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PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde on line Turma 17 (2020.1) –
Aula 21
Parte 01/04
Módulo I – Responsabilidade Civil na Saúde
Tema da Aula: Erro de Diagnóstico e Falso-Positivo – Perda de uma Chance de Cura –
Perícia Médica e Elaboração de Quesitos
O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de
resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva (CDC, art. 14)
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Não oferecimento ao consumidor da segurança esperada, quanto ao
modo de fornecimento da prestação do serviço (CDC, art. 14, § 1º, I)
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Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde on line Turma 17 (2020.1) –
Aula 21
Parte 02/04
Módulo I – Responsabilidade Civil na Saúde
Tema da Aula: Erro de Diagnóstico e Falso-Positivo – Perda de uma Chance de Cura –
Perícia Médica e Elaboração de Quesitos
Ação de indenização. Dano moral. Exame de ultrassonografia realizado pela Ré que
apontou para erro de diagnóstico. Autora submetida a procedimento invasivo para
avaliação complementar, de forma desnecessária. Laudo pericial conclusivo nesse
sentido. Aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade
objetiva da Ré. Indenização devida. Dano moral estabelecido em R$ 50.000,00, ora
reduzido para R$ 20.000,00, que se mostra razoável ao caso concreto. Sentença
reformada apenas nesse aspecto. Honorários mantidos. Recurso parcialmente
provido. (TJSP; Apelação Cível 1012227-29.2015.8.26.0309; Relator (a): João Pazine
Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 3ª Vara Cível; Data
do Julgamento: 08/10/2019; Data de Registro: 08/10/2019)
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Caso de criança com síndrome de Down
Se o médico não informar que á criança tem síndrome de Down, haverá
dano moral, devendo o facultativo indenizar os pais. Valor da indenização: em
média R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
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I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação
de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva.
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II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único
nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no Ag 744.181, 3ª Turma, rel. min. Sidnei Beneti, j. 11/11/2008
grifei).
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A satisfação pecuniária por dano extrapatrimonial é pautada por dois critérios
principais:
1) o compensatório, que visa a anestesiar a lesão causada ao bem jurídico, e não a
“indenizar” (que significa “desfazer o dano”), pois o dano à dignidade da pessoa
humana, aos direitos da personalidade, não se rescinde;
2) o punitivo, com finalidades preventiva, inibitória e pedagógica.
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Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde on line Turma 17 (2020.1) –
Aula 21
Parte 03/04
Módulo I – Responsabilidade Civil na Saúde
Tema da Aula: Erro de Diagnóstico e Falso-Positivo – Perda de uma Chance de Cura –
Perícia Médica e Elaboração de Quesitos
A satisfação pecuniária por dano extrapatrimonial é pautada por dois critérios
principais:
1) o compensatório, que visa a anestesiar a lesão causada ao bem jurídico, e não a
“indenizar” (que significa “desfazer o dano”), pois o dano à dignidade da pessoa
humana, aos direitos da personalidade, não se rescinde;
2) o punitivo, com finalidades preventiva, inibitória e pedagógica.
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É importante salientar que a palavra “indenizar” vem do Francês
INDEMNISER [compensar], “ressarcir uma pessoa de perdas que
teve”, derivado do latim IN, negativo, mais DAMNUM, “perda,
dano, prejuízo”.
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O primeiro critério (retributivo), ligado ao ofendido, é
balizado:
(i) pelo subprincípio da dignidade da pessoa humana violado (liberdade, igualdade,
solidariedade, ou integridade psicofísica) ou, em outras palavras, pelo tipo de
direito da personalidade lesado (nome, imagem, honra etc);
(ii) pela modificação na situação pessoal da vítima causada pela lesão, isto é, pelo
desnível entre a condição do ofendido antes e depois do evento danoso.
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O segundo critério (repressivo-censório), relacionado ao ofensor, é regido
(i) pelo motivo da conduta;
(ii) pelo tipo de elemento subjetivo (culpa, dolo etc);
(iii) pela intensidade do elemento subjetivo.
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Conceito de dano moral
“O dano moral vem a ser a lesão de interesse não patrimonial de pessoa física
ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo.”
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo :
Saraiva, 2007, v. 7.
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Artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana”.
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Conceito da Dignidade da Pessoa Humana pelo Professor Dr. Ingo Wolfgang Sarlet
(…) por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada serhumano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado eda comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveresfundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunhodegradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimaspara uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa ecorresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demaisseres humano (…).
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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LABORATÓRIOS: RESULTADO FALSO-POSITIVO
E A RESPONSABILIDADE CIVIL NA SAÚDE
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Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde on line Turma 17 (2020.1) –
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Parte 04/04
Módulo I – Responsabilidade Civil na Saúde
Tema da Aula: Erro de Diagnóstico e Falso-Positivo – Perda de uma Chance de Cura –
Perícia Médica e Elaboração de Quesitos
LABORATÓRIOS: RESULTADO FALSO-POSITIVO
E A RESPONSABILIDADE CIVIL NA SAÚDE
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1. Conceito
Resultado falso positivo é o erro de diagnóstico laboratorial
no qual o resultado do exame indica uma doença inexistente ou
indica a existência irreal de uma doença, causando abalo emocional
no paciente. Exemplos: HIV, câncer, DST etc.
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2. Natureza Jurídica do erro de diagnóstico praticado por laboratórios
A responsabilidade do laboratório é objetiva, conforme dispõe os arts. 3º e 14
do CDC.
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O trabalho desenvolvido pelo medico patologista, radiologista,
hematologista em análises clínicas é considerado uma obrigação de resultado.
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1. Falha na prestação de serviço (diagnóstico inexato)
2. Abalo emocional que enseja indenização por dano moral
3. Responsabilidade objetiva (de resultado) – arts. 14 e 20 do CDC
4. Erro de diagnóstico precisa levar o paciente a tratamento ou cirurgia
desnecessários.
5. Na ação judicial, quem deverá figurar no polo passivo da demanda?
6. O médico precisa informar ao paciente sobre a necessidade de se realizar outro
exame laboratorial para confirmação do diagnóstico, principalmente quando se
tratar de HIV.
7. O ônus da prova do erro de diagnóstico e o dano efetivo é do paciente – art.
373, I, do CPC
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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DEDIAGNÓSTICO. EXAMES DE HIV COM RESULTADO FALSO POSITIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISDEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO COM BASE EM PRECEDENTES DA CORTE. JUROS DEMORA CONTADOS A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. AGRAVO REGIMENTALDESPROVIDO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NORECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LAUDOLABORATORIAL. RESULTADO ERRÔNEO DO EXAME DE HIV. 1. A falha na prestação do serviço emdecorrência do resultado falso-positivo para o vírus HIV ocasiona abalo emocional e enseja a indenizaçãopor dano moral, mormente na hipótese de realização de novo exame com a confirmação do resultadofalso-positivo. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1251721/SP, Rel. MinistroANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 26/04/2013)
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RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES RADIOLÓGICOS.
DANOS MORAIS E MATERIAIS. I - O diagnóstico inexato fornecido por laboratório
radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado, dá direito à
indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do
CDC). II - Danos materiais devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os
exames posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame radiológico.
III - Valor dos danos morais fixados em 200 salários-mínimos, por se adequar melhor à
hipótese dos autos. IV - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp
594.962/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, julgado
em 9/11/2004, DJ de 17/12/2004, p. 534)
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RESPONSABILIDADE CIVIL. LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. RESULTADO
EQUIVOCADO. HIV.
O laboratório que forneceu equivocadamente laudo positivo de HIV, tendo sido o exame repetido
e confirmado, sem a ressalva de que seria necessário um exame complementar mais específico,
responde pela má prestação do serviço, uma vez que sua obrigação é fornecer a informação
correta. A paciente grávida sofreu desgosto e angústia enquanto o resultado de um novo exame,
feito por outro laboratório, não veio contradizer o resultado anterior. Assim o laboratório que
fornece laudo que não corresponde à realidade e não informa a paciente a probabilidade de falso
positivo, deve ressarcir o dano causado à paciente. Com esse entendimento, a Turma, por
maioria, não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 401.595- , DJ . REsp 258.011-SP,
Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, julgado em 9/11/2004.
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3. Caracterização
Obrigação de resultado e não de meio.
Atividade de resultado.
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DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS. EXAME DE DNA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FALSO POSITIVO. O propósito
recursal, para além da negativa de prestação jurisdicional, consiste em definir se há
responsabilidade civil do laboratório e do médico subscritor do laudo de exame de DNA
que apontou falsa paternidade. (...) Caracteriza-se como de consumo e, portanto, sujeito
às disposições do Código de Defesa do Consumidor, o serviço prestado por laboratórios
na realização de exames médicos em geral, a exemplo do teste genético para fins de
investigação de paternidade.
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À luz do art. 14, caput e § 1º, do CDC, o fornecedor responde de forma objetiva,
ou seja, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeito na prestação do
serviço, que se considera defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor
dele pode esperar. Em se tratando da realização de exames médicos laboratoriais, tem-se
por legítima a expectativa do consumidor quanto à exatidão das conclusões lançadas nos
laudos respectivos, de modo que eventual erro de diagnóstico de patologia ou equívoco
no atestado de determinada condição biológica implica defeito na prestação do serviço,
a atrair a responsabilidade objetiva do laboratório.
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
Consoante preconiza a jurisprudência desta Corte, os laboratórios possuem, na
realização de exames médicos, efetiva obrigação de resultado, e não de meio, restando
caracterizada sua responsabilidade civil na hipótese de falso diagnóstico. Precedentes.
Na espécie, é incontroverso que o exame de DNA realizado pelo laboratório recorrente
apresentou resultado equivocado, atribuindo ao recorrido paternidade inexistente.
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
Outrossim, não logrou o recorrente comprovar quaisquer das excludentes de
responsabilidade previstas no § 3º do art. 14 do CDC, a saber, a inexistência do defeito
ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Não socorre ao laboratório o
argumento de que o falso positivo decorreu do "isolamento genético" da comunidade
onde viviam o recorrido, a criança e sua mãe. Essa circunstância se insere dentre os
riscos assumidos pela instituição no exercício de sua atividade empresarial, na medida
em que o teste de DNA para investigação de paternidade envolve o uso de dados
estatísticos referentes ao perfil genético da população.
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
Perante o consumidor responde apenas o laboratório, pois o médico subscritor
do laudo do exame de DNA não se enquadra no conceito de fornecedor, haja vista que
não ofereceu no mercado qualquer serviço, atuando como mera mão-de-obra
daquele. Assim, é despiciendo perquirir acerca da existência de culpa do médico na
realização do exame, discussão que somente interessa ao laboratório e seu preposto,
em eventual ação regressiva.
(REsp 1386129/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/10/2017, DJe 13/10/2017)
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