© Copyright 2015 by K&L Gates LLP. All rights reserved.

Piotr Kunicki, radca prawny, K&L Gates

Rażąco niska cena, rażąco niskie ceny jednostkowe,inżynieria cenowa w orzecznictwie KIO

Warszawa, 26 listopada 2015 r.

K&L GATES BUSINESS SOLUTIONS: Where Law Meets Business

Nowelizacja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Wszczęcie procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego:

Cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; i

budzi wątpliwości zamawiającego;

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

1klgates.com

Rażąco niska cena

O jakiej cenie mówimy:

Definicja ceny według ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług

Cena całkowita zawarta w ofercie

Cena jednostkowa

Cena ryczałtowa i cena kosztorysowa

2klgates.com

Punkt odniesieniaPrzedmiot zamówienia

Czy przedmiot zamówienia to to samo co szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego?

Co z zamówieniami uzupełniającymi oraz VAT?

Kto ocenia wystąpienie wątpliwości.

3klgates.com

Punkt odniesienia (2)Przedmiot zamówienia

Jakie znaczenie ma wartość szacunkowa w przypadku zamówień opartych na formule „projektuj i buduj”?

Jakie znaczenie ma w takim przypadku treść PFU?

Jakie znaczenie ma wartość szacunkowa w przypadku zamówień opartych na formule „buduj”?

4klgates.com

Punkt odniesienia (3) W wyroku KIO z dnia 27.09.2013 r., KIO 2181/13 Izba oddaliła odwołanie

dotyczące rażąco niskiej ceny stwierdzając, że „Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny (…). Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców”.

W wyroku KIO z dnia 14.02.2008 r., KIO/UZP 73/08 Izba oddaliła odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny wskazując, że „różnica pomiędzy ceną Firmy … a cenami pozostałych ofert, zwłaszcza oferty … nie jest znaczna, a na pewno nie jest to różnica, którą można uznać za rażącą. Cenę za rażąco niską można by uznać w wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej zamówienia”.

5klgates.com

Szczególny przypadekCena ofert jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

Czy przypadek ten łączy się z automatyzmem wszczęcia procedury wyjaśniającej?

Jak liczymy średnią arytmetyczną – wszystkie oferty, czy tylko te które nie podlegają odrzuceniu i zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu?

Co w przypadku jeżeli złożono tylko jedną taką ofertę?

6klgates.com

Procedura wyjaśniająca Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Ustawa zawiera niezamknięty katalog tych elementów, które mogą wpłynąć na niską, ale nie rażąco niską cenę.

Jakie pytania winien zadać Zamawiający?

Jakie wyjaśnienia powinien złożyć wykonawcy i jakimi dowodami je wesprzeć – czy zawsze trzeba złożyć dowody?

7klgates.com

Procedura wyjaśniająca (2) Wyrok z dnia 24 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 858/15 „w piśmie procesowym

z dnia 11 czerwca 2015 r. (…) odwołujący nie wykazał prawidłowości kalkulacji swojej oferty tak przy różnicy w stosunku do cen minimalnych Sekocenbud, jak ikosztorysu inwestorskiego. Nadto Izba ustaliła, że odwołujący wprawdzie udowodnił, że podsiada własny sprzęt na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie wykazał jednak jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu osiąga. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że dowód z opinii biegłego nie został skutecznie przez odwołującego podważony i przyjęła jego wiarygodność i moc dowodową”.

Wyrok z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15 i KIO 1584/15 - „Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko) „instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

8klgates.com

Rażąco niska cena jednostkowa?

Czy więc ceny jednostkowe mogą być rażąco niskie?

W jakim trybie zamawiający wyjaśnia ceny jednostkowe: art. 90 ust. 1, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp?

Czy wykonawca ma obowiązek udzielania wyjaśnień co do cen jednostkowych i jakie wiążą się z tym ryzyka?

Czy konstrukcja ceny jednostkowej (sposób jej skalkulowania) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i czy jest to zależne od charakteru wynagrodzenia (ryczałt i kosztorys)?

Czy zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji?

Co to jest tzw. „inżynieria cenowa”?

9klgates.com

Inżynieria cenowa?Wyrok z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt 2734/14 „(…) w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w momencie kształtowania warunków zamówienia a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu (…)

ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystać niedoszacowanie zamawiającego ilości robót jakie będą rzeczywiście wykonane i po to by wykonać na rzecz Zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza dobre obyczaje kupieckie. (…) takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości zaoferowania cen jednostkowych oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania zamówienia w tak drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez Zamawiającego w jego szacunku a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców”.

10klgates.com

Inżynieria cenowa? (2)Wyrok z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2185/14„Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.124.520.419,53 zł. Wśród złożonych ofert, oferta Odwołującego była druga w kolejności pod względem ceny. (…) Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że powziął podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz że jego wątpliwości wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak i poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny. (…) Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił w pewnych granicach zoptymalizowanie przekazanej dokumentacji stosownie do wyników badań geotechnicznych, jakie wykonawca winien przeprowadzić w trakcie realizacji umowy. Wykonawca doszedł do przekonania, że dokumentacja geotechniczna Zamawiającego jest niewystarczająca i zlecił przeprowadzenie dodatkowych badań, a na podstawie wyników tych badań uzyskał pewność co do możliwości zoptymalizowania pewnych rozwiązań projektowych w sposób i w stopniu dozwolonym przez Zamawiającego oraz przynoszącym wymierne oszczędności.Zamawiający, (…) odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, w uzasadnieniu odrzucenia podając, że wykonawca zaproponował wykonanie części przedmiotu zamówienia nie w oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację projektową i STWiORB, lecz w oparciu o własne rozwiązania techniczne, do zastosowania których nie był uprawniony”.

11klgates.com

Co nas czeka w przyszłości?Zgodnie z obowiązującym już art. 69 Dyrektywy 2014/24/UE, której termin na implementację do polskiego porządku prawnego mija 18 kwietnia 2016 r.:

1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.

2. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:a. ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;b. wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy

produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;c. oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;d. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2;e. zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71;f. możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.

3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.

Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2”. Jak widać zatem, przepisy prawa unijnego niewiele się zmieniły, a zatem i dotychczasowe orzecznictwo TSUE pozostaje aktualne względem zagadnienia rażąco niskiej ceny.

12klgates.com

DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ

dr Piotr Kunicki, Senior AssociateT +48.22.653.4266piotr.kunicki@klgates.com

14klgates.com

K&L Gates Jamka sp. k.Pl. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawatel. 48.22.653.4200; fax 48.22.653.4250www.klgates.com

15