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7/26/2019 Principio de Reserva
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EL PRINCIPIO DE RESERVA
1. Antecedentes
La redaccin de la norma que lo contiene pertenece al
primer rector de la Universidad de Buenos Aires, presbtero Antonio Senz, quien lo
tom del artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del ombre ! el "iudadano de
#$%'
(ero el artculo #& no arranca en #%5), sino que su
vi*encia e importancia para nuestra "onstitucin se re+uerza an ms por su ori*en
como norma que proviene de los primeros ensa!os de or*anizacin constitucional de la
-epblica, o sea que atraviesa como +iloso+a bsica de nuestra "onstitucin todas las
etapas precedentes. proviene de /ontea*udo ! del presbtero Senz, +ue consa*rado en
el 0statuto (rovisional del 5 de ma!o de #%#5, en el -e*lamento (rovisorio de #%#$, en
el artculo ##1 de la "onstitucin de #%#& ! en el artculo #21 de la "onstitucin de
#%121'
2. Normativa aplicable
0l principio de le*alidad, al que nos re+erimos en el captulo
anterior, se complementa con el de reserva, por el cual, 3las acciones privadas de los
hombres que de nin*n modo o+endan al orden ! a la moral pblica, ni per4udiquen a un
1Sampa!, Arturo 0',La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p' #1 ! si*tes',"ooperadora de Derecho ! "iencias Sociales, Buenos Aires, #&$5'1
"+r' Sampa!, Arturo 0',La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, ob' cit', p' # !si*tes'6 De 7edia, A*ustn, Constitucin Argentina, p' #, 8mprenta ! "asa 0ditora de "oni ermanos,Buenos Aires, #&$ ! citas de la "orte en el +allo 3Arriola9'
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tercero, estn slo reservadas a Dios, ! e:entas de la autoridad de los ma*istrados9
;artculo #& de la "onstitucin oda persona tiene derecho a la proteccin de la le! contra tales in4erencias o
ataques9 ;artculo #1 de la Declaracin Universal de Derechos umanos !, en el mismo
sentido, artculo #$ del (acto 8nternacional de Derechos "iviles ! (olticos='
2 3>oda persona tiene derecho a la proteccin de la le!
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin ! a su vida privada ! +amiliar9
;artculo 7 de la Declaracin Americana de los Derechos ! Deberes del ombre='
! 31' oda persona tiene derecho a la proteccin de la le!
contra esas in4erencias o esos ataques9 ;artculo ## de la "onvencin Americana sobre
Derechos umanos='
"31' Los derechos de cada persona estn limitados por
los derechos de los dems, por la se*uridad de todos ! por las 4ustas e:i*encias del bien
comn, en una sociedad democrtica9 ;artculo )1 de la "onvencin Americana sobre
Derechos umanos='
!. Concepto. Di#erentes mani#estaciones
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0ste principio contiene di+erentes postulados.
0:isten derechos personales privados en todos los
*obiernos libres, +uera del contralor del 0stado, que corresponden a un sistema de
respeto a la autonoma de la persona, a su di*nidad ! a su libertad personal' (revalece
un mbito de autonoma individual reservado a cada persona slo penetrable por su libre
voluntad, comprensivo de los sentimientos, hbitos, costumbres, aspectos de la
personalidad ! de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser di+undidos'
0l principio de reserva se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho a la privacidad e intimidad ) ;3el derecho a ser de4ado a
solas9 de "oole!= ! constitu!e un mbito de *obierno personal, propio de la di*nidad
del hombre, que ri*e con independencia del poder poltico ! que impide la intervencin
del 0stado en la es+era de la vida privada'
La "orte, en el caso 3(onzetti de Balbn9, a+irm 3que en
cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su +undamento constitucional se encuentra
en el artculo #& de la "onstitucin
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0n ri*or, el derecho a la privacidad comprende no slo a la
es+era dom@stica, el crculo +amiliar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual +sica de las personas tales como la inte*ridad corporal o la ima*en ! nadie
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no
destinadas a ser di+undidas, sin su consentimiento o el de sus +amiliares autorizados para
ello ! slo por le! podr 4usti+icarse la intromisin, siempre que medie un inter@s
superior en res*uardo de la libertad de los otros, la de+ensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecucin del crimen9'
La "orte considera que un *obierno que no reconozca tales
derechos, que manten*a las vidas, la libertad ! la propiedad de los ciudadanos su4etas en
todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos
depositarios del poder, es nada ms que un despotismo5'
"omo se?ala el 4uez 0nrique S' (etracchi, e:iste el
reconocimiento de un mbito e:clusivo en las conductas de los hombres, reservado a
cada persona ! slo ocupable por ella que, con tan clara visin de las tendencias en el
desarrollo de la sociedad, consa*r desde temprano nuestra "onstitucin' 0sto resulta
esencial para *arantizar el equilibrio entre un 0stado cada vez ms omnipresente e
individuos cada vez ms dependientes de las +ormas 4urdicas de or*anizacin de la
sociedad a la que pertenecen' La e:istencia o ine:istencia de ese equilibrio pondr de
mani+iesto las distancias entre los re*menes democrticos en que el individuo
4"S, allos. )2.#%&1, 3(onzetti de Balbn9 Cver considerando %C, LA L0E, #&%2F", ##'5
"S, allos. #1%.)5 con cita del 4uez /iller en un +allo de la "orte Suprema de los 0stados Unidos deAm@rica'
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encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida, se*n se lo
determine la autonoma de su propia conciencia ! slo dentro de los lmites en los que
no a+ecte i*ual derecho de los dems, ! los re*menes autoritarios que invaden la es+era
de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una
vida satis+actoria'
0s pues, una alta prioridad en el 0stado democrtico,
ase*urar la vi*encia de la disposicin constitucional en el sentido de *arantizar el
mbito de e:clusin aludido, procurando su e+icacia tanto +rente a la intromisin estatal
como +rente a la accin de los particulares2'
(or lo dicho, la "onstitucin reconoce al hombre derechos
anteriores al 0stado, de los que @ste no puede privarlo$, ! entre ellos se encuentra
precisamente el derecho de reserva'
Se trata, pues, de prote*er una es+era intan*ible del
individuo, que le pertenece por su propia condicin de tal ! que constitu!e un atributo
inseparable de su personalidad, a la que el 0stado se obli*a a respetar, limitando su
potestad, ! brindando as carcter 4urdico a esa zona de libertad%'
0n un sociedad libre e:iste el derecho del hombre a su
intimidad, a decidir por s mismo, a tener independencia de criterio ;conviccin
6"S, allos. )%.#)&1, 3Bazterrica9, del 1&G%G#&%2 ;considerando # del voto del 4uez 0nrique S'(etracchi='$
"S, allos. #$&. ##$'
8"+r' "orHin, 0dHard S',Libertad y gobierno, p' ) ! si*tes', 0d' Biblio*r+ica Ar*entina, Buenos Aires,#&5%'
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personal=, libertad, derecho a estar a solas, autodeterminacin, autonoma de conciencia,
derecho a disponer de su propio cuerpo ! de su vida, voluntad personal ! +uero ntimo,
que no est su4eto a inspeccin ni control por parte del 0stado'
0l hombre tiene autonoma ! es soberano en su +orma de
obrar, pensar ! sentir'
0:iste as una es+era privada de libertad de accin del
hombre en la que el 0stado no puede intervenir'
0l interior de la persona, su alma ! su personalidad estn
+uera del control del 0stado ! de toda criminalizacin'
Slo se penan los actos e:ternos del hombre, mientras que
los que permanecen en el interior de la persona quedan +uera de toda intervencin
estatal&'
(or ello, un derecho penal le*timo slo interviene +rente a
hechos ! no casti*a autores'
Slo se puede casti*ar el da?o o el peli*ro concreto que
provoca el acto e:terno del hombre a los derechos o los bienes de terceros#'
9Se*n la +rmula de Ulpiano, Cogitationis poenam nemo patitur.#
As, por e4emplo, resulta indudablemente ile*tima la decisin adoptada por los padres de un reci@nnacido, al dise?ar su pro!ecto +amiliar, de no aplicarle las vacunas obli*atorias porque a+ecta los derechosde terceros, en tanto pone en ries*o la salud de toda la comunidad ! compromete la e+icacia del r@*imen
de vacunaciones o+icial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artculo#& de la "onstitucin
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>odo lo dems slo a+ecta la di*nidad del hombre'
0stas ideas emer*en con claridad del artculo #& de la
"onstitucin
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0n ese sentido, Kant estableci que 3as como el derecho en
*eneral slo tiene por ob4eto lo que es e:terior en las acciones, el derecho estricto, es
decir, aquel que no est mezclado con nada @tico, es el que no e:i*e sino +undamentos
e:ternos de determinacin del arbitrio6 porque entonces es puro ! no est mezclado con
prescripciones re+eridas a la virtud9##'
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Desde esta perspectiva, el 4uez -icardo Luis Lorenzetti
sostiene que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo
de vida que desea ;artculo #& de la "onstitucin
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Las principales consecuencias de este principio pueden
sintetizarse en que. ;a= el 0stado no puede establecer una moral6 ;b= en lu*ar de ello
debe *arantizar un mbito de libertad moral ! ;c= las penas no pueden recaer sobre
acciones que son e4ercicio de esa libertad' "omo consecuencia de lo anterior, las penas
no pueden caer sobre conductas que son, 4ustamente, el e4ercicio de la autonoma @tica
que el 0stado debe *arantizar, sino sobre las que a+ectan el e4ercicio de @sta#$'
". S$ implicancia en materia penal
1 0n materia penal, el artculo #& de la "onstitucin
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desarrolle ! permanezca en el +uero interno del individuo, sin alcanzar nin*n *rado de
e:teriorizacin, pertenece a su mbito de intimidad en el que no puede caber in4erencia
estatal al*una#%'
0l Derecho (enal slo debe casti*ar, para ser le*timo, actos
del hombre, es decir, la accin ;movimiento corporal dependiente de la voluntad que
produce un cambio en el mundo e:terior= ! no autores ;personalidades peli*rosas o
+ormas de ser='
"omo a+irma erra4oli, por el principio de materialidad
;nulla iniuria sine actione= nin*n da?o, por *rave que sea, puede estimarse penalmente
relevante sino como e+ecto de una accin' 0n consecuencia, el delito como presupuesto
de la pena, no puede consistir en actitudes o estados de nimo internos sino que debe
concretarse en acciones humanas Cmateriales, +sicas o e:ternasC, es decir,
empricamente observables'
Slo las acciones e:ternas del hombre ! no los actos
internos pueden producir da?os a terceros' Las ideas, los pensamientos, los
sentimientos, las intenciones, no son per4udiciales para nadie ! nadie est interesado en
su punicin ni se interesa en su ven*anza'
(or ello, no se penan las opiniones, los vicios, la maldad de
nimo, las inclinaciones desviadas o las personalidades ne+astas'
18"+r' "S, allos. #$#.## ! ##5'
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La es+era privada, personal de cada persona, es propia de
ella' 0l hombre es libre para +i4ar sus metas, pro!ectos, planes, elecciones de vida #&,
pensar, pro*ramar ! pro!ectar su +uturo se*n sus propios ideales de e:istencia, ! el
0stado no puede penetrar en @l le*islando, 4uz*ando o imponiendo accin al*una'
Sobre estos aspectos ! su vinculacin con el principio de
3autonoma personal9, la "orte 8nteramericana de Derechos umanos ha se?alado que
3el desenvolvimiento del ser humano no queda su4eto a las iniciativas ! cuidados del
poder pblico' Ba4o una perspectiva *eneral, aqu@l posee, retiene ! desarrolla, en
t@rminos ms o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la
me4or +orma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este +in, seleccionados !
utilizados con autonoma Cque es prenda de madurez ! condicin de libertadC e incluso
resistir o rechazar en +orma le*tima la in4erencia indebida ! las a*resiones que se le
diri*en' 0sto e:alta la idea de autonoma ! desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse ba4o un supuesto a+n de bene+iciar al su4eto, establecer su conveniencia !
anticipar o iluminar sus decisiones19'
Sobre estos conceptos notables pensadores han sostenido
que todo individuo es soberano de s mismo, de su propio espritu ! de su cuerpo 1#, que
190n este sentido ri*en la libertad de culto, de opinin, de traba4o, de asociacin, de orientacin se:ual,entre otros derechos a4enos a la intervencin del 0stado'1
"8D, caso 3Qimenes Lopes vs' Brasil9, del G$G12, pra*' # del voto del 4uez Ser*io Oarca-amrez'
21Aristteles,/tica Nicoma0uea, p' #2, trad' J' (all Bonet, 0d' (laneta De A*ostini S'A', Barcelona,#&&56 LocMe, John, "egundo tratado sobre el gobierno ci,il, trad' "' /ellizo, p' 52, 0d' Alta!a,Barcelona, #&&6 /ill, John Stuart, "obre la libertad, p' #$, trad' O' "antera, 0d' 0da+, /adrid, 1,
quien +unda el principio de la autonoma de la persona6 Samuel (u+endor+ ! Jerem! Bentham por citaral*unos'
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no se 4usti+ica la punicin en la es+era espiritual e ntima de la persona, porque slo
aquellas acciones o+ensivas a la sociedad son la verdadera medida de los delitos11'
0n este marco se inspir la "orte en el +allo 3Arriola9, en el
que consider que la tenencia o consumo de dro*a para uso personal ! privado est
prote*ido en los t@rminos del artculo #& de la "onstitucin
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"=
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tiene a ele*ir su propio destino ! plan de vida, obviamente, mientras @ste no inter+iera
con el e4ercicio de un derecho i*ual *arantizado para los dems12'
A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento
4urdico' ste, en su tarea de preservar la paz ! convivencia social prote*iendo aquello
que la colectividad valore positivamente, slo puede atender a las acciones que
perturben, de al*una manera, el bien comn, es decir, las que a+ectan el orden ! a la
moralidad pblica o per4udiquen o pon*an en peli*ro concreto los derechos de terceros'
Las acciones que no tienen esa incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo 4uicio
de Dios ! e:entas de la autoridad de los ma*istrados1$'
0l ministro de la "orte 0nrique (etracchi es terminante en
este sentido' Desde el caso 3Bazterrica9, se?ala que el artculo #& de la "onstitucin
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quedan, en virtud de la norma constitucional, +uera del mbito de las prohibiciones
le*ales1%'
As, por e4emplo, el suicidio o la autolesin es impune' La
conducta del hombre que se diri4a slo contra s mismo queda +uera del mbito
prohibido' Un e4emplo claro lo brinda el artculo %) del "di*o (enal que establece que
3ser reprimido con prisin de uno a cuatro a?os, el que insti*are a otro al suicidio o le
a!udare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado9'
0n este sentido, la "orte Suprema de Justicia de la
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rechazar un tratamiento espec+ico, o de seleccionar una +orma alternativa de
tratamiento, hace a la autodeterminancin ! autonoma personal Cen el caso, una
persona ma!or de edad mani+est su voluntad ante escribano de no querer recibir
trans+usiones de san*re por considerarlas contrarias a su cultoC, razn por la cual los
pacientes tienen derecho a hacer opciones, de acuerdo con sus propios valores o puntos
de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, eleccin que debe ser
respetada'
La libertad de una persona adulta de tomar las decisiones
+undamentales que le conciernen a ella directamente puede ser vlidamente limitada en
aquellos casos en que e:ista al*n inter@s pblico relevante en 4ue*o ! que la restriccin
al derecho individual sea la nica +orma de tutelar ese inter@s, circunstancias que no se
con+i*uran en el caso de quien siendo ma!or de edad se nie*a a recibir un tratamiento
sanitario por considerarlo contrario a sus creencias reli*iosas !, por ende, no resulta
constitucionalmente 4usti+icada una resolucin 4udicial que as lo autorice, cuando la
decisin del individuo ha sido tomada con pleno discernimiento ! no a+ecta
directamente derechos de terceros'
0l 4uez "arlos a!t a?adi que los derechos esenciales de
la persona humana Crelacionados con su libertad ! di*nidadC comprenden al se?oro del
hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad ! sus creencias
trascendentes, que, en cuanto tales ! en tanto no o+endan al orden, a la moral pblica, ni
per4udiquen a un tercero, *ozan de la ms amplia proteccin constitucional que lle*a C
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inclusoC a e:imirlos de la autoridad de los ma*istrados Cartculo #& de la "onstitucin
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Asumir aquella posibilidad implicara considerar al delito
como sntoma de un estado del su4eto, siempre in+erior al del resto de los ciudadanos6
si*ni+icara, en ltima instancia, desconocer la doctrina se*n la cual nin*n habitante
de la
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c
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(ero libertad no es libertina4e' 0l 0stado debe hacer !
controlar !, en su caso, casti*ar, pero slo debe hacerlo sobre lo que le corresponde, por
lo que no debe inmiscuirse en lo que no es su mbito, ni puede imponer ideales de vida'
"omo precis el 4uez 0nrique S' (etracchi 3el 0stado debe
o+recerle al individuo el marco de libertad necesaria para que eli4a' Los habitantes de la
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0sta "orte se encuentra totalmente persuadida de que el
pueblo ar*entino es !a lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales
! tambi@n lo est de que estos ideales son incompatibles con la coercin de las
conciencias, que debern ser libres, pues as se ha proclamado ! constituido desde las
races de nuestra libre nacionalidad9)$'
2 Am@n de ello, esta *aranta contiene una re*la *eneral de
interpretacin de normas penales' "ualquier in+raccin +ormal, para satis+acer el tipo de
in4usto de un delito, deber llevar siempre implcita la posibilidad de a+ectacin Cda?o o
peli*ro concretoC de bienes 4urdicos de terceros' 0n caso contrario, la conducta ser
atpica, pese a su coincidencia e:terna con la descripcin le*al, por derivacin directa
de la disposicin constitucional citada, que prevalece normativamente sobre la le!
ordinaria ;artculo )# de la "onstitucin
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0sta disposicin consa*ra el imperio de la le!' 0l 0stado
slo puede limitar los derechos del hombre en virtud de que e:iste una norma de
carcter le*al que prev@ la conducta'
%. Concl$siones
1. 0l principio de reserva establecido en el artculo #& de
la "onstitucin
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