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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
I.- INTRODUCCIÓN
La aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos
ha concitado la atención nacional sobre los cambios legislativos, comerciales,
laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los efectos que se
producirán en el corto y
largo plazo en el comercio nacional e internacional.
Uno de estos temas, está referido a la contratación administrativa, la cual, como
se conoce, estaba regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850 - Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°
083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°
084-2004-PCM (29.11.2004). Dichos dispositivos legales, en razón del TLC fueron
modificados, a fin de facilitar la contratación pública, en ese sentido el 04 de junio
del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1017,
mediante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe
referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco de las
facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de que legisle
en materias relacionadas con la implementación del Tratado de Libre Comercio
con Estados Unidos.
Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
ésta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada mediante el Decreto
Supremo N° 184-2008-EF.
Ahora bien, n la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de
Contrataciones del Estado, se estableció que la misma entrará en vigencia a los
treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y
del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado — OSCE. Sobre esto, cabe precisar que el 14 de enero
del 2009, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-
EF, mediante el cual se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado — OSCE, asimismo este
“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
dispositivo establece en su artículo 2° que la publicación del Reglamento de
Organización y Funciones (ROF) del OSCE será publicado en el portal
institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del
OSCE.
Con esto, mediante el Comunicado N° 001-2009/PRE, Consucode anunció que
tanto el Decreto Legislativo N° 1017, su Reglamento y el Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigencia el 13 de febrero del
2009, y que el día 12 de febrero se publicará en el Portal del Estado Peruano
(www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del CONSUCODE
(www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba.
Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entró
en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a través del D. U. N° 014-
2009 estableció que la Ley de Contrataciones del Estado, al igual que su
Reglamento entrarán en vigencia a partir del primero de febrero del 2009,
adelantando su entrada en vigencia que estaba prevista para 13 de febrero.
Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio se ha hecho
una evaluación respecto de la normativa de contrataciones administrativas que
existe actualmente en el Perú para su adecuación e implementación conforme al
Tratado. En México, por ejemplo, explica Gómez Díaz que “tan solo en el ámbito
federal, durante los años posteriores a la entrada en vigor deI TLCAN se
modificaron un par de veces las normas legislativas precontractuales que regulan
las adquisiciones y la obra pública: inicialmente, en un afán codificador, se
agregaron en un solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las
desagregaron y promulgaron lees por separado. Los estados federados
paulatinamente han incorporado en sus sistemática jurídica disposiciones que
prevén la aplicación de las normas del TLCAN, adecuación aún imperfecta, ya que
aunada a la imprecisión doctrinal que la reviste, se suma el hecho de que no
existe uniformidad normativa en la materia”.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes asegurar que
sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que ésta contiene, no
siendo la excepción la contratación pública, los Estados Partes, y con más razón
el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin
embargo ello no es óbice para que las partes que celebran el Tratado desarrollen
nuevas políticas de contratación pública, procedimientos o medios contractuales,
los cuales tienen como marco ser compatibles con el TLC.
Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectos que el
Tratado de Libre Comercio tendrá sobre nuestra legislación en el tema de la
contratación administrativa asimismo veremos cuáles son sus ámbitos u aplicación
y exclusión, corno también los principias en los cuales se sostiene.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
II.- LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Contratación
Pública”, establece los principios que, en general deben seguir todas las entidades
estatales al momento de contratar.
Así, se establece que para efectos del Capitulo Nueve, contratación pública
significa una contratación pública de mercancías servicios o ambos, los cuales son
contraídos a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el
alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de construcción -
operación transferencia y contratos de concesiones de obras públicas,
incluyéndose a la contratación pública cubierta de adquisición de productos
digitales.
Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicación sólo a las
contrataciones públicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar que la
denominación “cubierta” refiere a aquellas contrataciones que en razón del monto
o valor referencial ya sea del bien, servicio o construcción que el anexo 9.1 del
Tratado establece, son comprendidas dentro de la aplicación del Tratado contrario
sensu aquellas contrataciones que sobrepasan dichos costos o cantidades se
encuentran excluidas de este Capítulo.
La primera de ellas es la Sección A, referida a las Entidades del Nivel Central de
Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las que se aplica al
Tratado, como son el Congreso, la Contraloría General de la República. Los
Ministerios, Organismos Autónomos, Universidades, etc.; así también lista las
Entidades y organismos estatales de los Estados Unidos. Ahora bien, el monto
establecido para la contratación pública de mercancías y servicios para estas
entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratación pública de
servicios de construcción asciende a la suma de USS 7’407,000. 00.
En la Sección B, de aplicación a las Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno,
las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales del Perú, como
también a una serie de Estados corno Colorado, Florida, Illinois, entre otros por
parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratación pública de
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
mercancías y servicios es de US$ 526,000.00, por su parte para la contratación
pública de servicios de construcción es de US 7’407,000.00.
En la Sección C, relacionada a “Otras Entidades Cubiertas”, se ha establecido por
parte de Perú entidades como Agro Banco, Banco de la Nación, ENACO. ENAPU,
ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS,
entres otras y por parte de Estados Unidos algunas entidades administrativas, el
monto de USS 250,000.00 para la contratación pública de mercancías y servicios,
y para la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$
7’407,000.00.
Bienes y servicios Construcción
Entidades del Nivel
Central del Gobierno
Entidades de Nivel
Sub-Central de
Gobierno
Otras Entidades
Cubiertas
US$ 103,000.00
US$ 526,000.00
US$ 250,000.00 (*)
US$ 7’407,000.00
US$ 7’407,000.00
US$ 7’407,000.00
(*) para Rural Utilities Service el monto para la contratación pública de
mercancías y servicios es de US $ 593,000.00.
2.1. Exclusiones
Por otra parte, la regulación del TLC sobre la “contratación pública” ha señalado
expresamente que no será de aplicación a los acuerdos no contractuales o
cualquier forma de asistencia que una Parte (Perú o Estados Unidos), incluyendo
una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, préstamos,
transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de
cooperación, asimismo no es de aplicación al suministro gubernamental de
mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Son de exclusión también las contrataciones con el propósito directo de proveer
asistencia extranjera, como también a las contrataciones financiadas mediante
donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional, o sea
incompatible con el Tratado.
Además de la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de
depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras
reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública, son excluidas
adicionalmente, la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas
con el empleo.
Cabe referir que eI TLC tampoco es de aplicación a la contratación pública de
servicios bancarios, financieros o especializados referidos al endeudamiento
público y a la administración de pasivos.
Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones elaboradas
con fibras de alpaca y llama, y también la contratación pública que realizan las
Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio exterior del Perú,
exclusivamente para su funcionamiento y gestión.
Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLC a las reservas
(set-asides) en nombre de la pequeña empresa y empresas de minorías. Las
Setasides incluyen cualquier forma de preferencia, tal como el derecho exclusivo
de proveer una mercancía o servicio y preferencias en los servicios.
Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportes forman parte
de, o sean complementarias a, un contrato de licitación.
2.2. Principios generales
a) Trato Nacional y No discriminación
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discriminación cada Parte
otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los
proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el
trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y
proveedores. En ese sentido, se establece la prohibición de los Estados Parte
tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a
otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o
propiedad extranjera; por otro lado los Estados parte no podrán discriminar en
contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las
mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación
pública particular sean mercancías o servicios de la otra Parte.
No cabe duda que al principio de Trato Nacional y No Discriminación crea algunas
interrogantes, por ejemplo, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento existe la obligación de las Entidades de preferir a las micro y
pequeñas. empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta
eventualidad el Perú ha reservado que este Principio sea de aplicación a las
normas que favorecen a las pequeñas y microempresas, lo propio hizo Estados
Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones.
En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal
norteamericano adquirían bienes a través de la Ley de Compra Nacional también
conocida como Buy American lo cual originaba simplemente la imposibilidad de
ingresar a dicho mercado, esto sucedió por ejemplo en México, donde a través del
TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y
predecibles, que aseguren un trato justo, no discriminatorio a todos los
proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una
base de igualdad en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de
los requerimientos de abasto de las áreas compradoras de los países suscriptores
del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo discriminatorio como las
contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de
Norteamérica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
mercado que gradualmente se ha venido dando en México, a través del uso de la
figura administrativa de la licitación pública internacional.
b) Reglas de Origen
Conforme señala este principio, las reglas de origen a aplicar a los bienes
importados de cualquier otra parte no podrán ser distintas o con las reglas de
origen que el país del importador aplica en sus operaciones comerciales normales.
Así, cada parte aplicará respecto a la contratación pública cubierta de mercancías
las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancías.
c) Condiciones Compensatorias Especiales
Sobre las condiciones de compensación libradas por los Estados a fin de
favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se
abstendrá de buscar, tornar en cuenta, solicitar o imponer condiciones
compensatorias especiales en la calificación y selección de proveedores,
mercancías o servicios, en la evaluación de las ofertas o en la adjudicación de los
contratos, va sea en la etapa anterior a la contratación pública cubierta o durante
la misma.
d) Medidas No Específicas de la Contratación Pública
Bajo este principio se establece una flexibilización respecto del principio de Trato
Nacional y No Discriminación, en tanto que no se aplican a las medidas relativas a
aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la
Importación o que tengan relación con la misma, al método de recaudación de
dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades de importación, o a
las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que
reglamentan específicamente la contratación pública cubierta.
e) Procedimientos de Licitación
De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes
deberán utilizar un procedimiento de licitación abierta para la contratación pública
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
cubierta, salvo los casos de listas multiusos, licitación selectiva y la contratación
directa.
III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley fe
Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al procedimiento
de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del Tratado de Libre
Comercio, salvo algunos ternas puntuales que faltan implernentar y corregir (como
es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de
selección), lo que no sucedió en comparación con México, dado que dicho país
tiene una dispersión de normas sobre contrataciones, y más aún esto se ve
reforzado al tratarse de un Estado federal, añadiéndose a ello que las entidades
edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones.
Volviendo a ¡a regulación establecida en el TLC, en relación al procedimiento
regulado para la contratación pública, se establece la obligación de las entidades
de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria que debe incluirse.
3.1 Los Plazos de presentación de ofertas
Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas. 1nemos de
esa manera que cuando se realice una publicación de una Contratación por
medios electrónicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez
(10) días, salvo este supuesto, una entidad contratante establecerá el plazo límite
para la presentación de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son
contados desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la
entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de la fecha en que
la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas.
3.2 Información y documentación
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades proporcionar los
documentos que permitan obtener información necesaria para preparar y
presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente:
I. La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la
cantidad de mercancías o servicios a ser contratados y todo requisito que
deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones técnicas, certificados
de conformidad, planos, dibujos o manuales de instrucción.
II. Cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía, información
y documentos que deban presentar los proveedores.
III. Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del contrato y,
salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de
tales criterios.
IV. En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lugar de la
apertura de ofertas.
V. Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la
evaluación de las ofertas.
3.3 Especificaciones técnicas
Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no deben crear
obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben:
i. Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de
desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de
características de diseño o descriptivas.
ii. Basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando
existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de
un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de
la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar
nacional reconocido.
En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer
ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen
especifico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera
suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la
contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los
documentos de contratación expresiones tales como “equivalente”.
3.4 Las Condiciones de participación
Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con la capacidad
comercial, técnica y financiera que debe poseer el proveedor, las cuales son
apreciadas de manera global, la cual incluyes tanto sus actividades en el Perú
como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia
previa de trabajo ya sea1 en el país de origen o donde realice la prestación.
Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un pro- veedor en casos
como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe señalar que dichos supuestos son
de carácter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas
condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y
financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la
contratación pública.
IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA
Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el TLC
conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado que dicha
forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para proteger a los
proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin
embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es
necesario realizar este tipo de contrataciones, es por ello que actualmente la Ley
de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones.
Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las siguientes
circunstancias:
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
a) Cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación para
participar;
i) Ninguna oferta fue presentada;
ii) Ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos
en los documentos de licitación fue presentada o;
iii) Ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación; y la
entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la
contratación pública;
b) Cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado por
un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o mercancía o
servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones:
(i) El requerimiento es para una obra de arte;
(ii) La protección de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos, o información propietaria; o
(iii) Debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;
c) Para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del
proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos,
ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software,
servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a la
entidad contratante a contratar mercancías o servicios que no cumplan con
los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las
instalaciones existentes;
d) Para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;
e) Cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera
mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha
entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación,
experimentación, estudio o desarrollo original.
f) En la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de
extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la
entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios a
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso de esos
procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad
contratante o la Parte correspondiente; o
g) Cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el
contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la
documentación de licitación original y que debido a circunstancias
imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de
construcción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los
contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no
excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.
Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a solicitud,
presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya:
(a) el nombre de la entidad contratante;
(b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el contrato;
y,
(c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas que
justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación abierta o
selectiva.
V. EXCEPCIONES
Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se han
establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas
necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público, la salud o la
vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas medio
ambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la
propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de
personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de trabajo penitenciario.
CAPITULO II:
AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCE Y SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN
I. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
El sistema nacional de contrataciones del estado, a través de la LCE es un
instrumento que permite a las diferentes entidades del estado realizar contratos
para la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución de obras; sin
embargo, nótese que sólo es un instrumento, dado que la administración pública
en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir
y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga.
Formas contractuales como las asociaciones públicas privadas (APPs) es otro
mecanismo usado por la administración frecuentemente utilizado en el desarrollo
de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra
herramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las
privatizaciones; al igual que el sistema nacional de bienes estatales es el conjunto
de normas y reglas que permite al estado adquirir y transferir bienes de dominio
del estado.
La LCE estable, entonces, las reglas que las entidades y proveedores deben
seguir a fin de realizar una compra con el estado, las cuales tiene como objetivo
maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen
en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos
detenidamente más adelante.
En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuentran
comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que establecía la
normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variación
significativa.
A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación de la LCE:
A) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones
B) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones
C) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones
D) Los Organismos Constitucionales Autónomos
E) Las Universidades Públicas
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
F) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social
G) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú
H) Los fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza
análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú
I) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas
bajo control societario del Estado
J) Los Proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos
públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas,
funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como
los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás
que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
II.- SUPUESTOS DE INAPLICACIÓNAhora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la
norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación
introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de
contratación como veremos seguidamente:
Para esto el artículo 3° inciso 3 de la LCE establece los siguientes supuestos:
A. La contratación de trabajadores, empleados, servidores o
funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera de
administración o laboral de la actividad privada.
B. La contratación de auditorias externas en o para las Entidades, la
que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control.
Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General
de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto
Legislativo y sus Reglamentos.
C. Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda
pública.
D. La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios
especializados, vinculados directa o indirectamente a las
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración
de deuda pública.
E. Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades.
F. Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales
que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción
de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito
de la presente norma, los contratos de locación de servicios
celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos,
que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o
empresas del Estado.
G. Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes
de propiedad estatal.
H. Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres
Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el
Catálogo de Convenios Marcos.
I. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones
previstas en la presente norma y su Reglamento.
J. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de
conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función
conciliatoria y arbitral.
K. Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor,
por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.
L. La concesión de recursos naturales y obras públicas de
infraestructura, bienes y servicios públicos.
M. La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad
del Estado, en el marco del proceso de privatización.
N. La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la
normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y
servicios que se requieran para ello.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
O. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el
país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el
territorio extranjero.
P. Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de
la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera
del territorio nacional.
Q. Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de
cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado
en las controversias internacionales sobre inversión en foros
arbitrales o judiciales.
R. Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate
público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la
materia.
S. Lo convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga,
suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos
internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras
propios de la función que por ley les corresponde, y además no se
persigan fines de lucro.
T. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la
posibilidad de contratar con más de un proveedor.
U. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y
procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados
o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones
u operaciones oficiales de crédito.
De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas:
2.1.- La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres UIT
A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban
utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos
menores a una UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a
montos que no superan las tres UITS.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta
modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del
Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal
manera que entre los principales agentes que destacan son las entidades y los
proveedores.
¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades
les permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin
observación de los procedimientos establecido en la LCE, lo cual generará
procedimientos de contratación más rápidos, agiles y directos, originando
ganancias de tiempo y costos contractuales.
Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el
Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los
procedimientos de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un
ámbito de competencia, con ellos no reducirán sus precios y obtendrán una
mayor ganancia eventualmente.
Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene
este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros
actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el
conjunto de proveedores como tal.
Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos
administrativos que oscilaban entre montos mayores a una UIT y menores a
tres UITS significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de las
contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,
existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el
SEACE, originando con ellos que diversos postores no puedan acceder a
dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no
obtendrán los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque
dichos precios no resultan competitivos.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión de
otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a estos
contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que
están en el mercado.
2.2.- Auditorias a cargo de la Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión
que realizan las Entidades. Para ello la regulación establecía en la Ley
N°27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la
Contraloría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la
supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión
pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía
en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del
cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes
de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con
fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones y preventivas y
correctivas pertinentes.
Las auditorias en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda
la información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde
información tributaria, laboral y legal, y ello también concierne a las
contrataciones realizadas.
La contratación de empresas auditorías externas todas vez que la gestación
que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el
Sistema Nacional de Control, será esta norma la que regula el proceso de
contratación de las mismas.
2.3.- La contratación administrativa de servicios – CAS
Uno de los temas más resaltantes y que ha merecido la atención de diversos
sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato
administrativo de servicios también denominados CAS.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057° publicado el 28 de junio
de 2008, la cual creó el régimen especial de contratación administrativa
(RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N° 075-
2008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un
sistema nuevo sobre la contratación de servicios personales en el sector
público.
En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo en el
régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las planillas
electrónicas, sino también en el ámbito tributario.
Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de
primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que “ante
cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los
sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere
esto sobre aquellos. Un clásico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas
son lo que su naturaleza y no su denominación determinan. Sobre esta base,
el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primacía de
realidad.
Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un
vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas Entidades
utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalización de la
relación laboral, la intención fue evitar que el Estado abuse de una situación
desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos
sostener que el régimen del CAS poco o nada hace al crear u régimen especial
al laboral público y privado, más aún resulta contradictoria, dado que en su
reglamento establece condiciones propias del régimen laboral como la
remuneración mínima, remuneración vacacional y sobre tiempo entre otros.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
CAPITULO III:
I. LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN
1.1.- MECANISMOS DE CONTRATACIÓN
La LCE regula distintos mecanismos de contratación que puede realizar las
Entidades, las cuales se diferencia en función del monto que se va a contratar,
y de acuerdo al objeto del proceso.
Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variará en cuanto al valor
referencial determine el Comité Especial en las Bases, las cuales estarán
establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el
año fiscal.
En cuanto al objeto del proceso, estos se dividirán en bienes, servicios y obras.
Los procesos de selección, también denominados procesos clásicos son los
siguientes: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y
adjudicación de menor cuantía. Las mismas pueden optar por realizarse por
modalidades de selección como la Subasta Inversa o el Convenio Marco.
Ahora bien, la LCE no otorga un concepto un concepto sobre los
procedimientos clásicos, pero si indica para qué son utilizados, así el artículo
16° de la LCE establece que la licitación pública se convoca para la
contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca
para la contratación de servicios de toda naturaleza. Por su parte, en el artículo
17° señala que la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que
realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de
Presupuesto del Sector Público.
Finalmente, el artículo 18° establece que la adjudicación de menor cuantía se
aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la
décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del
Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
De lo expuesto de los artículos citados anteriormente, tenemos que la
utilización de uno u otro procedimiento dependerá del monto y del bien que se
contrate.
Conforme indica el artículo 19° del RLCE, tenemos que “para la determinación
del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y
el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En
el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto
principal del proceso de selección se determinara en función a la prestación
que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso,
los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se
considerarán incluidos en la contratación objeto del contrato”
1.1.- Proceso de selección por relación de ítems
Asimismo, el citado artículo añade que “mediante el proceso de selección
según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un
solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres UIT. A cada caso
les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las
excepciones previstas en el Reglamento, respetándose el objeto y monto de
cada ítem”.
Cuando se trata de un proceso por relación de ítems, esto es cuando se
pretende adquirir una serie de bienes distintos entre sí, y a efectos de no
realizar distintos procedimientos para su contratación, es factible realizarlo a
través de un único proceso, siempre y cuando los montos individuales superen
las tres UTT.
1.2.- El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de
desierto del proceso de selección original.
Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su
Reglamento es en el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el
proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria será la
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Adjudicación de Menor Cuantía (AMC) (artículo 19° del RLCE). Con la
normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en caso
se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente
declarado desierto, recién la Entidad podía optar por ir a una convocatoria de
un proceso de AMC.
Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y
rapidez de la contratación de la Administración Pública versus las garantías y
rigidez de los procesos clásicos. Ante esta situación, conviene analizar cuál es
el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, así la intención general
de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimientos, mal que
bien, ha reducido no sólo el cambio de tipo de proceso en caso de declare
desierto, sino también ha puesto trabas en el sistema de impugnación de las
bases y el recurso de apelación de los postores, como también la
descentralización de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de
controversias a los titulares de las Entidades.
Con ello, es posible entender del porque se ha optado por ir a una AMC en
segunda la convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin
embargo, en nuestra opinión, debió seguirse manteniendo el criterio de la
norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las
falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular
sus propuestas.
1.3.- El proceso de selección por paquete
Por otra parte, el artículo que hemos venido citando, también ha incorporado
una novedad en el proceso clásico al establecer el “proceso de selección por
paquete”, al respecto señala que “mediante el proceso de selección por
paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratación de varios
bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación
conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos
bienes o servicios”.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
El criterio para establecer el proceso por selección por paquete reside en la
facilidad, economía, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que
le demandará a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razón de
que el objeto del proceso sea de distinta clase.
Asimismo el artículo 19° del RLCE, citando repetidas veces, regula un
supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las
Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP),
así dicho artículo establece que “las entidades preferentemente contratarán por
par paquete la elaboración de los estudios de pre inversión de perfil, pre
factibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del
expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de
referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en
los siguientes niveles”.
El uso de los estudios de pre inversión de perfil, pre factibilidad y factibilidad
son informes o estudios técnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP,
a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el
área usuaria junto en coordinación con el órgano encargado de las
contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de selección
para la contratación de estudios de pre inversión y elaboración del expediente
técnico, o estudio definitivo, si se realizarán por paquete o en forma separada.
1.4.- Etapas del Proceso Clásico
Tradicionalmente el procedimiento clásico está dividido en tres etapas:
i) Planificación y actos preparatorios
ii) Selección
iii) Ejecución contractual
El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clásico
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
Planificación y actos Selección Ejecución Contractual Ejecución
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
II. PLANIFICACION Y ACTOS PREPARATORIOS:
2.1.- El Plan Anual de Contrataciones (PAC) Un buen planeamiento, una buena administración y logística garantiza a las
Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y
plazos que ha determinado, sin crearle ningún problema de transparencia o de
cualquier otra índole. En la fase de programación y formulación del Presupuesto
Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinará, dentro del
plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas,
señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades
utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que administra el OS CE
a través de su página web, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad responsable de esta actividad.
Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido
al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y
posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.
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Plan estratégico Inst. Plan operativo Inst. Determinación de
necesidades Presupuestos institucional Plan anual de
contrataciones Expediente de contratación Designación del comité
especial Elaboración de las bases.
Convocatoria. Consultas. Observaciones. Presentación de
propuestas. Evaluación y
calificación. Otorgamiento de la
buena Pro. Registro de
Participantes.
Suscripción. Garantías. Adelantos. Adicionales y
reducciones. Ampliac.y prorrogas. Subcontratación. Intervención económica
de obra. Resolución. Penalidades. Recepción. Liquidación o
conformidad.
“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las
contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de
Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios esta-
blecidos en el citado Presupuesto Institucional.
Lo expuesto en los párrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda
Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores
puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qué sucede cuando la
Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la práctica hemos
podido observar a Entidades modificar su PAC ¡más de 200 veces en un año!,
estos problemas son comunes, aún existen otros más graves como el no publicar
el PAC o recién hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y
ya realizaron diversos procesos.
2.2.- Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones
¿Qué es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artículo 7o del RLCE, nos
indica que el PAC contendrá, por lo menos, la siguiente información:
1. El objeto de la contratación;
2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el
correspondiente código asignado en el Catalogo;
3. El valor estimado de la contratación;
4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así
como la modalidad de selección;
5. La fuente de financiamiento;
6. El tipo de moneda;
7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de con
tratar; y
8. La fecha prevista de la convocatoria.
PAC debe considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del
proceso de selección y/o régimen legal que las regule, no es necesario incluir las
AMC no programables.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Aprobación del Plan Anual de Contrataciones
El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC será
aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por cada
Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado,
incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excepcionalmente y previa
autorización del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su
localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos, ópticos u
otros que determine el OSCE, según el caso.
Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de
presentación del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no
obstante los perjudicados también son los proveedores, dado que mientras que si
la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de
nulidad.
Una excepción a la regla está dada en la contratación de bienes, servicios y obras,
con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos
en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el
SEACE, mas no de su registro.
2.4 Modificación del Plan Anual de Contrataciones
Habíamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no publicación
del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema no radica en que
la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario es lógico que pueda
modificarse en razón que por las necesidades que tenía ya no las tenga al
momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificación, pero ello
no debe implicar una modificación desmesurada y repetitiva lo cual connota que la
Entidad no ha realizado una labor de logística idónea.
De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignación
presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales: cuando se
tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referencial difiera en
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello varíe el tipo de
proceso de selección.
El Titular de la Entidad tiene la obligación de evaluar semestralmente la ejecución
del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las
metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder,
disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es óbice a que
se puedan realizar evaluaciones periódicas que resulten pertinentes efectuar.
2.5.- El Expediente de Contratación
Algunas veces se suscita el problema de saber cuándo “nace” el Expediente de
Contratación, y el mismo de acuerdo con el artículo 10° del RLCE se inicia con el
requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información
referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el mismo que
debe contener:
I. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
II. El valor referencial,
III. La disponibilidad presupuestal,
IV. El tipo de proceso de selección,
V. La modalidad de selección,
VI. El sistema de contratación,
VII. La modalidad de contratación a utilizarse y
VIII. La fórmula de reajuste de ser el caso.
El citado artículo indica que en todos los casos en que las contrataciones estén
relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es
responsabilidad de la Entidad:
1) Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema
Nacional de Inversión Pública.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
2) Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los
parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo
costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la
viabilidad del mismo.
En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad
conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP. Mientras que en la
modalidad de concurso oferta no se requerirá el Expediente Técnico, debiéndose
anexar el estudio de pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria
de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.
Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas
incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de
pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad,
conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.
Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratación, se debe
incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designación
del Comité Especial hasta la culminación del contrato, pasando por la inclusión de
las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que
fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.
Tórnese en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones tiene a su
cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el
período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial.
Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratación al
funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de
organización interna.
En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva con-
vocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación
sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo y se llevará a cabo por
una Adjudicación de Menor Cuantía.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
2.6.- Características técnicas
Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capitulo anterior, es
necesario contar con la colaboración de un expediente técnico adecuado al
momento de contratar. Por ello, el área usuaria es la responsable de definir con
precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes,
servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulación de las especificaciones
técnicas las cuales debe ser realizada en coordinación con el órgano encargado
de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas
técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del
requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de
proveedores en el mercado para la convocatoria del momento de contratar.
Por ello, el área usuaria es la responsable de definir con precisión las
características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras
que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta
actividad de acuerdo con la formulación de las especificaciones técnicas las
cuales debe ser realizada en coordinación con el órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y
las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.
Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en
el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando
incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados
postores.
Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos
técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas
podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las
hubiere.
Por su parte, el artículo 13° de la LCE añade que en el caso de obras, además, se
deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la
misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con
el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su
reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de
ejecución de obras.
Es necesario tener en cuenta, además, para la descripción de los bienes y
servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales,
patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción
que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto
específico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los
proveedores. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado
cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado,
bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los re-
quisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su
aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N° 25629 y N° 25909.
Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de
Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI,
Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI, podrán
ser tomadas en cuenta como referencia para la definición de los bienes, servicios
u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por
la Ley y el Reglamento.
2.7.- El estudio de posibilidades que ofrece el mercado
Una vez definida las características técnicas por el área usuaria, corresponderá al
órgano encargado de las contrataciones la obligación de evaluar las posibilidades
que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:
1) El valor referencial;
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2) La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3) La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4) Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de
evaluación, de ser el caso;
5) La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo
que se va a contratar, de ser necesario;
6) Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la
contratación.
A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los
siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que
deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades
materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través
de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como
mínimo dos (2) fuentes, ii) cuando la información esté disponible: precios
históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de
comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el
caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios
adicionales, iii) la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las
Entidades.
2.8.- El Valor referencial
El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha
generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la
forma de determinarlo como tampoco lo hacía la norma anterior, sólo señalan
algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor
referencial es el monto determinado por el órgano encargado de las
contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 27° de la Ley, como
resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior.
Asimismo, el artículo 13o del RLCE indica que:
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
“(...) el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos
laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como
cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el
valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los
proveedores deberán incluirlos mencionados componentes.
Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las
contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del
área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad.
En el caso de los procesos de selección convocados según relación de
ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la
sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems
considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el valor
referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de
selección.
El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su
revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley.
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el
Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado
de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que
apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la
disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al
funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el
nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de
selección convocado éste será declarado nulo”.
Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en
cuanto a su determinación en las Bases, así para todos los procesos de selección,
aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas al Comité
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Especial, con la norma anterior se permitía que las propuestas puedan llegar hasta
un máximo del 110%, en dichos casos era necesario contar con la aprobación del
Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal,
salvo para el valor referencial en ejecución de obras en el cual el límite superior es
el de 110%.
Asimismo, respecto a los límites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en
comparación con la normativa anterior se establecía como límite el 70% del valor
referencial.
Sin embargo, para el caso del límite inferior en los procesos de ejecución y
consultoría de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los
puntos siguientes.
2.9 Determinación del Valor referencial para la ejecución y consultoría de
obras
En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor
referencial se sujetará a lo siguiente:
2.9.1.-Contratación para la ejecución de obras
En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del
presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto
deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas
necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis
de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en los
insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las
condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos
generales variables y fijos, así como la utilidad.
El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores
públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.
En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial
deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto
en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades
de precios de mercado.
2.9.2.- Consultoría de obras
En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas
en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos
generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los
términos de referencia del servicio requerido.
El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los
tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los
costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier
otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial
deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión
y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se
cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho
al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor
referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado,
este será declarado nulo.
2.10.- El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con
honorarios de éxito
En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con
honorarios de éxito, por ser un supuesto especial para su determinación, el
artículo 18o del RLCE ha señalado que “el valor referencial en la contratación de
servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado aplicando el
porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar.
Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación
que le corresponde al contratista.
Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito,
siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago
de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del
honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último
en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad
pagaría como honorario de éxito”.
La determinación de este valor referencial es usual en contratos de comisión, o de
patrocinio legal, donde se otorga un honorario de éxito si el proceso llevado a cabo
resulte favorable a la entidad.
2.11.- Antigüedad del valor referencial
Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor
referencial al momento de convocar a un proceso de selección, es que el valor
referencial no deba tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose
de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de
bienes y servicios. Para efectos del cómputo en el caso de ejecución de obras que
cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se cuenta
desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el
Expediente Técnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultaría de
obras, la antigüedad del valor referencial se computara se computara desde la
aprobación del expediente de contratación.
2.12.- Publicidad o reserva del valor referencial
La regla general es que el valor referencial es público. Sin embargo, en deter-
minados casos podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo
haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor
referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. No obstante,
éste cesará cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de los
participantes en el acto de apertura de los sobres.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de aplicación
los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, que hemos
mencionado en los puntos anteriores.
A pesar que el valor referencial sea reservado es obligación de la Entidad
registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confiden-
cialidad en el caso de ser reservado.
2.13.- Disponibilidad presupuestal
En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o
pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestación.
Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus
veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se
cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el
año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de
contratación programado.
En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en
más de un (1) año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces,
deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia
sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y
formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda, como también debe
señalar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen
fondos para pagar la prestación.
III. EL PROCESO DE SELECCIÓN
Ahora bien, conforme nos indica el artículo 22° del RLCE podemos identificar ocho
etapas del proceso de selección, los cuales a través del siguiente gráfico
mostramos:
SE FUSIONAN EN CASO DE AD Y AMC DE OBRAS Y CONSULTORÍA DE OBRAS
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En las AD y en las AMC para obras y consultoría de obras, se fusionan los puntos
3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas
3,4 y 5.El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su
incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en
sí, retrotrayéndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento.
3.1.- Culminación del proceso de selección
El proceso de selección culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se
perfecciona éste, una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de
ejecución contractual, la cual abordamos en extenso en el capítulo X, ii) se
cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el proceso, ya sea de
forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza
mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando
persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros
propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva
responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a
quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisión dentro del día
siguiente y por escrito al Comité Especial y registrarse en el SEACE la resolución
o acuerdo cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por
causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por razones de
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad
debidamente acreditada.
3.2. El cómputo de plazos
El tema de cómputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda
parecer muy elemental, la práctica y la experiencia han demostrado que muchas
veces al no tomarse en cuenta la forma del cómputo de los plazos se han dejado
pasar -y desaprovechar- la participación de los postores en las convocatorias, o
bien la presentación de documentos o consultas en su debido momento, o lo que
es peor aún la presentación inoportuna de los recursos de impugnación.
En particular, el cómputo de los plazos está establecido en el artículo 23° del
RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de selección, desde su
convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles.
Asimismo, son considerados como días inhábiles los días sábado, domingo y
feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades
competentes.
Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el día inicial e incluye el día de
vencimiento, siendo la excepción disposición que de manera expresa señale algo
distinto en un proceso particular.
3.3.- Plazos generales para los Procesos de Selección
Para efectos didácticos presentamos los siguientes gráficos que detallar los plazos
establecidos para los distintos procesos de selección:
No debe mediar menos de 22 días hábiles
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ADJUDICACIONES DIRECTAS
No debe mediar menos de 10 días hábiles
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IV.- DIVIDE Y PERDERAS! LA ILICITUD DEL FRACCIONAMIENTO
El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor
complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que las
Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si
es permitido el fraccionamiento y en cuales no.
En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en el artículo
19° de la LCE, la cual citamos seguidamente:
Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución
de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que
corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las
contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la
naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las
pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta
competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios
de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante
Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para
promover la participación de la micro y pequeña empresa.
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En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo,
paquete o lote a ejecutar.
¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición del —
accionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución establece en el
artículo 76° según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo en punto I, la
obligación de contratar mediante contrata o licitación pública '.os bienes y
suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada proceso de compra debe
respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que
cuando una Entidad fracciona los bienes al adquirir tendrá que optar por otro
procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el
procedimiento originalmente destinado a utilizarse.
Al respecto, el artículo 20° del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a
la LCE, al indicar lo siguiente:
La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19° de la Ley significa
que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de
proceso de selección.
La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se
requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores aun
(1) año. No se considerará fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad
restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la
disponibilidad pre- supuestal correspondiente, situación que varía durante
la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores
créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros,
transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos
captados o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja
una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la
cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación,
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salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya
aprobado el Expediente de Contratación.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de
selección am objetos contractuales distintos o en el caso que concurran
procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o
con procesos bajo regímenes especiales.
4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas
empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre
que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que
la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en función a las condiciones del mercado.
Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puede
sustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para
identificar los elementos que convergen para configurar el ilícito contractual
denominad “fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de
las accione concretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades
públicas, sino que incluso aparece en similares términos en la legislación
comparada. Sucede que dentro d este término resulta posible distinguir una suerte
de fraccionamiento reprochable jurídicamente, y, por otro lado, otras estrategias
logísticas, que compartiendo el elemento objetivo de la división del objeto
contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una
finalidad de eficiencia desde el punto de vista de ges tión logística o la gestión
gubernamental”. Por su parte, el artículo 20° del RLCI citado, establece aquellos
supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud ( del fraccionamiento, ya
sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dicho pero excluidos por la
ley en función de beneficiar o promover un determinado sector como es el caso de
la participación de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no
configura un ilícito como el uso del convenio marco.
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De acuerdo con Moreno Molina “podría definirse al fraccionamiento como la
división artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad,
realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de la
aplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal
fraccionamiento, le resultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión
mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando
esa misma norma dispone su aplicación en función de la superación, o no, de
determinados umbrales cuantitativos”. Por nuestra parte podemos definir al
fraccionamiento como aquella situación donde debe sujetarse la negociación o el
proceso de selección en función del valor referencial a un proceso de licitación
pública o concurso público, éste es dividido o fraccionado de forma deliberada con
la intención de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos
procesos a fin de realizar otros -procesos- caracterizados por una reducción de
transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legales ¿ fin de regular la
ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como
también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas
formas para regular esta figura.Por ejemplo en el caso argentino establece dentro
de su regulación el factor temporal como mecanismo de prohibición del
fraccionamiento, indicando un periodo de tiempo en el cual las entidades no
pueden volver a contratar con el mismo provedor un plazo determinado.
IV.- EL COMITÉ ESPECIAL
5.1.- Concepto
El Comité Especial es un órgano colegiado nombrado por el Titular de la Entidad o
el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo un proceso de
selección, que va desde la preparación de las bases hasta el otorgamiento de la
Buena Pro.
5.2.- Comité Permanente y Comité Ad hoc
Cabe adelantar, que existe dos clases de Comité Especial, el Comité Permanente
y el Comité Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un
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carácter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de
realizar los diferentes procesos de selección que requiera la Entidad, mientras que
el Comité Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado
proceso de selección que en razón de su complejidad o dificultad, es necesario
nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho
proceso. En el caso del Comité Permanente conforme establece el artículo 30° del
RLCE en los casos de AD y AMC, podrá designarse uno o más Comités
Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de
procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por
el mismo Comité Especial designado inicialmente.
5.3.- Número de los integrantes del Comité Especial
La LCE, ha establecido en el artículo 24° que la conformación del Comité Especial
está dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área
usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de
los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación.
En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la
Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o
más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no
laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.
Esta es sin duda una modificación importante de anotar, toda vez que la regula-
ción anterior establecía la posibilidad de que los miembros del Comité Especial
pueda variar en su número de tres (3) o cinco (5) miembros.
Se presumirá que existe desdoblamiento del que serán responsables los
funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos
de selección, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer
día de la convocatoria, se efectúe otra convocatoria para seleccionar bienes o
servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se
documenten las razones que lo justifiquen”.
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5.4.- DesignaciónEn cuanto a la designación de los miembros del Comité Especial corresponde al
Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribución,
designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial,
indicando de forma expresa quién será el Presidente del Comité Especial, como
también indicar la correlación entre los titulares y sus suplentes. Cabe la
posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser
personas naturales o jurídicas, en caso se designe a una persona jurídica del
sector privado, ésta deberá tener como objeto social uno similar al objeto de la
convocatoria, debiendo además designar a una persona natural que representará
dentro del Comité Especial; en cambio si la persona jurídica es del sector público,
será necesario contar con la aprobación del Titular de dicha Entidad de la que
proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos
independientes para integren los Comités Especiales será necesario realizar un
procedimiento de Adjudicación de Menor Cuantía.
5.5.- Obligaciones
Corresponde al Comité Especial elaborar las Bases y elevarlas para su respectiva
aprobación a la autoridad que corresponda, luego de la aprobación convocará el
proceso de selección. Asimismo, tiene la obligación de la organización,
conducción y ejecución del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o
administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección, y en general es
competente para:
1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de
Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere
pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la
conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las
contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva
aprobación del Expediente de Contratación.
2. Elaborar las Bases.
3. Convocar el proceso.
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4. Absolver las consultas y observaciones.
5. Integrar las Bases.
6. Evaluar las propuestas.
7. Adjudicar la Buena Pro.
8. Declarar desierto.
9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el
consentimiento de la Buena Pro.
5.6.- Impedimentos
El artículo 29° del RLCE, establece que las siguientes personas no podrán ser
partes integrantes del Comité Especial:
1. El Titular de la Entidad
2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización
tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas,
auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional (OCI) de
la Entidad sea el área usuaria.
3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de
Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan
facultades para resolver el recurso de apelación. (En este supuesto, el
impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren
las delegaciones en él señaladas).
4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación
como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente
motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese
temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con
destitución o despido. Si la sanción a un miembro del Comité Especial es
impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen
un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de selección. No
obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no podrá ser
miembro del Comité Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o
destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podrá ser miembro
del Comité Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra Entidad. Lo idóneo
hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser
miembro de un Comité Especial de ninguna Entidad, y para esto debería existir un
Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan
cuestionar a los integrantes del Comité Especial, y a las Entidades, para que éstas
sepan a qué personas no deben de contratar.
5.6.- Quorum y toma de decisionesPara que el Comité Especial pueda sesionar es necesario para que exista quorum
contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia
tendrá que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en
cuanto a la adopción de acuerdos, estos son por unanimidad o por mayoría, sin
existir la posibilidad de abstención por parte de ninguno de los integrantes del
Comité Especial.
5.7.- Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidadHabíamos manifestado al inicio de este punto que el Comité Especial es un
órgano colegiado, asimismo es autónomo y responsable de las decisiones que
toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros
frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno de los integrantes
haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente.
En cuanto a la remoción, sólo se podrá realizar por caso fortuito o de fuerza
mayor, o por cese en el servicio, fundamentándose debidamente y en este mismo
documento se señalará al nuevo integrante.
Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene dentro
del Comité Especial es irrenunciable.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
IV.- LAS BASESLas Bases en todo proceso de selección constituye la médula espinal, una mala
elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la
mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer
sus necesidades.
La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a
quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debe
constar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento
en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, como
mencionáramos en el punto anterior, en ningún caso el Comité Especial aprobará
las Bases.
En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean
visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial.
Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar las Bases
que el SEACE ya ha publicado en su página web, aun quedando pendiente
algunas Bases estandarizadas por publicar.
Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases
estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponderá a éstas
últimas definir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La LCE
establera en su artículo 26 que cuando mínimo las Bases deben contener lo
siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de
postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta
técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discrimi-
natorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter
general establecidos por las Bases;
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a
contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo
de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
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Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente
Técnico;
c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibi-
lidad de participación de los postores;
e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta
en la presente norma y su Reglamento.
f) El cronograma del proceso de selección;
g) El método de evaluación y calificación de propuestas.
h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contra-
tación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de
servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como
anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de
los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico;
i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine
el Reglamento;
j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por en-
tidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales.
k) Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga
a todos los postores y a la Entidad convocante.
Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que se
deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los procesos para
la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica,
será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los
procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible será el
noventa por ciento (90%) del valor referencial.
Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valor
referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite
inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un
dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor
referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.
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Además se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las
propuestas.
6.1.- Las Bases en los procesos de ejecución de obrasLas Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requisito de
calificación previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o
mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificación previa, los postores
presentarán sus propuestas técnicas y económicas. En las Bases, para este tipo
de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como también las
condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa
(en la calificación previa sólo se evalúa la solvencia y capacidad económica y
técnica, la experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares).
6.2.- Sistemas de ContrataciónComo habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema
de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos
indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias.
6.3.- Modalidades de ejecución contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual, el art. 41°
del RLCE, ha establecido dos: i) llave en mano y ii) concurso oferta.
6.3.1. LLAVE EN MANO:
Es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la
Entidad la obra encargada a satisfacción con todas las implementaciones
necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE que el postor debe ofertar en
conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de
determinada obra, y de ser el caso la elaboración del expediente técnico. En el
caso de contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y
puesta en funcionamiento.
6.3.2. Concurso oferta:Debe oferta la elaboración de expediente técnico, ejecución de la obra y de ser el
caso el terreno. Esta modalidad solo podrá aplicarse en a ejecución de obras que
se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
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corresponda a una licitación pública. Para la ejecución de la obra es requisito
previo la presentación y aprobación del expediente técnico por el ingreso de la
obra.
6.4. Factores de evaluación:En el siguiente cuadro podremos observar los criterios o factores de evaluación
utilizados en función del objeto del contrario.
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Sistema de contratación
Nombre Aplicación procedimiento
Sistema a
suma alzada
Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la prestación este totalmente definidas en las especificaciones técnicas o en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas
El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. En caso de obras, el postor formulará su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico.
Sistema de
precios
unitarios,
Tarifarios o
porcentajes
Cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades requeridas.
El postor su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.En el caso de obras, el postor formulara su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas e las bases, condiciones previstas en los planos y especificación tecinas y las cantidades referenciales y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
Esquema mixto (a suma alzada y precios unitarios)
Optativo por parte de las entidades.
Si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, lo que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, será contratado bajo el sistema de suma alzada.
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VII. consultas y observaciones a las bases:No siempre las bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normas
sobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad de
presentar consultas y/u observaciones sobre las bases.
La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se
solicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases, mientras que en
las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las
condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del
estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.
Tal como afirma Morón, la, la observación a las bases constituye una de las
manifestaciones del debido procedimiento del participante al proceso para
salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso.
El comité especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio,
debidamente fundamentado y será notificado a través del SEACE y a los correos
electrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan
se consideran como parte integrante de las bases y del contrato. En el caso de las
observaciones el comité especial deberá absolverlas de manera fundamentada y
sustentada, sea que las acoja total o parcialmente no las acoja y al igual que las
consultas es notificada a través del SEACE.
Por otro lado resulta de singular importancia la regulación de las observaciones en
la LCE dado que contiene atisbos de incondicionalidad al establecer en el art. 28°
que en caso del comité especial no acogiera las observaciones formuladas por los
participantes, estos podrán solicitar que las bases y los actuados del proceso sean
elevadas al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea
igual o mayor a 300 unidades impositivas tributarias (UIT).
Este cambio o innovación de la LCE, ha traído consigo enfrentamientos en la
doctrina, asi como por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la
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vulneración del derecho del administrado q que sus observaciones fueran
resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indico “no
creo que exista este problema. Se puede discutir si el limite es o no alto. Pero
algún limite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un
escritorio debería pasar por el OSCE, lo que no es lo mas recomendable pues
crear un cuello de botella solo causa retraso”. Mientras que para otros autores
señalan que “no es difícil adivinar que progresivamente veremos una proliferación
de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o excluyentes y en
general una acelerada diferenciación adversa de las bases que aprueben las
entidades que serán las únicas encargadas de resolver las controversias en la
formulación de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT.
Resulta dudoso, en este sentido que el control disuasivo que ejercía la sola
posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplido con controles
posteriores o denuncias sin una presencia definida como etapa del proceso de
selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación uniformes y
requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumplido por el método del
control ex post que ahora caracteriza el régimen de contrataciones pública.
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Factores de evaluación
objeto Propuesta técnica Propuesta económica
Bienes -Plazo de entrega, garantía comercial, disponibilidad de servicios y repuestos, la capacitación del personal de la Entidad. Mejoras a las características técnicas y condiciones de las bases sin generar costo adicional, experiencia del postor. Se observa la facturación de los últimos 8 años por un monto máximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia se acredita con un máximo de 20 contrataciones. Cumplimiento de la prestación el cual se evalúa en función al número de certificados o constancias que lo acrediten no pudiendo ser mayores 20 contrataciones, otros que establezca el Comité Especial.
Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso, el monto total de cada ítem, paquete o lote.
servicios -Experiencia, a través de la facturación de los últimos 8 años por un monto máximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, en las bases se indicara los servicios o similares para acreditar la experiencia del postor, cumplimiento del servicio, personal propuesto para la prestación del servicio, el cual se evaluara por el tiempo de experiencia en la especialidad del personal, mejoras a las condiciones previstas, equipamiento, infraestructura.
Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada ítem.
Servicios de consultoría
- Experiencia, a través de la facturación de los últimos 15 años por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia en la especialidad se califica facturación del postor de los últimos 10 años por un monto máximo de hasta 2 veces el valor referencial , experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio, mejoras en las condiciones previstas, presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura, cumplimiento en función de certificados y constancias no pudiendo ser mayor de 10.
Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada ítem.
Contrataciones
De obras
ADS y AMC
-No se establecerán factores técnicos de evaluación.
Solo se evaluara la propuesta económica delos postores que cumplan con el expediente Técnico.
LP y ADP
-Experiencia en obras generales ejecutadas en los últimos 10 años y con un monto acumulado de 5 veces el valor referencial, experiencias y calificaciones del personal profesional propuesto, cumplimiento de ejecución de obras otras que considere las bases.
Se evalúa el monto total de la oferta.
“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
VII. Otorgamiento de la buena pro:Concluye el proceso de selección de dicho otorgamiento que se realiza a través de
acto publico para todos los procesos de selección, salvo en el caso de las ADS y
AMC, donde la Buena Pro puede realizarse en acto privado.
Para el otorgamiento de la Buena Pro, el comité especial procederá a otorgar la
buena pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso
de selección a través de un cuadro comparativo, consiguiéndose el orden de
prestación y el puntaje técnico, económico y total obtenido por cada uno de los
postores.
El principio de información y transparencia son vitales en cada etapa del proceso,
es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el comité especial tiene la
obligación de permitir el acceso de los postores al Expediente de contratación a
más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado.
Las reglas de juego en caso que dos o más propuestas empaten, para dichos
efectos se otorga la Buena Pro, observando el Sgte. orden:
1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuantía, a favor de las
microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con
discapacidad o a los consorcios formados en su totalidad por estas empresas,
siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de
la materia.
2. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuantía, a favor de las
microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios conformados en su
totalidad por estas, siempre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la
normativa de la materia.
3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso
de bienes u obras; o en el mejor puntaje, tratándose de servicios o
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus
propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos
manifiesten su voluntad de cumplir la aparte correspondiente del contrato. Este
criterio no será de aplicación para el caso de consultoría en general,
consultoría y ejecución de obras, o
5. A través de sorteo en el mismo acto.
El art. 73° de RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se
desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate
requiere de la citación oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo
participar el veedor del Sistema Nacional de Control.
Finalmente el art. 74° del RLCE establece que el resultado del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado hubiere establecido que el requerimiento de
la Entidad no pueda ser cubierto por un solo proveedor, ya sea porque la Entidad
ha demandado una cantidad ingente de un determinado producto o bien el Stock
que los postores producen en el mercado es muy reducido. En dichos casos, las
bases deben prever la posibilidad de distribuir la Buena Pro entre los postores.
Ahora se otorgará la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje total, en los
términos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no atendido por el
postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respectando el orden
de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no sean
superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario si superasen
dicho porcentaje los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para
adecuarse a las condiciones anteriores.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
CAPITULO IV:
LAS COMPRAS CORPORATIVASI. Introducción:
Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en función de las ganancias
que obtiene, con esa lógica la autoridad cobra mas impuestos sobre los mayores
ingresos que obtiene dicha persona, entonces si ganas más, paga más, porque
demuestra que tiene una capacidad contributiva mayor.
En el mercado, la situación es totalmente a la inversa, cuando una persona
adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor, pero
cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes cantidades, el
vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le incrementa
el precio, por el contrario cuanto más adquiere menor es el costo por unidad, lo
cual genera un gran descuento a favor del comprador.
Los individuos adquieren bienes y servicios en el mercado, pagando el precio
señalado por el vendedor. Lo mismo sucede con las Entidades, aquellas pagan a
los proveedores luego de un proceso de selección, el precio convenido, pero ¿Qué
sucede si se aplica la regla del mercado comentada en el párrafo anterior en las
contrataciones del Estado?
Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo hicieran
a través de la representación de una sola compra, sin duda el ahorro que tendrían
seria muy significativo; sin embrago juntar todas esas personas para que lleguen a
un acuerdo es simplemente un alto costo social.
Aquellas pagan:
Las Entidades cuando compran en el mercado lo hacen en grandes cantidades,
de ahí ya están obteniendo un ahorro importante; sin embrago si varias entidades
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
compraran el mismo bien, sin duda el ahorro seria mucho mayor. Ahora poner de
acuerdo a las entidades no resulta tan complicado como si lo es juntar a un
número ingente de personas.
Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a diferentes
Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mercado y obtener un
ahorro significativo en la compra ha realizar.
I. Alcances legales de las compras corporativas:
Se encuentra regulado en los artículos 80° al 85° del RLCE, sin embrago no es
directamente el OSCE quien se encarga de su supervisión y ejecución, sino PERU
COMPRAS, la cual a través del Decreto Legislativo 1018° le fue conferida dicha
tarea:
Según el art. 80° del RLCE tenemos lo siguiente:
Características del proceso de compra corporativa:
Las entidades podrán contratar vienen y servicios en forma conjunta, a través de
un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de
escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado.
Este art. Resume que las entidades tienen opción de realizar en un solo proceso la
compra o adquisición de un bien o servicio, lo cual aprovechan la economía de
escala, lo cual beneficia a las entidades no solo en precios sino también en costos
en realizar solo un único proceso.
Tal como señala Moron Urbina “particularmente nos encontramos frente a una
estrategia logística distinta que intenta superar histórica descentralización de
adquisiciones públicas, por un modelo de centralización intermedia, mediante el
cual de promueve la agregación de la demanda de bienes y servicios homogéneos
que las entidades de la administración prevén necesitar para un periodo de
tiempo, para adquirirlas a través de una sola operación conducida por una sola
entidad, con lo que se presume que por su posición beneficiosa de ser el principal
comprador en la economía, obtendrá diversas ventajas de precios y calidad”.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
II. Modalidades:
Para el uso de las compras corporativas del RLCE h previsto dos formas:
3.1.- Las compras corporativas obligatorias:
Es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar un
determinado bien, y están prohibidas de realizarlo a través de cualquier otro tipo
de modalidades.
Para esto, el Decreto Legislativo 1018° ha establecido que sea PERU COMPRAS
quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias, así el art.2° de dicho
decreto establece las siguientes funciones:
a) Realizar las compras corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que
se establezca en el Decreto Supremo correspondiente, aprobado con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
b) Realizar las compras corporativas facultativas que le encarguen
otras entidades del Estado.
c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras entidades del
estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la
determinación de las características técnicas de los bienes y
servicios a contratar y el valor Referencial; así como la aprobación
del Expediente de Adquisiciones y las bases del proceso
correspondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato.
d) Asesorar a las entidades del estado que realicen compras
corporativas facultativas; así como en la planificación y gestión de
sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional.
e) Promover y conducir los procesos de selección para la generación
de convenios de marco para la adquisición de bienes y servicios, si
como suscribir los acuerdos correspondiente.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
f) Llevar a cabo los procesos de selección para adquisiciones
específicas que se le designen mediante Decreto Supremo,
aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de ministros.
La pregunta que cabe plantear en este momento es ¿Qué bienes son susceptibles
de ser adquiridos a través de las compras corporativas? La primera pista tenemos
en el art.80 ° del RLCE que establece en su tercer párrafo que los bienes y
servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptible
de ser homogenizados. Por otra parte, el art. 82° del RLCE indica que mediante el
Decreto Supremo del Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio
del consejo de ministros, se establecerán los bienes y servicios que se contrataran
mediante Compras Corporativas Obligatorias, así como las entidades participantes
y técnicas.
De lo anterior tenemos: primero los “bienes susceptibles de ser homogenizados”
que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro de las demandas que
tienen las entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde
al MEF determinar que bienes y servicios formaran parte de la lista que podrán
contratarse a través de las compras Corporativas obligatorias. Con ello,
corresponderá a PERU COMPRAS de consolidar los requerimientos de las
entidades participantes, para cuyo efecto determinara el contenido, cantidad y
oportunidad de remisión de la información que deberían proporcionar las mismas.
¿Quiénes son las entidades participantes? Conforme establece el art. 83° del
RLCE “se consideran Entidades participantes aquellas que están obligadas a
contratar los bienes y servicios contenidos en su respectivos Planes Anuales de
Contratación, mediante Compra Corporativa Obligatoria”. Para esto, las entidades
participantes tendrán que realizar el procedimiento de homogenizar y consolidar
los requerimientos de sus unidades orgánicos o usuarias y remitir dicha
información a PERU COMPRAS.
Una vez que realice PERU COMPRAS el proceso de selección serán las
entidades participantes quienes se encuentran obligadas a contratar de forma
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
directa el pago convenido, previa conformidad de la prestación ejecutada y demás
actos relacionados a la ejecución del contrato.
Asimismo, dentro de las compras corporativas se sigue utilizando la figura de la
entidad técnica quien es la que determina las características homogenizadas de
los bienes y servicios requeridos por las entidades participantes teniendo como
referencia la base de consolidación remitida por la central de compras públicas
Perú Compras.
Moron Urbina ha afirmado que “en el caso de las compras corporativas
obligatorias se prevé la participación de una entidad especializada a cargo de la
definición técnica de las características y/o detalle de las especificaciones técnicas
de los bienes o servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos
en el proceso de compra corporativa.
Por ejemplo el plan piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros,
independientemente de las entidades engargantes, asumirán este rol: el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones para la contratación de servicios de telefonía y
SOAT, la oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática, para la
adquisición de computadoras y programas antivirus.
Mediante esta participación se busca darle mayor independencia y neutralidad,
respecto de las entidades en cargantes, a la definición objetiva y precisa de las
características y de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo
que se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin caer en
sesgo institucionales, o especificaciones desproporcionadas o incongruentes con
el mercado y el objeto de la convocatoria.
Para tal efecto, se deberá llevar a cabo el estudio de las condiciones del mercado
para lograr una más amplia participación de ofertantes y buscar que los bienes o
servicios reúnan las condiciones de calidad y modernidad requeridas para
satisfacer las necesidades de los en cargantes.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
3.2.- Las compras corporativas facultativas:Las entidades también tienen la opción de realizar compras corporativas de forma
facultativa, para esto es necesario para elaborar un convenio que deberá ser
suscrito por los funcionarios competentes de todas las entidades participantes, en
dicho convenio debe establecerse el objeto y alcance del mismo, las obligaciones
y responsabilidades de las partes, como también la designación de la entidad
encargada de la compra corporativa.
La entidad encarga encargada tiene las siguientes obligaciones:
a) Recibir los requerimientos de las entidades participantes.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
b) Consolidar y homogenizar las características de los bienes y servicios.
Así como determinar el valor preferencial para cada proceso de selección
a convocarse en forma conjunta.
c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para conformar y
aprobar el expediente de contratación.
d) Designar a los comités especiales que tendrán a su cargo los procesos de
selección para las compras corporativas.
e) Aprobar las bases.
f) Resolver os recursos de apelación, en los casos que corresponda.
El comité especial encargado de realizar las compras corporativas facultativas
tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligaciones y demás atribuciones
establecidas para el efecto en la LCE y en el RLCE, tiene a su cargo:
a) Elaborar las bases, conforme al contenido del expediente de las
contrataciones. En las bases deberá distinguirse el requerimiento de cada
entidad participante del convenio, para los efectos de la suscripción y
ejecución del contrato respectivo.
b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro, elevar el
expediente al Titular de la entidad encargada de la compra Corporativa para
su remisión a las entidades participantes.
PERU COMPRAS también puede ser la entidad encargante de realizar la compra
corporativa facultativa, tal como lo dispone el artículo 2° del D. Leg. 1018. Esta
relación entre la Entidad participante y la Entidad encargante es un encargo de
gestión que se circunscribe por un tiempo determinado, para la adquisición de un
determinado bien solicitado por la Entidad.
Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se sigue
el mismo esquema en cuanto a la suscripción del contrato entre las Entidades
participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro.
Para las entidades participantes no será necesario que se realice modificación
alguna, salvo la indicación que se procederá a contratar mediante la compra
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
corporativa facultativa, haciéndose mención para ello de la Entidad encargada de
realizar la compra corporativa.
Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta que los
contratos derivados de la compra corporativa, así como la información referida a
su ejecución deben ser ingresados al SEACE, por cada una de las Entidades
participantes, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su
perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación del mismo, de acuerdo con lo que
corresponda.
PARTICIPANTES ENTIDAD ENCARGADAConvenio Interinstitucional Actos Quienes participan Preparatorios Que compran Quien selecciona
Suscripción Selección Y ejecución Hasta que la buena Contractual pro queda consentida
IV.- Procedimiento del encargado de gestión en las compras corporativas:El encargo de gestión solo se circunscribe al manejo o dirección de un proceso de
selección por parte de la Entidad encargada para adquirir un determinado bien o
servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo
cual no implica una cesión de la titularidad jurídica que tenga la Entidad
participantes, sino simplemente una delegación sobre un aspecto técnico o
material a fin de realizar un proceso de selección.
Al respecto el artículo 81° del RLCE establece que el encargo que se efectué en
las Compras Corporativas solo cambia las acciones necesarias que permitan a la
Entidad encargada realizar el proceso del Estado, una oferta por el conjunto de los
requerimientos similares de las Entidades participantes, y solo hasta el momento
en el que s e determine al proveedor seleccionado y la Buena Pro quede
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
consentida, luego de lo cual, cada una de las entidades suscribirá los contratos
correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los
requerimientos que hubiesen sido encargados.
Asimismo, el citado artículo indica que una vez consentida la Buena Pro, la
Entidad encargada deberá comunicar a las Entidades participantes los resultados
del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres días hábiles .El plazo del
procedimiento para la suscripción del contrato previsto en el reglamento se
computara a partir del día siguiente de recibida la indicada comunicación. Del
mismo modo, el encargo efectuado no podrá, en ningún caso, ser interpretado
como extensivo a la ejecución contractual propiamente dicha, tales como el pago
del precio, la supervisión de la ejecución de las prestaciones, la liquidación de las
prestaciones, la liquidación del contrato y demás prestaciones inherentes a las
entidades participantes.
De lo expuesto, en el procedimiento de la realización de las compras corporativas
cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante solo se limita a
realizar el proceso de selección, con lo que una vez realizado ello, será obligación
de las Entidades participantes suscribir los respectivos contratos, y serán ellas
justamente las que se encuentren obligadas contractualmente en la ejecución de
las prestaciones que le corresponden como es el pago del precio, y todo lo que
concierne al monitoreo y supervisión de la ejecución de las prestaciones por parte
del proveedor.
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CAPITULO V:
LA SELECCIÓN POR ENCARGOI. INTRODUCCIÓN
Al igual que en las compras corporativas, en la selección por encargo desarrollo la
misma mecánica, en cuanto se encarga a un tercero realizar d proceso de
selección, la diferencia resalta en que no existe un conjunto le Entidades
participantes, sino sólo una, asimismo, ya no es necesaria- ente PERU
COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de selección, sino una
distinta que tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes.
Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Concitaciones y
Adquisiciones del Estado derogada existía la posibilidad de encargar a un tercero
la realización del proceso de selección; sin embargo no establecía mayores
precisiones en cuanto a su procedimiento.
En la LCE encontramos un artículo expreso que faculta a las Entidades a
encargar a un tercero la realización de un proceso de selección, el cual citamos a
continuación:
Artículo 6.- Organos que participan en las contrataciones (...)
Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y lo
Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación
incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los
procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.
Asimismo, en el RLCE encontramos una regulación más detallada acerca de la
selección por encargo, la cual es establecida en función de la naturaleza de la
entidad encargante, así el procedimiento variará en función de si se trata de una
Entidad Pública, una Entidad privada (nacional o internacional) o un Organismo
Internacional.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Al respecto, el artículo 86° del RLCE establece que “por razones económicas o de
especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra
Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales,
mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que
aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe
técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que
será aprobado por el Titular de la Entidad”. Asimismo, el citado artículo prescribe
que “la aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será
competencia de la Entidad encargante”.
II.- ENCARGO A UNA ENTIDAD PÚBLICA
El Reglamento de la LCE no establece un parámetro objetivo para saber qué
Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un proceso de selección,
por lo que en principio cualquier Entidad podría realizar dicha tarea; sin embargo
lo más deseable sería encargar dicha ejecución a la central de compras públicas
PERÚ COMPRAS, dado que tal función le s permitida de acuerdo al inciso c) del
artículo 2o del D. Leg. N° 1018 al indica entre las funciones de PERÚ COMPRAS
la de “realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de
acuerdo al congruo correspondiente, incluyendo la determinación de las
características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial;
así como aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso
correspondiente, hasta antes de la suscripción del contrato”.
De lo anterior, tenemos que el proceso de selección es llevado enteramente por la
Entidad pública encargada, dicha entidad tiene la obligación de elaborar las
bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con ello el otorgamiento de
la Buena Pro, deberá remitir el expediente a la Entidad encargante para la
correspondiente suscripción y ejecución del contrato, similar procedimiento que
hemos analizado en el caso de las compras corporativas; sin embargo, sobre este
punto el Reglamento ha obviado pronunciarse respecto del plazo que tiene la
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Entidad encargada de remitir el expediente, el cual, en nuestra opinión debió
establecer un plazo al igual que lo realizó en el caso de las compras corporativas.
Por otro lado, en lo que respecta a la solución de conflictos durante el proceso de
selección, corresponderá al Titular de la Entidad encargada o bien al Tribunal de
Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recurso de apelación de puedan
presentarse.
Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos fueron los
hechos, habían ocho municipalidades que habían celebrado convenios con el
Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de las mencionadas
municipalidades, cada uno de estos tractores tenían diferentes características en
sí que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000 nuevos soles, la consulta, en
ese momento, planteada al CONSUCODE, fue si correspondía realizar ocho
adjudicaciones directas selectivas, o por el contrario, realizar una licitación pública
con el monto total de la operación.
La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura deseaba saber
si al comprar ocho tractores a través de ocho procesos de selección estaría
inmensa dentro de la configuración del ilícito por fraccionamiento.
No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisión de gestión de su
exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen
elementos distintivos que hagan singular la adquisición re cada bien, a efectos de
programar los mismos en un solo proceso de sección o en tantos procesos de
selección como bienes singulares deba adquirirse para la satisfacción de sus
necesidades.
Así, se puede concluir que la adquisición de maquinarias de distintas
características técnicas no podrá ser realizada mediante un único proceso de
elección o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerir-rento
y las características peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad la
singularización de la contratación; supuesto en el cual no nos encontraríamos
ante el fraccionamiento que proscribe el artículo 18° de la Ley.”
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III.- ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O IN-
TERNACIONAL
Resulta una innovación del RLCE el establecer la posibilidad de que una entidad
privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de selección, para
esto el articulo 88° ha establecido los siguientes requisitos que se deben tener en
cuenta:
1. La Entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de se-
lección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía de la
comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La
decisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Entidad,
siendo esta facultad indelegable.
2. Las Entidades participantes deberán acreditar una experiencia de con-
tratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado na-
cional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda al
requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, deberán estar inscritas
en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado.
3. La Entidad encargada celebrará un convenio con la Entidad encargante, el
que deberá ser específico y concreto para cada proceso de contratación
encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y responsabilidades
de cada una de las partes. La solución de controversias derivadas del
convenio se realizará por conciliación o arbitraje.
4. Los procesos de contratación que realicen las Entidades encargadas se
sujetarán a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.
De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que exige a
las Entidades realizar un proceso de selección para elegir quien será la Entidad
encargada de realizar el proceso, esto implica que no será una elección de la
Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto, conlleva la ventaja que
la Entidad encargante obtendrá o debería obtener del mercado el mejor precio
para obtener los servicios de una entidad privada.
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IV.- ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES
Ante el fracaso de la adquisición de los patrulleros y la resolución del Contrato
celebrado con el consorcio Gildeimeister, el Ministerio del Interior acudió a la
PNUD, organismo internacional para que ésta se encargue del proceso de
selección en la adquisición de los patrulleros.
Pero, ¿porqué recurrir a un organismo internacional? De la revisión leí caso, y de
la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opción de recurrir a un
organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que caractizaba
imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que la Entidad sólo
había denotado serias dudas sobre estos factores.
En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el PNUD, la OMS,
OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupción; sin embargo, existen,
adicionalmente, otros factores en los cuales es beneficioso acudir a un organismo
internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual
el organismo internacional encargado tiene conocimientos técnicos especializados
sobre el objeto del contrato, lo cual implica que dicho organismo buscará aquellos
bienes o servicios idóneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad.
Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previamente con
los siguientes informes:
a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces,
sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la
contratación objeto del encargo.
b) Informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las
ventajas y beneficios de la concertación del convenio.
A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales
no necesitan inscribirse en el RNP, pero sí acreditarse como organismos
internacionales ante las autoridades correspondientes, y deberán presentar la
documentación pertinente.
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Por otro lado, también deberán suscribir un convenio que detalle sus obligaciones
y responsabilidades con la entidad encargante, en específico dicho convenio debe
comprender los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se
sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan
los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado.
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de
capacitación en materia de compras al personal que la Entidad designe.
c) Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan
Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria de los procesos
de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de
los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.
CAPITULO VI
LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE
El procedimiento y lógica de la subasta inversa no ha tenido mayor variación en la
regulación del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles como la
conformación del Comité Especial los cuales veremos más adelante.
En principio, el artículo 90° del RLCE define a la subasta inversa como la
modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y
servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor
ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes
o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede
realizarse de manera presencial o electrónica.
Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Estado,
reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A diferencia del
procedimiento clásico, éste último evalúa la calidad (a través del expediente
técnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial.
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Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se
encuentran dados o predefinidos en la Ficha Técnica y en la pro forma del
contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos, no va
ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores, ¿por qué?
Simplemente porque el bien que está adquiriendo son iguales, es decir, la
gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente igual en
calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en consecuencia
no se discute la calidad del bien, sino qué proveedor pueda ofrecer el precio más
bajo.
Ahora bien, el Reglamento establece en qué casos nos encontramos ante -.enes
comunes, para esto el artículo 90° antes citado refiere en su segundo párrafo que
“se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de cuales existe
más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente
definidos por características o especificaciones usuales s: el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso re homogenización llevado a
cabo del interior del Estado, de tal manera que d factor diferenciador entre ellos lo
constituye el precio al cual se transan”.
II. EL COMITÉ ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA INVERSA
2.1.- Conformación del Comité Especial
A diferencia de las demás modalidades de Proceso de Selección, con la
normativa anterior, la conformación del comité Especial estaba dada por dos
miembros, el Presidente, quien dirigirá la subasta (subastador) y el Secretario,
quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso
de selección y en la pizarra o pantalla durante el acto público.
Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformación del Comité Especial
en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con el artículo 92° “la
conformación y actuación del Comité Especial se suieta a las reglas previstas en
el presente Reglamento” (subrayado nuestro). Así, de acuerdo con las reglas
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
previstas en el Reglamento (artículos del 27° al 34°) son tres los miembros que lo
conforman, siendo posible que se conforme un Comité Especial Ad hoc, como
también un Comité Especial permanente.
2.2.- Las bases
Las Bases de un Proceso de Selección por Subasta Inversa deben contener
la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la pro forma del
contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el
cumplimiento de la prestación.
Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades
con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo, tal como lo hemos
podido apreciar en el capítulo III supra, el cual no es otra cosa que un
pequeño informe técnico que contiene las investigaciones realizadas por el
Comité Especial sobre los precios existentes en el mercado de un
determinado bien, el mismo que es importante incluir toda vez que su
omisión tiene sanción de nulidad.
III. LA CONVOCATORIA
La convocatoria se realizará a través de su publicación en el SEACE cortunidad
en la que se publicará también las bases y el resumen ejecución que
mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a descripción del
objeto de contratación se debe acompañar el número asignado el cual puede ser
obtenido de la Lista de bienes publicado del SEACE.
IV. MODALIDADES
Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, saber la
subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, ambas: en sus propias
particularidades pero con un denominador común: obtener el precio más bajo del
mercado.
A continuación analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo hasta el
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos se adecúen a las
modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa
electrónica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue la reglamentación anterior en
la aplicación del procedimiento y modalidades mencionadas, a esto cabe advertir
que tanto Entidades Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra
plena ente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado
sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es
el caso de la conformación del Comité Especial visto en el punto 3.1, por ello es
recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artículo 95° y 96 del
RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa.
5.1. La Subasta Inversa Presencial
5.1.1. Convocatoria y presentación de propuestas
El artículo 95° del RLCE establece las particularidades propias de la subasta
inversa presencial, es nuestro interés mostrar y analizar estas nuevas
modificaciones y el desarrollo que plantea el RLCE para la subasta inversa.
En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasión de ver en
los párrafos anteriores, ésta es publicada en el SEACE, una vez publicado, a partir
del día siguiente empieza la inscripción de los participantes, dicha inscripción
culmina un día antes de la fecha prevista para el acto público de presentación de
propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro.
Los requisitos mínimos que deberá cumplir la convocatoria son:
a) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca;
b) La identificación del proceso de selección;
c) La indicación de que la modalidad de selección es subasta inversa
presencial;
d) La descripción básica del objeto del proceso;
e) El valor referencial;
f) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de
participantes;
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
g) El costo del derecho de participación;
h) El calendario del proceso de selección.
i) El código asignado al bien por el OSCE al objeto de la adquisición;
j) Las condiciones básicas de cumplimiento contractual; k) El valor monetario que
representa el decremento mínimo que debe contemplarse durante el período de
puja, el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni superior al cinco por
ciento del valor referencial unitario correspondiente.
5.1.2. El acto público
El Acto Público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena
pro, es uno solo y, una vez iniciado, no puede suspenderse, salvo caso fortuito o
fuerza mayor; deberá contar con la presencia de un Notario Público (o Juez de
Paz si es que no existiera Notario en la localidad).
El lugar de realización del Acto Público debe ser implemen- tado para dar cabida
en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado,
debiendo considerarse la asistencia de mínimo dos personas por participante, y
uno por cada miembro de un consorcio. Además, deberá contar con una pizarra o
sistema de proyección con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de
grabación con el que se registrará los actos realizados, sobre todo durante la puja.
Asimismo, para el período de puja, la Entidad convocante podrá utilizar,
opcionalmente, un programa informático instalado en el mismo ambiente en que
se desarrollará el acto público.
En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comité Especial dará inicio
al acto público haciendo un recuento, en detalle, de las reglas que la normativa
establece para el desarrollo de cada uno de los actos sucesivos que lo
constituyen: la acreditación de participantes, la presentación y clasificación de pro-
puestas, la puja, la determinación de puntajes y el otorgamiento de la buena pro.
En este acto, el Comité Especial responderá las preguntas que hagan los
participantes sobre el proceso en general.
El Comité Especial llamará a todos los participantes en el orden en que se
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o sus representantes acrediten que
cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de
selección.
Las personas naturales concurren personalmente o a través de su representante
debidamente acreditado ante el Comité Especial mediante carta poder simple. Las
personas jurídicas lohacen por medio de su representante legal o apoderado
acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se
adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de éste.
5.1.2. Presentación de propuestas
A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamará
para que presenten dos sobres cerrados, el primero de ellos denominado sobre de
habilitación, debe contener la documentación que acredite que el postor se en-
cuentra habilitado para participar en el proceso de selección y cumple con el
objeto de la contratación. El segundo de los sobres es justamente la propuesta
económica.
De otra parte, mediante esta modalidad de selección no es posible que un postor
presente propuestas alternativas o más de una propuesta para un mismo ítem o
proceso de selección.
Posteriormente de entregadas las propuestas económicas, el Comité Especial
abrirá cada uno de los sobres anunciando los montos consignados y el secretario
los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o directamente en la
pizarra, ordenándolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualización y
seguimiento por parte de los asistentes. El notario público o Juez de Paz deberá
verificar dichas actuaciones y hacer las anotaciones correspondientes en el acta
respectiva.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
5.1.3.- Clasificación de propuestas
El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora
simplemente cualquier oferta que supere en cualquier porcentaje el 100% del
valor referencial establecido se entiende como no presentado, en ese sentido, y
dado que el RLCE no ha establecido nada al respecto, se debe entender que es
de aplicación también para la subasta inversa, por lo tanto cualquier propuesta
que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial se entenderá
como no presentado.
5.1.4 El período de puja
Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrán participar en el
período de puja, ya sea realizando lances verbales o lances por medios
electrónicos, según haya sido establecido por la Entidad en la convocatoria, para
lo cual tendrán como Precio Base al monto más bajo ofrecido hasta dicho
momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mínimo
establecido en la convocatoria.
Conforme a la Resolución N° 299-2005-CONSUCODE/PRE que modifica la
Resolución N° 200-2005-CONSUCODE/ PRE, se dispone que durante el período
de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren
pertinentes, ya sea por vía telefónica u otros medios análogos disponibles, con la
finalidad de hacer propuestas serias.
La realización de los lances se sujeta a lo siguiente:
a) Puja con lances verbales:
El presidente del Comité Especial invitará al postor que haya presentado la
propuesta de menor precio a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y
luego a los demás postores en el orden de prelación que hayan ocupado en
la clasificación de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor
precio. Un postor será excluido de la subasta inversa cuando, al ser requerido
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento.
Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contará
con no más de tres minutos para dar una respuesta; de lo contrario, se
le tendrá por desistido. El comité especial proveerá de un sistema de
control de tiempo que sea visible para todos los participantes.
El período de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha
identificado el precio más bajo, luego de que todos los demás postores que
participaron en dicho período hayan desistido de seguir presentando nuevas
propuestas.
b) Puja con lances por medios electrónicos:
Antes de dar inicio al período de puja, el Presidente del Comité Especial
entregará a cada uno de los postores clasificados un sobre conteniendo sus
respectivas claves de acceso al sistema informático de lances por medios
electrónicos y les asignará un Terminal PC. El sistema identificará a los
postores de bienes de origen nacional y registrará el desarrollo de la puja,
debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la
misma. Durante el período de puja, los postores clasifica dos
pueden realizar propuestas de precios las veces que crean
conveniente. Para ser aceptada, cada postura tiene que ser igual o menor
a la postura líder en ese momento.
La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia a los postores
participantes y pondrá a disposición de ellos un aplicativo que permita ejecutar
posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o
adecuación del programa a las citadas directrices.
La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia a los postores
participantes y pondrá a disposición de ellos un aplicativo que permita ejecutar
posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
adecuación del programa a las citadas directrices. Directamente o valiéndose de
terceros, OSCE podrá verificar que el programa cumpla con lo establecido en la
normativa sobre contrataciones del Estado, debiendo ser cubierto el costo de la
verificación por el proveedor del aplicativo.
El período de puja por medios electrónicos será de tres (3) minutos fijos con
extensiones sucesivas por el mismo período de tiempo. El cierre del período de
puja será realizado automáticamente por el sistema cuando el último precio
propuesto permanezca inmovilizado durante una extensión de tres (3) minutos, lo
que significará que no hay más ofertas, identificándose el último precio propuesto
por cada uno de los postores participantes.
5.1.5.Determinación de puntaje y otorgamiento de la buena pro
Una vez culminado el período de puja, se asignará cien (100) puntos a la
propuesta de menor precio, y al resto de propuestas válidas el puntaje
inversamente proporcional, en función al último precio ofrecido. Cabe señalar que
actualmente ya no se asigna la bonificación especial establecida por la Ley de
Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas complementaria. La
buena pro se otorga al que haya obtenido mayor puntaje.
Debe precisarse en el acto público y anotarse en actas que, en caso que el postor
al que se le otorga la buena pro no suscriba el contrato dentro de los plazos
establecidos, la misma le corresponderá al último de los postores en desistirse por
haber ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o más postores,
el proceso de selección será declarado desierto.
5.2 La subasta inversa electrónica
El Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica,
aprobada mediante Res. N° 590-2006-CONSUCODE/ PRE (31.12.2006) regulaba
el desarrollo y el procedimiento a seguir sobre esta modalidad de subasta inversa.
Sobre la primera fase, de actos preparatorios, sólo conviene mencionar que para
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
la adquisición de un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes
Comunes, la Entidad utilizará obligatoriamente la modalidad de selección por
Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catálogo de Convenios Marco, en
ese caso las adquisiciones se efectúan bajo esa modalidad.
El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se venía ejecutando con el
reglamento subasta inversa electrónica, conviene entonces, exponer dichos
alcances.
5.2.1. Las bases y convocatoria
Las Bases están conformadas por la convocatoria, la ficha técnica del bien
requerido (la cual se obtiene del Listado de Bienes Comunes), la pro forma del
contrato y otras normas que la Entidad considere pertinentes.
La siguiente fase, de selección, que comprende la convocatoria inscripción de
participantes, el registro y presentación de propuestas, apertura de las mismas y
período de lances, y finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas y
difundidas a través del SEACE. Adicionalmente, en caso no se configure el
Agente Electrónico es un programa que el proveedor podrá configurar con ciertos
parámetros para que lo represente durante los Lances), el Sistema considerará
que el precio límite inferior es igual a la propuesta económica. Posteriormente,
durante la apertura de propuestas y lances con Agentes Electrónicos, se
procederá a elegir al postor que tenga la propuesta económica de menor precio, al
concluir el ciclo de Lances con Agentes Electrónicos, para todos los ítems del
proceso, el Sistema registrará los resultados finales, los cuales serán
considerados como los precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios,
quedando abiertos todos los ítems con propuestas válidas para el desarrollo de
dicho ciclo.
5.2.3 La Buena Pro
Cuando se trate de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos la Buena Pro en la
subasta inversa electrónica quedará consentida, si dentro de los ocho (8) días
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
hábiles siguientes de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la
Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelación alguno por parte de los
postores.
Así también, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o Adjudicaciones de
Menor Cuantía se entenderá consentida la Buena Pro si dentro de los cinco (5)
días no se interpuesto recurso de apelación.
Por otra parte, en caso de empate, se resolverá a través de sorteo.
V. RECURSO DE APELACIÓN
Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal, desde la
convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, solamente podrán dar
lugar a la interposición del Recurso de Apelación ante el Titular de la Entidad o el
Tribunal (ello dependerá si el valor referencial es mayor a 600 UIT). Esto último es
un cambio significativo
CAPITULO VII:
EL CONVENIO MARCOI. Definición del convenio marco:
El avance de la tecnología, cada día nos sorprende más, los ámbitos de ella
influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo humano,
especialmente en la medicina, en la informática, las telecomunicaciones, como
también en el comercio y sobre este último campo, queremos incidir. En los
últimos años, y en especial esta última década, el comercio ha crecido
sensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratación entre personas que
se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio
electrónico ha jugado un papel protagónico brindando las facilidades para qué este
tipo de transacciones sean llevadas a cabo.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnológico, sino, por el contrario
debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofrece la tecnología,
y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella.
El Convenio Marco, es justamente la utilización del Internet sobre los
procedimientos de contratación de bienes y servicios, lo cual genera mayor
rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una;
computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier parte
del mundo, como también contratos con el Estado.
Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulación planteada
en la LCE y su Reglamento.
El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se selecciona a
aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y
servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de
Convenios Marco.
En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una modalidad de
adquisición en la cual se establecen precios y condiciones de compra para bienes
y servicios, durante un período de tiempo definido, y cuya particularidad es que
éstos se disponen en un Catálogo Electrónico de Productos y Servicios para que
los organismos públicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden
de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos
de compra.
Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el monitoreo y
definición de los bienes y servicios a contratar y la administración del convenio
marco es la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS, mientras que el
Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE y es publicado
en la página web del SEACE, en dicha página se insertarán las fichas técnicas con
las características de los bienes y servicios en las que son ofertados.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
II. CATÁLOGO ELECTRÓNICO
El Catálogo Electrónico es una lista de todas aquellas fichas técnicas de bienes y
servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos bienes y
servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco.
Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba
realizarse de forma obligatoria desde el día siguiente de la publicación de las
fichas técnicas en el SEACE, más aún la excepción establecida en el artículo 3o de
la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs. No es aplicable a las
contrataciones realizadas a través de esta modalidad, sin embargo las Entidades
podrán emplear otro mecanismo de contratación, en
Las fichas técnicas deberán incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios,
precien lugares de entrega y demás condiciones de la contratación.
sino de la existencia de condiciones que resulten más ventajosas o beneficio- para
la Entidad, siempre y cuando éstas resulten objetivas, demostrables y .viables
para la Entidad. Para esto, la Entidad deberá contar previamente con la
autorización del OSCE antes de realizar la contratación.
III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIÓN DEL CONVENIO MARCO
De acuerdo con el artículo 98° del RLCE tenemos determinadas reglas rara la
realización y ejecución del convenio marco, las cuales señalamos:
Los Convenios Marco para la contratación de bienes y servicios serán iniciados
por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS de oficio o a sugerencia
de una o más Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa
evaluación de su factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia.
Los Convenios Marco se desarrollarán a través de las fases de actos
preparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual, rigiéndose
por lo previsto en el presente Capítulo y en el Reglamento correspondiente, siendo
de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento.
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Las fases de actos preparatorios y de selección serán conducidas por la Central
de Compras Públicas - PERU COMPRAS y la de ejecución contractual por cada
Entidad. La catalogación le corresponderá al OSCE. El desarrollo de las fases de
selección y de ejecución contractual de los Convenios Marco serán publicados y
difundidos a través del SEACE.
Cada Convenio Marco se regirá en orden de prelación por las Bases Integradas,
los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de
compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso.
La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS no asumirá responsabilidad
alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catálogo no sea
objeto de contratación por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al
proveedor adjudicatario por parte de las Entidades.
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Los proveedores adjudicatarios deberán mantener las condiciones ofertadas en
virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Convenio Marco; no
obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a dichas condiciones, las cuales
serán autorizadas por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.
Los proveedores adjudicatarios podrán solicitar a la Central de Compras Públicas -
PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un determinado Convenio Marco
cuando tal posibilidad esté contemplada expresamente en las Bases y según los
criterios establecidos en ellas.
Las Entidades tienen la obligación de registrar en el SEACE las órdenes de compra,
órdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en el empleo de esta
modalidad.
Adicionalmente para el desarrollo de la fase de selección, ésta se realizará a través
de una Licitación Pública o Concurso Público que contendrá las
Siguientes reglas especiales:
1. La elaboración de las Bases y desarrollo del proceso de selección para la
generación de un Convenio Marco estará a cargo de un Comité Especial
designado por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.
2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo
máximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el venci-
miento del plazo para su recepción.
3. Los observantes tienen la opción de que las Bases y los actuados del
proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en el
artículo 58°.
4. La Buena Pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las con-
diciones indicadas en las respectivas Bases.
5. Una vez que quede consentida la adjudicación de la Buena Pro, los
proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondiente
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Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual éstos sólo adquieren el
derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Convenios
Marco.
IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
Cuando el área usuaria de la Entidad requiera la contratación de un bien servicio
deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, que permite este
procedimiento es que ya no es necesario realizar el procedimiento clásico para
adquirir un bien. Ahora, si el Catálogo contiene servicio con las condiciones
requeridas, las Entidades, a través del encargado de las contrataciones, tienen la
obligación a contratarlos je los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es
menor a tres (3) UTTs, previa verificación de la disponibilidad de recursos, así
también en la, forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar
establecidas en las correspondientes fichas del Catálogo Electrónico de
Convenios Marco.
Tómese en cuenta que es por medio de la emisión de órdenes de compra o de
servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de selección de
Adjudicación de Menor Cuantía, mientras que en el caso que los montos
contratados corresponden a procesos de Adjudicación Directa, Licitación o
Concurso Público, se realiza mediante la suscripción del contrato.
La excepción a esta regla, y previa aprobación por escrito del OSCE, las
Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran
rugadas a contratar a través de Convenio Marco, debiendo para esos casos
emplear el mecanismo de contratación que corresponda.
La utilización y la contratación a través del Catálogo Electrónico de Convenios
Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos periódicos de cada
Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva
la configuración del fraccionamiento.
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Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor
adjudicatario, y en ningún caso existirá responsabilidad de la Central de Compras
Públicas - PERÚ COMPRAS, dado que PERÚ COMPRAS sólo se encarga de
realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las compras
corporativas, ésta sólo se responsabiliza de que el desarrollo del proceso de
selección se lleve a cabo dentro de los parámetros legales, pero no tiene
responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecución del
contrato.
Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, éste podrá
abstenerse de recibir las órdenes de compra o de servicio o de suscribir los
contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de
cualquier tipo de obligación con dicho proveedor, esto es lo se conoce como
excepción de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse del
cumplimiento de su prestación en vista que la contraparte aun no ha asumido la
ejecución de la prestación que le corresponde. En la siguiente ilustración, veamos
cual es el desarrollo del proceso del convenio marco.
V.- VIGENCIA Y RENOVACIÓN DEL CONVENIO MARCOSi alguna vez ha comprado a través de Internet se dará cuenta que el producto
que desea adquirir está o ha estado por un plazo de tiempo en una determinada
página web, dicho producto estará hasta que alguien lo compre, hasta que se
agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de la página web establezca.
El convenio marco es muy similar a lo que realiza una página web que ende
servicios o productos en línea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a
Entidades, los mismos tendrá una vigencia si es que existe stock para seguir
atendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio
Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede
ser mayor a un (1) año, pero existe la opción de ser renovado de forma sucesiva
por periodos menores o iguales, siempre que dichos períodos en conjunto,
recluyendo el plazo original, no excedan de un (1) año y medio.
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La lógica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las más
beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras Públicas
PERU COMPRAS podrá revisar los términos de un determinado Convenio con la
finalidad de obtener condiciones más convenientes, ello implica que tiene la
facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las; adiciones ofertadas no
sean las más beneficiosas.
V.II.- CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE CONVENIOS MARCOFinalmente, dentro de la facultad de PERU COMPRAS de poder excluir as fichas
de Convenio Marco del Catálogo Electrónico de Convenios Marco por -o resultar
beneficiosas o exceder del plazo señalado en el punto anterior, adicionalmente
son excluidas las fichas técnicas cuando se den los siguientes casos:
Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.
Efecto de la revisión del Convenio Marco.
Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obligaciones
contractuales derivadas de órdenes de compra, de servicios o contratos,
según corresponda, que dé lugar a la resolución del contrato de manera
consentida o arbitralmente firme.
Cabe también notar que es posible la exclusión de un proveedor del Catálogo
Electrónico de Convenios Marco en los siguientes casos:
1. Esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 10o de la Ley;
2. Esté inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Estado; o;
3. No cuente con inscripción vigente en el RNP.
Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusión se da sobre todos
los convenios marco vigentes en los que el proveedor esté participando.
V. REFLEXIONES FINALES
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Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene más beneficios que
las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dados que reduce no solo el
tiempo sino etapas del procedimiento clásico, como es la convocatoria, la
presentación de propuestas y la evaluación de las mismas.
El uso de la tecnología e Internet facilitan enormemente la labor y el desarrollo de
la contratación administrativa; sin embargo, el cuidado que se debe tener en
cuanto a la seguridad y fácil manejo del sistema, el cual permita mayor rapidez y
confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema eficiente de contratación.
CAPITULOS VIII:
LAS CAUSALES DE EXONERACION EN LAS CONTRACIONES DEL ESTADOI. ÁMBITO DE APLIC ACIÓN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD
Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: ¿Ha sido usted alguna vez testigo de la
cólera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo acaba de romper
un cristal de una ventana de su panadería? Si alguna vez ha visto este
espectáculo, seguramente habrá podido constatar que todos los asistentes, así
fueran éstos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo rara ofrecer al propietario
siempre el mismo consuelo: “La desdicha sirve para algo. Tales accidentes hacen
funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. ¿Qué sería de los vidrieros,
si nunca se rompieran cristales?”.
Mas, hay en esta fórmula de condolencia toda una teoría, que es bueno
sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente
la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras instituciones
económicas.
Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se quiere decir
que el accidente ayuda al mercado de las vidrierías en $100, estamos de acuerdo,
de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendrá,
hará la reparación, cobrará $100, se frotará las manos y bendecirá de todo
corazón al terrible nuño.
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Esto es “lo que se ve”, podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la
contratación administrativa “lo que se ve” es que el sistema de exoneraciones es
creado con la finalidad de brindar en determinados casos, facilidades a las
entidades para actuar de manera rápida y eficaz, no sólo para poder adquirir
bienes y servicios en forma oportuna, sino que también ello se refleja en un mejor
servicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en
función de otorgar a la ciudadanía en general, una entidad capaz de responder por
sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo como apreciaremos en
este artículo, ello no necesariamente se presenta en los hechos, como veremos
seguidamente.
II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIONES DE
CONTRATACIONES CON EL ESTADO
Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo
19° señalaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exonerar de
realizar un proceso de selección en la contratación y adquisición de bienes o
servicios.
El mencionado artículo 19° señalaba los siguientes supuestos de exoneraciones:
a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía
que establezca el Reglamento;
b) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
c) En situación de emergencia o de desabastecimiento inminente declaradas
de conformidad con la presente Ley;
d) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos conformantes del Sistema de
Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa
opinión favorable de la Contraloría General de la República. Los bienes, servicios
y obras con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno serán definidos
a través de decreto supremo con el voto aprobatorio del d) Con carácter de
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secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional,
que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la
Contraloría General de la República. Los bienes, servicios y obras con carácter de
secreto, secreto militar o de orden interno serán definidos a través de decreto
supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningún caso se
referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de
acuerdo al Reglamento;
e] Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor
único; y,
f] Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento.
Como podemos observar de los supuestos señalados, se tratan de cajos
excepcionales. Sin embargo, la línea que limita entre los casos excepcionales y
aquellos procesos que deberían pasar por un proceso de contracciones y
adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible.
Sin embargo, desde la publicación de la anterior Ley de Contrataciones y
Adquisiciones el número de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma
creciente. En realidad, el hecho de que aumente el número de exoneraciones de
Procesos de selección no debe llamar la atención, sino lo que hay detrás de cada
exoneración; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se
está llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley.
La segunda causa de estas irregularidades está dada por un factor de corrupción,
el cual en procura del beneficio de determinados postores, se crea una
exoneración ficticia o ilegal, es en razón a ello que los sustentos legales y técnicos
que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, más aún se
realizan actos a fin de forzar dicha contratación para ti rasar por los controles de
fiscalización del CONSUCODE o de la Contraloría General de la República.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIÓN
Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado señala en su artículo 20 que los
procesos de selección exoneradas son aquellas contrataciones se realicen:
A) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten
más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se
contravenga lo señalado en el artículo 60° de la Constitución Política del
Perú;
B) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-
tróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la
defensa y seguridad nacional;
C) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,
debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los
funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración
de esta causal; d Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de
orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Policía Nacional del
Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia,
que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable
de la Contraloría General de la República.
D) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección
de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f Para
los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.
Según el Reporte de Contrataciones Públicas a noviembre del 2008 emitido por el
CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron 1,617.
3.1.- La Contratación entre EntidadesLa actuación del Estado en el mercado a través de empresas estatales no debe
implicar una exoneración a la regulación establecida en la Ley de Contrataciones
del Estado, dado que ello implicaría ir en contra de la libre competencia, ya que
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
otorgaría un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada
que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios.
Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se encuentra
dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un
producto a otra entidad, para esto es necesario como condición que reúna dos
requisitos: el primero de ellos, que dicha contratación resulte más favorable y
ventajosa en comparación con los precios del mercado, y en segundo lugar, que
dicha ventaja o prerrogativa por la cual puede brindar un precio mejor al mercado
no provenga por causa de su status como entidad estatal.
La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la
Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratación y oportunidad
que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y
resulta viable disminuir dichos costos.
A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se
encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la
eficiencia.
Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre
por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la
LCE y no en el Reglamento tal como lo hacía la normativa anterior, para esto el
artículo 20° de la LCE, señala que:
Artículo 20° Exoneración de procesos de selección
Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se
realicen:
a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten
más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se
contravenga lo señalado en el artículo 60° de la Constitución Política del Perú,
(subrayado nuestro).
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Por su parte, el artículo 127° del RLCE establece lo siguiente:
Artículo 127°.- Contratación entre Entidades
Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe
como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca
la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local,
o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual
en el rubro de la contratación.
Cabe ahora enfatizar que el artículo 127° del RLCE indica que entidades no
pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen
abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulación para
realizar una exoneración.
Es decir, con la norma anterior se establecía un procedimiento ordenado y
detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad, ello
implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras que con la nueva
normativa simplemente dicha regulación no se encuentra detallada, lo cual puede
suscitar determinados conflictos en tanto que el artículo sólo se limita a señalar
que procedimientos no resultan aplicables la exoneración entre entidades, cuando
lo óptimo hubiese sido señalar en qué casos nos encontramos en una exoneración
de contratación entre entidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que
ello se configure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.
Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la
contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ventajosa
para la entidad convocante en comparación con los precios del mercado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no
puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de
su condición de Entidad del Estado que la coloquen en situación de privilegio
respecto de los demás proveedores privados. En ese sentido, esta causal no
puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el ámbito
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los
ofertados por la Entidad postora”.
1) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable.
La presente exoneración se refiere exclusivamente al proceso de selección para la
adquisición o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del
Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice
actividades empresariales de manera habitual o actúe bajo alguna forma
societaria. En tal sentido, dicha exoneración no resultará aplicable a las
adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor una empresa del
Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad dei
Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las
decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del
Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual.
Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe
habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado
como contratista o proveedor en dos (2) o más contratos de igual o similar
naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce Para los
efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si
la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista
o proveedor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con
entidades del sector público o privado, en los doce (12) meses anteriores. La
Entidad deberá presentar una declaración jurada señalando que no es habitual. Si
la declaración no responde a la verdad el contrato será nulo, sin perjuicio de la
responsabilidad que correspondan.
3.2.- La situación de emergenciaCuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento
de un acontecimiento catastrófico, o suponga un peligro o necesidad urgente o
bien implica la afectación a la defensa nacional, es necesario la intervención
rápida e inmediata del Estado, en ese sentido las entidades deben actuar de forma
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir
aquellas necesidades producto de los acontecimientos antes mencionados.
De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuación de las
entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente:
Artículo 128°.- Situación de Emergencia
En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave
peligro, o que afecten la defensa y segundad nacional, la Entidad deberá contratar
en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los
requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así
como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá
convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar
un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe
fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. Toda contratación
realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la
primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio
o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de
Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes
y los informes técnico y legal susten- tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha
información a la Contraloria General de la República, así como emitiendo los
demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución
de las prestaciones.
La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativamente sencilla
de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrófico, la
Entidad tiene la obligación de actuar de manera inmediata, por ello la LCE
establece que las Entidades pueden contratar de manera directa.
El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la
contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después de haberse llevado a
cabo el contrato.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
3.3.- La exoneración por desabastecimiento inminenteArtículo 129°.- Situación de Desabastecimiento Inminente
La situación de desabastecimiento inminente se configura en los casos señalados
en el artículo 22° de la Ley.
La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible
para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la existencia
de una situación de desabastecimiento inminente en las siguientes contrataciones:
a) En vía de regularización
b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para
paliar la situación.
c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la
exoneración al proceso de selección, y
d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabasteci-
miento.
En la resolución o acuerdo exoneratorio deberá disponerse el inicio de las
medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles
y lo penales de los funcionarios o servidores públicos involucrados.
Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es
necesario leer este artículo en concordancia con el primer párrafo del artículo 22°
de la LCE que establece que: “Se considera desabastecimiento a aquella situación
inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u
obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha
situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras sólo
por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y
llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
3.4.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden internoLos casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carácter secreto,
secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar
con inmediatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual:
Articulo 130.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno
Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operativo, a
que se refiere la última parte del inciso d) del Artículo 200 de la Ley, son aquellos
necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de
Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá sustentarse
en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación o adquisición en la
lista a que se refiere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del plazo de
quince (15) días hábiles y a partir de presentada la solicitud.
(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR N° INTA-CR-040-2001 (21.07.2001),
dicha norma aprueba el despacho de mercancías adquiridas con carácter de
secreto militar.
3.5. Contratación de bienes que no admiten sustitutosLa contratación de bienes únicos, o que no admiten sustitutos que respondan a
diversas circunstancias procede la exoneración de la regulación de la Ley de
Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo bienes similares no llegan a
satisfacer las necesidades de la Entidad.
Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha señalado que sólo se
justificará la utilización de la causal referida al bien o servicio que no admite
sustitutos en tanto sólo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que de existir varios
de ellos deberá convocarse al proceso de selección correspondiente y permitir la
potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren
interesados, aun cuando el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
caso que, aun cuando no quepa mayor margen en la selección de las
características técnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios
ofrecidos, derivada de la participación de más de un proveedor.
Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneración referida al
bien o servicio que no admite sustitutos se configurará sólo si se reúnen dos (2)
requisitos: (i) que sólo exista en el mercado un bien o servicio que reúna las
características solicitadas por la Entidad, y, (ii) que exista un único proveedor que
ofrezca dicho bien o servicio.
Así, para que la entidad pueda recurrir a esta causal será necesario que elabore
un informe técnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o
servicio, como también observar quien es la persona que Así, para que la entidad
pueda recurrir a esta causal será necesario que elabore un informe técnico y legal
sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como también
observar quien es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros
bienes o servicios similares, brindados en el mercado.
Artículo 132°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos
También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se
haya establecido la exclusividad del proveedor.
3.6.- La contratación de servicios personalísimosFinalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación de servicios
personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que a raíz
de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es
único, es idóneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibición expresa de
subcontratar o de ceder su posición contractual.
Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre
“notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas que prestan
sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la norma no define con
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
precisión qué debe entenderse por “notoria especiali- zación”. Un criterio
interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurídica es reconocida
por sus méritos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos dentro del
mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que
subyace es: ¿cuál es el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con
sustento que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumirse
como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios se requieren
debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones,
dictado conferencias, dictado cátedra o pertenecer a determinada asociación
vinculada a su profesión.
En estos casos, que son comúnmente la contratación de estudios de abogados, o
un abogado en particular, como también de economistas o ingenieros, que en
razón de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesión
que desarrollan, son personas idóneas para prestar los servicios que requiere la
entidad.
Así también, con la modificación realizada se señaló de manera expresa la
posibilidad de exonerar de procesos de contratación cuando se trata de defensa
de funcionarios en procesos judiciales.
Artículo 132°.- Servicios Personalísimos
Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados pro-
fesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por
servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas,
siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:
1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profe-
sionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de
modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad
del objeto contractual.
2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del
presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición
contractual.
3.7.- Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicosCon la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación de servicios públicos
tal como lo hacía la normativa anterior, la única razón que tenemos para explicar
ello, es que en realidad esta exoneración estaría incluida dentro del supuesto
regulado en el inc. e) del artículo 20° de la LCE, esto es cuando exista proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcances
de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera sido regular
también sobre los contratos de servicios públicos.
Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos como son la energía,
el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola
empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un órgano
regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa
que lo provee para discutir el precio.
En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proceso de
selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa única y
que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.
Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrar prestaciones
sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos supuestos cada vez se
presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los
cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda
sujetarse a la regulación de los procedimientos de contratación del Estado.
IV.- PROCEDIMIENTOToda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, pero rara ello es
necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en h LCE como su
Reglamento, así el artículo 21° de la LCE establece las formalidades a seguir. De
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la
aprobación mediante Resolución del Titular de Entidad.
Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que
corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la Entidad,
formular, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la
exoneración de los procesos de contratación y adquisición ; con el Estado, en los
casos que corresponda (2), entre otras funciones.
Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad de una Entidad.
En principio el artículo 7 o de la Ley General del Sistema National de Presupuesto,
Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:
Artículo 7o.- Titular de la Entidad
El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad como órgano
que ejerce la más alta autoridad es a quien corresponde la representación de la
Entidad y la dirección de la misma, como también la aprobación de la exoneración
de procesos de selección.
Asimismo, es necesario contar con un informe técnico y legal, los cuales deben
emitirse de manera obligatoria, por su parte el artículo 133° del Reglamento prevé
que “la resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso de selección
requiere obligatoriamente de uno (1) o más informes previos, que contengan la
justificación técnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneración. En el
caso de las empresas públicas, la aprobación de las exoneraciones le
corresponden al Directorio”.
(16) Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) días, tanto los informes
como la resolución también deben comunicarse a Contraloría, con Esta obligación
no se extiende a las exoneraciones con carácter de secreto, secreto militar o por
razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional
del Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
CAPITULO IX:
LA REGULACIÓN DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y EL RÉGIMEN DE IMPUGNACIONES DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN.
I. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN
Quizás uno de los temas más sensibles y controvertidos que ha traído consigo la
LCE es su sistema de solución de controversias durante el proceso de selección, e
incluso ya estaríamos ante una regulación inconstitucional sobre esta materia
como tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes.
Por lo pronto, de una revisión integral de la normativa de la LCE, el lector o
investigador podrá darse cuenta que la intención final del legislador rae la de
descentralizar las decisiones y solución de controversias a las mismas entidades,
y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal.
Es por ello que se puede explicar el porqué del sistema de solución de
controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad como
órgano resolutoria de conflictos.
En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisión, por lo que
cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los
participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugar a
la interposición del recurso de apelación. En artículo 53° de la LCE, establece para
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
ello que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados
desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.
Este mismo artículo, indica que por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni
su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las
exoneraciones.
Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros capítulos del libro, la
LCE tiene sus orígenes en el Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio con
Estados Unidos, de este Capítulo referido a Contratación Pública nos interesa el
artículo 9.11, el cual citamos a continuación:
ARTÍCULO 9AL: Revisión Nacional de las impugnaciones de los proveedores
Cada parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o
judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para
recibir y revisarlas impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a
la aplicación por una entidad contratante de las medidas de una parte que
implementan este capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones
pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente
una impugnación presentada por un proveedor, la parte garantizará que los
proveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o
judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la
impugnación.
Cada parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de
revisión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en
futuras actividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes
de la parte.
Cada parte dispondrá que la autoridad establecida o designada en el párrafo
pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente
la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad del proveedor de
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
participar en la contratación pública y garantizar que las entidades contratantes de
la parte cumplan con sus medidas en la implementación de este capítulo.
Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adjudicación de un
contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.
Cada parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públicamente
disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y
compatibles con el principio del debido proceso.
Cada parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuerdo con lo
siguiente:
Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar una
impugnación por escrito, que en ningún caso será menor a diez días, a partir del
momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por el proveedor o
en que razonablemente debió haber sido conocido por este;
Una entidad contratante responderá por escrito la reclamación del proveedor y
dará a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad de revisión;
El proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidad de contestar la
respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de revisión tome una
decisión con respecto a la reclamación;
La autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escrito su decisión con
respecto a la impugnación, junto con una explicación de los fundamentos
utilizados para tal decisión.
De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obliga- de los
Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de impugnar ante
una entidad diferente que resolvió en primera instancia.
En este caso, el problema se presentará, por ejemplo, cuando en un proceso se
presenten un postor americano y un postor peruano, mientras que el primero
podrá impugnar ante el OSCE, el segundo tendrá que planear su impugnación
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tensa un valor referencial menor a
600 UIT. Este escenario resulta delicado, teniendo como resultado un tratamiento
desigual, y por lo tanto atentatorio; entra el principio de trato justo e igualitario, el
segundo problema es de orden procedimental, acaso el postor peruano podrá
adherirse a la apelación.
De acuerdo con el artículo 4o inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e
Igualitario radica en que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones
semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas”. Sobre el principio de igualdad puede revisarse las STCS. N°S
00027 -2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC.
Impugnación del postor americano y recurrir al OSCE, en caso contrario, existirán,
eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podrían ser
contradictorios.
Tal como sostiene Morón “la inconstitucionalidad que apreciamos es que la norma
especial o diferenciada contenida en estos artículos de la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento no se ha establecido en relación con la naturaleza de
las cosas, ya que una misma materia (impugnaciones contra decisiones de
autoridades en materia de compras públicas) va a ser sometida a competencias
distintas, sino que se basa en diferenciar, o mejor dicho discriminar, al postor en
función de su origen: nacional o no.
Más aún, en la Décimo tercera Disposición Complementaria Final, se señala lo
siguiente:
“Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se
interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que
provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado
o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones
públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artículo 53° de la LCE, al
establecer lo siguiente:
ARTÍCULO 53.- RECURSOS IMPUGNATIVOS
Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o posto en un
proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición recurso de
apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos
dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración contrato. Por esta via
no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las
resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.
El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro.
El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su
presentación y resolución.
El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad
siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de
selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y
resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad
que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la
Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el
recurso de apelación agota la vía administrativa.
El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de
apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la
emisión del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del
Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro
del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del Titular de
la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la Entidad será
comunicada a la Contraloría General de la República. La garantía por interposición
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta
garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso
de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no
podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto
en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos
adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia
obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y
con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su
Reglamento.
En general la adopción de esta medida también es un incentivo a la reducción de
la interposición de los recursos de impugnación, dado que la garantía que tiene
que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con más detalle.
JURISPRUDENCIA
La garantía que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por ciento
(3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por ciento (1%).
Lo cual genera en la práctica que los postores tengan que recurrir a las Entidades
Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo adicional a
los postores. Esto sin discusión afecta el derecho de los postores de recurrir a la
vía judicial (contencioso - administrativo). Basta revisar la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para interponer un
recurso, como también del caso de la obligación del cumplimiento previo del acto
recurrido o del hecho de establecer limitaciones a la no recurrencia, dado que
existe un desembolso de índole patrimonial, más aún en caso de denegarse el
recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garantía.
La intención de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de interposición de
recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero también desalienta al postor
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
que compite legítimamente, mientras que la Entidad tiene el incentivo de negar
dichos recursos en vista que se queda con. El depósito de la garantía.
Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de prerrogativas y
mecanismos de protección a las Entidades “ello aparentemente podría ser
considerado correcto; parece lógico que si podemos establecer todas las cláusulas
a nuestro favor seguramente lo haríamos. Pero creemos que ello no es
necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un cierto equilibrio en la
asignación de los riesgos”.
II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN
En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que establece
el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelación en un proceso de
selección.
En primer lugar, y como tuvimos ocasión de ver en el punto anterior, hemos
identificado que la interposición de un recurso de apelación será aceptado ya sea
al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones uniendo del valor
referencial del proceso.
Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponderá al rular de la
Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera un monto,
corresponderá al Tribunal conocer dicho recurso.
Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren su nulidad
de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal,
independientemente del valor referencial del mismo.
Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados: Los actos
dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones,
según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la
celebración del contrato.
Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuación del
proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación,
tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.
Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables:
Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas
a organizar la realización de procesos de selección.
Las Bases del proceso de selección y/o su integración.
Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de
selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes.
Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.
2.1.- Los plazos y efectosEn relación a los plazos éstos deben presentarse dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de
Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de
cinco (5) días hábiles.
La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe
interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado
conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones
Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días
hábiles.
Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se
interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposición suspende el proceso
de selección. Si el proceso de selección fue convocad: por ítems, etapas, lotes,
paquetes o tramos, la suspensión afectara únicamente al ítem, etapa, lote,
paquete o tramo impugnado, de 1: contrario será declarado nulo.
Cabe precisar que se considerarán nulos los actos expedidos con infracción de lo
establecido en el párrafo precedente. Por otra partes obligación tanto de la Entidad
como del Tribunal informar en la ficha del proceso de selección obrante en el
SEACE la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su interposición
2.2.- Requisitos de admisibilidadConforme establece el artículo 109° del RLCE, el recurso de apelación, sea
presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o
Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artículo 105°.
En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de
apelación dirigido al Tribunal podrá ser presentado ante las oficinas
desconcentradas del OSCE, el que lo deriva la Mesa de Partes del Tribunal
al día siguiente de su recepción
Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de
documento oficial de identidad, o su nominación o razón social. En caso de
actuación mediante representante, se acompañará la documentación que
acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el representante
común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los
consorciados, acreditando sus facultades de representación mediante la
presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio.
Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
solicita.
Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio.
Las pruebas instrumentales pertinentes.
La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°.
La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios
bastará la firma del representante común señalado como tal en la promesa
formal de consorcio.
Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera.
Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Públicas,
Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas, y siempre que la
defensa sea cautiva.
2.3.- Garantía por interposición de recurso de apelaciónSobre la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, ya hemos
tenido ocasión de analizar en el punto I de este capítulo, del cual basta señalar
que la misma deberá otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, según
corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial
del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación
de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será
equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa,
tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningún caso, la garantía será menor al
cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización
automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, según
corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar
consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la
Entidad o del OSCE, según corresponda.
En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garantía deberá
tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse
ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta
(30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el
momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante
realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no
fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se
considerará el recurso como no presentado.
2.4.- El recurso de apelación interpuesto ante la EntidadCuando el recurso de apelación es interpuesto ante la Entidad, esto es cuando el
valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Titular de la Entidad tiene la
facultad de delegar, mediante resolución, la facultad de resolver los recursos de
apelación, sin que en ningún caso dicha delegación pueda recaer en los miembros
del Comité Especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad,
según corresponda.
Para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la Entidad se
sujetará al siguiente procedimiento:
La presentación de los recursos de apelación deberá registrarse en el SEACE el
mismo día de haber sido interpuestos.
De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un
mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos a fin de resolverlos de
manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
resolución de dichos recursos acumulados será el plazo del último recurso
interpuesto o subsanado.
La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar
afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles
contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las
omisiones advertidas en la presentación del mismo, según corresponda.
El postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del recurso
interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La Entidad deberá
resolver con la absolución del traslado o sin ella.
Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán
solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del
recurso de apelación.
La Entidad resolverá la apelación y notificará su decisión a través del SEACE, en
un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, contados desde la presentación del
recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la
presentación del mismo.
A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la Entidad, o en quien
se haya delegado dicha facultad, deberá contar con un informe técnico legal sobre
la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la Entidad. Dicho
informe no podrá ser emitido por el Comité Especial o el órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad, según sea el caso.
El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado,
operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su
resolución dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes a la presentación
o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la
demanda contencioso administrativa.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante escrito con firma
legalizada ante el fedatario de la Entidad, Notario o Juez de Paz, según sea el
caso. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al
procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público.
Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es de la
ejecución del cien por ciento (100%) de la garantía. El apelante podrá desistirse
del recurso de apelación mediante escrito con firma; legalizada ante Notario o ante
la Secretaría del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de
desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el
expediente está listo para resolver y no comprometa el interés público. La Entidad
dará por aceptado el desistimiento mediante resolución y pone fin al procedimiento
administrativo.
Se entenderá que existe agotamiento de la vía administrativa, y por 1 tanto se
abre la posibilidad de recurrir vía contenciosa-administrativa cuando la resolución
de la Entidad que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, no emite
y notifique su decisión dentro del plazo respectivo. En el caso de omisión de
resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la
responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se
hubiese delegado la función de resolver.
2.5.- El recurso de apelación ante el TribunalA diferencia del recurso de apelación interpuesto ante la Entidad, cuando éste se
interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas:
De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un
mismo proceso o ítem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal
procederá a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por
razones debidamente fundamentadas decida lo contrario.
Admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo no mayor de dos (2)
días hábiles, a la Entidad que emitió el acto que se impugna, requiriéndole la
remisión del Expediente de Contratación completo. La Entidad deberá notificar con
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
el decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores
distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del
Tribunal.
Dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la Entidad está obligada a remitir al
Tribunal el Expediente de Contratación completo correspondiente al proceso de
selección, que deberá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo,
además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación,
en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los
fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la Entidad deberá remitir
la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el
recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran
verse afectados con la resolución del Tribunal.
El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad será comunicada
al Órgano de Control Institucional de ésta y/o a la Contraloría General de la
República y generará responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad.
Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, con o sin la
absolución del postor o postores que resulten afectados, ésta tiene un plazo de
cinco (5) días hábiles para evaluar la documentación obrante en el expediente y,
de ser el caso, para declarar que está listo para resolver.
El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, solicitar información
adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la
documentación necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo de
evaluación al que se alude en el párrafo precedente por el término necesario, el
que no podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberse concedido,
de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el
requerimiento de información adicional podrá efectuarse luego de realizada la
respectiva audiencia pública.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
El Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del SEA- CE dentro del
plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de emisión del decreto
que declare que el expediente está listo para resolver.
Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de información a las
Entidades o personas naturales o jurídicas que estime necesarios, incluso si estas
no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las
personas naturales o jurídicas que hayan sido requeridas están obligadas a remitir
la información solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo
responsabilidad.
Constituye una infracción del deber de colaboración con la Administración la
oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido lo cual supondrá, en
caso de las Entidades, se pondrá en conocimiento de su Órgano de Control
Institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de
las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la Buena
Pro, el incumplimiento del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de
resolver.
Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva
y realice la correspondiente notificación, el impugnante deberá asumir que aquél
fue desestimado, operando la de negatorio ficta, lo cual agota la vía administrativa,
lo que permite al proveed la interposición de la demanda contencioso-
administrativa en el Pode: Judicial.
Sobre esto último, el artículo 126° del RLCE ha considerado que 1 interposición de
la acción contencioso administrativa cabe únicamente contra la resolución o
denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la
Entidad o por el Tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro
del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del día siguiente de la
notificación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el
recurso de apelación, según corresponda.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
CAPITULO X:
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
I. INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna podemos señalar que el desarrollo del arbitraje en el Perú en los
últimos años ha tenido avances muy significativos, así con la antigua Ley General
de Arbitraje, Ley N° 26572 la cual fue una adaptación y cuasi copia) de la Ley
Modelo de la UNCITRAL, la misma que permitió fortalecer la institución del
arbitraje en el país, más aún su utilización en el ámbito comercial fue muy
difundido, sin embargo no lo fue en todos los sustratos económicos sociales.
No obstante lo anterior, se publicó el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto
Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raíz de la experiencia generada a partir
de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos de tal manera que el
objetivo principal de esta nueva norma es la de agilizar los procesos arbitrales sin
tener interferencias judiciales, tal es el caso por ejemplo del artículo 23°, que
permite que en caso de desacuerdo las partes, sea un tercero o la Cámara de
Comercio del lugar del arbitraje quien nombre al árbitro o árbitros encargados de
resolver conflictos y tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el
nombramiento del Árbitro.
Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solución de controversias
alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las parte éstas someten
dicha controversia a ser resuelta por un particular y no el juez natural.
Cuando las partes suscriben un convenio o cláusula arbitral, se es
comprometiendo a no recurrir a la jurisdicción de un juez para resol algún conflicto
que se derive o podría derivar del contrato celebrado.
En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez
natural a quien en principio le correspondería para dirimir los conflictos que
puedan suscitarse entre las partes. Cabe precisar, si una de las partes que
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
suscribió un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte
puede oponer la excepción correspondiente, por dicho convenio.
II.- LA CLÁUSULA ARBITRAL
De acuerdo con el artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado o LCE se
señala cuáles son las cláusulas que debe contener tock» contrato que las
Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servicios
Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo
responsabilidad cláusulas referidas a:
a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán
otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo.
b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje.
En caso que en La Bases o el contrato no se incluya la cláusula
correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo que establezca el Reglamento.
c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por
pan; del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observan por la Entidad, y no haya sido materia de
subsanación, esta última podrá resolver d contrato en forma total o parcial,
mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se
manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será
aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que
haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a la
recepción de dicha comunicación por el contratista.
III.- EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD HOC
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Dentro de la negociación sobre el convenio arbitral, las partes pueden convenir
respecto de qué tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede ser
institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional las partes
tendrá que convenir que Institución arbitral van a recurrir y consecuencia a
someterse a sus reglamentos institucionales, nótese en este caso que no implica
que dicha institución tenga una injerencia directa en la forma como resuelvan los
árbitros, como bien señala Paolo del Aguila “la intervención de la institución arbitral
está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y
los árbitros, así como en la regulación, por voluntad expresa o defecto de acuerdo
de aquéllas, de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en
modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que
formulen los árbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral”.
Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Aguila indican que
«el arbitraje institucional supone que las partes, previo convenio arbitral, acuerden
que sea una institución de las que en sus estatutos o normas reguladoras se
previene la realización de funciones arbitrales, la que resuelva las cuestiones
litigiosas (...) bien encomendándole sólo la administración del arbitraje y
reservándose a sí mismas el nombramiento.
En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervención de las
partes con los árbitros, y son aquéllos quienes formulan las reglas a seguir en el
arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible
que las partes puedan utilizar las reglas o reglamentos de instituciones arbitrales a
fin de seguir con el arbitraje, pero ello parte justamente de la libertad de las partes
de establecer o crear sus reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las
reglas de una institución arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje
sea institucional y mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera
mediata la institución arbitral.
Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de arbitraje
pueden realizar, y a qué institución -en caso decidan un arbitraje institucional
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artículo 216° del
Reglamento, el cual indica lo siguiente:
Artículo 216°.- Convenio Arbitral
En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y
administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el
correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE
publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo
aprobados periódicamente.
¿Qué sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevara a cabo?
En este supuesto el artículo 216o en su segundo párrafo del RLCE ha
contemplado que “si el convenio arbitral incluido en el contrato no « precisa que el
arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje Ad hoc.
El arbitraje Ad hoc será regulado por las Directiva sobre la materia que para el
efecto emita el OSCE”.
MODELOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad Católica
del Perú.
“Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o
relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje de Derecho organizado y
administrado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los
cuales las partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita en
el proceso arbitral será inapelable y definitivo”.
2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros
del Perú, Consejo Departamental de Lima
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración
del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las
disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administración y
organización del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del
Colegio de Ingenieros del Perú.
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral), según lo
dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de
duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designará de acuerdo a su
reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer párrafo del
artículo 189 antes referido.
El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al
procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder
Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción
“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relación
directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o
terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al
reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción; por uno o
más árbitros que serán elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se
consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten
en su integridad”.
Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cámara de
Comercio de Lima
“Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o
derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a
su validez, eficacia o terminación incluido las del convenio arbitral, serán resueltas
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mediante arbitraje, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con los
reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Interna-
cional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, administración y
decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y
aceptarlas en su integridad”.
1. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA - OSCE)
2. “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del
presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo
la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje
de. OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.
IV.- NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROSEn cuanto el nombramiento del árbitro o los árbitros, la nueva LCE mantiene el
mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitro puede ser
resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado pee tres (3)
árbitros, según el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo sobre el
número de árbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda sen resuelto
por un árbitro único. La LCE ha estimado por conveniente que tanto árbitro único y
en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados.
Es común que cada institución arbitral maneje una nómina de árbitro a los cuales
previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterio establecidos en
sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece criterios de selección de
los árbitros que integran su nómina.
4.1.- ImpedimentosEl RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como árbitro a los
cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimento relativos. El
primero de ellos se basa en la prohibición absoluta de ser a determinadas
personas en razón del cargo que ejercen; mientras los impedimentos relativos
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer función de árbitro dentro de un
ámbito sectorial, el cual si la controversia.
En ese sentido, el artículo 221° del RLCE establece las personas impedidas de
ejercer la función de árbitro:
El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los
Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autónomos.
• Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
• El Contralor General de la República.
• Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los
alcaldes y los directores de las empresas del Estado.
Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa
con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las
normas de incompatibilidad vigentes. Los funcionarios y servidores del OSCE
hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución.
• Los declarados en insolvencia.
Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones o de
organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las
empresas del Estado sólo en el sector en que realizan sus actividades o
funciones, fuera de dicho sector podrán actuar como árbitros. Lo mismo sucede
con los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa
con la Entidad en que laboren.
4.2.- Designación de árbitrosFrente a la designación del árbitro o los árbitros existen diversos supuestos o
reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En general la designación de
los árbitros pasa por un examen y acuerdo de las partes para nombrar a una
persona idónea y calificada para resolver el conflicto que se pueda presentar.
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los árbitros
designados no cumplen con los requisitos legales, contractuales (del convenio
arbitral) o reglamentarios (de la institución arbitral'. ello podrá llevar a una
recusación, o a que el laudo arbitral pueda ser anulado o no reconocido debido a
la defectuosa constitución del tribunal arbitral.
El artículo 222° del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las partes no
hayan designado a los árbitros para dirimir la controversia, cual citamos a
continuación:
Artículo 222°.- Designación
En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a
los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje instituciones y administrado por
una institución arbitral, el procedimiento para la designación será el siguiente:
Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido
el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegan a un acuerdo entre las
partes.
Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y
respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designarán al tercero, quien
presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de
arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte
interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, la
respectiva designación.
4.3.- Recusación de árbitrosHabíamos manifestado en párrafos anteriores que la designación át un árbitro por
una de las partes en caso estemos frente a la conformación de un Tribunal Arbitral
no implica que dicho árbitro tengi que proteger y velar por los intereses de la parte
que lo nombró frente al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el árbitro como los
demas miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo el
desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, para ello debe existir ningún
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“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”
tipo de relación entre éstas y las partes, ya sea económicas, profesionales,
comerciales o de cualquier otra índole.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha tratado de
establecer un criterio objetivo al deber de información que tienen los árbitros, para
ello el artículo 224° establece en su segundo párrafo que “Todo árbitro, al
momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia
acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera
afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende
además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier
circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje
y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia ”. (resaltado nuestro).
V.- INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJEPara iniciar un arbitraje y como también establecen las reglas a seguir desarrollo
dependerá en gran medida del tipo de arbitraje que las partes hayan establecido,
de tal manera si el tipo de arbitraje que escogieron las partes es un arbitraje
institucional entonces la instalación del Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir
será llevado a cabo conforme
VI.- EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO“Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el
inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de
irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con
las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado,
que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.
Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido proceso no significa
que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los
procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha
advertido también la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al
debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en
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los procedimientos ante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el
caso de la pluralidad de la instancia.” (FJs. 35-38, resaltado nuestro).
De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros
respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación
de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación o indebida
valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de
defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que
los laudos arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podría ser
procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas
en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley N°.
2591 de 1991, y la interpretación de esa normatividad ha hecho jurisprudencia
constitucional, en especial que se trate de una vía de hecho que viole o amenace
un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha expuesto de presente la
Sala en oportunidades anteriores».
En tanto, el RLCE establece en el segundo párrafo del artículo 228° que "durante
el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con igualdad y
darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa”.
Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulación contra el laudo
arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral,
pueden pactar que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta
fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine
pagar a la parte vencida.
Con este artículo, se establece el procedimiento a seguir una vez que se interpone
el recurso de anulación, estableciendo la obligación a la parte impugnante de
comunicar y acreditar ante el árbitro o el tribunal arbitrad que ha resuelto el
conflicto a través de un laudo arbitral la interposición de dicho recurso, para esto el
RLCE establece un plazo de cinco (5) días hábiles para realizar dicha
comunicación, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los
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requisitos de admisibilidad del recurso de la anulación dicha acreditación, de lo
contrario deberá declarar improcedente el recurso.
VII.- LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS ARBITRALES
En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D. Leg. 1071,
Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposición alguna en caso se
produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras que la LCE en su artículo
52° y en el Reglamento de la LCE ha establecido en el artículo 229° el siguiente
procedimiento:
Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 52°.- Solución de controversias
(...)
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del
mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede
solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje,
debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del
presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que
sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de
acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio
arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.
Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá
la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada
la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando
en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que
se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes.”
VIII.- LAUDO ARBITRALEl laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido por el árbitro o el
tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a través de la resolución del
conflicto que las partes a través del convenio arbitral han arribado.
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Tal como lo establece el artículo 52° de la LCE el laudo arbitral de derecho es
inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su
notificación. Por su parte, el artículo 231° del RLCE establece que el laudo es
definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una
sentencia.
III. ANÁLISIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (ENTRE FRACASO Y LOS CUELLOS DE BOTELLA) Y LA REGULACIÓN DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL).I. ENTRE LAS “NÍVOLAS”DE UNAMUNO Y LOS “CONTROS” DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
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Miguel de Unanumo fue un ilustre novelista y filósofo, que tuvo una gran producción artística, además en poesía y teatro. Una de sus mas célebres obras fue “Niebla” escrita en 1914, esta obra fue denominada “nivola” por el propio autor, en razón a que se pretendía constituirse como una alternativa a la novela realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX.
Este nuevo género literario creado por Unamuno respondía a su necesidad de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cánones literarios establecidos tradicionalmente por la novela clásica. ¿Pero cómo llamar a esto que es nuevo, pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de llamarlo “nívola”.
Una vez que hemos explicado el concepto de “nívola” es probable que el lector se pregunte, y no sin raon, que significa “contrato” ¿Acaso se trata de una falla ortográfica? O ¿Una ilusión óptica? O ¿Acaso es otra invención de Unamuno?
Veamos Gaspar Ariño, en un interesante articulo trata de enfocar cual es el concepto y develar el enigma del contrato administrativo. Ciertamente el esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los limites de concepto del contrato administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lógica del régimen de adquisición del poder público, sin embargo es una labor compleja y ello se debe a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, así mismo en el plano jurisprudencial existen tanto pronunciamientos diferentes e incluso contradictorios que no hacen otra cosa que complicar la t5area y esto sin contar con las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos países.
El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades, tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y servicios que les resulte necesario satisfacerlos, y para esto no utiliza otra cosa que el contrato como instrumento, sin embargo, a pesar que ambos, el Estado y los individuos utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no siempre estamos ante una relación de igualdad, sin duda en los contratos en los que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado.
Tal como manifiesta Del Saz “La peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las parte, justificada por el interés público al que sirve la Administración, desigualdad que se imponía no solo a los contratistas a través del privilegio de decisión ejecutoria, si no también a los propios órganos contratantes, mediante la aprobación de los pliegos de condiciones generales.
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Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamientos a la definición de contrato administrativos, así tenemos el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente:
“El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos, disfrutando a la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades ( dirección, modificación, resolución, ejecución, etc) llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundan en el interés público.
Justamente de ellos, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho acerca del Derecho Civil en la contratación pública, de ellos se ha derivado también la discusión acerca de la doble personalidad del Estado.
Esta primero teoría que considera que el Estado tiene doble personalidad radica en considerar que a través del ius imperium el Estado actúa con su personalidad pública y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominado contratos administrativos, en el cual el Estado se reserva determinadas facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda reclamar algo, mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos privados regulado bajo las reglas del código Civil, y por lo tanto se le es exigible el cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil.
Al respecto, el Dr. Salazar indica que esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos de carácter conceptual consiste es su dificultad para explicar en que circunstancias el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad p0rivada. Y el segundo es el orden practico, manifestando en la dificultad para calificar un contrato cuando este, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose liego a contrato administrativo y luego conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y luego conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otra de contrato privado del Estado.
No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se admite la posibilidad de que el Estado actué bajo el ius gestionis y por lo tanto sea exigible el cumplimiento de su prestación, así en la Casación N°3866-2006- Moquegua se señalo:
Oportuna con la mayor oferta económica y técnica y respetando principios como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e
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igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia a las adquisiciones o enajenaciones afectada por el Estado, sustentando en el activo ro de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.
De lo anterior, tenemos que en el tema las contrataciones del Estado esta tiene un sistema propio y particular. Sujeto a determinadas reglas e juego.
En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye es por ello que seguidamente abordaremos el análisis de un caso que concito la atención publica en general sobre el desarrollo del proceso de selección.
II. DIAGNOSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATCIONES PÚBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER
Probablemente la atención en las contrataciones del Estado se ha debido no sólo a la entrada en vigencia del Tirado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino también por los proceso llevados a cabo por algunos entidades que levantan el interés social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones.
Uno de los casos mas representativos esta dado por la compra de patrulleros por parte del ministerio del interior y de la compra de ambulancias por el Ministerio de Salud.
Como recordaremos en el año 2007 el Ministerio del Interior saco a licitación la compra de 698 patrulleros, para ello se proceso de selección utilizando fue el de la licitación pública, y la modalidad de subasta inversa.
Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de transparencia y corrupción. Primero debe definir bien el valor referencial, el problema aquí es la LCE ( ni la ley anterior) ni su reglamento establecen como determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial adecuado, una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del merado la propuesta mas alta, y la mas baja y de ambas obtener un promedio, esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos encontrar otras formas de determinar, y eso justamente oye de dejar la puerta abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.
La segunda condición es la elaboración adecuada el expediente técnico saber efectivamente que es lo que se esta comprando, y para esto el área usuaria debe determinar cual es la necesidad y cual el bien idóneo para satisfacerlo. En el caso Gildeimeister, de una siempre lectura de las bases nos damos cuenta que el Ministerio de
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Interior no sabia que estaba comprando exactamente, si se trataba de patrulleros o camionetas para disfrazarlas de patrulleros.
Por ejemplo, una de las especificaciones técnicas indicaba qe se requerían camionetas pick up sin ningún tipo de notificación, recordemos que a nivel internacional existen varias marcas que fabricaban patrulleros, las cuales son condicionadas especialmente para este tipo de trabajo, un patrullero tiene un mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas, tiene frenos especiales, un sistema electrónico condicionado, etc
Por otro lado, en la bases también se elaboro mal el valor referencial, el monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado de tal manera que escogieran los dos precios mas altos, y estos montes sacaron un promedio, lo que sin duda origino un valor referencial altísimo.
Antes este escenario, lógicamente la empresa Gildeimeister no podía lanzar una propuesta menor, en vista de que lo descalificaban, entonces tenia que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar si o si.
Sin duda, la reacción de la sociedad ante un valor referencial elevado y el correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente que se estaba realizando un proceso de selección ineficiente (cabe aquí explicitar que en si mismo el proceso de selección no fue ineficiente, si no las gestiones de preparación del proceso al elaborar mal el expediente técnico y la determinación inadecuada del valor referencial)
Posteriormente una Comisión de la Pcm discutió con el consorcio Gildeimeister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedió, sin embargo, esto siguió generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso al consorcio resolver el contrato por mas mutuo disenso.
Sin embargo, poco después a través de una Resolución Ministerial, el Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso.
De estos hecho, Gildeimeister solicito el inicio de un arbitraje, toda cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el el segundo escenario existe responsabilidad de proveedor, Por ello, la pretensión del consorcio fue que se declara la nulidad del acto administrativo que declaraba la anulación de oficio, y que declare la resolución de oficio, y que declare la resolución del contrato por imposibilidad sobreviniente a su ejecución.
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Lo que sucedió después fue historia conocida, la presión social y política obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la compra de los patrulleros.
Y como el hombre es el único animal que se vuelve a tropezar que se vuelve a tropezar con la misma piedra dos veces, nuevamente se presento un caso similar a los de los patrulleros, solo que ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisición de ambulancias.
Cual fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los patrulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple; el puesto de Ministerio del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente.
III. EJECUCION CONTRACTUAL
Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de selección, ddo por la ejecución contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena Pro, hasta la culminación, la cual se da con la recepción y la conformidad del bien, servicio u obra encomendada.
Sobre el particular, Guzmán Napurí ha referido que la etapa de ejecución contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el interés general a través de una ejecución reglada del contrato, a diferencia de la ejecución de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Código Civil. Si ello no fuera así, el interés general se vería perjudicado, lo cual no es deseable porque este se comporta como un colaborador de la Administración Publica y no como un antagonista con intereses contrapuestos.
Tanto, la LCE como su reglamento, continuando con lo estipulado en la normativa anterior, prevén que una vez que la Buena Pro a quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o lo contratos respectivos.
Ahora, el RLCE establece en el art. 137° la obligación de la entidad de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, o bien por norma expresa o por que desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible que la entidad se niega a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna.
En el caso, que la entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato respectivo genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el responsable de administración o logística o el que haga sus veces.
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Por otro lado, en cuanto al que se refiere al postor que obtuvo la buena pro, este se encuentra también obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse la correspondiente suscripción son posibles de sanción. No obstante, podrán negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad física o jurídica sobrevenida al o0torgamiento de la buena pro que no le es atribuible.
Mientras que la segunda teoría parte de señalar que el estado tiene solo una personalidad, y que su actuación siempre es publica, conforme indica el Dr. Salazar “conforme a esta segunda teoría, el estado sigue a nivel normativo los principios y nomas a que someten los b vínculos contractuales en los que es parte de la Administración Pública. En tal sentido, para determinado contratos prevé que la administración publica tiene prerrogativas a especiales a su favor ( como la resolución y modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administración publica no tendrá prerrogativa alguna a a su favor ( como la resolución y modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administración publica no tendrá prerrogativa la cual la administración publica tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuesto o por tiempo determinado.
Conforme a esta segunda teoría, todos los contratos que realice el Estado son denominados contratos de la Administración Pública, siendo el elemento no que guarde para la Entidad o para la Entidad o para el Estado cláusulas exorbitantes o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administración Publica. Sin embargo también podemos añadir que el elemento: Interés público se encuentra presente durante las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas en el contratos, asi por ejemplo Bianca señala que los “contratos establecen que la entidad titular de un cargo público en la cul la entidad es un portador. La importancia directa del interés público se manifiesta principalmente en la formación del contrato porque el organismo publico que debe llevar a cabo etas actividades en las formas de negociación y la forma prevista por la ley, y su compromiso es generalmente condicionado a la aprobación de los órganos de vigilancia. De ello se deduce, entre otras cosas, que la aprobación de los órganos de control son legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan estando obligadas. De ello se desprende además que la cancelación de los actos a través de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificación de los resultados en la anulación del contrato que solo podrá ser invocada de los resultados en la anulación del contrato que solo podrá ser invocada por si mismo.
Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una perspectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creación de relaciones jurídicas que vinculan por una parte a una entidad de la administración publica y de la otra a un privado
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con la intención de adquirir un bien o servicio a cargo de fonos públicos a fin de satisfacer la necesidad de la entidad y llevar a cabo sus funciones publicas que les fueron designadas. No menos cierto es que la tendencia en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicionalmente otras funciones, tales como la menciona Gimeno Feliu” los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas i de servicios en las condiciones mas ventajosas para el Estado, si no que el la actualidad, a través de lña contratación pública los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.
Esta discusión, propia de los países de una tradición romano- germánico se han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato administrativo, de ello, se genera el peligro propio a tratar de daré un concepto, dado que lo conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea, sin embargo cuando se trata de instituciones jurídicas estas no pueden pertenecer inmutables al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ariño cuando afirma que “el contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una “esencia”, sino una “existencia” histórica-jurídica. Por ello, se le rodeara de un régimen jurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realización de esos fines concretos.
En el Perú, el régimen de las contrataciones administrativas lo encontramos en el art. 76° de la Constitución, la cual señala lo siguiente:
Artículo 76°.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
El articulo 76° utiliza conceptos propios del Derecho Público a efectos de realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisición de suministros son usados por contrata y licitación publica, instrumentos contractuales regulados por el derecho administrativo, el cual maneja sus propias reglas de juego, poruqe entiende que existe un interés colectivo de por medio.
31.- EL PERFECCIINAMIENTO DEL CONTRATO
A diferencia del código Civil, donde el contrato se perfecciona con la aceptación dada a conocer al oferente, en el contrato administrativo el contrato se perfecciona con la suscripción del documentó que lo contiene. Para ello, el articulo 138° del RLCE nos señala
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que para el caso de procesos de Adjudicaciones de Menos Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se pora perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.
Por otra parte cuando se trate de procesos de selección por relación ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción de documentos que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto de valor referencial de cada ítem. Mientras que si por un mismo proveedor resulta ganador en mas de un ítem, podrá suscribir un contrato por cada ítem un solo contrato por todos ellos.
En el caso de ordenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de l buena pro, figurara como condición que el contratista
Contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponde, en caso contrario será sancionada con inhabilitación temporal para contratar con el Estado.
Tanto los contratos, como las órdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podrá exceder de diez hábiles siguiente al perfeccionamiento del contrato.
Los sujetos quienes intervienen en la suscripción del contrato, son oirá un lado, a la entidad y por el otro a los contratistas a quienes se les haya otorgado la buena Pro. De esta forma, corresponderá al funcionario autorizado a suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal, en caso de persona jurídica.
Por otra otra parte, al momento de suscribir el contrato, además e los requisitos previstos en las bases, el artículo 141° del Reglamento exige además:
1.- Constancia vigente de no ser inhabilitado par contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicación de menor cuantía y de procesos de selección según relación de ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía, en los que la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del RNP.
2.- Garantías, salvo casos de excepción.
3.- Contratos de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso.
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NLIDAD DEL CONTRATO
Con la normativa anterior el titular de la entidad, podría anular un contrato de forma unilateral de dos casos, el primero de ellos cuando se configuraba alguna causal del articulo 9° de la ley, esto es cuando existía algún impedimento para ser postor, como el caso de ser congresista o tengan inhabilitación para contratar con el Estado, es decir cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de contratar, segundo cuando existía una falta de principio de presunción de veracidad el cual se configura en os casos en los que el postor presente documentación falsa o inexacta a la entidad, o al RNP en el momento de su inscripción.
El articulo 56° de la nueva LCE, establece dos causales adiciónales establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el párrafo anterior.
De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existen.
Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite de un recurso de aplicación.Cuando se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
Sobre el primer presupuesto, no es mas que la rectificaciones establecía en el articulo 34° de la LCE. El cual suspende el proceso de selección hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acosta Guzman esta suspensión es una excepción mas al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mientras que en el segundo supuesto resulta de la lógica e orden de los procesos que la entidad debe realizar, por lo que y también se configura una responsabilidad del Titular al definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso que no este de acuerdo, teniendo como plazo 15 días hables contados a parir de la comunicación dada por carta notarial de la entidad en la que declara la nulidad.
1.2.- RESOLUCION DEL CONTRATO
El artículo 167° del RLCE establece que cualquiera de las partes puede poner fin por un hecho sobreviviente a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en que casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad en el inciso c) del articulo 40° de la ley, tenemos aquellos en el que el contratista.
Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello.
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Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de prestación a su cargo o,
Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese haber sido requerido para corregir tal situación.
Por otra parte del contratista este podrá solicitar la resolución del contrato de conformidad del inciso c) del articulo 40° de la ley, en los casos de la que la entidad cumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las bases o en contrato, pese a haber sido requerida.
En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a 5 días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, la entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores que se otorga esencialmente en el caso de obras. De lo contrario en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver en contrato.
Ahora bien, una vez resuelto en contrato, tenemos dos supuestos el primero es cuando la parte perjudicada es la entidad, en dicho caso esta ejecutara las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio a la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.
El segundo supuesto esta dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situación la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
El articulo 170° dek RLCE es un ultimo párrafo nos indica que cualquier controversia relacionad con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje entro de los 15 ias hábiles siguientes de comunicada la resolución vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.
IV. GARANTIAS
El uso de garantías por parte de la Administración le permite incentivar o asegurar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecución contractual, e incluso antes de la celebración del contrato, en especifico el articulo 39° de la LCE establece diferentes tipos de garantías que deben otorgar los postores a favor de las entidades, dichas garantías son i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.
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Asimismo están garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país solo requerimiento de la entidad, sin beneficio de excusión.
V.- ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES
Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado por los distintos dispositivos que hemos tenido en la contratación pública, en la normativa comparada, los porcentajes de adicionales son variables, mientras que en nuestra legislación los contratistas no pueden exceder el 30% del monto del contrato original.
Por su parte, en cuanto los adicionales se puede disponer del 25% del monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.
5.1- ADELANTOS
Los adelantos no constituye la entrega de una suma adicional del monto establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestación pactada en un momento previo al que había sido determinado inicialmente.
Artículo 174° Adicionales y reducciones
Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa el titular de la entidad podrá disponer de la ejecución hasta el limite de prestaciones adicionales hasta el limite del 25% del monto el contrato original, para lo cual podrá con la asignación propuestal necesaria. El costo sobre los adicionales se denominara sobre las bases de las especificaciones técnicas del bien o servicio de las y de las condiciones y precios pactadas en el contrato, en defecto de estos se determinara por acuerdo en las partes
Con esta norma se dispone de un monto mayor (25%) con relación a la norma anterior, sin embargo al misma norma establece que para ello se debe contar con la asignación presupuestal necesaria. En ese sentido técnico coincidimos con Arrate cuando afirma que carece de sustento técnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como único parámetro restricciones presupuestales uniformes.
CULMINACIÓN
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La culminación de la ejecución contractual es la ultima fase del proceso de selección, la cual se da con recepción y conformidad del bien servicio u obra, la misma que es responsabilidad del órgano de administración, o del órgano encargado en las Bases.
Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del área usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.
En caso de órdenes de compra o de servicios derivados de un proceso de AMC que no fueran consultoría o ejecución de obras, la conformidad se realiza en dicho documento.
Por otro lado, si existiría alguna observación se le concede un plazo prudencial al contratista para su subsanación, dicho plazo no puede ser menor de dos ni mayor de 10 días calendario, en cao de que no cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad de la Entidad, esta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para ello, se aplicara supletoriamente la norma del código Civil, en cuanto a su procedimiento y plazos en caso de descuero o controversia será resuelto a través de conciliación o arbitraje.
La recepción y conformidad de la prestación, origina el derecho al pago al contratista, de acuerdo con el articulo 181° del RLCE, dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez días calendario a partir de la conformidad.
VII JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE LOS CONSORCIOS
7.1 La competencia en el mercado estatal
Gary Becker comenta que en el análisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los productos se compran y se venden la competencias empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de producción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios exceden los costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales estimularan a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presión de la competencia sobre los precios continua hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por que los economistas concluyen que la competencia es eficiente.
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De acuerdo con ese análisis concluye que es posible exceder la aplicación económica que se realiza sobre la competencia a otros sectores tradicionales de este estudio como la familia, la religión, la moneda, en donde las virtudes de la competencia puede avizorarse.
A. En general la competencia genera una reducción en los precios ofrecidos en el mercado, sino también genera en las parten que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objeto determinado, ya sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.
B. En un mercado donde la competitividad es cada día mayor, las empresas desarrollan mejor la presentación de sus productos, ofrecen mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un mejor servicio o producto a los consumidores.
C. Este escenario descrito en el párrafo anterior se presenta también en el mercado estatal, es decir competencia se genera cuando una oferta por parte del estado a través de sus diversas entidades es lanzada al mercado, ya sea por concurso publico, licitación publica adquisiciones del menor cuantía o cualquier otro tipo de proceso regulado en la ley de contrataciones de servicio.
D. En esta etapa donde la entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases. Invitaciones a ofrecer- lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta del mercado, y esta se logra solamente a través de la competencia en el mercado.
E. Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente esta necesita provisión y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.
Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es que la entidad contratante requiere de una determinada cantidad de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es suficiente para abastecerse.
7.2 EL TRATAMIENTO LEGAL DE LOS CONSORCIOS
De acuerdo a la definición del contrato de consorcio establecido en el articulo 445° de la ley general de sociedades, se entiende que el
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consorcio es el contrato por el cual dos o mas persona se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico manteniendo cada una su propia autonomía
Son dos las características que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona jurídica. En ese sentido, será el contrato de consorcio que regula éntrelas partes los alcances de sus responsabilidades obligaciones y derechos frente a una determinada actividad ello sin embargo no exime de responsabilidades de las partes frente a terceros, por otra parte un consorcio es imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte e una persona jurídica.
Por otro lado el articulo 145° del RLCE establece que el consorcio formaliza mediante documento probado con firmas legalizadas antes Notario por cada uno de los integrantes de sus apoderados o dicho representantes legales según corresponda, designándole en ducho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.
El citado articulo también señala que si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participación d cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio.
Esta presunción se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto en el punto anterior, sin embargo, es posible a través de la promesa formal reducir la participación, pero no el riesgo ni la responsabilidad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se establece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera solidaria, como también la imposición de sanciones administrativas a los integrantes del consorcio a pesar de haber individualizado su participación.
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BIBLIOGRAFIA:
LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Estudio Sistemático,
Jesús Córdova Schaefer, Ediciones Caballero Bustamante.
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