég imen legal.
Ya el art . 6 o sexies de la ley 17.011 las reconocía , pero no obligaba a los pa í s e s de la Unión a registrarlas.
En su momento, explicó Labaqui 1 1 4 , la evolución y el avance de las marcas de servicio, no contemplados en la derogada ley 3975. Este autor, siguiendo a Mascarenas, define el servicio: la prestación hecha por una empresa a una clientela, de ciertas actividades, tales como el trabajo, locación, guarda, información, transportes, ho te l e r í a s , seguros, operaciones bancarias, emisiones radiofónicas y de te levis ión, espec táculos , diversiones, baños u otras prestacio-
U8 Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 398. i 1 4 Labaqui, Pedro D. , Las marcas de servicio, LL, 146-896.
PARTE GENERAL 551
nes hechas con fines lucrativos con exclusión de toda fabricación, producción o venta de productos.
Los prestadores de servicio pueden uti l izar su nombre comercial o ese mismo nombre o cualquier signo como marca registrada, a tenor del nuevo art . I o .
La ley 22.362 enumera en su art . I o -creemos que enunciativamente-, las siguientes modalidades: a) una o más palabras con o sin contenido conceptual 1 1 5 . Aquí podemos incluir el nombre como marca, con las limitaciones del art . 3 o , inc. h, de la ley; b) dibujos; c) emblemas; d) monogramas; e) grabados; f) estampados; g) sellos; h) imágenes ; i) bandas; j) combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; k) los envoltorios; l) los envases; m) combinaciones de letras y n ú m e r o s ; n) letras y n ú m e r o s por su dibujo especial; o) frases publicitarias; p) relieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con ta l capacidad.
E l úl t imo enunciado del art . I o deja abierta la posibilidad de que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar, mediante signos, una dist inción.
De este modo, la ley se adecúa al estado actual de la cuest ión respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el campo para el desarrollo de este dinámico ámbi to empresarial.
La ley 17.011 en el art . 7 o bis, en su tres apartados, admite las llamadas "marcas colectivas", que según Halperin, son marbetes de calidad.
E l art . 2 o de la ley 22.362, explica qué signos no se consideran marcas y por ende no son registrables:
a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designación necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturaleza, función, cualidades u otras ca rac t e r í s t i ca s .
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro.
L a ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nombres o frases que a favor de los medios de comunicación, tengan ya plena vigencia o uso general en el mercado.
c) La forma que se dé a los productos. A diferencia de los envoltorios o envases, que sí pueden regis
trarse, la forma de los productos no es registrable. d) E l color natural o in t r ínseco de los productos o un solo color
aplicado sobre ellos.
ns L a ley se amplió aquí en forma trascendente, siguiendo ideas de la i n n . prudencia; cfr. C N F e d , Sala II CivCom, 28/6/74, "Odol SA c/Stafford Miller Argén tina SA", ED, 58-378. V e r también, C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, / , / , , 1966 C-133.
552 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Esta limitación e s t á plenamente justificada. Es posible regist ra r como marca combinaciones de colores aplicados a los productos o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un único color para el producto, porque se imped i r í a de manera monopólica la competencia.
E l art . 3 o de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto al registro. E l texto es el siguiente:
No pueden ser registrados: a) Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para
distinguir los mismos productos o servicios. b) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir
los mismos productos o servicios. c) L a s denominaciones de origen nacionales o extranjeras. Se entiende por denominación de origen el nombre de un país , de una re
gión, de un lugar o área geográfica determinados que sirve para designar un producto originario de ellos, y cuyas cualidades y característ icas se deben exclusivamente al medio geográfico. También se considera denominación de origen la que se refiere a un área geográfica determinada para los fines de ciertos productos.
d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, origen, precio u otras característ icas de los productos o servicios a distinguir.
e) L a s palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
f) L a s letras, palabras, nombres, distintivos, s ímbolos , que usen o deban usar la Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias.
g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino.
h) E l nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y demás signos con capacidad distintiva, que formen parte de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir productos o servicios.
j) L a s frases publicitarias que carezcan de originalidad 1 1 6 .
1) L A PROPIEDAD DE LA MARCA. Las marcas empleadas para dist ingui r productos o servicios, pertenecen en propiedad a quienes las registran.
Integran los llamados "derechos intelectuales" 1 1 7 , a los cuales se refiere el art . 1272, p á r r . ú l t imo, del Cód. Civ i l , pese a que esta norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
lie Ver también, C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, LL, 1986-C-133. 117 Bien se ha dicho a este respecto, que "la peculiar naturaleza de la propie
dad industrial torna improcedente el traslado liso y llano de los principios concernientes al dominio sobre las cosas" (CNFedCivCom, Sala I I , 25/9/81, L L , 1982-A-308).
PARTE GENERAL 553
durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272, Cód. Civ i l ) .
Puede registrarse una marca en condominio (art. 9 o , ley 22.362).
De los arts. 4 o y 8 o de la ley 22.362, resulta que la propiedad de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen por el registro y la prelación según el d í a y la hora en que se presente la solicitud.
Tanto para ser t i tu la r de una marca como para oponerse a su registro o a su uso por otra persona, se requiere tener i n t e r é s leg í t imo (art. 4 o ) .
La expres ión " in t e ré s l eg í t imo" que reemplazó el requisito de tener calidad de comerciante (según admi t í a la jurisprudencia in terpretando la ley anterior), tiene un sentido amplio, de acuerdo con los fallos más recientes, que sólo excluye las h ipótes i s de incon-currencia de alguna uti l idad sustancial 1 1 8 .
L a propiedad conferida por un t í tu lo marcario y el consiguiei-te derecho de formular oposición, se otorga, en principio, ún icamente respecto del objeto para el que se lo ha peticionado. Pero la protección puede extenderse a otros a r t ícu los diversos, de igual o diferente clase, cuando se dan situaciones de superposic ión o interferencia entre los productos 1 1 9 .
L a jurisprudencia ha sancionado, empero, a quien se apropia de mala fe de una marca no registrada, pero muy conocida o que ha caducado por diversas razones. Como todo derecho, el marcario no puede prestarse a abuso.
L a propiedad de una marca puede ser indefinida en el tiempo, siempre que sea renovada al cabo del per íodo de registro que establece la l e y 1 2 0 .
Este pe r íodo de registro se fija en el ar t . 5 o: el t é r m i n o de duración del derecho sobre la marca registrada s e r á de diez años . Vencido cada pe r íodo , puede renovarse por otro igual, sucesiva e indefinidamente. Pero como condición de aceptación de tal renovación, la ley exige que la marca sea utilizada, al menos dentro de
11» E n aplicación de la ley 3975, ver C S J N , Fallos, 227:297; 290:150. Para la nueva jurisprudencia, ver C N F e d C i v C o m , Sala I , 28/8/84, "Aguas Minerales S A c/ Fuente Mineral Vil la Albertina SA", LL, 1985-C-499. Anteriormente, la misma Sala resolvió de manera similar el caso "Mengrana" (CNFedCivCom, Sala I , 29/7/83, "Meligrana c/Plastificadora", ED, 106-210).
lis Ver C S J N , Fallos, 181:378; 187:131; 189:224; 193:92; 209:179; 237: 168; 245:287: 248:819; 255:26; 280:373; 286:72; así como las causas 8780, 28/9/79; 8150, :¡l 5/79; 9292, 22/8/80; 1368, 23/12/82 y 1760, 29/4/83, entre otras.
120 V e r C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 21/12/84, LL, 1985-C-427, con nota de Bar bat, Isidoro H . , Exigencia del uso de las marcas de productos IJ servicios tremía por la ley 22.362. Su aplicación no retroactiva.
554 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
los cinco años previos a cada vencimiento. E l uso, como dice Ota-mend i 1 2 1 , representa un papel esencial para conservar el derecho a la marca: permite la declaración judicial de caducidad por falta de uso y condiciona la renovación del registro a un uso previo.
Una persona física o una persona ju r íd ica puede registrar una marca a su nombre.
L a marca es un bien libremente transferible en el mercado. Para que tal transferencia tenga efectos respecto de terceros, debe r e g i s t r á r s e l a en la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial (art. 6 o , ley 22.362).
L a marca puede formar parte de un fondo de comercio. Si é s t e se transmite, la ley presume (art. 7 o) que e s t á incluida la cesión de la marca. Puede establecerse, naturalmente, pacto en cont rar io , reteniendo ese derecho en cabeza del transmitente.
E l registro, renovación, reclasificación, transferencia, abandono y denegatoria de marcas, así como su ext inción o modificación del nombre de su t i tu lar , s e r án publicados por la Dirección (art. 45, ley 22.362).
2) EXTINCIÓN DEL DERECHO. La ley 22.362 establece en qué casos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes).
La ext inción se produce por: a) renuncia de su t i tu lar ; b) vencimiento del t é rmino legal sin que se renueve el registro; c) declaración judicial de nulidad o de caducidad del registro.
Este úl t imo supuesto se considera en los arts. 24 y 26. La nulidad de la marca debe ser declarada ún i camen te por el
Poder Judicial. Con deficiente técnica legal, el art . 24 dice textualmente: "Son
nulas las marcas registradas: a) En cont ravención a lo dispuesto en esta ley. b) Por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer
que ellas p e r t e n e c í a n a un tercero. c) Para su comercialización, por quien desarrolla como activi
dad habitual el registro de marcas a t a l efecto". La acción de nulidad, en estos casos, tiene una prescr ipc ión de
diez años (art. 25). Otro inst i tuto regulado es el de la caducidad de una marca 1 2 2 .
Según el art . 26, p á r r . I o , puede ped í r s e l a cuando una marca registrada no hubiera sido utilizada en el pa í s , dentro de los cinco años
1981 D 2 1 9 0 1 t a m e n d Í ' J ° r g e ' E l US° y ° t m S c u e s t i o n e s e n l a n u e v a ley d e marcas, LL, 1 2 2 Para ampliar el tema, ver Vittone, Carlos C , Caducidad del registro de
marcas por taita de utilización en la República Argentina, LL, 1985-B-863.
PARTE GENERAL 555
previos a la fecha de la iniciación de la acción, salvo que mediaren causas de fuerza mayor.
Esta primera parte del art . 26 obliga a quien registra una marca, a utilizarla; esta norma hay que complementarla con la del art. 5 o.
L a segunda parte del ar t . 26 señala : "No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la comercialización de un producto o en la p res tac ión de un servicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la designación de una actividad".
3) E L TRÁMITE. E l t r á m i t e correspondiente al registro de una marca, e s t á establecido por el derecho interno de cada pa í s (art. 6 o , 1, ley 17.011).
Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el registro y la prelación, según el d ía y la hora de la p resen tac ión de la solicitud de registro (arts. 4 o y 8 o , ley 22.362).
A par t i r del art . 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar el pedido de registro, que se h a r á por escrito, debiendo constituirse domicilio especial. Este t r á m i t e es público (art. 22).
Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de aplicación, que actualmente es la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ia l (art. 42 y ss.), o r d e n a r á la publicación por un d ía en el Bole t ín de Marcas (art. 12).
Dentro de los t reinta d ías de realizada la publicación, la Dirección busca rá los antecedentes correspondientes a la marca cuyo registro se solicita y d i c t amina rá sobre su registrabilidad (art. 12).
Dentro de esos mismos t re inta d í a s corridos desde la publicación, se h a b r á n de presentar las oposiciones al registro, que se deduci rán por escrito y según las formalidades legales (art. 14). De ellas se notif icará al solicitante (art. 15).
A par t i r de aquí , la ley ha tratado de combinar el procedimiento administrativo y la v ía judicial , sugiriendo insistentemente la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente.
Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no haya ninguna oposición al pedido de registro de marca; en tal caso, la Dirección h a r á lugar o d e n e g a r á el pedido. Si lo deniega, la resolución es apelable ante la Justicia Federal (art . 21).
Si hay oposición, puede zanjárse la mediante un acuerdo entre el peticionante y el oponente. O se podrá renunciar a la vía j u d i cial, en cuyo caso reso lve rá , de manera inapelable, la Dirección (art. 19) 1 2 3 .
123 Según se ha establecido "es facultad de la Dirección Nacional de la Propia dad Industrial oponerse al registro de una marca aunque no haya media,!., opoi le de los eventuales damnificados, debiendo esta facultad ejercitarse en forma prU
556 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
E n el tercer supuesto, h a b r á que r ecu r r i r a la v ía jud ic ia l . Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante, que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la oposición.
L a demanda se presenta ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ia l , quien la d e r i v a r á a la just icia en lo c iv i l y comercial federal (art. 17); el juez comunicará a la Dirección el resultado del juicio iniciado 1 2 4 .
Si es deducida la oposición, se cons ide ra rá que se abandona la pet ición de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a) si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el caso o para someterlo a decisión inapelable de la Dirección; 6) si en el plazo de un año de notificado, el peticionante de la oposición no promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero se produce la perenc ión .
Si no hay oposiciones o é s t a s son removidas, la Dirección Nacional de la Propiedad Industr ial r e g i s t r a r á la marca en un l ibro r u bricado al efecto y o t o r g a r á al solicitante un certificado de registro de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362).
b) L A S DESIGNACIONES. También es un derecho intelectual pro-tegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art. 27, ley 22.362).
L a doctrina ha discutido largamente si las designaciones indi-vidualizadoras de una actividad eran bienes inmateriales, si podían registrarse, si otorgaban derechos de propiedad.
La ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este cuerpo legal deja de lado la regulación del nombre y la reemplaza por la más amplia de designación, referida a una actividad.
S e gún el art . 28, la propiedad de la designación se adquiere con el uso y sólo con relación al ramo en el que se la utiliza. Como condición, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo ramo.
La actividad cuya designación se protege, puede ser o no lucrat iva (art. 27).
La ley t amb ién establece un derecho de oposición, que puede hacer valer el propietario de una designación ante el uso de ella por otra persona.
L a ley establece que la acción de protección que ella reconoce y que es amparada por la v ía judicial , prescribe al año, a contar
dente y razonable" (CNFedCivCom, Sala I , 30/3/84, "Ohio Nuclear Inc. c/Dirección Nacional de la Propiedad Industrial", LL, 1984-C-446).
o . „ p n 0 ™ , 0 ^ 0 0 " 1 ' S a l a l ' 2 9 / 7 / 8 3 > "Meligrana, Antonio R. c/Plastificadora S A , CJU, 10O-Z10.
PARTE GENERAL 557
desde el momento en que el tercero comenzó a uti l izarla en forma pública y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de su uso (art. 29).
E l derecho a la designación se extingue con el abandono de la actividad designada (art. 30).
P a r e c e r í a que t a m b i é n puede darse el caso de abandono, no de la actividad, pero sí de la designación misma, lo cual produci r ía , a nuestro juicio, la ext inción del derecho.
c) DEFENSAS PRECAUTORIAS E ILÍCITOS. En la Sección 2 a del Capí tu lo I I I de la ley, se establece la posibilidad de que todo propietario de una marca ac túe en defensa de sus derechos si aparecen objetos con marca en infracción (art. 38 y ss., ley 22.362).
E l propietario puede pedir el embargo de los objetos y el secuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles destinadas a obtener el cese del uso de la marca o designación.
L a ley establece t a m b i é n un procedimiento para identificar plenamente al infractor.
En los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que recae rán sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido una acción penal pública a este delito (art . 32 ) 1 2 5 .
E l damnificado puede solicitar el comiso y venta de las mercad e r í a s y otros elementos con marcas en infracción o la des t rucción de las marcas y las designaciones en infracción (art. 34).
§ 208. MODELOS DE UTILIDAD Y DIBUJOS O DISEÑOS INDUSTRIALES. -E l art . 3 o del decr. ley 6673/63, ratificado por ley 16.478, dice: "Se considera modelo o diseño industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran carácter ornamental". L a Convención de P a r í s (ley 17.011) no define el concepto, aunque declara que los modelos y dibujos industriales protegidos integran el amplio concepto de la llamada "propiedad industrial". La ley 11.723 habla de "modelos y obras de arte aplicadas al comercio o a la industria".
E l decreto 048/84 en el P e r ú , define a los modelos de uti l idad, como "toda nueva configuración o disposición de elementos o mecanismos de instrumentos, herramientas u objetos, que como fruto del ingenio humano permiten una mayor uti l idad de los mismos, su manejo o funcionamiento más fácil o eficaz u otra ventaja".
É s t a es la or ientación moderna, que distingue al modelo del <1¡ bujo, subrayando la util idad del primero.
1 2 5 Belardi, Roberto M. , La acción penal pública:? otra innovación trancen-dente de la nueva ley de marcas y designaciones, LL, 1981-C-927.
558 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
E l modelo es un objeto espacial, tridimensional; el diseño o d i bujo se s i túa en un plano y consiste en cierta combinación de colores o l íneas ; se les aplican g e n é r i c a m e n t e todas las normas protectoras, razón por la cual, en principio, se los puede asimilar a las marcas, cuando el dibujo y el modelo se destinan a una explotación mercantil .
Se plantea en este tema la evolución del dibujo y diseño a r t í s ticos en su pasaje a la industria con fines mercanti les 1 2 6 .
Las reglas de la ley se refieren en escasa medida a los modelos de uti l idad y dibujos o diseños industriales, por lo cual tenemos que r ecu r r i r tan sólo a las diversas disposiciones generales de ella. Desde otro punto de vista, el r ég imen tiene aristas dispersas, por aplicarse, a veces de modo opuesto, los r e g í m e n e s del propio decreto, el de la ley 11.723 y el de las patentes (art. 28, decr. ley 6673/63).
Lo que interesa al derecho comercial es su aplicación en ese campo, tanto del embellecimiento de la indus t r i a 1 2 7 como de proporcionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados.
E l art . 1272, p á r r . úl t imo, del Cód. Civ i l les otorga a dibujos y modelos el c a r ác t e r de bienes propios.
§ 209. IDENTIFICACIÓN DE MERCADERÍAS. - La ley 19.982 derogó las leyes 11.275, 13.526 y 14.004 y es tableció un nuevo rég imen de identificación para los frutos o productos nacionales y las mercad e r í a s fabricadas en el pa ís . Deben llevar impresa en envases, etiquetas o envoltorios, la expres ión "Industria Argent ina" (o "Producción Argentina", si se t ra ta de frutos o productos en estado natural) .
E l art . 2 o señala que la m e r c a d e r í a importada d e b e r á conservar su identificación en nuestra plaza. En los frutos, productos y m e r c a d e r í a s nacionales, t ambién d e b e r á consignarse claramente en sus envases, etiquetas o envoltorios, la indicación de calidad y/o pureza o mezcla; t amb ién las medidas netas de su contenido, expresadas en el sistema mét r i co legal argentino (art. 4 o ) . Las indicaciones mencionadas tienen que hacerse en idioma nacional (art. 5 o) y deben registrarse los ró tu los respectivos (art. 9 o ) .
Respecto de la relación de la identificación con el sistema mar-cario, la ley 19.982 dispone:
Art . 7 o - E n los bienes de producción o fabricación nacional, las marcas nacionales o extranjeras, registrados o no, formadas con palabras que no sean del idioma nacional o de idiomas muertos, o con nombres extranjeros de personas; así como las marcas creadas por unión, combinación o alteración de vo-
1 2 6 Di Guglielmo, Pascual, La Convención de París. Modelos y dibujos industriales, RDCO, 1973-17.
• 2 7 Cfr. C N C i v C o m F e d , Sala I I I , 20/8/82, ED, 102-264.
PARTE GENERAL 559
cabios, cuando uno o más de ellos o en conjunto tengan ortografía, pronunciación o fonética con sentido o significado en idioma vivo extranjero, sólo podrán usarse consignando en los rótulos y publicidad escrita, inmediatamente arriba o debajo, y con caracteres destacados en relación con el realce, tipo y visibilidad con que las marcas se insertan, las expresiones "Industria Argentina" o "Producción Argentina", según el caso.
Igual exigencia regirá con respecto a las marcas de fábrica registradas o no, formadas con palabras del idioma nacional que puedan sugerir un origen distinto al real.
Art . 8 o - Una marca, registrada o no, acreditada para determinado producto, podrá ser usada en otro de igual clase de distintas característ icas o grado de pureza, pero en este supuesto se efectuarán las debidas aclaraciones en los envases, etiquetas, envoltorios y propaganda o publicidad. Las facultades del Poder Ejecutivo, para la reg lamentac ión y
aplicación del sistema se establecen en el art . 10. E l mismo Poder Ejecutivo s e r á quien determine quiénes s e r án los órganos de aplicación de la ley (arts. 11 y 14) y o rgan iza rá el registro de ró tu los y de infractores (art. 19).
E l art . 12 señala los casos de infracción a la ley y las sanciones (multa).
Por úl t imo, se determina que en un plazo de tres años prescrib i rán las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22).
§ 210. ASISTENCIA TÉCNICA. CONTRATOS DE LICENCIA. - Son diversas las modalidades que asume la transferencia de tecnología , dentro del pa í s y en el ámbi to internacional.
Aún no se han unificado las voces ju r íd i cas para distinguir los diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combinados.
Distingue Cabanellas 1 2 8 los contratos de cesión de conocimientos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos técnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin p res tac ión de servicios técnicos, contratos de forma societaria con prestación de conocimientos o asistencia técnica, contratos laborales en los que se incluye la asistencia técnica, e t c é t e r a .
A su vez, A r g e r i t ra ta de precisar el concepto de contrato de know-how129.
Todas estas modalidades se e s tud i a r án en la parte contractual de esta obra, así como los problemas que implica la t r ansmis ión de la tecnología y la inclusión de cláusulas abusivas o muy onerosas, impuestas por quien tiene la posición dominante, el licenciante1.
E l Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
1 2 f t Cabanellas (h), Guillermo, Contratos de licencia y de transferencia <lr t»C nología.
129 Argeri, Saúl A . , Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224,
560 DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO
r ecomendó , mediante una ponencia de Le Pera, que se establecieran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones principales fueron las siguientes:
0) E l otorgamiento de una licencia implica: 1) L a concesión del uso por el término de la misma de todos los derechos
sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre diseños industriales vinculados con la misma.
2) L a prestación del know-how, incluida la revelación de "secretos comerciales o técnicos" y la "información técnica" correspondiente.
3) L a prestación de "ayuda y asistencia técnica". 6) E l otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos
modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante todo su plazo de vigencia.
c) E l precio o regal ía convenida es entendido como compensación por la totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de é s t e los gastos que deba efectuar a tal fin.
d) E n el caso de convenirse una regal ía mínima debe entenderse implícita una cláusula pooling (más especí f icamente averaging o carry over) por la cual cada período debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales mínimos producidos durante todos los períodos anteriores.
e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con la condición de "exclusividad". E n caso que expresamente la licencia no fuera otorgada con carácter exclusivo, debe considerarse implícita la llamada "cláusula de licencia más favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las condiciones más favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros.
f) L a posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados y/o sus partes, al sistema métrico decimal.
L a regulación que se dicte deberá contemplar, entre otros aspectos: a) L a posibilidad o no de cesión u otorgamiento de "sublicencias" por
parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de és tas . 6) L a posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los pro
ductos.
c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario. Finalmente, en la regulación que se efectúe deberá asegurarse: a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los
productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards mínimos convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad de tales standards.
b) Una prohibición de las denominadas tying-clauses, por las cuales el beneficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aquél.
c) Limitaciones a la posibilidad de rescis ión unilateral de las partes y/o rupturas arbitrarias del contrato.
a) E L "KNOW-HOW". Este t é r m i n o en inglés , que significa "saber cómo", a ludía , en los comienzos de su evolución, al secreto de ciertos procesos de fabricación industrial que, no siendo registra-bles n i recibiendo por tanto protección legal, constituyen un verdadero derecho intelectual, valioso t a m b i é n económicamente .
Masnatta, recordando que el t é r m i n o es una elipsis de to know how to do it, dice que "es el conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproducc ión indus-
PARTE GENERAL 561 t r i a l , que proceden de la experiencia en el proceso de producción y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlo comercialmente a un tercero" 1 3 0 .
Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea más amplia incluyendo como know-how todo procedimiento secreto y no sólo el que comprende la elaboración técnica . Como dice este autor, los pa í s e s que invier ten tiempo y dinero en investigaciones tecnológicas, desean obtener d e s p u é s una compensación y una ganancia por ello.
Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, fórmulas, pericias o especial habilidad técnica necesaria para obtener un producto, un proceso de fabricación o una actividad mercantil .
Recuerda A r g e r i 1 3 1 una cantidad de definiciones que ha elaborado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos con él en que el t é r m i n o no debe quedar circunscripto a lo indust r i a l , sino que tiene que comprender t a m b i é n la esfera de lo comercial y aun la de servicios.
Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el know-how132: á) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de fabricación; d) planillas con cálculos y diseños; e) información para el d iseño básico incluidos manuales de diseño; f) especificaciones de procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos para las pruebas; k) instrucciones para la operación.
A ñ a d e A r g e r i la faz comercial: procesos de organización, política de precios de compra, producción y venta, e t c é t e r a .
Siguiendo a Masnatta, A r g e r i diferencia el know-how de la asistencia técnica: "en el know-how la obligación es hacer entrega a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial específico (informes, planos, etc.), obl igándose é s t a a la reserva del secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en la asistencia técnica lo trascendente es la obligación de hacer concretada en el suministro futuro, de orden técnico, condicionado a un determinado resultado" 1 3 3 . Como se advierte fáci lmente , los conceptos e s t án muy próx imos .
Otra cuest ión que se plantea es que el know-how envuelve un conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo posee, siendo válido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien inmaterial .
130 Masnatta, Héctor , "Know-how" y asistencia técnica, RDCO, 1971-699,
131 Argeri, Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224. 132 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 311, remitiendo 1
a Eckstrom. 133 Argeri , Contrato de "know-how", LL, 1981-C-122IÍ.
36. Parte Renerai
562 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
A este respecto, Gómez Segade, citado por Laquis, dice: " A l gunos autores han negado al secreto el c a r á c t e r de bien en sentido técnico- jur ídico, seña lando que se trataba de una simple si tuación de hecho. Pero quienes piensan de ese modo olvidan que el secreto industrial posee las ca rac te r í s t i cas de bien jur íd ico : valor patr imonial , apti tud para ser objeto de negocios ju r íd icos , e t c é t e r a . Más aún -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial constituye un au tén t i co bien inmaterial . A l igual que los d e m á s bienes inmateriales, es una idea fruto de la mente humana, que se plasma en objetos corpóreos (fórmulas, esquemas, diseños , apuntes, etcé t e r a ) " .
Es advertible que se contraponen en el campo tecnológico (uno de los tantos donde se disputa el poder en el mundo), las necesidades de los pa í ses que no poseen desarrollo tecnológico, frente a quienes con esfuerzo lo obtienen y después lo monopolizan.
Por eso, el know-how ("saber cómo") es un secreto industrial o comercial que no sólo puede abarcar el producto (que se r í a patentable), sino los procedimientos para obtenerlo (únicos o más económicos), ayuda adicional en asesoramiento o instalación de la maquinaria y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en polí t ica comercial {know-how comercial). Algún autor ha hablado de t r ansmis ión de "enseñanza" .
En general, el know-how no es patentable. Se discute, por tanto, si es un bien protegible j u r í d i c a m e n t e . Laquis ha hecho ui pormenorizado estudio de este aspecto de la cuest ión m .
E l tema del know-how se vincula t amb ién con el de la transferencia tecnológica, la dependencia de los pa í ses menos desarrollados frente a la conocida "brecha" y a los contratos de licencia y asistencia tecnológica.
De todo ello es imposible ocuparse ahora ya que el know-how e s t á presupuesto en los contratos mencionados que son modelos de modernos contratos del derecho comercial.
A l exponer estas nuevas figuras contractuales ampliaremos el tema del know-how y sus variantes (comercial, industrial) y las cláusulas o convenciones habituales en el manejo de la tecnología (p.ej. , c láusulas "a t ie r ra" o "corbata"), as í como la legislación positiva en nuestro medio y en derecho comparado.
No obstante, parece muy úti l t ranscribir las conclusiones de Laquis en este importante tema:
"a) E l conocimiento técnico no patentado constituye una situación de hecho objetiva, sin embargo carente de juridicidad mientras
1 3 4 Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano RDCO, 1976-447.
PARTE GENERAL 563
no se le otorgue el ordenamiento positivo, e inoponible, por tanto, a los terceros.
b) E n cuanto si tuación de hecho, el t i tu la r del secreto de fábrica goza de la tutela ju r íd ica sólo indirectamente, en su relación contractual y mientras el secreto subsista (arg. de Ascarelli).
c) De ahí es que, desaparecido el secreto, el conocimiento ent ra en el dominio público sin óbices para su util ización.
d) No existiendo, pues, dominio o propiedad, la prohibición de utilización del secreto es arbitraria, cuando ella se establece una vez expirado el t é r m i n o del contrato.
e) E n ese orden de conclusiones creemos que debe considerarse un fundamental elemento constituido por la publicidad de los actos ju r íd icos , conforme a la or ientación predominante, que tiende a la eliminación de la existencia de privilegios o derechos ocultos, en favor de la estabilidad y seguridad en las relaciones ju r íd i ca s " 1 3 6 .
b) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA. Muchos bienes tecnológicos son producidos en el exterior. Esto impone la necesidad de adquir i r esos bienes y obtener la transferencia de ellos.
Desde 1971, mediante la ley 19.135, se ha regulado legalmente, en la Argentina, la adquisición de tecnología .
E n 1974 el Congreso sancionó la ley 20.794, la cual creaba un registro para los actos que tuvieran como objeto principal o accesorio la transferencia de tecnología proveniente del exterior. La ley ejemplificaba: adquisición o licencia para la explotación de patentes de invención, modelos y diseños industriales y "cualquier otro derecho industrial" que haya de crearse en lo sucesivo, la provis ión de conocimientos técnicos bajo cualquier forma, con t ra tac ión de personal en el exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes de capital o de procesos de producción, cont ra tac ión de trabajos de consul tor ía o asesoramiento y la pres tac ión de servicios técnicos .
Esta ley fue derogada por la ley 21.617, del 16/8/77, salvo en su art . 38, en el que ratificaba reglas anteriores, creando el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología .
E l ú l t imo r é g i m e n de transferencia de tecnología es el estatuido por la ley 22.426 del año 1981. Por él se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología y se establece la obligación de registrar, ante el Ins t i tu to de Tecnología Industr ial , ciertos actos ju r íd icos .
Según el art . I o de la ley 22.426 quedan comprendidos en las disposiciones de la ley "los actos ju r íd icos a t í tu lo oneroso que ten
ias Laquis, Revisión del Convenio de París en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-491.
564 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
gan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión o licencia de tecnología o marcas con personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas físicas o ju r íd icas , públicas o privadas, domiciliadas en el pa í s , siempre que tales actos tengan efectos en la Repúbl ica Argentina". Cuando tales actos se celebren entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controle, u otra fil ial de esta úl t ima, r e q u e r i r á n la aprobación de la autoridad de aplicación (art. 2 o ) , caso contrario sólo corresponde el registro a t í tu lo informativo (art. 3 o ) .
La falta de aprobación, cuando ella corresponda, no produce la invalidez, de los actos, pero las prestaciones a favor del proveedor no pod rán ser deducidas a los fines impositivos como gastos por el receptor y la totalidad de los montos pagados a consecuencia de tales actos se cons ide ra rá ganancia neta del proveedor.
E l art . 11 indica que la tecnología , patentada o no, y las marcas comprendidas en la ley 22.426, podrán constituir aportes de capital cuando esto sea permitido por la ley de sociedades comerciales. La autoridad de aplicación ha rá la valuación de tales aportes.
7) L A S EMPRESAS DIRIGIDAS POR E L ESTADO
§ 211. NOCIÓN. - Aunque su examen integral no forma parte de este l ibro, parece necesario destacar la importancia de la intervención del Estado en diversos campos de la economía, porque también la noción de empresa se ha empleado en estos casos.
En una economía capitalista la in te rvenc ión del Estado en actividades comerciales que habitualmente competen a la iniciativa privada, no es t á justificada sino en muy pocos casos: cuando se trate de explotaciones básicas , e s t r a t é g i c a s o de v i ta l importancia en materia de seguridad, defensa y sobe ran í a del pa í s , o en situaciones de gran repercus ión social.
La actividad del Estado en el comercio, transporte, industria o ciertos servicios, se la puede prestar en forma monopólica (p.ej. , te léfonos, ene rg í a a tómica, ferrocarriles) o en forma compartida (acero, electricidad, aluminio).
Para ello existen estructuras ju r íd i cas legalmente establecidas, que suelen llamarse "empresas" (ver cuadro p. 563).
Aunque no deseamos extendernos en esta materia por ser propia del derecho administrativo, diremos que la llamada "sociedad del Estado" es una concepción que, según algunos autores, es inútil en nuestro derecho, viola el requisito de pluralidad para los entes asociativos y no reporta beneficio alguno apreciable.
Los defensores de la figura, en cambio, sostienen que con esa forma ju r íd ica obtienen las sociedades del Estado una mayor eficiencia en su sistema organizativo y más y mejor operatividad.
PARTE GENERAL 565
1) Empresas del Estado
2) Sociedades del Estado (ley 20.705)
' 1) Sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46 ratif. por ley 12.962 y complementarias)
2) Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (ley 19.550)
Empresas binacionales o trinacionales
La Corporación de Empresas Nacionales primero y la Sindicatura de spués constituyen un centro operativo de control para todas las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea una nueva organización destinada al manejo y control de las empresas públ icas .
Buena parte de las grandes empresas del pa í s son manejadas por el Estado, por diversas razones.
Para dar una somera idea de la importancia económica de la act ividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) empresas del Estado: Y P F , Aero l íneas Argentinas, Obras Sanitarias, Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades anónimas con m a y o r í a estatal: P e t r o q u í m i c a Bah ía Blanca, A F N E .
Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades que podr í an trasladarse al ámbi to privado, son de imposible materialización en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. En otros supuestos s e r í a conveniente su traspaso. En nuestro pa í s , estos temas constituyen motivos permanentes de discusión y reacomodamiento estructural.
Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el "estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. La cuestión, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizantina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad dentro del ordenamiento ju r íd ico .
8) L A EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA
§ 212. INTRODUCCIÓN. - E l antes denominado comerciante or ganiza un centro complejo para realizar su tarea: contrata personal de diversas ca t egor í a s ( técnicos, asesores, empleados administ ra l i
Actividad | total a cargo i
del Estado |
Actividad compartida
con el capital privado
Actividad estatal
compartida con otro Estado
566 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
vos, obreros), dispone de capital y bienes diversos (propio o ajenos), adquiere inmuebles para asentar las bases de su organización, puede poseer bienes inmateriales. Todo ello organizado de la manera más perfecta que a cada empresario le es posible. Se fija un objeto: producción o intercambio de bienes o de servicios.
Se encara, al poner esta organización en marcha, un riesgo que e s t a r á más allá del que corre cualquier propietario de un bien. Se es empresario cuando se movilizan de ese modo los factores económicos básicos. La importancia del giro h a r á incurr i r al empresario en responsabilidades adicionales a las de un mero propietario, como el control, el r é g i m e n concursal, la superv is ión estatal.
E l empresario individual separa económicamente su patrimonio para formar su empresa. Pero la ley desconoce esa separación, apl icándole la regla general del derecho civi l , que señala que cada persona responde con todos los bienes que componen su patrimonio.
Sólo si forma sociedad de algunos de los tipos en que la responsabilidad es limitada, podrá quedar fuera de la regla patrimonial enunciada.
Se ha conocido siempre la forma ju r íd i ca del empresario individual. La ley moderna la sigue reconociendo (v.gr . , arts. 367 y 377, ley 19.550, de spués de la reforma por la ley 22.903). Con algunas excepciones menores, la regla general imperante en nuestro derecho señala que a cada persona le corresponde un patrimonio. L a única sociedad "universal" admitida es la conyugal.
No obstante, existe un mecanismo legal para transformar la empresa unipersonal il imitada en limitada: la creación de una empresa unipersonal limitada. En nuestro pa í s no se da esa posibilidad legal; s í , en cambio, en legislaciones americanas como P a n a m á y Costa Rica, y más recientemente, el Paraguay 1 3 6 . E n Francia se ha permitido el r é g i m e n en la ley 85-697 del 12 de ju l io de 1985 1 3 7 .
En la vida comercial surgen negocios u operaciones de alto riesgo patrimonial. E l empresario capitalista, uno de cuyos fines sustanciales es el lucro o una mayor uti l idad, puede no desear comprometer todo su patrimonio en una empresa; lo h a r á si acomete la actividad sin concretar antes una estructura ju r íd ica que lo proteja contra el riesgo.
Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algunas opciones privilegiadas que por razones h is tór icas admitieron la limitación de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes
1 3 6 Nos referimos a la nueva "ley del comerciante". Ver Etcheverry, La ley del comerciante del Paraguay, ED, 16/4/85.
1 3 7 Salerno, Marcelo U . , Un acontecimiento jurídico: la nueva ley francesa de empresa unipersonal de responsabilidad limitada, ED, 19/9/85.
PARTE GENERAL 567
que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin pro ductivo o intermediador. Por ejemplo, sociedades anónimas , de responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, etcé t e r a .
Pero, cuando el empresario es una única persona física, el ordenamiento no le otorga el beneficio de l imi tar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: t e n d r á que arriesgarlo todo, o asociarse o simular una sociedad. É s t a s son las tres únicas alternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada deseables para el empresario y el tráfico en general. As í , parece justificada la cr í t ica de S t ra t t a 1 3 8 , cuando no entiende por qué un hombre aislado no puede hacer lo que sí puede realizar unido a otros.
Fuera del ámbi to societario hubo que buscar - y se e n c o n t r ó - la solución; se la llamó "empresa individual de responsabilidad l imitada" (Anstalt). Por ello, esta prob lemát ica puede apartarse de la regulación de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de un patrimonio determinado.
§ 213. EL CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - Entramos al meollo de la cuest ión: ¿por qué ese impedimento? Los argumentos que se dan en favor de la no admisión de la figura se fundan principalmente en consideraciones de é t ica mercantil o de oportunidad legislativa.
E l análisis de esta cuest ión en nuestro medio, que lleva varios años de preocupación doctrinaria, se ha hecho a par t i r del derecho societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de responsabilidad limitada; empero, su admisión en el campo individual p e r m i t i r í a un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura.
A d m i t i r la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa unipersonal) no era posible en nuestro derecho, que requiere para la sociedad comercial dos o m á s personas (art. I o , ley 19.550; ver t amb ién art . 94, inc. 8 o , y Exposic ión de motivos, Sección X I I , § 4). La ley 20.705 quebró ese esquema, por ahora solamente aplicable en el ámbi to estatal.
La doctrina dice que la imposición de pluralidad implica evitar la l imitación unipersonal de responsabilidad m . En uno de sus trabajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situaciones en que se usa la forma societaria para fines que no merecen
188 Stratta, Osvaldo J . , La empresa individual de responsabilidad limitada, LL, 55-938.
iS9 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 73.
568 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
protección ju r íd ica : fraude a los acreedores, violación de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la l eg í t ima hereditaria, etc.; as í , la prohibición de sociedades unipersonales s e r í a como una "figura de peligro", dice este autor 1 4 0 . Halperin se pronuncia en forma parecida. Pero bastar í a una solución general acorde con la que ya establece el art . 165 de la ley 19.551, para evitar cualquier si tuación de abuso que pudiera darse en una figura no societaria con limitación de la responsabilidad.
No son razones morales las que invoca Zavala R o d r í g u e z 1 4 1 , sino que es arriesgado propugnar una inst i tución -dice siguiendo a A z t i r i a - que facil i taría la irresponsabilidad. E l mismo autor recuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereció media sanción en el año 1949; y cita como única legislación positiva la del ducado de Liechtenstein. Le Pera, a su vez, menciona t a m b i é n la realidad estadounidense en las "one man companies", que se ace rca r í a a la figura estudiada 1 4 2 , y la evolución del concepto en algunos pa í s e s de Europa (p.ej. , la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda las legislaciones de E l Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa Rica (arts. 9 o a 16). Le Pera señala que el abusar de las formas societarias no es pr ivat ivo de la sociedad unipersonal; y que tampoco es verdad que todas o la mayor í a de las sociedades unipersonales se organicen con propós i tos de lesionar el orden ju r íd ico o la moral. Y agregamos: muchas formas ju r íd icas inocentes pueden ser válidamente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es descartable por tanto, este reparo.
Stratta, que se hab ía adelantado dando bases para una futura legislación, menciona los principales inconvenientes que, según alguna doctrina, t e n d r í a la adopción del insti tuto: a) razones morales; b) chocar ía contra el ordenamiento que prescribe la unidad del patrimonio; c) la naturaleza ju r íd ica de la empresa; d) dificultad para legislar la figura; e) poco créd i to de estas empresas en el comercio.
Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una seria objeción al establecimiento de esta especial forma operativa mercantil .
§ 214. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL. - Es importante advert i r que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al dere-
L e Pera, Sergio, Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente controladas, RDCO, 1972-14.
1 4 1 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I , p. 354. 1 4 2 L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 104 y siguientes.
PARTE GENERAL 569
cho societario; pero lo hacen así porque de momento no hay otra forma legal para introducir en los hechos una figura como la que estudiamos, aunque con la reconocida pero especia l í s ima excepción de la ley de sociedades del Estado ya citada.
L a jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces sobre la exigencia de pluralidad de socios para la sociedad; pero siempre, como lo recuerdan Za ld íva r , Manóvil , Ragazzi, Rovira y San Mi l l án 1 4 3 , lo ha hecho en sentido positivo en lo que a t a ñ e a causales de disolución de la sociedad por desapar ic ión de la pluralidad.
Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que funcionan como sociedades regulares, según hace muchos años lo a d v e r t í a ya Arecha.
En nuestra opinión, rodeando a esta figura de los convenientes controles y de una ajustada regulación, nada imped i r í a su adopción legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteamericana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro continente.
9) LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
§ 215. PRINCIPIO GENERAL Y APLICACIONES PRÁCTICAS. — Esta noción se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista societario y t amb ién en el r é g i m e n concursal.
Para las sociedades, hay reglas, como las del art . 100 de la ley 19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto cont inúe con sus operaciones y no que la sociedad se disuelva.
E l sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art. 182 y ss., ley 19.551).
Estos principios no son más que la aplicación del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulación.
L a llamada "conservación de la empresa" no legit ima la noción de empresa, como podr í a creerse, ya que, como surge muy claramente del trabajo de F e r r o 1 4 4 , las normas e s t án dirigidas a la pre-
1 4 3 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 74, nota 3. Ver CComCap, 1/4/32, JA, 37-1445; id. , 16/12/38, LL, 12-1052; C N C o m , Sala B , 10/12/52, LL, 71-43; como requisito de constitución: CNCom, Sala B, 14/3/51, LL, 62-181; Id., id . , 10/12/52, LL, 71-43; S C B A , 25/4/58, LL, 94-301; el libro citado remite a Halperin, Isaac, Reseña crítica de jurisprudencia: sociedades (ario 1969), RDCO, 1970-705.
144 Ferro, Héctor R . , La empresa en la literatura jurídica nacional. A propósito de las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho ComtreUU, ED, 29-875.
570 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
servac ión de la unidad productiva o unidad económica, sin que ello implique cohonestar una concreta noción ju r íd ica . Y lo mismo puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial como en las de insolvencia.
L a ley, cuando ha regulado la continuación de la empresa, sólo indica medios técnicos adecuados para que la unidad productiva no deje de funcionar, con el consiguiente perjuicio social y económico. Es una solución ju r íd ica a un problema económico. Pero ello no indica realidad alguna que el derecho reconozca, en relación al tema que estudiamos.
10) E M P R E S A Y SOCIEDAD
§ 216. DIFERENCIACIÓN CONCEPTUAL. - Za ld ívar , Manóvil , Ro-vira , Ragazzi y San Millán distinguen la sociedad de la empresa. Pero dicen que la sociedad es la forma ju r íd ica de la empresa, idea que concuerda con la del ju r i s ta f rancés Pailleuseau.
La sociedad es un sujeto y la empresa no lo es. La sociedad responde a una estructura legal, lo cual no se advierte en la empresa; t a m b i é n se ha confundido la conservación de la empresa con la conservación del contrato social. Sin embargo, en la dogmát ica europea es frecuente que se confundan los conceptos de empresa y sociedad.
L a sociedad es algo distinto de la empresa, ya que existen empresas individuales, es decir, que no son sociedades.
Vimos el art . I o de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Insistimos en que ese ar t ículo no tiene contenido preceptivo, sino descriptivo.
Si la empresa la encaramos ú n i c a m e n t e desde el punto de vista económico, podemos relacionarla tanto con la sociedad como con la empresa individual.
As í , para cada organización empresarial podremos encontrar en la ley diferentes clases de estructuras para ser llevadas legalmente adelante: empresario individual, sociedad colectiva, cooperat iva , sociedad con par t ic ipación estatal mayoritaria.
También existen empresas reguladas j u r í d i c a m e n t e por su obje to: bancos, seguros, bolsas, financieras.
11) EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO
§ 217. CUESTIONES AL RESPECTO. REMISIÓN. - E l concepto de fondo de comercio es de origen francés; el de establecimiento es
PARTE GENERAL 571
más moderno 1 4 5 ; el de hacienda surge del Código Civi l italiano de 1942.
Por su parte, Carnelutt i , Mossa y Santoro Passarelli tienden a identificar ambos conceptos: hacienda o fondo y empresa. Pero ni el uno ni el otro pueden asimilarse a la empresa, pese a lo que señala Halperin, que el fondo de comercio s e r í a la empresa en sentido es tá t ico (Carnelutti) .
Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con el fondo de comercio.
En nuestra ley, el fondo de comercio no es una ca tegor ía legal. Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la organización de los bienes del empresario.
Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilación que es e r rónea . Remitimos en este tema al § 201 y siguientes.
12) CONTRATOS DE EMPRESA
§ 218. CONCEPTO Y CARACTERES. - Hemos visto la noción de empresa y su imprecis ión ju r íd i ca . Sin embargo, partiendo de ella se han originado dos posiciones en la calificación de los "contratos de empresa".
Por una parte, Zavala R o d r í g u e z 1 4 6 recoge toda la doctrina referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de la cont ra tac ión masiva moderna. Por otra, se llaman contratos de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones.
Zavala R o d r í g u e z estudia distintas modalidades del quehacer mercantil .
No es é s t e el lugar adecuado para exponer in extenso este tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las c a r a c t e r í s ticas que les son comunes y , a continuación considerar los distintos tipos de contratos a que se refiere.
a) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. Son c láusulas o contratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus condiciones al mercado en el tráfico en masa que realizan.
Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresario, su acti tud sólo puede ser de adhes ión o rechazo 1 4 7 .
145 E l establecimiento es cada unidad física de producción o intermediación, 146 Zavala Rodríguez , Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 878 .v ll
guientes. 147 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 59.
572 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
b) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. Son las elaboradas por los empresarios para que todos ellos las adopten obligatoriamente.
c) CONDICIONES PARTICULARES. Se refieren a ciertas partes del contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes.
d) CONDICIONES IMPUESTAS. Si estas condiciones son impuestas (v.gr . , por el Estado) son obligatorias y se convierten en normas de derecho obje t ivo 1 4 8 .
§ 219. CONTRATOS AUTORREGULATORIOS. - Son aquellos en los que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr. , su interpretación) , eligiendo t a m b i é n la jur isdicción aplicable.
§ 220. CONTRATOS COACTIVOS O FORZOSOS. - Se dan cuando existe la obligación de celebrar un contrato con determinada persona en t é r m i n o s inflexibles, de los cuales no sea posible separarse (Zavala Rodr íguez ) .
Un ejemplo de ello lo constituyen las disposiciones estatales sobre control de precios, y otro, una variante: los contratos de hecho (v.gr., utilización de un aeropuerto por una aeronave en emergencia).
Zavala Rodr íguez establece una dist inción con los que él llama "contratos impuestos" 1 4 9 .
§ 221. CONTRATOS-TIPO. - Son, para Zavala Rodr íguez , aquellos en que se han establecido las cláusulas principales, dejando a los contratantes la posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo con su in t e r é s particular.
Esta ca tegor ía tiene una gran proximidad con los denominados "contratos-formulario".
§ 222. CONTRATOS NORMATIVOS. - Se t rata de la previs ión de un conjunto de normas lógicas y conexas que forman la estructura del contrato, para garantizar la aplicación de ellas a una masa de contratos futuros 1 5 0 .
§ 223. CONTRATOS CIENTÍFICOS O AUTOMÁTICOS. - Nacen del avance tecnológico y se concluyen sin necesidad de redactar un escrito o firmarlo (v.gr . , cont ra tac ión por medio de máquinas ) .
148 Fargosi, Horacio P. , Sobre los contratos con cláusulas predispuestas, LL, 1976-A-566.
1 4 9 Zavala Rodríguez , Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 384, n° 432 B. 160 Zavala Rodríguez, Código de Comercio comentado, t. I I I , p. 384-385, ci
tando a Ascarelli.
PARTE GENERAL 573
Estas modalidades principales del moderno contratar del |>u blico en el mercado, tienen como ca rac t e r í s t i ca s comunes que: o) se las celebra repetitivamente o en masa; b) restan au tonomía a las voluntades contratantes; c) deben interpretarse de un modo que contemplen la buena fe, es decir, contra el proponente.
§ 224. CONTRATOS TÍPICOS COMO "CONTRATOS DE EMPRESA". — Por otro lado, aparece como "contratos de empresa" un cierto n ú m e r o de contratos t íp icos , en los cuales al menos una de las partes es empresa y ella utiliza estas estructuras para la exter ior ización y realización de su actividad empresarial.
En la clasificación de Broseta Pon t 1 6 1 hallamos: a) contratos de colaboración asociativa (sociedad) o de colaboración simple (comisión, agencia, corretaje, asistencia técnica, etc.); b) contrato de cambio, por medio de los cuales se produce la t r ansmis ión de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones bu r sá t i l e s , transporte, etc.); c) contratos de g a r a n t í a (fianza, hipoteca mobilia-r ia y prenda sin desplazamiento); d) contrato de cobertura de riesgo (seguro); e) contratos de concesión de créd i to (p r é s t amo , contratos bancarios).
Vemos en esta clasificación una gran generalidad. Reconociendo que la cont ra tac ión individualista tiene t odav í a
vigencia, Delfino Cazet 1 5 2 estima que la masiva o normada se s i túa en cuatro ámbi tos principales: seguros, transportes, operaciones bancadas y actividades financieras. És tos son para él los contratos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un tipo contractual especial 1 5 3 .
Como seña lamos en otra oportunidad 1 5 4 , el denominar estos contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificación y modalidades.
Es criticable la opinión de Dalmar te l lo 1 5 5 que t e ñ í a todo el derecho comercial con la noción de empresa. En primer lugar porque el concepto aparece en el sistema civi l , laboral y fiscal. Pero, sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto jur íd ico ; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
1 5 1 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 323-324. 152 Delfino Cazet, Luis A . , Algunos aspectos de los contratos de empresas,
RDCO, 1978-153. 153 Delfino Cazet, Algunos aspectos de los contratos de empresas, RDCO,
1978-156. 154 Etcheverry, La noción de empresa y similares y su utilización jurídica,
en "Revista del Colegio de Abogados de San Isidro", 1978, n° 14, p. 64-66. 155 Dalmartello, Arturo, / contratti delle imprese commerciale.
574 DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conveniente emplear esta denominación, que es indudablemente equívoca.
De todos modos, el mér i to de haber introducido esta t emát i ca , propia de elaboraciones italianas, alemanas y españolas , consiste en que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con singular amplitud.
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