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Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 24081/2018 1 de 25
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 101 BIS CLÁUSULAS- DE MADRID
C/ Gran Vía 12
Tfno: 914937071
Fax: 917031648
42020310
NIG: 28.079.00.2-2018/0222349
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 24081/2018
Materia: Cláusulas GRI - Multidivisa
NEGOCIADO 1 BIS
Demandante: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN
PROCURADOR D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS
Dña.
D..
Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 8707/2019
En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
Dª. GRACIELA HERMOSO BELMONTE, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia número 101 bis de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos con el número 24081/2018, promovidos por la
ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de sus
asociados y
, representados por el Procurador de los Tribunales Francisco
Toll Musterós, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador
Eduardo Codes Feijoo, sobre nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales antes indicado, en el nombre y
representación acreditados, presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad
demandada, por la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba
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pertinentes, terminaba suplicando el dictado de una Sentencia conforme a los términos
del suplico de su escrito rector.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para
personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario, lo cual hizo en tiempo y
forma.
TERCERO.- Admitido a trámite el escrito de contestación a la demanda, se citó a las
partes para la celebración de la Audiencia Previa, que se celebró el día señalado y a la
que comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas.
CUARTO.- Celebrada a audiencia con todas sus finalidades, se convocó a las partes al
acto del juicio señalado para el día de hoy.
QUINTO.- En el acto del juicio se han practicado las pruebas admitidas en su día en la
audiencia previa, en los términos que constan en el soporte audiovisual unido a los autos
y tras el trámite de conclusiones de las partes, quedó el procedimiento pendiente de
sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Pretensiones de las partes y acción ejercitada.
La parte actora ejercita una acción de nulidad de determinadas condiciones generales de
contratación insertas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad
demandada, todas ellas relativas al denominado contenido “multidivisa”. E interesa la
restitución de cantidad que se derive de la apreciación de la nulidad, de conformidad
con las cuantías reclamadas en el cuerpo de la demanda y en su Suplico, que cabe
integrar con el mismo.
Expone así en su demanda la parte actora que con fecha 24 de octubre de 2.007, los
actores suscribieron un contrato de préstamo hipotecario por importe de 168.000,00
euros con la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy la entidad
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demandada) (documento nº 5). En garantía del préstamo se constituyó hipoteca sobre la
vivienda habitual del matrimonio sita en Algete (Madrid). La referida vivienda sobre la
que se constituyó hipoteca se encontraba previamente gravada con una carga hipotecaria
constituida en el año 2.004 por la entidad financiera “BANCO SANTANDER
CENTRAL HISPANO, S.A., que fue cancelada en virtud de escritura pública otorgada
poco después que la escritura de préstamo hipotecario multidivisa referenciada
anteriormente (documento nº 6). Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2.010, los
demandantes suscribieron un nuevo contrato de préstamo hipotecario por importe de
106.000,00 euros con la misma entidad financiera (documento nº 7). En garantía del
préstamo se constituyó hipoteca sobre la vivienda del matrimonio sita en Peroño
(Asturias) que adquirieron el mismo día de constituir el préstamo hipotecario
(documento nº 8). Pues bien, en marzo de 2017, a pesar de haber abonado todas las
cuotas correspondientes pactadas durante más de SIETE años, los prestatarios
adeudaban a BANCO POPULAR la cantidad de 147.027,28 euros y 106.067,55 euros,
respectivamente por cada uno de los préstamos, es decir, habiendo pagado por el
primero un total de 122.932,56 euros, su deuda únicamente se había reducido hasta
fecha en 20.972,72 euros, mientras que en el segundo, habiendo pagado un total de
41.702,14 euros, su deuda no sólo no se había reducido, sino que había aumentado
respecto a la cantidad inicial del préstamo, tal y como se expone en el Informe Pericial
que se aporta como documento nº 9. La razón, que los préstamos hipotecarios no eran
préstamos convencionales sino unos préstamos denominados “multidivisa” que
aparejaban unos riesgos financieros ocultos de imposible conocimiento por parte de los
prestatarios y que estaban vinculados a la opción de poder escoger entre diversas divisas
de pago a lo largo de la vida de los préstamos, de tal manera que el capital prestado se
iba incrementando o disminuyendo a medida que la paridad entre la moneda del
préstamo y la de pago variaba, consolidándose la deuda en la divisa al ejercer la opción.
Al Sr. y la Sra. en modo alguno se les informó de
que la cantidad prestada en cada uno de los préstamos se podía incrementar de manera
ilimitada. De las explicaciones verbales que les dieron, entendieron que la cantidad
prestada seguía siendo la misma y que el cambio de paridad únicamente afectaba a las
cuotas a pagar mensualmente, con la gran ventaja de estar referenciadas al Libor y no al
Euribor que en aquel momento estaba muy alto. Sin embargo, la realidad es muy
distinta a lo que los prestatarios entendieron. En el momento del otorgamiento de las
escrituras, los préstamos se indexan a la divisa elegida y a partir de ese momento, los
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clientes no sólo pagarán una cuota más alta o más baja, sino que deberán más o menos
euros de los prestados dependiendo de cuál sea la evolución de la divisa a la que se han
indexado los préstamos iniciales.
Dicho lo anterior, interesa la parte demandante una sentencia por la que:
1) Se declare la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa incorporado en los
contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los actores con la entidad
BANCO POPULAR en fechas 24 de octubre de 2.007 y 22 de enero de 2.010 por su
abusividad, por falta de claridad y transparencia.
2) Subsidiariamente y en el orden que se expone, se declare la nulidad de la totalidad
del clausulado multidivisa incorporado en los referidos contratos de préstamo con
garantía hipotecaria, por error y dolo en el consentimiento prestado.
c) Independientemente de que se acoja el motivo del apartado 1) o el del 2), se condene
a la demandada a:
a) Recalcular los préstamos desde sus fechas de suscripción, tomando como capital
los 168.000,00 y 106.000,00 euros fijados en ambas y el resto de las condiciones
financieras de los contratos no declaradas nulas como si se tratasen de unos
préstamos en euros y, en consecuencia:
a. Se declare que la cantidad adeudada es el saldo vivo de los préstamos referenciados a
euros, resultante de disminuir a los importes prestados (168.000,00 euros en el primero,
y 106.000,00 euros en el segundo) las cantidades amortizadas en concepto de principal e
intereses, también convertidos a euros.
b. Se declare que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como
tipo de interés el fijado en ambas escrituras para disposiciones en euros, esto es, el
EURIBOR al que habrá de adicionarse un margen o diferencial de 0,35 puntos
porcentuales.
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b) La devolución de las cantidades percibidas en exceso desde la suscripción de
los préstamos hipotecarios en cada una de las cuotas, por aplicación de las
opciones multidivisa y las cláusulas relacionadas con ésta, cantidades que
incluirán todas las comisiones y gastos indebidamente repercutidos y que
devengarán un interés legal desde las respectivas fechas de cobro.
3) Subsidiariamente, para el caso de que no se acojan las anteriores pretensiones, se
condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A por negligencia en el cumplimiento de
las obligaciones legales y contractuales al resarcimiento de los daños y perjuicios
causados, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada a:
a) La devolución de los excesos percibidos en cada una de las cuotas, y las que se
devenguen en el futuro, a consecuencia de los mecanismos multidivisa desde la
suscripción de los préstamos conforme al método de cálculo efectuado en el
Informe Pericial, cantidades que incluirán todas las comisiones y gastos
indebidamente repercutidos y que devengarán un interés legal equivalente al
interés legal del dinero desde las fechas de devengo de cada una de las cuotas.
b) La declaración de que el saldo vivo de los préstamos sea el resultante de
disminuir a los importes prestados de 168.000,00 euros (PRÉSTAMO 1) y de
106.000,00 euros (PRÉSTAMO 2) las cantidades que debieron haberse
amortizado en concepto de principal e intereses de haber sido unas hipotecas en
euros desde su comienzo.
c) Se reconviertan los préstamos a euros de forma definitiva hasta su completa
amortización, utilizándose como tipo de interés el fijado en ambas escrituras
para disposiciones en euros, a saber, EURIBOR más 0,35 puntos porcentuales.
4.- Y, en todo caso, se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas
en el presente procedimiento.
Por su parte, la entidad demandada en su escrito de contestación se opone a las
pretensiones articuladas de contrario alegando, en esencia, que los demandantes
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previamente a solicitar el Préstamo Multidivisa conocían su funcionamiento y, por
supuesto, los riesgos inherentes al mismo; que la suscripción de este Préstamo
Multidivisa se produjo por iniciativa de los demandantes y su solicitud tuvo su origen
en el interés que éstos tenían por modificar su anterior préstamo con otra entidad; que
no todas las cláusulas contractuales pueden ser consideradas condiciones generales de la
contratación y que, en todo caso, el contenido del clausulado del Préstamo Multidivisa
era absolutamente trasparente, superando, en cualquier caso, las cláusulas referidas a la
opción “multidivisa” los controles de incorporación, transparencia material y contenido.
En cuanto al vicio del consentimiento se opone la caducidad de la acción y la
inexistencia del error invocado en la demanda, sin que sea posible la anulación parcial
del contrato por dicha causa. Se rechaza igualmente la existencia de dolo alguno
imputable a la entidad.
SEGUNDO.-Negociación individual de la cláusula multidivisa.
En el presente procedimiento se considera acreditada la condición de consumidor de la
parte actora. Asimismo, tampoco se discute la existencia del préstamo hipotecario
suscrito entre las partes mencionado anteriormente, ni la existencia de las cláusulas
objeto de la impugnación insertas en el mismo.
Sí se considera, por el contrario, como hecho controvertido, si existió negociación
individual de algunas de las cláusulas impugnadas. Y es que la parte demandada rechaza
la consideración de parte del clausulado multidivisa, concretamente de las referencias a
francos de la escritura, como condición general de la contratación.
Sin embargo, la entidad bancaria no ha aportado prueba suficiente que acredite una
negociación individual del clausulado impugnado, por más que este tipo de hipoteca
haya sido solicitada por el cliente y que éste pueda elegir ciertos extremos de la misma,
como el importe, el plazo o la divisa, pues la existencia de negociación supone en
concreto, la existencia de una negociación ad hoc, pactando el contenido y límites del
clausulado. Ello conllevaría, sin duda -y dado el ámbito en que se produce la
contratación- el intercambio de ofertas o contraofertas por escrito (correos electrónicos,
cartas, borradores) y, en último término, la existencia de personas que pudieran dar
detalles de tales tratos.
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A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 3677/2018 de 31 de octubre tiene
declarado en su fundamento jurídico 13º, aplicable al supuesto que nos ocupa:
“DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal (III): las "cláusulas multidivisa" del
contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación
1.- El banco recurrido alega que no es posible declarar la nulidad de las "cláusulas
multidivisa" del contrato de préstamo hipotecario por aplicación de los arts. 80.1 y
82 LGDCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (en lo sucesivo, la Directiva),
porque las cláusulas en cuestión no son condiciones generales sino cláusulas
negociadas.
Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en
que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la
codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados
de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una
"alternativa a la contratación", pues los demandantes habían acudido antes a otro
banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber
contratado el préstamo con otro banco.
2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes
acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros
bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido
antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de
condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la
reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la
negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería
creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas multidivisa" y de que los
prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.
3.- En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tratamos extensamente esta cuestión y a
ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a
este recurso.
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De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que "la norma vigente, fruto de la
transposición de la Directiva 93/13 , no requiere que las condiciones estén redactadas
para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la
inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente"".
Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
" c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición
de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios".
4.- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se
predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por
el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del
contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la
generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto
de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma
del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la
concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos
supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la
iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al
empresario a interesarse por su producto o servicio.
5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en
todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos
predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente
el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las
ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un
consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los
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contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos
bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.
6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de
noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el
préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución,
incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más
bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía
atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de
las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa
extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del
reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del
riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital
denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia
en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la
revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa
a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la
ejecución del contrato.”
No habiendo, pues, probado la parte demandada la negociación individual de las
cláusulas controvertidas, pueden ser estas sometidas al control de abusividad que la
parte actora pretende.
TERCERO.- Clausulado Multidivisa.
Se interesa por la parte actora la nulidad del préstamo en todo su clausulado multidivisa.
Y lo hace por varias vías: por falta de transparencia y abusividad o por vicio del
consentimiento.
En primer lugar hay que señalar que el préstamo hipotecario en divisas no es un
instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, conforme
estableció el Tribunal Supremo en su sentencia 608/17, de 15 de noviembre, del Pleno
de la Sala de lo Civil, modificando así la doctrina jurisprudencial establecida en
la sentencia 323/2015, de 30 de junio, cambio jurisprudencial confirmado ya en
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posteriores resoluciones del Tribunal Supremo. Así, siguiendo la línea de sus anteriores
sentencias, en su sentencia 158/19 de 14 de marzo declara (FD5º):
“1. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-
312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, declaró que el
art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido
de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta
disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de
crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como
el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del
préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del
desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la
base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada
mensualidad».
2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina
sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la anterior de su sentencia
323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en la sentencia 599/2018,
de 31 de octubre(…)
3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los artículos 79 y 79 bis
de la Ley del Mercado de Valores y los preceptos reglamentarios que los desarrollan,
ni el art. 6.3 del Código Civil en relación con la infracción de estos preceptos de la Ley
del Mercado de Valores.
4.- En el segundo motivo se denuncia también la infracción del art. 6.3 del Código Civil
con relación al art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito
y de la orden de 5 de mayo de 1994.
5.- Esta impugnación no puede ser estimada puesto que, al igual que declaramos en las
sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15
de noviembre, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes
de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e
intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la
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nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los
deberes de información, sino sanciones administrativas. En la sentencia 599/2018, de
31 de octubre, lo hemos reiterado en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.
6.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias
es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las
cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.”
De lo expuesto resulta que las entidades de financieras que conceden estos préstamos no
están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información
prevista en la normativa del mercado de valores, pero no excluye, como recuerda
también la antes citada sentencia del 2.017 que modifica la doctrina emanada de la
anterior del año 2.015, también citada, que estas entidades, cuando ofertan y conceden
estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las
obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia
bancaria. Ahora bien, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor,
la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en
concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
CUARTO.- Control de transparencia.
Resuelto lo anterior y descartado que el posible incumplimiento de la normativa
bancaria entrañe la nulidad que se pretende, ha de examinarse si el clausulado
impugnado de la escritura supera el conocido como control de transparencia, en el que
funda la demanda, principalmente, su pretensión de nulidad, a la luz de la doctrina
jurisprudencial emanada de los pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la materia
que nos ocupa (en particular sentencias 608/2017 de 15/11 y 599/2018 de 31/10, de las
que se hace eco la más reciente sentencia 158/19 de 14/3). Como señala esta última
sentencia:
“4.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre
cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la
exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante
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condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque
es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se
pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso
RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné
Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17,
caso OTP Bank.
5.- También lo hizo la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-
186/16, caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:
«Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una
importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de
dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones
redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa
información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11,
EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros,
C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)».
6.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan
cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en
divisas:
«En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los
controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta
Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/201 1/1, de 21 de septiembre
de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO
2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y
comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda
de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del
tipo de interés extranjero (Recomendación A Conciencia del riesgo por parte de los
prestatarios, punto 1)».
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7.- El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el
apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
«Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado
de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir
desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que
percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el
préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria,
deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes
a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la
sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/1 6, EU:C:2017:703,
apartado 50)».
8.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de
30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos
explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los
propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en
consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto.
Dijimos en esas sentencias: «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el
riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la
moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de
amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la
divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se
aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el
importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de
la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la
anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha
apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor
importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que
el que le fue entregado al concertar el préstamo».
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13.- De acuerdo con las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/1 3,
caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso
Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, no solo es
necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén
redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener
un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda
prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias
económicas.
14.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara
respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con
relación a un préstamo denominado en divisas:
«El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de
que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y
comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones
financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos
puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica
que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma
divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el
plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que
un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,
pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa
extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias
económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones
financieras».
En un sentido similar está redactado el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada
posteriormente en el caso OTP Bank.
15.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/1 3/CEE,
sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha
exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los
consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas
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sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia
834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia
241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y
367/2017, de 8 de junio. 16.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina
consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las condiciones generales en
contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia,
como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición
general se refiere a elementos esenciales del contrato.
17.- Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con
sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto
es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere
obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición
jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
18.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se
les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá
concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado
del contrato.
19.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos
préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario
en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia
derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad
que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la
información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una
información adecuada y con suficiente antelación.
21.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa
extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar
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conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente
puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas
debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP
Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a
tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor
prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
24.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31
de octubre, la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo
consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de
capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga
económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin
embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este
recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante
varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de
amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone
al consumidor.
25.- El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que,
pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida
la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de
devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.
26.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de
reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del
consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el
prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una
deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las
cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento
anticipado, los obtiene en euros.
27.- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga
económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el
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pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al
que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la
trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en
euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También
debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente
a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como
de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y
599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la
denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de
reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino
que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto
que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no
puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos en euros.
29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que
ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la
divisa en que se denominó el préstamo.”
Así las cosas, precisamente sobre la información que la entidad bancaria ha de
proporcionar a la parte prestataria en este tipo de préstamos hipotecarios incidía el
Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia 599/2018 de 31 de octubre, en la que
reiterando su doctrina anterior, declaró que: “3.-…La Audiencia Provincial ha aplicado
un criterio incorrecto. Considera que los riesgos fundamentales de un préstamo
hipotecario en divisas de los que debe ser informado un cliente coinciden
sustancialmente con los de un préstamo hipotecario normal; que el riesgo de este
préstamo, además del riesgo de variación del índice de referencia, es la variación del
tipo de cambio entre el euro y la divisa elegida, y que de ese riesgo no puede aducirse
ignorancia, sigue afirmando la Audiencia, «porque hablamos de unos conocimientos
que posee cualquier ciudadano medio» y bastaba con una mínima diligencia para
desvirtuarlo mediante la lectura de cualquier periódico, que informa sobre las
fluctuaciones de las divisas; y porque la Audiencia considera suficiente la información
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Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 24081/2018 18 de 25
que previamente se le había suministrado en Bankinter, cuando el examen de la
documentación que contiene tal información muestra con claridad que no se les
informó de ninguno de los riesgos relevantes de este tipo de préstamo, pues apenas se
contenían unos datos sobre el importe de las comisiones, el tipo de interés aplicable
según la divisa elegida, los documentos que debían presentar, y poco más. Y, en contra
de lo afirmado por la Audiencia Provincial, concurre la asimetría en la información
entre las partes, puesto que mientras que el profesional predisponente, el banco, es
conocedor de los riesgos específicos que entraña la concertación del préstamo en
divisas, el consumidor medio no los conoce adecuadamente en toda su extensión. 4.- De
hecho, aunque la Audiencia considera que la declaración testifical de la empleada de
Caixa Catalunya prueba que los demandantes fueron advertidos «de esos riesgos», este
razonamiento ha de conectarse con el contenido del párrafo precedente, en el que la
Audiencia describe los riesgos relevantes, que se limitarían a los propios de todo
préstamo hipotecario y a las «fluctuaciones de la divisa elegida en cada momento» que
pueden determinar que el importe de las cuotas periódicas sufra oscilaciones. Es
significativo que la Audiencia añada que «es cierto que no hay prueba documental
escrita que nos permita calibrar el alcance de la información facilitada por la testigo»,
lo que es indicativo de que para la Audiencia Provincial basta con una información
somera. Este criterio no es correcto de acuerdo con los criterios que sentamos en la
sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, y con los establecidos por el TJUE en sus
sentencias de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de
septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank”
Reiterando lo expuesto, el Tribunal Supremo, en su posterior sentencia 669/2018 de 26
de noviembre, recuerda que sobre los préstamos en moneda extranjera, se ha elaborado
una doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias
de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, y de 20 de
septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, sentencias ya citadas más arriba)
y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre
y 599/2018, de 31 de octubre (ya citadas), a cuya doctrina debe estarse por razones de
seguridad jurídica, de acuerdo con la cual :
“i) no se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la
iniciativa de interesarse por el producto fuera del cliente ni por el hecho de que no
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hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación
contractual, e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la
negociación con el cliente;
ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para
calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa
moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser
sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y
comprensible (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir, si no superan el control de
transparencia;
iii) la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de
garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este
respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha
de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser
comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a
su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de
apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató,
sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de
dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el
prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo
denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le
será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de
devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos;
iv) la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en
relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a
todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos
del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y
los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible
incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio
importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13: se trata de verificar si el
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profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa
con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una
negociación individual. “
Así las cosas, trasladando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se alcanza la
conclusión de que la parte actora no recibió de parte de la entidad demandada toda la
información necesaria, adecuada y suficiente al producto contratado. La parte
demandada no ha aportado a los autos prueba que permita concluir que dicha
información se proporcionó a la parte prestataria en los términos exigidos, destacando la
ausencia de una prueba documental en la que se acredite la verdadera información
facilitada a la parte actora con carácter previo a la suscripción de ambos préstamos,
información que tampoco consta que fuera suministrada a aquella por parte del SEPLA,
por más que uno de los demandantes estuviera afiliado a dicho sindicato al tiempo de
suscribir el primer préstamo, de hecho en el acuerdo de colaboración suscrito entre el
SEPLA y el entonces Banco Popular (aportado por la entidad demandada como
documento nº3) no se hace referencia alguna a los riesgos inherentes a este tipo de
hipotecas cuyas condiciones se recogen en el mismo, luego no hay indicio alguno que
permita entender que el demandante acudió a la entidad bancaria conociendo el
producto a través de la información proporcionada por el sindicato, como por otra parte
se pone de manifiesto por el SEPLA en la comunicación remitida a este juzgado. Y el
hecho de que la iniciativa en la contratación partiera de la parte demandante, extremo
que fue admitido por el actor, no excluye en modo alguno la insuficiencia e
inadecuación de la información obtenida. En definitiva, no consta que el aquí
demandante a través del sindicato, ni a la vista de la prueba practicada se puede
concluir, que el banco le diera a él o a su esposa, toda la exigida, conforme a lo
expuesto más arriba y el hecho de que cuando se suscribió el segundo préstamo, ya
contaran con otro, también en divisa extranjera, suscrito aproximadamente dos años
antes, no implica, por sí, el conocimiento que la entidad demandada pretende en la parte
prestataria sobre los riesgos y funcionamiento de este tipo de préstamos, máxime
teniendo en cuenta que la cuota del préstamo del año 2.007 no había sufrido un
incremento relevante que pudiera alertar a los prestatarios, a diferencia de lo que
sucedió a partir de finales de 2.010-principios de 2.011. En suma, no hay prueba que
permita concluir que la parte demandante estuviera debidamente informada de los
riesgos inherentes a este tipo de hipotecas (y en particular de la posibilidad de
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materializar un deuda mayor que la inicialmente asumida), como de hecho ha sucedido
a lo largo de la vida de ambos préstamos, al tiempo de suscribir ninguno de los
préstamos, extremo ha de valorarse atendiendo al tiempo de su suscripción.
Por consiguiente, se considera la prueba obrante en autos insuficiente a la hora de
entender cumplimentado por la parte demandada la carga de la prueba que le compete
sobre haber facilitado la adecuada información al cliente para la constitución de su
voluntad negocial, pues la conclusión alcanzada por esta juzgadora es que el cliente (los
prestatarios) decidieron contratar el producto bajo el convencimiento de que, en síntesis,
ahorrarían dinero en el pago de las cuotas, si bien conscientes de que, siendo el
préstamo en divisa extranjera, era susceptible de alterarse su tipo de cambio. Sin
embargo, la posible afectación al importe del capital pendiente de pago exigía una
explicación adicional, expresamente orientada a ello, más allá de lo expresado en la
escritura, de modo que el cliente fuera consciente de que el riesgo se extendía a tal
extremo fundamental del contrato, de modo que durante la vida del préstamo pudiera
aumentar el capital pendiente pese al abono regular de las cuotas de liquidación
periódica, sobre todo habida cuenta de la facultad de vencimiento anticipado con la que
contaba el banco. Y como quiera que no se ha considerado acreditado suficientemente
por la parte demandada que se facilitara esa información adicional (ni se infiere de la
documental, ni resulta del interrogatorio del actor ni se ha contado con otra prueba al
respecto), la cual es esencial que sea conocida por el prestatario, pues hubiera podido
alterar su decisión de concertar al citado préstamo, se considera que no se cumplieron
los deberes de transparencia material y que las cláusulas impugnadas han de ser
declaradas nulas por abusivas, conforme la normativa y criterios jurisprudenciales
anteriormente citados, sobre todo si se tiene en cuenta: por un lado, la falta de perfil
inversor de los actores (piloto y técnico de operaciones) –quienes no consta que tuvieran
conocimientos ni formación financiera, ni poseían acciones, ni divisas, ni ningún otro
producto financiero medianamente complejo-; y por otro, la inexistencia de oferta
vinculante y advertencias especiales y concretas por el Sr. Notario. Expuesto lo anterior,
deviene innecesario analizar la cuestión desde la perspectiva del error como vicio del
consentimiento.
Por lo que respecta a las consecuencias de dicha nulidad, conforme a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo no son otras que “declarar la nulidad parcial del
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contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del
préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros”, y
es que “la nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio
para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del
capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por
abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente
(sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-
26/13, apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece
el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el
mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría
subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una
moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las
cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización
que debe realizarse del capital pendiente”, lo que no constituye más que “ la
sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato
(que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en
euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a
las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los
arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación
en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias. Esta sustitución de
régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en
el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto
que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas
abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Ká
sler y Káslerné Rábai, asunto C-2 6/1 3), apartados 76 a 85.”
En cuanto a su forma de determinación, dispone el artículo 219 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que “1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de
dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no
podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del
derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago,
cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en
ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba
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efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2.
En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá
el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las
bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que
se efectuará en la ejecución.”
En el presente caso es evidente que las bases con arreglo a las cuales se ha de efectuar la
liquidación es aplicar, desde la fecha de puesta en vigor de la opción multidivisa, el
índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, así como actualizar el capital
pendiente de amortización, abonando a los demandantes, en su caso, el exceso pagado
por estos como consecuencia de la aplicación de dicho clausulado declarado nulo.
En cuanto al momento para efectuar la liquidación, si bien es cierto que el artículo 219
parece derivarlo a ejecución de sentencia, no parece acorde con su finalidad excluir la
posibilidad de que firme que sea la sentencia, y sin necesidad de obligar a las partes a
acudir a un procedimiento de ejecución, se proceda a dicha liquidación en el seno del
presente procedimiento declarativo, por la vía incidental de liquidación de intereses.
QUINTO.- Intereses legales.
Las cantidades objeto de condena de la presente resolución se incrementarán en el
interés legal correspondiente, desde el momento de su pago por la parte prestataria, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC.
Por otro lado, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que toda sentencia o
resolución que condena al pago de una cantidad de dinero liquida determinará, a favor
del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero
incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto entre las partes o por
disposición especial de la ley. Por ello, la cantidad que debe satisfacer el demandado, al
no existir pacto entre las partes o disposición legal especial que otra cosa establezca, la
misma devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC, es decir, el
interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia
hasta su total y completo pago.
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SEXTO.- Costas
En materia de costas, al tratarse de un supuesto de estimación íntegra a la demanda, las
mismas han de ser impuestas a la parte demandada, ex artículo 394 LEC.
Vistos los preceptos legales y demás de aplicación,
FALLO
Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE
USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de sus asociados
y ,
representados por el Procurador de los Tribunales Francisco Toll Musterós contra
BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Eduardo Codes Feijoo,
debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por falta de
transparencia y abusividad, de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las
partes mediante escritura de fecha 24 de octubre de 2.007 y 22 de enero de 2.010, en los
contenidos relativos a la opción multidivisa, subsistiendo la vigencia de ambas
escrituras en todo lo no afectado por la declaración de nulidad y que el efecto de dicha
nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por la parte
demandante es el saldo vivo de los respectivos préstamos hipotecarios referenciado a
euros, resultante de disminuir al importe prestado (168.000 € y 106.000 €
respectivamente), la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto
de principal e intereses, con el interés legal devengado desde la fecha del pago,
aplicando como índice de referencia el Euribor más el diferencial pactado en ambas
escrituras, conforme se determine en ejecución de sentencia y condenando a la entidad
demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, a recalcular y rehacer, con
exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización de dichos préstamos y
a restituir a los actores las cantidades percibidas en exceso de las cuotas devengadas,
teniendo en cuenta cualesquiera comisiones y gastos pagados con ocasión de la
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Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 24081/2018 25 de 25
aplicación del clausulado multidivisa, así como al pago de las costas procesales casadas
en esta instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que
contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de
veinte días desde el siguiente a la notificación. El recurso será resuelto por la Audiencia
Provincial de Madrid previa la constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta
IBAN ES55 0049 5284 0002 04 4081 18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general
de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá realizarse en la
cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo
“beneficiario”: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid; y en el campo
“observaciones” o “concepto” habrán de consignarse los siguientes dígitos: 5284 0002
04 4081 18.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1 /2009
Disposición Adicional 15).
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación
adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública
por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los
fines propios de la Administración de Justicia.
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