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REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE ANTIOQUIA
SALA SEGUNDA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
MEDELLÍN, VEINTIUNO (21) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO -LABORAL-
Demandante: ROSALBA OCAMPO
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO
NACIONAL
Radicado: 05001333302020120034401
Instancia: SEGUNDA
Asunto: SENTENCIA Nº S2-435-Ap
Tema:
Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por
la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el
Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín,
del veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual
se condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO
NACIONAL a reconocerle y pagarle a la señora ROSALBA OCAMPO, en
calidad de beneficiaria del extinto Soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO,
una pensión de sobrevivientes.
I.- ANTECEDENTES
La señora ROSALBA OCAMPO, actuando en nombre propio, y por
conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en
demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –
EJÉRCITO NACIONAL, impetrando concretamente se emitan las
Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Compensación por Muerte. Pensión de Sobrevivientes.
Principio de Igualdad.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL-
Demandante: ROSALBA OCAMPO
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
Radicado: 05001333302020120034401
Instancia: SEGUNDA
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siguientes declaraciones y condenas:
- Solicita se declare la nulidad del Oficio No. OFI12-90508 MDSGDAGPS-
1.10 del 18 de septiembre de 2012, expedido por la Coordinación del Grupo
de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del cual se le negó
a la señora ROSALBA OCAMPO el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes a causa de la muerte de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO.
- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho
se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la
demandante en calidad de madre del extinto soldado JOSÉ REINALDO
OCAMPO, con retroactividad al día 11 de agosto de 1992, dando aplicación a
los artículos 185, 189 y siguientes del Decreto 1211 de 1990.
- Consecuencialmente, solicita la parte demandante que la entidad demandada
le reconozca y pague todas las sumas correspondientes a las mesadas
pensionales, prima semestral y de navidad, incluyendo el valor de los
aumentos que se hubieren decretado con su respectiva indexación.
- Finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de
costas, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195
del C.P.A. y de lo C.A., y, de no efectuarse el pago de la sentencia en forma
oportuna, que se liquiden intereses comerciales y moratorios.
2.- HECHOS DE LA DEMANDA
La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente
relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:
1°. El señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, ingresó al servicio del Ejército
Nacional el día 16 de enero de 1989 en calidad de Soldado, prestando sus
servicios en el Batallón de Contraguerrillas No. 14 “Palagua”, siendo que el
día 11 de agosto de 1992, cuando fungía como Soldado Voluntario fue dado
de baja en combate o en actos especiales, motivo por el cual fue ascendido
póstumamente al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 9798
del 2 de diciembre de 1992.
2°. Al momento de su deceso, el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO ayudaba
económicamente a su madre, la señora ROSALBA OCAMPO, quien fue
reconocida como la única beneficiaria de las prestaciones sociales del
causante.
3°. La demandante elevó petición el día 27 de agosto de 2012 al Ministerio
de Defensa para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la
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Demandante: ROSALBA OCAMPO
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cual fue negada por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales
mediante el Oficio No. OFI12-90508 MDNSGDAGPS-1.10 del 18 de
septiembre de 2012.
3.- NORMAS VIOLADAS.
Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 2, 4,
13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1°, 19 y 21 del
Código Sustantivo del Trabajo; y los artículos 1°, 2°, 5°, 185 y 189 del
Decreto 1211 de 1990.
La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente concepto
de la violación de algunas de las disposiciones que mencionó.
4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA
NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial,
allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual
se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, en primer lugar,
para el presente caso la demandante no demostró la dependencia económica
total y absoluta respecto al fallecido, por tanto, hasta que no se demuestre el
vínculo económico de la madre del finado hacia sus ingresos y emolumentos,
no es posible reconocerle el derecho prestacional, pues de lo contrario se
estaría generando un detrimento patrimonial.
Respecto del fondo del asunto, señala que el artículo 8° del Decreto 2728 de
1968 resulta ser la norma aplicable para el caso bajo estudio, dado el grado
militar que ostentaba el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO y las
circunstancias del servicio en las que se presentó su muerte, razón por la cual
al momento de proferir el acto administrativo de reconocimiento de las
prestaciones y haberes del beneficiario a favor de la demandante, no existió
ningún vicio.
Por último, asevera que la parte demandante no concretó definidamente los
supuestos vicios que le endilga a las actuaciones de la entidad demandada al
no concederle la prestación solicitada, sino que simplemente argumentó que
en el caso de la demandante se debía dar aplicación a los principios de
igualdad y favorabilidad, sin determinar con certeza argumentativa las
razones que le hacían pensar que al momento de resolver la petición elevada
por la demandante, la entidad vulneró los citados principios, es decir, no
probó la existencia de alguna modalidad de desigualdad, siendo que la
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entidad, al momento de resolver aplicó las normas vigentes y específicas en lo
que respecta a la pensión de sobrevivencia.
5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín,
profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de
ser resuelto, por medio de la cual concedieron las pretensiones de la demanda
y se condenó a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar la pensión
de sobrevivientes solicitada por la señora ROSALBA OCAMPO, declarando
prescritas las mesadas causadas con anterioridad a los 4 años previos a su
petición administrativa fechada del 27 de agosto de 2012, y así mismo,
ordenando la respectiva indexación de cada una de las mesadas pensionales
reconocidas.
Para llegar a la anterior decisión, la A Quo consideró que para la fecha del
deceso del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO se encontraban vigentes tanto
el Decreto 2728 de 1968, por medio del cual se estableció el régimen de
prestaciones sociales de los soldados y grumetes, como el Decreto 1211 de
1990, por medio del cual se estableció el estatuto del personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, en los cuales se establecieron unas
prestaciones idénticas en lo que respecta a la compensación por muerte y el
pago de cesantías, sin embargo, lo mismo no acontece respecto del
reconocimiento de la pensión de sobreviviente toda vez que el régimen de los
soldados no contempla tal prestación, siendo que el de los oficiales y
suboficiales si trae dicho reconocimiento.
Es así que por aplicación del principio de favorabilidad, y dada la subsistencia
de los dos regímenes citados al momento de la muerte del causante, consideró
la Juez de Primera Instancia que en el caso bajo estudio debe aplicarse el
régimen más beneficioso entre el grado que poseía el señor JOSÉ
REINALDO OCAMPO -Soldado Voluntario- y el que le fue otorgado
póstumamente -Cabo Segundo-, es decir, el régimen aplicable para los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
La anterior consideración la sustenta en que la pensión de sobrevivencia fue
concebida por el legislador como una prestación que protege los intereses de
los beneficiarios del fallecido quienes quedan desprotegidos en razón de su
muerte, de allí que por el hecho de que en el Decreto 2728 de 1968 no se
hubiera incluido el reconocimiento de dicha pensión, el Decreto 1211 de 1990
si lo hizo para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siendo
que este concepto fue retomado y ampliamente concedido a todos los
afiliados del sistema de seguridad social en toda la normatividad posterior,
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Demandante: ROSALBA OCAMPO
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tanto ordinaria como especial, con requisitos más bajos en cuanto al tiempo
de vinculación, lo que permite concluir que para el presente caso, y dada la
dualidad de grados que confluyen al momento de la muerte del causante, y la
precariedad del régimen de los miembros vinculados en calidad de Soldados a
las Fuerzas Militares respecto de los Oficiales y Suboficiales de la misma
institución, éste último debe aplicarse, entendiendo que el principio de
favorabilidad es de índole constitucional.
6.- EL RECURSO DE APELACIÓN.
La apoderada de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 227 a
232 del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia,
teniendo en cuenta que para el presente caso la señora ROSALBA OCAMPO
no probó la dependencia económica frente a su hijo fallecido, señor JOSÉ
REINALDO OCAMPO, excluyéndola del goce de la pensión de
sobrevivientes, por ser este requisito indispensable conforme lo establece el
artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Insiste el recurrente que la demandante sólo probó la calidad de heredera del
señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, pero no probó la calidad de beneficiaria
de la pensión de sobrevivientes en lo que respecta al elemento de la
dependencia económica, lo cual constituye un requisito esencial para acceder
a la prestación reclamada por la demandante.
7.- LOS ALEGATOS DE FONDO.
Por auto del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014) -folio 246-, se corrió
traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos
conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones:
La entidad accionada intervino -folios 249 a 254-, solicitando sea revocada la
sentencia de primera instancia reiterando los conceptos expuestos tanto en la
contestación a la demanda como en el escrito recursivo en contra de la
sentencia de primera instancia, sin agregar nada nuevo.
A su vez, la parte accionante señaló -folios 255 a 257- que la jurisprudencia
reciente del H. Consejo de Estado ha sido coincidente en conceder la pensión
de sobrevivientes a los Soldados que mueren en combate inaplicando el
Decreto 2728 de 1968 y dando aplicación al Decreto 1211 de 1990.
8.- MINISTERIO PÚBLICO
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La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto
conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso
impetrado, sin intervención posterior de su parte.
No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a
decidir el presente negocio previas las siguientes
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Oficio No. OFI12-
90508 MDSGDAGPS-1.10 del 18 de septiembre de 2012, expedido por la
Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por
medio del cual se le negó la pensión de sobrevivientes a la señora ROSALBA
OCAMPO, y en consecuencia se deberá resolver si la misma tiene derecho a
que la entidad demandada proceda al reconocimiento y pago de dicha
prestación, a causa del fallecimiento de su hijo, el Soldado Voluntario JOSÉ
REINALDO OCAMPO.
1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales
administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las
apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los
recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto
distinto del que corresponda.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar,
conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra
del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.
2.- Planteamiento del Problema.
Consiste en resolver si a la señora ROSALBA OCAMPO le asiste o no el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como
consecuencia del fallecimiento de su hijo, el señor JOSÉ REINALDO
OCAMPO, acaecida el día once (11) de agosto de mil novecientos noventa y
dos (1992), quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional como
Soldado Voluntario.
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Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad del acto
administrativo acusado.
3.- El Asunto de fondo.
3.1. El caso concreto de la parte demandante, señora ROSALBA
OCAMPO. -Lo probado-.
Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con
prueba documental idónea, lo siguiente:
3.1.1. Que el extinto soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO ingresó al
Ejército Nacional, en primera instancia, como Soldado Regular, y en
segunda instancia, como Soldado Profesional, durante un lapso de dos
(2) años, ocho (8) meses y veintitrés días (23) días -folio 21-.
3.1.2. Que la muerte del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO ocurrió del día
11 de agosto de 1992, según consta en la Copia del Registro Civil de
Defunción visible a folio 27, informándose como causa del deceso una
laceración cerebral y herida por arma de fuego -folio 27-.
3.1.3. Que mediante Resolución No. 09798 del dos (2) de diciembre de mil
novecientos noventa y dos (1992), expedida por el Ministro de Defensa
Nacional, se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al
Soldado Voluntario JOSÉ REINALDO OCAMPO en atención a que su
muerte se dio por causa del mantenimiento del orden público por
acción directa del enemigo -folio 23-.
3.1.4. Que la señora ROSALBA OCAMPO, es la madre del fallecido Soldado
Voluntario JOSÉ REINALDO OCAMPO -folio 26-.
3.1.5. Que mediante Resolución No. 01692 del dos (2) de marzo de mil
novecientos noventa y tres (1993), proferida por el Subsecretario
General del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció a la señora
ROSALBA OCAMPO, las cesantías dobles definitivas causadas por el
señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, así como la compensación por
muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes a un
Cabo Segundo -folios 24 y 25-.
3.1.6. Que la demandante radicó una solicitud el día 27 de agosto de 2012
ante el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le
reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a la que dice tener
derecho por la muerte de su hijo, el Soldado Voluntario JOSÉ
REINALDO OCAMPO, en los términos del Decreto 1211 de 1990 -
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folios 13 a 18-, petición que fuera negada mediante el Oficio No.
OFI12-90508 MDSGDAGPS-1.10 del 18 de septiembre de 2012,
expedido por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del
Ejército Nacional
3.2.- Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por
el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a
cuya definición se aplica la Sala:
- Disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, régimen
especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
- Normatividad aplicable tratándose de Soldados Profesionales del
Ejército Nacional.
- Línea Jurisprudencial.
- Caso Concreto.
3.2.1.- Disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990,
régimen especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Normatividad aplicable tratándose de Soldados Profesionales del Ejército
Nacional.
La demandante solicita el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, de acuerdo con la normatividad instituida por el Decreto 1211
de 1990, puesto que al momento de liquidar las prestaciones por muerte que le
correspondían por el fallecimiento de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO,
estas le fueron canceladas con las prestaciones que le correspondían a un
Soldado y no con los de un Cabo Segundo, grado al que fue ascendido
póstumamente, por tanto, se procederá al estudio del caso con base en las
normas que indica la parte demandante se deben aplicar a su situación
concreta.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades
extraordinarias que le confiriera la Ley 66 de 1989, definió a las Fuerzas
Militares como las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la
técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía
nacional y de las instituciones patrias, las cuales están constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el extinto señor JOSÉ REINALDO
OCAMPO, al momento de su fallecimiento ostentaba la calidad de Soldado
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Voluntario, grado que se encuentra consagrado en la Ley 131 de 1985, por la
cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece
quiénes pueden prestar dicho servicio militar voluntario, tal como al efecto lo
consagra el artículo 2º que en su tenor literal prevé:
ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo
prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo
Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán
organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las
circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no
menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio
militar voluntario será establecida por el Gobierno.
Así mismo, el Decreto 2728 de 1968 “por medio del cual se modifica el
régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de
Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, regula el tema de las
prestaciones sociales por muerte de los soldados cuando esta ocurre en
combate o por acción directa del enemigo, indicando en su artículo 8º lo
siguiente:
ARTÍCULO 8º: El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por
causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del
enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden
público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o
Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes
correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía
A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por
accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al
reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en
todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las
enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al
reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en
todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
-Resaltos por fuera del texto original-
De la norma antes citada, se puede colegir, que para los beneficiarios de los
Soldados Voluntarios, fallecidos en combate, en ningún caso se consagró el
reconocimiento de la pensión de vejez, ya que para los mismos, sólo se
estableció el pago de una prestación indemnizatoria, como lo es el
reconocimiento del pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes
correspondientes a dicho grado y al pago doble de las cesantías.
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De otra parte, el Decreto 1211 de 1990, en el artículo 189, consagró una serie
de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o
Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se
destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el
reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, donde se estableció
que los beneficiarios del causante tendrían derecho a dicha prestación. La
citada norma dispone:
ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente
Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio
activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,
ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que
fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden
establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación
equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al
causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este
Decreto.
b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a
que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y
cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y
tiempo de servicio del causante.
d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus
beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los
hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158
de este Decreto.”.-Subrayas de la Sala-
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen establecido un
régimen especial, como puede observarse de la lectura del Decreto en
comento. Tenemos así que cuando se trata de muerte en combate, para que los
beneficiarios del Oficial o Suboficial tengan derecho al disfrute de una
pensión mensual, no se requiere ningún tiempo específico de servicios, pues,
resulta evidente, que tienen derecho tanto los sobrevivientes de los mismos
que hubieren prestado doce (12) años de servicio o más, como los
sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido doce (12) años de servicio, la
diferencia radica es en el monto de dicha pensión.
Ahora que, como permite apreciarlo la norma antes duplicada, igualmente se
consagró el derecho a la percepción por parte de los beneficiarios de una
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suma equivalente a cuatro (4) años del salario base de liquidación, a título de
compensación, como otra prestación social con la que también se cubre, el
riesgo muerte del trabajador, además de un ascenso póstumo del fallecido al
grado militar subsiguiente que le correspondiere.
Sin embargo, como se advierte de la norma precitada, los sujetos pasivos de
tales prestaciones son los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que
mueran en combate o por acción directa del enemigo, siendo que los grados
que pertenecen a estas Jerarquías Militares, las trae el artículo 5º del Decreto
1211 de 1990, artículo que es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 5o. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno,
régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las
obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes
grados en escala descendente:
I. OFICIALES
EJERCITO
a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General
b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor
c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente
ARMADA
a. Oficiales de Insignia: Almirante, Vicealmirante, Contraalmirante
b. Oficiales Superiores: Capitán de Navío, Capitán de Fragata, Capitán de Corbeta
c. Oficiales Subalternos: Teniente de Navío, Teniente de Fragata, Teniente de
Corbeta
FUERZA AEREA
a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General
b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor
c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente.
II. SUBOFICIALES
EJERCITO
Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo
Primero, Cabo Segundo
ARMADA
Suboficial Jefe Técnico, Suboficial Jefe, Suboficial Primero, Suboficial Segundo,
Suboficial Tercero, Marinero
FUERZA AÉREA
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Suboficial Técnico Jefe, Suboficial Técnico Subjefe, Suboficial Técnico Primero,
Suboficial Técnico Segundo, Suboficial Técnico Tercero, Suboficial Técnico
Cuarto.
Para el caso que nos ocupa, se tiene que el señor JOSÉ REINALDO
OCAMPO, en vida ostentaba el grado de Soldado Voluntario, y
posteriormente a su fallecimiento fue ascendido a Cabo Segundo Póstumo, tal
como lo señala la Resolución No. 09798 del dos (2) de diciembre de mil
novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Ministro de Defensa
Nacional de la época -folio 23-, grado que se encuentra dentro de la Jerarquía
de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, de conformidad con el
artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues esta norma va dirigida a las
Jerarquías Castrenses de Oficiales y Suboficiales, quienes en virtud de su
grado, cuentan con un régimen prestacional aparte, caso este que al haber sido
ascendido el extinto soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO a Cabo Segundo
les corresponde a sus beneficiarios el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
3.2.2. Línea Jurisprudencial.
En el caso sub lite, la demandante, señora ROSALBA OCAMPO, pretende se
le reconozca la pensión de sobrevivientes a la cual considera tiene derecho, en
virtud del fallecimiento de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO como
Soldado Voluntario del Ejército Nacional por acción directa del enemigo,
pensión de sobrevivientes que equivaldría a lo que le correspondiera percibir
a un Cabo Segundo, toda vez que con posterioridad al fallecimiento del arriba
mencionado fue ascendido a dicho grado, tal como lo dispone el Decreto 2728
de 1968.
Ahora bien, la entidad accionada en la contestación de la demanda, señaló que
no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la
demandante, por cuanto al ser el causante un Soldado Voluntario, no tenía
derecho a dicho beneficio, sino únicamente al consagrado en el artículo 8º del
Decreto 2728 de 1968.
Frente al tema el Honorable Consejo de Estado tuvo la oportunidad de
pronunciarse respecto de la norma precitada, en donde, después de realizar
una interpretación sistemática de la norma, concluyó que la estricta aplicación
de esta disposición conllevaba al menoscabo del derecho constitucional
fundamental a la igualdad, si se consideraba que el soldado fallecido en
combate o por acción directa del enemigo obtenía el ascenso póstumo a Cabo
Segundo, y el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 189 literal d), estableció
que cuando los oficiales o suboficiales mueren en esas mismas condiciones,
es decir, en combate o por acción directa del enemigo, los beneficiarios de los
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mismos tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes. Por lo tanto,
encuentra razón lógica para aplicar en estos casos el segundo precepto legal.
Así en sentencia del primero (1°) de abril de dos mil cuatro (2004)1, el
Honorable Consejo de Estado, expresó:
“...La pensión por muerte.
La negativa del Tribunal respecto de esta prestación se fundamentó en que al caso
de muerte de los soldados no se aplicable el decreto 1211 de 1990, sino el decreto
2728 de 1968, que no establece el derecho a la pensión.
El recurrente se duele de que al exsoldado el Tribunal le hubiera dado ese trato y
no el de suboficial, precisamente porque fue ascendido en forma póstuma a cabo
segundo, según la resolución 5059 del 16 de agosto de 1991 del Ministro de
Defensa Nacional (f.137-138 c#2).
Ahora bien, es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló
como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de
muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa
del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990 cuando
fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.
Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los
soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción
directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma
compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la
cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les
otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos
militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto
2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los
términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas favorable, o sea el
último estatuto.
Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos
justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no
tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta
aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la
igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación
del artículo 8º de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra
d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión
allí establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158
ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la
fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial
de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional...”
En este mismo sentido, en sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil
1 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A,
sentencia del primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda,
radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03).
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ocho (2008)2, el Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, señaló:
“...El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen
de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y
grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó:
“El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o
accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en
forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho
(48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la
cesantía
A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en
misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago
de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un
Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las
enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y
pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda
a un cabo Segundo Marinero”.
La normatividad en cita no consagra el derecho para los beneficiarios del soldado
muerto de obtener una pensión de sobrevivientes, ya que sólo determina las
prestaciones relacionadas en el artículo anterior.
A su vez, el Decreto 1211 de 1990, Por el cual se reforma el Estatuto del Personal
de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido
en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, consagra lo siguiente:
“MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la
muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en
combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto
internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser
ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que
fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden
establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación
equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido
al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este
Decreto.
b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
2 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B,
sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez De
Páez, radicado 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05).
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c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a
que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y
cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y
tiempo de servicio del causante.
d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus
beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los
hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión
mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el
artículo 158 de este Decreto.”.
El orden de beneficiarios al que se refiere la normatividad está consagrado en el
artículo 185 ibidem de la siguiente manera:
“Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en
servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el
siguiente orden preferencial:
a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en
concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden
íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.
c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:
- El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.
- El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.
d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los
padres así:
- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los
padres adoptantes en igual proporción.
- Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales
entre los padres.
- Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la
prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.
- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas
en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa
comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18
años.
- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente
maternos o paternos.
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- A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos,
hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares.”.
En principio, como el hijo de los demandantes ostentaba la calidad de soldado
regular no tendría derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de
1990 para los oficiales y suboficiales muertos en combate sino únicamente a las
relacionadas en el Decreto 2728 de 1968.
El derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que
muere en la prestación del servicio militar obligatorio fue consagrado en la Ley
447 de 21 de julio de 1998 con el siguiente tenor literal:
ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente
ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón
constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en
combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto
internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento
del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los
beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al
incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y
medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.3
PARÁGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se
causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de
pensiones.
PARÁGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el
caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como
consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción
del enemigo.”.
Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión a favor
de los beneficiarios del soldado muerto, la misma no es aplicable al sub lite porque
la norma entró a regir el 21 de julio de 1998 y la muerte del soldado ocurrió el 6 de
noviembre de 1996, es decir, 8 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 447
de 1998.
Sin embargo, la finalidad de la norma aludida es proteger al grupo familiar del
soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda
para que sus integrantes no queden desamparados, razón ésta que permitiría
aplicar el beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990 a favor de
los oficiales y suboficiales, también a los soldados que prestando el servicio militar
son muertos en combate.
En relación con este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia
de 1 de abril de 2004, Expediente No. 1994-03, M.P. Dr. Nicolás Pájaro, sostuvo lo
siguiente:
(...)
3 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-434-03 de 27
de mayo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño
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De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de
padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión
consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el
causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica
dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto
1211 de 1990).
(...)”
Finalmente, de manera concordante, en sentencia del siete (7) de julio de dos
mil once (2011)4, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
manifestó:
“...Sobre este particular, el Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual
se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del
personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8
establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas
o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios,
las siguientes prestaciones económicas:
(...)
De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional,
de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento
en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar
únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor
de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de
cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier
prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra
excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados
muertos en desarrollo de actos propios del servicio.
No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990,
por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de
los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas
Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al
grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de
sobreviviente. Así se lee en la citada norma:
(...)
Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre
las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los
familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las
4 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B,
sentencia del siete (7) de julio de dos mil once (2011), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve,
radicado 700012331000200400832 01 (2161-2009).
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previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.
A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas
disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como
principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social,
respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de
la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a
la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la
existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el
desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la
imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos
los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.
En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional2 ha
sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los
siguientes términos:
(...)
Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe
justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que
vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de
actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya
única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo
familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para
satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios
económicos para tal efecto.
No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de
1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables
al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de
unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de
reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho
de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo
económico que este les brindaba.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y
oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al
desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los
Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de
julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos
2 Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la
persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del
enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del
orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario
y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.”
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constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social,
dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los
beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las
Fuerzas Militares.
De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por
el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el
artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago
de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares
muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el
artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce
la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y
suboficiales de la Fuerza Pública.
(...)”
Conforme a la jurisprudencia antes citada, encuentra la Sala, que existe un
trato diferenciado entre las prestaciones que son reconocidas en el Decreto
2728 de 1968 y las que son reconocidas en el Decreto 1211 de 1990, esto es,
que para los Oficiales o Suboficiales que fallezcan en combate o por acción
directa del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, en tanto, el Decreto 2728 de 1968, artículo 8º,
consagró que el soldado en servicio activo que fallezca en combate o por
acción directa del enemigo, será ascendido en forma póstuma al grado de
Cabo Segundo, y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago
de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado,
así como al pago doble de las cesantías, es decir que a los beneficiarios de los
soldados no se les está reconociendo la prestación consistente en la pensión
de sobrevivientes.
Así pues, el Honorable Consejo de Estado, en cada una de las antes citadas
sentencias, específicamente en la proferida el día siete (7) de julio de dos mil
once (2011), en donde se recopilan las providencias del primero (1°) de abril
de dos mil cuatro (2004) y del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008),
reconocen la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados
regulares, en aplicación del principio de igualdad material, pues debe decirse
en uno y otro caso –Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990-, que
tanto los soldados como los Oficiales y Suboficiales, prestan sus servicios a
las Fuerzas Militares y en caso de fallecimiento tendrían no sólo el derecho de
ser ascendidos al grado inmediatamente superior, sino también al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios.
4 “Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades.”.
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3.2.3. Del Caso Concreto.
La señora ROSALBA OCAMPO, elevó petición ante el Ejército Nacional,
mediante la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
por ser beneficiaria de su fallecido hijo, señor JOSÉ REINALDO OCAMPO,
quien al momento de su fallecimiento, era Soldado Voluntario de las Fuerzas
Militares dando aplicación al Decreto 1211 de 1990, reconocimiento que fue
negado por parte de la entidad demandada argumentando que no tenía
derecho a que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, por cuanto dicha
prestación no estaba prevista para el caso del soldado fallecido.
Como se indicó líneas arriba, en virtud del principio de igualdad y toda vez
que el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO fue abatido en combate por acción
del enemigo, la entidad demandada lo ascendió al grado de Cabo Segundo
Póstumo, predicándose en su caso la posibilidad de que sus beneficiarios
obtuvieran el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación
del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y conforme a los derechos
constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social.
Ahora bien, el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, consagra el orden de
los beneficiarios de las prestaciones consecuentes, en caso de muerte de los
miembros de las Fuerzas Militares. La norma señala:
ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por
causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de
asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:
a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en
concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden
íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.
c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:
- El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.
- El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.
d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los
padres así:
- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los
padres adoptantes en igual proporción.
- Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales
entre los padres.
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- Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación
corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.
- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en
el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación
de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.
- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente
maternos o paternos.
- A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos,
hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares.
De la citada norma, se entiende que en el primer orden de beneficiarios para
que se le reconozcan las prestaciones están el cónyuge y los hijos del
causante, en caso de no haber cónyuge las prestaciones son para las hijos del
causante, y en caso de que no hubiera hijos, el derecho a reclamar las
prestaciones estaría en cabeza de los padres del causante, sin que medie
ningún otro requisito adicional además de la acreditación del parentesco.
En el caso objeto de estudio, se demostró que la señora ROSALBA
OCAMPO es la única beneficiaria del fallecido Soldado, toda vez que
conforme al Registro Civil de Nacimiento del señor JOSÉ REINALDO
OCAMO se evidenció que la demandante era su madre, a la vez que se afirmó
en el escrito de demanda que la demandante era la única beneficiaria del
causante, siendo que en el curso del proceso no se probó lo contrario.
Conforme a lo antes mencionado y en aplicación del artículo 189 del Decreto
1211 de 1990, la demandante tiene derecho a que la NACIÓN –MINISTERIO
DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL-, le reconozca y pague la pensión
de sobreviviente, por causa del fallecimiento de su hijo.
De igual manera, se tiene que, tomando en cuenta que el señor JOSÉ
REINALDO OCAMPO prestó sus servicios al Ejército Nacional durante dos
(2) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días, es decir, por un lapso inferior a
doce (12) años, el monto de la prestación pensional, de acuerdo con el literal
d), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al
cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem,
el cual reza:
ARTICULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente
Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio
activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,
ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que
fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden
establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL-
Demandante: ROSALBA OCAMPO
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(…)
d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus
beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los
hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión
mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata
el artículo 158 de este Decreto.
-Negrilla y subrayado fuera del texto-
Conforme a lo anterior, la prestación será reconocida a la señora ROSALBA
OCAMPO, en su condición de madre, en las condiciones antes descritas,
dando aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 en lo que respecta
a la prescripción cuatrienal, norma que dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto
prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron
exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho,
interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los
valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del
respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares.
Es así que, para el presente caso, la prescripción se contará desde la fecha del
fallecimiento del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, esto es, el once (11) de
agosto de 1992 hasta el veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008),
toda vez que la presentación de la petición solicitando el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente por parte de la demandante ante la entidad
demandada, fue del veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), tal
como consta a folios 13 a 18 del expediente.
Finalmente, respecto del argumento expuesto por la entidad demandada en su
escrito recursivo, alusivo a que la señora ROSALBA OCAMPO no logró
demostrar la dependencia económica con respecto a su hijo fallecido JOSÉ
RODOLFO OCAMPO, requisito éste que dice la apoderada es sine qua non
para poder acceder al reconocimiento de dicha prestación económica,
encuentra la Sala que no le asiste razón a la entidad demandada, toda vez que
el requisito de la dependencia económica se encuentra consagrado en el
Régimen General de Seguridad Social, esto es, en la Ley 100 de 1993, pero no
en el régimen especial contemplado en el Decreto 1211 de 1990, en donde no
ordena nada sobre la acreditación de la dependencia económica, y como este
es el régimen aplicable al caso concreto y no el consagrado en la Ley 100 de
1993, no resulta necesario que se demuestre dicho requisito.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL-
Demandante: ROSALBA OCAMPO
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
Radicado: 05001333302020120034401
Instancia: SEGUNDA
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Conforme a lo expuesto se confirmará la sentencia apelada en el sentido de
conceder a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes conforme al régimen especial consagrado en el Decreto 1211
de 1990.
Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de
prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte accionada,
como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta a
emitir.
4.- La condena en costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
armonía con lo preceptuado por el numeral 3° del artículo 365 del Código
General del Proceso, toda vez que no se le reconoció vocación de
prosperidad al recurso impetrado, se condena en costas a la parte demandada,
las cuáles serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia
en la forma y oportunidad que se indica en el artículo 366 ejusdem.
Así mismo, conforme se estipula en el numeral 3º id., se fijan las
correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de
cuatrocientos catorce mil novecientos catorce pesos ($414.914) -equivalente
al 2% de las pretensiones reconocidas acorde a la estimación razonada de la
cuantía efectuada por la parte actora- valor que no supera el límite que
estipula el artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo
Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- por medio del cual se
establecen las tarifas de las agencias en derecho.
5.- De la manifestación de impedimento de la Dra. Gloria María Gómez
Montoya
El día dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en la cual el
proyecto de la presente providencia se encontraba circulando para su
aprobación, la Dra. Gloria María Gómez Montoya, Magistrada integrante de
la Sala Segunda de Oralidad, presentó manifestación de impedimento para
conocer del medio de control de la referencia, explicando en apoyo de su
declaración que:
Teniendo en cuenta que mi hermano, el señor ELKIN EMILIO GÓMEZ MONTOYA
se encuentra vinculado a las FUERZAS MILITARES en calidad de médico general
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Demandante: ROSALBA OCAMPO
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bajo un contrato de prestación de servicios, considero me encuentro incursa en la
causal contemplada en el numeral 4 del art. 130 de la Ley 1437 de 2011…
Las causales de impedimento y recusación tienen como objetivo primordial
obtener la separación del conocimiento de un asunto en particular del Juez o
Magistrado en quien concurra y se compruebe la presencia de alguna de ellas,
con la finalidad de proveer a la sociedad una justicia independiente,
equitativa, imparcial, que asegure que la función pública de administrar
justicia, que le corresponde prestar al Estado, sea dispensada bajo los rigores
de estos principios tutelares y en forma rápida y eficaz.
El Artículo 130º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo consagra:
ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse
impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de
Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:
(…)
4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes
del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil,
tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros
interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o
socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de
los terceros interesados.
(…)
Sobre las consecuencias que se desprenden de las causales tipificadas en el
artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y que generan un impedimento para conocer de determinado
asunto, se ha advertido por la Doctrina:
El legislador considera que existen unas situaciones personales que afectan a los
funcionarios públicos y en las cuales entra en conflicto el interés general de la
función que desempeñan con el interés personal propio o de algún allegado, por lo
que cuando se presentan estas circunstancia (sic) prohíbe conocer, tramitar y
decidir los asuntos que generan el conflicto, pues ética y jurídicamente es necesario
evitar que el funcionario tenga que optar entre su interés propio y el general. Estas
prohibiciones tienen un doble sentido, proteger el interés general al evitar que sea
sacrificado por el funcionario que tiene un conflicto personal con su función, y
legitimar las decisiones de los funcionarios, pues muy probablemente los terceros
van a suponer que aquellos decidieron teniendo en cuenta su propio beneficio.
Los impedimentos son entonces prohibiciones de carácter legal, noción de la que se
desprenden estas consecuencias:
Que no es facultativo para el juez o magistrado separarse del asunto, está obligado a
hacerlo, por más que considere que el hecho que ocasiona el impedimento no va a
influir en su ánimo o en la ponderación de su juicio, y si no lo hace puede ser
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recusado. A contrario sensu, si el sentimiento subjetivo de conflicto que pueda tener
un juez no ha sido tipificado como causal de impedimento, el juez no puede separarse
del conocimiento del asunto y necesariamente deberá, so pena de responsabilidad
penal o sancionatoria, decidir haciendo primar el interés general sobre el propio.
Que su interpretación debe ser restringida a las hipótesis formuladas en la ley y no
pueden aplicarse por analogía.
Que los impedimentos son particulares, es decir, se predican de determinado asunto,
por lo que su presencia en un caso concreto no impide y sí obliga a la actuación del
juez en todos los demás.
Las causales de impedimento han sido tomadas de la experiencia humana, de manera
que se formulan caso por caso, sin que sea fácil realizar una generalización de las
mismas.
El artículo 130 contiene las causales de impedimento para los jueces de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, situaciones en las cuales éstos no
pueden adelantar el proceso correspondiente y por lo mismo deben separarse de su
conocimiento. En la definición de estas situaciones el primer inciso del artículo
remite al 150 del Código de Procedimiento Civil, y acto seguido formula cuatro
circunstancias propias de los procedimientos contencioso administrativo que
originan incompatibilidades, las cuales se analizan a continuación. Las situaciones
que motivan los impedimentos regulados por estos numerales pueden afectar
directamente al juez o a su círculo familiar más íntimo, pues entiende el legislador
que como consecuencia del afecto el funcionario va a estar presionado por el interés
de sus más allegados. La norma considera que este grupo familiar íntimo está
integrado por el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil.5
Por su parte, en el impedimento que se pone a consideración de la Sala, la
funcionaria que ha expresado la causal impediente manifiesta que su
hermano, el señor Elkin Emilio Gómez Montoya, se encuentra vinculado a las
Fuerzas Militares -parte demandada en el proceso bajo estudio-, bajo un
contrato de prestación de servicios.
En ese orden de ideas, la causal se abre paso en la medida en que la
Magistrada que declaró su impedimento para conocer el proceso de la
referencia tiene un pariente en segundo grado de consanguinidad que se
encuentra vinculado a la entidad demandada, en calidad de contratista,
situación impediente que se mantiene incólume durante todo el tiempo por el
que se extienda la referida relación contractual.
Los anteriores argumentos conducen a esta Sala a determinar la aceptación
del IMPEDIMENTO expresado por la Doctora Gloria María Gómez
5 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. Páginas 196 y 197.Primera Edición. Legis Editores S.A. 2011.
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Montoya, a quien, por consiguiente, se le separará del conocimiento del
presente juicio.
De conformidad con el artículo 131, numeral 3, del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en razón de que no se
afecta el quórum decisorio, la presente providencia será suscrita por los
demás miembros de la Sala Segunda de Oralidad.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.- SE ACEPTA EL IMPEDIMENTO presentado por la
Doctora GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA mediante escrito visible a
folio 258 del expediente, al advertir la existencia de la causal prevista en el
numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, se le separa del
conocimiento del proceso de la referencia.
SEGUNDO.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Juzgado
Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, del veintinueve
(29) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se
concedieron las pretensiones de la demanda.
TERCERO.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, las
que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de
conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, y se fija
como agencias en derecho a cargo de la misma parte la suma de cuatrocientos
catorce mil novecientos catorce pesos ($414.914).
CUARTO.- En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al
Juzgado de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 132
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