“ทฤษฎรฐธรรมนญ ” ของ Carl Schmitt

ปยบตร แสงกนกกล

Carl Schmitt เรมตนศกษากฎหมายท Berlin ในป ๑๙๐๖ จากนนไดศกษากฎหมายตอท Strasbourg ซงตอนนนยงเปนสวนหนงของเยอรมน ในป ๑๙๑๐ ดวยวย ๒๒ ป Schmitt ไดเสนอสารนพนธชนแรก คอ Über Schuld und Schuldarten เกยวกบขอความคดเรองความผดในกฎหมายอาญา พรอมกบฝกงานทศาลเมอง Düsseldorf จากนน เขาผลตงานเขยนชนแรกในป ๑๙๑๒ เรอง Gesetz und Urteil ซงมเนอหาเกยวกบการตความกฎหมายโดยศาล ตอมาเขาจบการศกษาปรญญาเอกในป ๑๙๑๔ โดยทำาวทยานพนธเรอง Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen เกยวกบคณคาและความสำาคญของรฐและปจเจกบคคล

Verfassungslehre หรอ ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ” ตพมพครงแรกในป ๑๙๒๘ ในขณะท Schmitt อายได ๔๐ ป ชวงเวลานน Schmitt ถอไดวาเปนหนงในนกกฎหมายเยอรมนรนใหมทชาญฉลาดและนาจบตามอง อยางไรกตาม กตตศพทของเขากยงหางจากนกกฎหมายทฝกฝนและเตบโตมาจากชวงอาณาจกรไรชท ๒ เชน Anschütz, Thoma, Triepel, Kauffmann หากวดกนทชอเสยงเรยงนามและการยอมรบนบถอจากแวดวงนตศาสตรเยอรมนในเวลานน Schmitt คงเปน นก“กฎหมายชายขอบ ”

ในชวงเวลานน วชานตศาสตรในเยอรมนไดแยกการศกษาวชาทฤษฎทวไปวาดวยรฐ (allgemeine Staatslehre) และวชากฎหมายรฐธรรมนญ (Staatsrecht) ออกจากกน ซง Schmitt ไมเหนดวย เขาจงเขยนตำาราชอ Verfassungslehre หรอ ทฤษฎรฐธรรมนญ เพอ“ ”เชอมเอาสองวชาดงกลาว เขาไวดวยกนในชอของ ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ”โดยมงหมายวจารณพฒนาการของลทธวชาการกฎหมายรฐธรรมนญทครอบงำาเยอรมนอยในเวลานน และนำาเสนอขอความคดรฐธรรมนญและ

กฎหมายทแตกตางออกไป ซง ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ” ของ Schmitt ไดการตอบรบอยางดเยยมในแวดวงนตศาสตรเยอรมน

ในบทความนจะนำาเสนอความคดของ Schmitt ทปรากฏอยในงาน ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ” (๒.) ขอวจารณตอรฐธรรมนญไวมาร และระบบ

รฐสภา (๓.) ตลอดจนขอเสนอวาใครคอผพทกษรฐธรรมนญ (๔.) อยางไรกตาม เพอใหเขาใจพนฐานความคดของ Schmitt ในเบองตน จำาเปนตองอธบายถงพนฐานทฤษฎกฎหมายของเขาโดยสงเขป (๑.)

๑. พนฐานทฤษฎกฎหมายของ Carl Schmitt โดยสงเขป1 โครงความคดทางทฤษฎกฎหมายของ Carl Schmitt ตงอยบนพน

ฐานของทฤษฎ “อำานาจตดสนใจนยม” (décisionnisme) ใน Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis หรอ กฎหมายและคำาพพากษา“ : บทวเคราะหปญหาของการปฏบตของศาล ” (1912) ซงเปนงานชนสำาคญชนแรกของเขา Schmitt ไดปฏเสธความคดทวากฎหมายคอการแสดงออกซงเจตจำานงของฝายนตบญญตและไมเหนดวยกบวธการปรบใชกฎหมายทเปนนามธรรมทวไปเขากบขอเทจจรงทเปนรปธรรมโดยนำาวธมาจากวชาตรรกศาสตรทเรยกวา Syllogism มาใช Schmitt เหนวาในทกการตดสนใจใดๆของการกระทำาทมลกษณะทางตลาการ เปนหวงเวลาของดลพนจซงทำาใหการตดสนใจแตละครงมเนอหาแตกตางกนไปตามแตเจตจำานงของผใชและตความกฎหมาย

งานของ Schmitt ตอบโตความคดทครอบงำาวงการนตศาสตรของเยอรมนในเวลานน เขาเหนวา ประเดนปญหาใจกลางของกฎหมายรฐธรรมนญไมไดเกยวอะไรแมแตนอยกบเรองความเปนกฎเกณฑของ

1 ในสวนนผเขยนคนควาจาก Jean-Cassien BILLIER et Agalé MARYIOLI, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin, 2001, pp.170-178 ; Jean-François KERVEGAN, « La critique schmittienne du normativisme kelsénien » in Le droit, Le politique autour de Max Weber, Hans Kesen, Carl Schmitt, L’Harmattan, 1995, pp.229-241 ; Carl SCHMITT, Les trois types de pensée juridique, traduction de Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934) par M. Köller et D. Séglard, PUF, 1995

2

เนอหาทมผลบงคบในทางกฎหมายหรอศลธรรม แตอยท ใครเปนผม“อำานาจตดสนใจ ตางหาก”

ทฤษฎกฎหมายของ Schmitt ตงอยบนพนฐานของการแบงแยกระหวาง กฎหมาย กบ การสรางกฎหมาย ซงเปนทฤษฎทตรงกนขาม“ ” “ ”กบทฤษฎดงเดมทแบงแยกเปนกฎหมายทรฐไมไดตราขน (เชน กฎหมายธรรมชาต กฎหมายของพระเจา) กบกฎหมายทรฐตราขน (positive law)

ความคดของ Schmitt ในหลายสวนเปนผลจากขอวจารณทเขาตองการตอบโตพงตรงไปทความคดแบบ กฎเกณฑนยม“ ” (Normativisme) และนตรฐ-เสรนยมของ Hans Kelsen ซงเปนศตรคแขงรวมสมยของเขา2 พนฐานความคดของ Schmitt ในเรองกฎหมาย คอ การนำา ความเปนการเมอง เชอมตอกบ ความเปนกฎหมาย โดยท “ ” “ ”ความเปนการเมอง อยเหนอ ความเปนกฎหมาย ซงพวกกฎเกณฑ“ ” “ ”

นยมไมยอมรบเดดขาด เพราะ พวกเขาเหนวา ความเปนการเมอง ไมใช“ ”เรองของกฎเกณฑ แตอยในสวนของ สงทควรจะเปน “ ” (Sein) ในขณะทระบบกฎหมายนนเปนระบบปดซงตงอยบนกฎเกณฑ (norm) ซงเปน สง“ทเปนอย ” (Sollen)

Schmitt เหนวา กฎหมายไมอาจบงคบใชไดดวยตวของมนเอง กฎหมายไมสามารถตความหรอกำาหนดนยามหรอบงคบการไดดวยตวของมนเอง กฎเกณฑ (norm) ไมมทางเกดขนไดหากปราศจากซงอำานาจในการ ตดสนใจ เขาไปสราง กำาหนด ใหความหมาย และบงคบใชกฎเกณฑ “ ”Schmitt จงไมเหนดวยกบความคดของ Kelsen ทเสนอวาความสมบรณของกฎเกณฑหนง (เชน กฎเกณฑ B) ตงอยบนอกกฎเกณฑหนง (เชน กฎเกณฑ A) ทกำาหนดวธการเกดขนและดำารงอยของกฎเกณฑนน

2 ความขดแยงของทงคเรมตนตงแตในชวงป ๑๙๒๐ เรอยมาจนกระทงเผยใหเหนชดเจนทสดเมอ Schmitt  ปฏเสธไมรวมลงชอในคำารองของนกวชาการทไมเหนดวยกบการปลด Kelsen ออกจากตำาแหนงศาสตราจารยมหาวทยาลย Cologne ในป ๑๙๓๓ ไมเพยงแต Schmitt แสดงออกใหเหนถงการไมปกปองเสรภาพทางวชาการของ Kelsen เทานน ในป ๑๙๓๖ เขายงไดเผยจดยนตอตานยวอยางชดแจงในงานประชมวชาการของสนนบาตนกกฎหมายชาตสงคมซงเขาเปนประธาน Schmitt ยนยนวา “สำาหรบเราแลว ผเขยนชาวยวไมมอำานาจใด แมจะเปนอำานาจทางวชาการอนบรสทธกตาม”

3

(กฎเกณฑ B) ไว เชน คำาพพากษาของศาลเกดจากการปรบใชกฎเกณฑของกฎหมาย และเนอหาของกฎหมายกเกดจากการปรบใชบทบญญตรฐธรรมนญ กฎเกณฑนยม (Normativisme) แบบ Kelsen จงเปนรปแบบประมดทกำาหนดวาการสรางกฎเกณฑทงหลายเกดจากการปรบใชสบสายมาจากกฎเกณฑทอยในลำาดบชนสงกวา เจาหนาทฝายปกครองใชอำานาจและผพพากษาตดสนคดโดยปรบใช-สบสายจากกฎหมาย รฐสภาตรากฎหมายโดยการปรบใช-สบสายมาจากรฐธรรมนญ และผสถาปนารฐธรรมนญตรารฐธรรมนญโดยการปรบใช-สบสายมาจากกฎเกณฑสงสดในจนตภาพท Kelsen เรยกวา Grundnorm หรอ กฎเกณฑพนฐาน “ ”Schmitt วจารณวา โดยธรรมชาต ตวกฎหมายไมอาจบงคบใชไดดวยตนเอง องคกรผบงคบใชกฎเกณฑทเปนนามธรรมทวไปใหเขากบสถานการณเฉพาะรปธรรม จะสามารถกระทำาเชนนนได กเพราะมองคประกอบ ๒ ประการ คอ กฎเกณฑ และการตดสนใจขององคกรผมอำานาจบงคบใชกฎเกณฑ ดงนน อำานาจตดสนใจ จงเปนองคประกอบสำาคญท“ ”ทำาใหกฎเกณฑบงเกดผลเปนรปธรรม หาใชกฎเกณฑในลำาดบสงกวาแบบท Kelsen เสนอไม Schmitt เหนตอไปวา ฐานของกฎเกณฑทางกฎหมายทงหลาย จงไมใชกฎเกณฑทางกฎหมายดวยกน แตเปนอำานาจ ดงทเขายนยนวา ระเบยบทางกฎหมายกเหมอนกบระเบยบอนๆ ทตงอยบนพน“ฐานของการตดสนใจ ไมใชตงอยบนพนฐานของกฎเกณฑ”3

๒. รฐธรรมนญและอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ๒.๑. ความหมายของรฐธรรมนญ ในสวนแรกของ Verfassungslehre ตงแตบทท ๑ ถงบทท ๔

Schmitt ไดอธบายการนยาม รฐธรรมนญ ในหลายความหมาย ตงแต“ ”ความหมายอยางกวาง ความหมายอยางแคบ ความหมายในทางปฏฐาน และความหมายอดมคต

รฐธรรมนญในความหมายอยางกวาง ซง Schmitt เรยกวา ขอความคดสมบรณของรฐธรรมนญ หรอ รฐธรรมนญในฐานะ“ ” “

3 Carl SCHMITT, Théologie politique, Gallimard, 1988, p.20.

4

ทงหมดทงมวลอนเปนเอกภาพ” นน เขาอธบายวารฐธรรมนญนยน อาจแบงไดสองความหมาย ในความหมายแรก รฐธรรมนญ คอ โครงสรางอยางกวางของหนวยทางการเมองและระเบยบทางการเมอง ซงรฐธรรมนญในความหมายนกคอรฐนนเอง อกความหมายหนง รฐธรรมนญ คอ ระบบปดของกฎเกณฑทงหลาย เปนกฎหมายพนฐานทวางหลกเกณฑใหแกกฎหมายอนๆ หรอเปนกฎเกณฑแหงกฎเกณฑนนเอง ในความหมายน จงขนกบความเปนกฎเกณฑและลำาดบชนของกฎหมาย4

Schmitt เรยกรฐธรรมนญในความหมายอยางแคบวา ขอความ“คดสมพทธของรฐธรรมนญ หรอ รฐธรรมนญในฐานะความหลาก” “หลายของกฎหมายเฉพาะ” รฐธรรมนญ คอ การรวมกนของบรรดากฎหมายรฐธรรมนญทงหลายเขาไวดวยกน ในความหมายน เปนการพจารณาลกษณะของรฐธรรมนญในทางรปแบบซงแตกตางจากการพจารณาในทางเนอหา บรรดากฎหมายรฐธรรมนญทนำามารวมกนนนจะมเนอหาอยางไรกไดขอเพยงแคนำามารวมกนเปนรฐธรรมนญตามรปแบบเกดเปนรฐธรรมนญหนงเดยวกเพยงพอแลว รปแบบ ทวาแสดงออกได“ ”ในสองลกษณะ ลกษณะแรก ความเปนลายลกษณอกษร รฐธรรมนญตองเปนลายลกษณอกษร เพอความแนนอนชดเจนวาบทบญญตใดทเปน รฐธ“รรมนญ และทราบไดวามบทบญญตแหงกฎหมายอนขดกบรฐธรรมนญ”หรอไม ลกษณะทสอง กระบวนการแกไขรฐธรรมนญแบบแกไขยากกวากฎหมายอน เพอประกนใหรฐธรรมนญมสถานะทมนคงและมระยะเวลาการบงคบใชทยาวนาน จงตองกำาหนดใหแกไขไดยากกวาการแกไขกฎหมายอนๆ5

ในสวนของรฐธรรมนญในความหมายอดมคต Schmitt เหนวา รฐธรรมนญในความหมายนเปนการนำาความคดทางการเมองเขาไปผสมกบรฐธรรมนญ โดยอางวารฐธรรมนญทแทจรงตองตอบสนองตออดมการณทางการเมอง แตละฝายตางพยายามชวงชงการนยามวารฐธรรมนญคอ

4 Carl SCHMITT, Théorie de la constitution, traduction de Verfassungslehre par Lilyane DEROCHE, PUF, 1993, pp.131-139.5Ibid., pp.141-150.

5

อะไร โดยนำาอดมการณทางการเมองของฝายตนเขาไปเปนสวนผสม หากรฐธรรมนญใดทไมมบทบญญตทสะทอนถงอดมการณของฝายตน กถอวารฐธรรมนญนนไมใชรฐธรรมนญทแทจรง ดงปรากฏใหเหนจากการตอสกนระหวางกระฎมพเสรนยมกบสมบรณาญาสทธราชย ฝายกระฎมพเสรนยมจำาเปนตองสรางขอความคดหรอหลกการพนฐานเพอเปนปจจยในการจำาแนกรฐธรรมนญทแทจรง ไดแก การรบรองสทธและเสรภาพของบคคล และการแบงแยกอำานาจ ดงนน รฐธรรมนญในความหมายอดมคตของพวกนตรฐแบบกระฎมพจงตองมบทบญญตทรบรองหลกการแบงแยกอำานาจและรบรองสทธขนพนฐาน6

Schmitt ไมเหนดวยกบการใหความหมายรฐธรรมนญทงแบบอยางกวาง อยางแคบ และแบบอดมคต สำาหรบ Schmitt แลวการใหนยามแกรฐธรรมนญตองเปนความหมายแบบปฏฐานหรอ positive เทานน รฐธรรมนญในความหมายแบบปฏฐาน มสององคประกอบ ไดแก การกระทำาอนเกดจากอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ (Pouvoir constituant) และการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการกำาหนดรปแบบและประเภทของหนวยทางการเมอง จะเหนไดวา Schmitt ใหความสำาคญกบ อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ “ ”และ การตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ดงนน “ ”รฐธรรมนญจงไมอยภายใตกฎเกณฑใดๆทงสน ทกอยางขนกบการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ซงอาจเปนประชาชนในกรณทเปนประชาธปไตย และเปนกษตรยในกรณทเปนราชาธปไตย

Schmitt ยดถอความหมายของรฐธรรมนญในทางปฏฐานหรอ positive และการแบงแยก รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) ออกจาก กฎหมายรฐธรรมนญ “ ” (Verfassungsgesetz) อยางยง ดงนน เมอ

อานงานของ Schmitt โดยเฉพาะอยางยง ทฤษฎรฐธรรมนญ หรอ“ ” Verfassungslehre แลว หากปรากฏคำาวา รฐธรรมนญ“ ” (Verfassung) เมอไร ยอมหมายถง รฐธรรมนญในฐานะเปนการ

6 Ibid., pp.167-172.

6

ตดสนใจฝายเดยวของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการกำาหนดประเภทและรปแบบของหนวยทางการเมองเสมอ ไมใชหมายถงรฐธรรมนญลายลกษณอกษรแตละฉบบดงเชนทใชกนในประเทศตางๆเทานน

๒.๒. รปแบบการเกดขนของรฐธรรมนญใน Verfassungslehre (1928) หรอ ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ”

Schmitt แบงรปแบบการเกดขนของรฐธรรมนญออกเปน ๒ รปแบบ ไดแก รฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการกระทำาหลายฝาย และรฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการกระทำาฝายเดยว

รฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการกระทำาหลายฝาย เปนขอตกลงสรปรวมกนระหวางบรรดาหนวยทางการเมองผถออำานาจสถาปนารฐธรรมนญซงเปนอสระตอกน รฐธรรมนญจะกำาหนดสถานะทางการเมองของแตละหนวยทางการเมองทเขารวมตกลงกน ลกษณะของรฐธรรมนญในรปแบบนจะแตกตางกนไป เราเรยกวา Convention ในกรณทเปนการจดระเบยบของฐานนดร (Ständestaat) ขอตกลงทเปนรฐธรรมนญกเปนการเจรจาตกลงกนระหวางฐานนดรทงสาม ไดแก ขนนาง พระ และฐานนดรทสาม สวนกรณทแตละรฐซงเปนอสระไดเขามารวมตกลงรวมตวกนเปนสหพนธอยางถาวรอนประกอบดวยรฐทลงนามตกลงรวมกน ขอตกลงทเปนรฐธรรมนญนน เรยกวา Pact รฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการตกลงกนของหลายฝายนอาจเปนการ ประนประนอมทาง“รฐธรรมนญ ของบรรดาพลงทางการเมองทงหลายเพอรกษาสถานะดง”เดม (statu quo) ของตนใหไดในหวงเวลาทยงไมมพลงทางการเมองใดชนะแบบเบดเสรจ7

Schmitt ไดยกตวอยางเปนรปธรรมของรฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการกระทำาหลายฝายไว ไดแก รฐธรรมนญของสมาพนธรฐเยอรมนเหนอในป ๑๘๖๗ และรฐธรรมนญอาณาจกรไรชในป ๑๘๗๑ ตาม7 Renaud BAUMERT, La découverte du juge constitutionnel, entre science et politique. Les controverses doctrinales sur le contrôle de la constitutionnalité des lois dans les Républiques française et allemand de l’entre- deux-guerres, LGDJ, 2009, p.454.

7

รฐธรรมนญทงสองฉบบน เกดจากขอตกลงซอนกนสองกรณ ขอตกลงแรก คอ ขอตกลงระหวางรฐสมาชก ขอตกลงทสอง คอ ขอตกลงระหวางกษตรยกบรฐสภา Schmitt เหนวา ถาขอตกลงใดขอตกลงหนงเปน ขอ“ตกลงอยางแทจรง อกขอตกลงทเหลอกตองเปน ขอตกลงทาง” “รฐธรรมนญปลอม ทกหนวยการเมอง ยอมมผทรงอำานาจสถาปนา”รฐธรรมนญไดเพยงหนงเดยว ดงนน รปแบบคกนระหวาง กษตรย“ -รฐสภา จงไมอาจกอตงการตดสนใจทางการเมองอยางแทจรงได แตเปน”เพยง การประนประนอมเพอประวงเวลา เลอนการตดสนใจทางการเมอง“ ”อยางแทจรง

รฐธรรมนญซงเปนผลมาจากการกระทำาฝายเดยว คอ รฐธรรมนญทเกดจากการตดสนใจทางการเมองฝายเดยวของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ รฐธรรมนญในรปแบบนจงเปนการกระทำาตามเจตจำานงของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการกำาหนดรปแบบใหแกหนวยทางการเมอง การดำารงอยของรฐธรรมนญนเปนไปตามการตดสนใจทางการเมองนนเอง

๒.๓. อำานาจสถาปนารฐธรรมนญVerfassungslehre (1928) ของ Schmitt ใหความสำาคญกบ

อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ “ ” (Pouvoir constituant) อยางมาก จะเหนไดจากเขาอทศหนงบทใหแกเรองดงกลาว และยงไดกลาวถงอกหลายครงในบทอนๆ Schmitt นำาความคดเรอง อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ“ ” (Pouvoir constituant) ของ Sieyès กลบมาพจารณาใหม8 และดวยลกษณะสงสด เดดขาด และไมมขอจำากดใดๆของอำานาจสถาปนารฐธรรมนญนเอง Schmitt ไดนำามาใชเชอมโยงเขากบ รฐธรรมนญ“ ” (Verfassung) และอธบายวาในหวงเวลาทผทรงอำานาจสถาปนา8 งานของ Sieyès ทไดนำาเสนอความคดเรอง อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ “ ” (Pouvoir constituant) มอยสองชน ไดแก Essai sur les privilèges และ Qu’est-ce que le Tiers état ? ซงพอสรปอยางกระชบไดวา อำานาจสถาปนารฐธรรมนญซงไมอาจถกจำากดไดดวยกฎเกณฑใดๆตองใชทงเพอทำาลายระเบยบซงดำารงอย (ระเบยบของสงคมฝรงเศสในเวลานนทใหอภสทธแกชนชนพระและขนนาง) และทงเพอสรางระเบยบใหม (กอตงระเบยบใหมทใหประโยชนแก ชาต ซงไดแกฐานนดรทสาม“ ” )

8

รฐธรรมนญไดใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญเพอกอตงสถาปนารฐธรรมนญนนเปน หวงเวลาทางการเมองของกฎหมาย“ ”9

Schmitt อธบายวา อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ “ ” (Pouvoir constituant) คอ เจตจำานงทางการเมองซงอำานาจของมนไดกระทำาการตดสนใจอยางเปนรปธรรมถงประเภทและรปแบบของการดำารงอยทางการเมองโดยเฉพาะ การตดสนใจตามเจตจำานงทางการเมองดงกลาวนไดสรางความสมบรณตอบรรดากฎเกณฑทางรฐธรรมนญทงหลายทตอเนองตามมา10

รฐธรรมนญไมไดตงอยบนกฎเกณฑทางกฎหมายหรอหลกการใดๆทมมากอนหนานน เมอไมไดขนกบกฎเกณฑใดๆ การตดสนใจทางการเมองทปรากฏออกมาในรปของรฐธรรมนญจงเปนการแสดงใหเหนถงความสามารถของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการเปดเผยเจตจำานงของตนใหปรากฏเปนการกอรปขนขององคกรทางการเมอง อำานาจสงสดจะทรงอำานาจและมพลงไดกดวย การตดสนใจ ซงเปนการตดสนใจ ใหสง“ ” “หนงดำารงอย ทำานองเดยวกนกบท” Schmitt เคยเสนอไวใน Politische Theologie - เทววทยาทางการเมอง (1922) วา องคอธปตยเปนผตดสนใจวาเมอไรเปนสภาวะยกเวน Schmitt เหนวาความสมบรณทางกฎหมายของรฐธรรมนญไมไดเกยวของอะไรกบความเปนกฎเกณฑ หรอลำาดบชนของกฎหมาย ไมจำาเปนตองมกฎเกณฑใดๆมาเปน มาตรวด วา“ ”รฐธรรมนญสมบรณหรอไม เพราะ รฐธรรมนญสมบรณโดยตวของมนเองเนองจากเกดจากการตดสนใจและเจตจำานงทางการเมองของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ดงนนการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญจงเปนองคประกอบสำาคญสงสดทกอตงรฐธรรมนญ (Verfassung) โดยตรง11

9 Jean-François KERVEGAN, Que faire de Carl Schmitt ?, Gallimard, 2011, p.189. 10 Carl SCHMITT, Théorie de la constitution, traduction de Verfassungslehre par Lilyane DEROCHE, PUF, 1993, pp.211-212.11 Ibid, p.212.

9

ในสวนของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญนน Schmitt อธบายวามไดหลายรปแบบตามแตละยคสมย ในยคกลาง พระเจาเทานนทเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ตอมาในยคปฏวตฝรงเศส Sieyès ไดสรางทฤษฎอำานาจสถาปนารฐธรรมนญเปนของชาต (Nation) ซงชาตในความหมายนกคอประชาชนนนเอง นบตงแตศตวรรษท ๑๘ เปนตนมา กษตรยไมไดกลายเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญอกตอไป แตเปนมนษยทงหลายทมอำานาจในการตดสนใจกำาหนดประเภทและรปแบบของหนวยทางการเมอง ตอมา ในยคการฟ นฟกษตรยของฝรงเศส (La Restauration) ตงแตป ๑๘๑๕-๑๘๓๐ กษตรยกลบมาเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญอกครง กษตรยเปนผทรงอำานาจเตมในการกำาหนดรปแบบของหนวยทางการเมองและกอตงรฐธรรมนญขน แมรฐธรรมนญนจะจำากดอำานาจกษตรยบางประการ แตกษตรยกเปนผสถาปนารฐธรรมนญนขนเอง ในบางกรณ คนสวนนอยอาจเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญกได รฐทถอกำาเนดขนจากการใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญของคนสวนนอยอาจเปนอภชนาธปไตย (aristocracy) หรอคณาธปไตย (oligarchy) กได

ผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญอาจใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในรปแบบแตกตางกนไป ในกรณทกษตรยเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ กษตรยกมอำานาจเตมในการตดสนใจตรารฐธรรมนญและพระราชทานให ซงการตดสนใจของกษตรยดงกลาวเปนการตดสนใจฝายเดยว ในบางกรณกษตรยอาจใหสภาหรอประชาชนมสวนรวมในการตรารฐธรรมนญ หรอกษตรยอาจพระราชทานรฐธรรมนญใหเพราะประชาชนเรยกรองหรอถกกดดนทางการเมอง แตไมวาอยางไรกตาม เมอกษตรยเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญอย การพระราชทานรฐธรรมนญของกษตรยจะเกดจากปจจยใดหรอดวยวธการใด กถอวาเปนการใชอำานาจตดสนใจฝายเดยวของกษตรยผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในเวลานนแตเพยงผเดยว12

12 Ibid, p.218.

10

ในกรณทประชาชนเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ รปแบบการใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญยอมสลบซบซอนขน เพราะ ประชาชนเปนองคอธปตยทไมไดถกกอตงอยางเปนระบบระเบยบ และเปนเอกภาพ เจตจำานงของประชาชนแตละคนไมมทางสอดคลองตองกนไดทงหมด ดงนนการแสดงออกซงการใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญของประชาชน จงตองออกแบบใหเกดการตดสนใจฝายเดยวใหได ไดแก การใหประชาชนออกเสยงประชามตใหความเหนชอบรฐธรรมนญ หรอการใหประชาชนเลอกตงผแทนเขาไปทำาหนาทยกรางและใหความเหนชอบรฐธรรมนญ13

๒.๔. “รฐธรรมนญ ” (Verfassung) กบ กฎหมาย“รฐธรรมนญ ” (Verfassungsgesetz)

ในหนงสอ Verfassungslehre (1928) Schmitt ใหความสำาคญกบขอความคดแบบปฏฐานของรฐธรรมนญมากทสด เพราะเปนการอธบายรฐธรรมนญในฐานะทเปนการเลอกรปแบบและชนดของหนวยทางการเมอง Schmitt เหนวาตองแบงแยกเดดขาดระหวาง

รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) กบ กฎหมายรฐธรรมนญ“ ” (Verfassungsgesetz) ออกจากกน สำาหรบ Schmitt แลว การถอดรอ รฐธรรมนญ ออกเปน กฎหมายรฐธรรมนญ หลายๆสวน “ ” “ ”หรอ กฎหมายรฐธรรมนญ ตางๆประกอบกนขนกลายเป“ ”น รฐธรรมนญ นน เปนความคดทไมอาจยอมรบได“ ” 14

รฐธรรมนญ (Verfassung) ในความหมายแบบปฏฐาน (positive) กำาเนดจากการใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ (Pouvoir constituant) เพอกระทำาการทเรยกวา การกระทำาทางสถาปนา“รฐธรรมนญ ” (Verfassungsgebung) ซงโดยตวของมนเองแลวไมไดเปนกฎเกณฑใดๆ แตเปนการกำาหนดรปแบบของหนวยทางการเมองโดยอาศยการตดสนใจเดยว การกระทำานกอตงสถาปนารปแบบและชนดของหนวยทางการเมอง และเบองหลงของการกระทำาทางสถาปนารฐธรรมนญกคอองคประธานผสามารถกอตงรฐธรรมนญซงกำาหนดรปแบบหนวย13 Ibid, pp.220-222.14 Ibid, p.151.

11

ทางการเมองตามเจตจำานงของตน รฐธรรมนญจงเปนตวเลอกตามจตสำานกของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญซงทำาใหหนวยทางการเมองสมบรณเพอตวของมนเองและดวยตวของมนเอง15

ในสวนของ กฎหมายรฐธรรมนญ“ ” (Verfassungsgesetz) นนจะสมบรณกตอเมอตงอยบนฐานของ รฐธรรมนญ“ ” (Verfassung) อกทอดหนง ดงท Schmitt สรปให

เขาใจโดยงายวา กฎหมายรฐธรรมนญ สมบรณไดตอเมออยบนพนฐาน“ของรฐธรรมนญและในกรอบของรฐธรรมนญ สวนรฐธรรมนญสมบรณไดบนพนฐานของเจตจำานงของอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ”16

ผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญใช

อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ (Pouvoir constituant) กระทำา

การกระทำาทางสถาปนารฐธรรมนญ (Verfassungsgebung)

เพอกอตงสถาปนารฐธรรมนญ (Verfassung) --- รปแบบของหนวยทางการ

เมองเพอไปกำาหนด

กฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz)

การแบงแยกระหวาง รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) กบ กฎหมายรฐธรรมนญ “ ” (Verfassungsgesetz) แบบ Schmitt นสง

ผลถงขอจำากดการแกไขรฐธรรมนญ ดวย Schmitt เหนวา การกระทำาทางแกไขรฐธรรมนญ (Verfassungsänderung) มสถานะตำากวาการกระทำาทางสถาปนารฐธรรมนญ (Verfassungsgebung) ดงนน

15 Ibid, p.152.16 Ibid, p.224.

12

การแกไขรฐธรรมนญ (ändern) จงกระทำาไดเฉพาะการแกไขในสวนของกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) เทานน ไมอาจแกไขในสวนของรฐธรรมนญ (Verfassung) ได กฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) อาจถกแกไขหรอยกเลกไดดวยการกระทำาทางแกไขรฐธรรมนญ (Verfassungsänderung) แตรฐธรรมนญ (Verfassung) ซงเปนการตดสนใจทางการเมองของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ อาจถกแกไขหรอยกเลกไดกดวยการตดสนใจทางการเมองของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญเทานน17

Schmitt อธบายตอไปวา รฐธรรมนญอยในสถานะทไมอาจละเมดได ในขณะทกฎหมายรฐธรรมนญอาจถกประกาศงดเวนการใชบงคบไดในกรณสถานการณยกเวนหรอสถานการณฉกเฉน ในกรณทรฐธรรมนญมบทบญญตวาดวยการสาบานของประมขของรฐหรอองคกรของรฐอนๆใหเคารพรฐธรรมนญนน ยอมหมายถงการสาบานตอรฐธรรมนญ ไมใชสาบานตอกฎหมายรฐธรรมนญหรอสาบานตอบทบญญตวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ การสาบานในความหมายน เปนการแสดงใหเหนวาประมขของรฐและบรรดาองคกรของรฐอนๆยอมรบใน รฐธรรมนญ หรอ“ ”การตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการกำาหนดรปแบบของหนวยทางการเมอง หากเปนเชนน ความผดฐานทรยศชาตทประมขของรฐอาจถกกลาวหาและดำาเนนคด กคอความผดฐานละเมดรฐธรรมนญเทานน ไมรวมถงการละเมดกฎหมายรฐธรรมนญ เชน รฐธรรมนญไวมาร ประกอบไปดวยการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญใน ๕ ลกษณะไดแก ประชาธปไตย สาธารณรฐ สหพนธรฐ ผแทนแบบรฐสภา นตรฐ ถาประมขของรฐละเมดลกษณะการตดสนใจทงหาน กเทากบวาประมขของรฐละเมดรฐธรรมนญและอาจถกกลาวหาและดำาเนนคดฐานทรยศชาต

จากการแบงแยก รฐธรรมนญ ออกจาก กฎหมายรฐธรรมนญ “ ” “ ”ดงกลาว ทำาให Schmitt เหนตอไปวา ในกรณทรฐธรรมนญดบสญอยางสมบรณ (Verfassungsvernichtung) หรอรฐธรรมนญถกยกเลกทง

17 Ibid, p.229-230.

13

ฉบบ (Verfassungsbeseitgung) ยอมไมกระทบตอผลบงคบทางกฎหมายของกฎหมายรฐธรรมนญ กลาวคอ กฎหมายรฐธรรมนญยงคงมผลตอไปเหมอนกฎหมายอนๆ โดยทไมจำาเปนตองตรากฎหมายใหมเพอรบรองกฎหมายรฐธรรมนญ นอกจากน ความขดแยงทางรฐธรรมนญ (Verfassungsstreitigkeiten) จงไมใชกรณทขดแยงกนในระดบกฎหมายรฐธรรมนญ การโตแยงวามการกระทำาทกระทบตอบทบญญตในสวนทเปนกฎหมายรฐธรรมนญจงยงไมถอเปนความขดแยงทางรฐธรรมนญในความหมายน เชน กฎหมายทตราโดยรฐสภาขดหรอแยงกบกฎหมายรฐธรรมนญ เปนตน

๒.๕. การเปลยนแปลงรฐธรรมนญ และความชอบธรรมของรฐธรรมนญทสถาปนาขนใหม

Schmitt ไดแบงแยกการเปลยนแปลงรฐธรรมนญออกเปน ๕ ประเภท ดงน18

ประเภทแรก การดบสญอยางสมบรณของรฐธรรมนญ (Verfassungsvernichtung, Constitutional Annihilation) คอ การยกเลกรฐธรรมนญ (Verfassung - การตดสนใจทางการเมองของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ) ทใชบงคบอย พรอมเปลยนแปลงผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญดวย ไดแก การปฏวตซงไมเพยงแตสามารถยกเลกกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) และรฐธรรมนญ (Verfassung) เทานน แตยงสามารถเปลยนแปลงประเภทของอำานาจสถาปนารฐธรรมนญหรอผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญไดอกดวย การปฏวตประชาธปไตยอาจยกเลกกษตรยผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญแลวเปลยนเปนประชาชนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ในทางกลบกน การปฏวตแบบกษตรยกอาจยกเลกประชาชนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญแลวเปลยนเปนกษตรยผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญแทน

ประเภททสอง การยกเลกรฐธรรมนญ (Verfassungsbeseitgung, Constitutional 18 Ibid, p.237-239.

14

Abrogation) คอ การยกเลกรฐธรรมนญ (Verfassung - การตดสนใจทางการเมองของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ) ทใชบงคบอย โดยไมเปลยนแปลงผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ เชน เหตการณในฝรงเศสเมอป ๑๘๔๘ ๑๘๕๑ ๑๘๕๒ ๑๘๗๐ เปนการเปลยนแปลงรฐธรรมนญแบบยกเลกรฐธรรมนญทงฉบบโดยไมเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญกำาหนด แตไมมการเปลยนแปลงผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ยงคงรกษาใหประชาชนเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญตอไป กรณเหลานจงไมมปญหาเกยวกบความตอเนองของรฐ19

ประเภททสาม การแกไขรฐธรรมนญ (Verfassungsanderung, Constitutional Revision) คอ การเปลยนแปลงเนอหาในบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญ ดวยการยกเลกบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญบางสวน และเพมเตมบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญใหมเขาไปแทน แบงไดเปน

การแกไขรฐธรรมนญซงขดแยงกบรฐธรรมนญ (Verfassungmissachtende) คอ การแกไขบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญโดยไมเปนไปตามกระบวนการทกำาหนดไวในรฐธรรมนญ

การแกไขรฐธรรมนญซงสอดคลองกบรฐธรรมนญ (Verfassungachtende) คอ การแกไขบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญโดยเปนไปตามกระบวนการทกำาหนดไวในรฐธรรมนญ ซงถอวาเปนการแกไขรฐธรรมนญตามความหมายทถกตองและใชอยกนในปจจบน กลาวคอ รฐธรรมนญกำาหนดหมวดวาดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเพอกำาหนดกระบวนการและขนตอนตลอดจนขอจำากดตางๆไว และการแกไขรฐธรรมนญกไดดำาเนนการตามกระบวนการนน

ประเภททส การยกเวนรฐธรรมนญ (Durchbrechung, Statutory Constitutional Violation) คอ การกระทำาทกระทบตอบทบญญตในสวนของกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) ทสำาคญซงมผลตอความสมบรณของกฎหมายรฐธรรมนญเอง กรณนแตกตางจากสามประเภทแรก กลาวคอ ไมใชการ19 Ibid, p.231.

15

ยกเลกหรอแกไขรฐธรรมนญ (Verfassung) แตเปนการกระทำาทสงผลกระทบตอกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) ในสวนทสำาคญ แบงไดเปน

การยกเวนรฐธรรมนญซงขดแยงกบรฐธรรมนญ คอ การกระทำาทสงผลตอการเปลยนแปลงบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญในสวนสำาคญ โดยไมใชกระบวนการแกไขรฐธรรมนญตามทกำาหนดไว เชน รฐประหารของ Louis-Napoléon Bonaparte ในวนท ๒ ธนวาคม ๑๘๕๑ เหตการณครงนน เรมตนจาก Louis-Napoléon Bonaparte ไดรบการเลอกตงเปนประธานาธบด เขาขดแยงกบสภาผแทนราษฎรหลายครง และตองการแกไขรฐธรรมนญในบางประเดนแตรฐธรรมนญ ๑๘๔๘ กำาหนดใหรฐธรรมนญเปนแบบแกไขยาก ครนตองการยบสภาผแทนราษฎรเพอใหมการเลอกตงใหม กไมมบทบญญตในรฐธรรมนญทใหอำานาจแกประธานาธบดในการยบสภาผแทนราษฎรอก ตอมา มการสรางสถานการณใหเกดความวนวาย บคคลสำาคญถกฆา เพอใหสถานการณถงทางตน และ Louis-Napoléon กออกมาฉวยโอกาสแสดงตนเปนวรบรษผคลคลายปญหาดวยการประกาศใชรฐกฤษฎกา ๔ ฉบบซงมผลเปนการยบสภาผแทนราษฎร จะเหนไดวาประธานาธบดใชอำานาจจนสงผลใหสภาถกยบไป ทงๆทรฐธรรมนญไมอนญาตใหยบสภาได ตวอยางอกกรณ กเชน รฐธรรมนญกำาหนดวาระของรฐสภาไว แตรฐสภาตรารฐบญญตเพอขยายวาระของตนออกไป

การยกเวนรฐธรรมนญซงสอดคลองกบรฐธรรมนญ คอ การกระทำาทสงผลตอการเปลยนแปลงบทบญญตของกฎหมายรฐธรรมนญในสวนสำาคญ โดยใชกระบวนการตามทรฐธรรมนญกำาหนดไว เชน รฐธรรมนญกำาหนดวาระของรฐสภาไว กอนทรฐสภาจะหมดวาระ รฐสภากอาศยชองทางการแกไขรฐธรรมนญตามทรฐธรรมนญกำาหนดไว เพอขยายวาระออกไป หรอ ในเยอรมนสมยไวมาร รฐธรรมนญกำาหนดวาระการดำารงตำาแหนงของประธานาธบดไว เมอใกลจะหมดวาระ รฐสภาไดตรารฐบญญตลงวนท ๒๗ ตลาคม ๑๙๒๒ กำาหนดให ประธานาธบดทไดรบเลอกจากสภาแหงชาต“

16

ใหดำารงตำาแหนงตอไปจนถงวนท ๓๐ มถนายน ๑๙๒๕ โดยรฐบญญตดง”กลาวตราขนโดยใชกระบวนการแกไขรฐธรรมนญซงกำาหนดไวในมาตรา ๗๖ ของรฐธรรมนญไวมาร

ประเภททหา การงดบงคบใชรฐธรรมนญ (Suspension, Constitutional Suspension) คอ การงดบงคบใชกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsgesetz) สวนใดสวนหนงหรอหลายสวนเปนการชวคราว แบงไดเปน

การงดบงคบใชรฐธรรมนญโดยขดกบรฐธรรมนญ ไดแก การงดบงคบใชกฎหมายรฐธรรมนญโดยไมมบทบญญตใดในรฐธรรมนญอนญาตใหทำาไดหรอการงดบงคบใชกฎหมายรฐธรรมนญโดยไมเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญกำาหนด

การงดบงคบใชรฐธรรมนญทสอดคลองกบรฐธรรมนญ ไดแก การงดบงคบใชกฎหมายรฐธรรมนญโดยบทบญญตในรฐธรรมนญอนญาตใหทำาไดและการงดบงคบใชนนเปนไปตามกระบวนการทรฐธรรมนญกำาหนด เชน รฐธรรมนญไวมาร มาตรา ๔๘ วรรคสองกำาหนดใหในกรณความมนคงหรอความสงบเรยบรอยถกกระทบกระเทอนอยางรายแรง ประธานาธบดอาจออกมาตรการอนจำาเปนเพอฟ นฟความมนคงและความสงบเรยบรอยกลบมาใหมได ในการน ประธานาธบดอาจงดบงคบใชรฐธรรมนญในสวนทเกยวกบสทธขนพนฐานทรบรองไวในมาตรา ๑๑๔ มาตรา ๑๑๕ มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘ มาตรา ๑๒๓ มาตรา ๑๒๔ และมาตรา ๑๕๓ ได

การเปลยนแปลงรฐธรรมนญ โดยเฉพาะอยางยงการเปลยนแปลงในรปแบบของการดบสญอยางสมบรณของรฐธรรมนญ (Verfassungsvernichtung, Constitutional Annihilation) ทยกเลกรฐธรรมนญ พรอมเปลยนแปลงผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญดวย หรอการเปลยนแปลงในรปแบบของการยกเลกรฐธรรมนญ (Verfassungsbeseitgung, Constitutional Abrogation) ทยกเลกรฐธรรมนญแตไมเปลยนแปลงผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ

17

ยอมเกดปญหาตามมาวารฐธรรมนญใหมทมาแทนทรฐธรรมนญเกาทถกยกเลกไปนนจะมความชอบธรรมหรอไม

ตอประเดนปญหาดงกลาวน Schmitt อธบายวา รฐธรรมนญชอบธรรมเมอ อำานาจสถาปนารฐธรรมนญซงการตดสนใจของมนไดกอตง“รฐธรรมนญนนไดเกดขน” หมายความวา ผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญไดตดสนใจกอตงรฐธรรมนญขนมาและการตดสนใจนนไดปรากฏขน การตดสนใจทางการเมองเพอกำาหนดประเภทและรปแบบของการดำารงอยของหนวยทางการเมองผานการกำาหนดลงไปเปนเนอหาสาระของรฐธรรมนญยอมสมบรณ (valid) เพราะ หนวยทางการเมองไดดำารงอย และเพราะผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญไดกำาหนดการดำารงอยนน ความสมบรณของรฐธรรมนญจงไมไดขนกบกฎเกณฑทางศลธรรม ทางสนทรยศาสตร หรอทางกฎหมายใดๆทงสน แตความสมบรณของรฐธรรมนญขนกบการปรากฏและดำารงอยของรฐธรรมนญ ในความเหนของ Schmitt แลว การพจารณาวารฐธรรมนญใหมทมาแทนทรฐธรรมนญเกาทถกยกเลกไปนนชอบธรรมหรอไมจงไมมความจำาเปน และไมมทางเปนไปได เพราะ เมอหวงขณะทผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญตดสนใจกำาหนดรปแบบและประเภทของหนวยทางการเมอง แลวหนวยทางการเมองนนไดปรากฏขนและดำารงอย กยอมมความสมบรณชอบธรรมอยในตวเอง เนองจากเปนการตดสนใจทมาจากอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ20

Schmitt เหนวาการประเมนความชอบธรรมของรฐธรรมนญใหมโดยพจารณาวารฐธรรมนญใหมไดเกดขนมาตามกระบวนการทรฐธรรมนญเกากำาหนดไว เปนเกณฑการประเมนทไรสาระและไมสมเหตสมผล เพราะ รฐธรรมนญใหมเกดขนไดกตอเมอมการยกเลกรฐธรรมนญเกาเสยกอน จงไมมทางเปนไปไดเลยทรฐธรรมนญใหม (ซงเปนการตดสนใจทางการเมองชดใหมในการกำาหนดรปแบบและประเภทของหนวยทางการเมอง) จะอยภายใตกฎเกณฑของรฐธรรมนญเกา

20Ibid, p.225.

18

อยางไรกตาม ในความเหนของ Schmitt แลว การพจารณารฐธรรมนญชอบธรรมหรอไมเกดขนไดในกรณเดยวเทานน คอ พจารณาจากผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ในสายธารของประวตศาสตร มผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญอย ๒ ประเภท คอ กษตรย และประชาชน ดงนน เราจงสามารถแยกความชอบธรรมของรฐธรรมนญออกเปน ๒ ประเภทตามผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ไดแก ความชอบธรรมแบบราชวงศ และความชอบธรรมแบบประชาธปไตย การพจารณาความชอบธรรมของรฐธรรมนญจะเกดขนไดในความหมายนเทานน หากผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญเปนกษตรย รฐธรรมนญทเกดจากการพระราชทานของกษตรยยอมขาดความชอบธรรมแบบประชาธปไตย เชนเดยวกน รฐธรรมนญไวมารเกดจากการใชอำานาจของประชาชนในฐานะผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ โดยยกเลกรฐธรรมนญ ๑๘๗๑ ไป ซงหากพจารณาจากมมมองของกษตรย รฐธรรมนญแบบไวมารกขาดความชอบธรรมแบบราชวงศ21

๓. การวจารณรฐธรรมนญสาธารณรฐไวมาร เสรประชาธปไตย และระบบรฐสภา

Schmitt ไดอธบายไววารฐธรรมนญสาธารณรฐไวมารของเยอรมน ลงวนท ๑๑ สงหาคม ๑๙๑๙ มผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ คอ ประชาชน จะเหนไดจากถอยคำาทปรากฏในคำาปรารภวา ประชาชนชาว“เยอรมนมอบรฐธรรมนญน” และในมาตรา ๑ วรรคสองบญญตวา อำานาจ“อธปไตยมาจากประชาชน” ประชาชนชาวเยอรมนในฐานะผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญไดใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญตดสนใจฝายเดยวแสดงออกซงการกระทำาทางสถาปนารฐธรรมนญ (Verfassungsgebung) กำาหนดรปแบบของหนวยทางการเมองใหแกเยอรมนไวใน ๕ ลกษณะ ไดแก ลกษณะแรก ประชาธปไตย เหนไดจากประชาชนเปนผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ และเมอใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญแลวกกำาหนดใหเปนระบอบประชาธปไตยดวยการใหอำานาจ21 Ibid, p.225-226.

19

อธปไตยมาจากการใชของประชาชน ลกษณะทสอง สาธารณรฐ รปของรฐไรชเปนสาธารณรฐไมใชราชอาณาจกร ลกษณะทสาม สหพนธ กำาหนดใหโครงสรางของรฐไรชเปนแบบสหพนธ ลกษณะทส ผแทนแบบรฐสภา และลกษณะทหา นตรฐแบบกระฎมพ เปนระบบเสรนยมซงแสดงออกโดยการแบงแยกอำานาจและการรบรองสทธขนพนฐาน22

ลกษณะทงหาเกดจากการตดสนใจหาชด และการผสมการตดสนใจทงหานเขาเปนรปแบบของรฐ ทำาใหรฐนนเปนรฐทมรปแบบผสม การผสมผสานของรฐธรรมนญไวมารมสองรปแบบ รปแบบแรกเปนการผสมเอานตรฐแบบกระฎมพหรอเสรนยมเขาไปกบรปแบบของหนวยทางการเมอง ซง Schmitt เหนวารฐธรรมนญแบบสมยใหมนยมเอาความเปนนตรฐหรอเสรนยมเขาไปปะปนกบรปแบบทางการเมองเสมอ นตรฐแบบกระฎมพอาจเกดขนไดทงในรปแบบการเมองแบบเอกาธปไตยหรอสมบรณาญาสทธ (Monarchy) แบบอภชนาธปไตย (Aristocracy) หรอแบบประชาธปไตย (Democracy) แตในสวนของรฐธรรมนญไวมารนนเปนการนำาเอานตรฐแบบกระฎมพ (ลกษณะทหา) ไปผสมกบประชาธปไตย (ลกษณะแรก) และสหพนธ (ลกษณะทสาม) จนเกดเปนสาธารณรฐแบบเสรนยม-ประชาธปไตย การนำาองคประกอบแบบนตรฐกระฎมพหรอเสรนยมเขาไปผสมผสานนนกเพอปองกน มใหองคกรผใชอำานาจมหาชนใชอำานาจเดดขาดแบบสมบณาญาสทธ ดงนนจงจำาเปนตองกำาหนดรบรองสทธขนพนฐานของบคคลและการแบงแยกอำานาจ รปแบบทสองเปนการผสมเอาระบบผแทนแบบรฐสภาเขาไปกบรปแบบการเมองแบบประชาธปไตย ซงโดยธรรมชาตแลว ระบบรฐสภาจะเขาไปบดผนประชาธปไตย Schmitt เหนวารปแบบการเมองของหนวยทางการเมองตองถกกำาหนดแตแรกวาจะตงอยบน เอกลกษณ หรอ ผแทน หาก“ ” “ ”หนวยทางการเมองตงอยบนพนฐานของ เอกลกษณ ประชาชนยอม“ ”สามารถกระทำาการในทางการเมองไดในฐานะทเปนผทรงอำานาจอยางแทจรง ซงนคอการแสดงออกอยางยอดเยยมของรปแบบทางการเมอง

22 Ibid, pp.154-155.

20

ประชาธปไตยนนเอง เพราะ ประชาชนในฐานะผทรงอำานาจของหนวยทางการเมองยอมกระทำาการทางการเมองไดดวย เอกลกษณ ของ“ ”ประชาชนเอง ตรงกนขามกบหลกการแบบ ผแทน ซงอธบายวาประชาชน“ ”ไมสามารถแทนหนวยทางการเมองไดดวยเอกลกษณของตนเอง แตตองอาศยผแทน ดงเชนระบอบสมบรณาญาสทธราชยกลาวอางใหกษตรยเปนผแทนของหนวยทางการเมอง ในความเหนของ Schmitt แลว รฐธรรมนญไวมารนำาระบบผแทนแบบรฐสภาเขาไปใช ทงๆทระบบผแทนแบบรฐสภาตงอยบนพนฐานของ ผแทน ไมใช เอกลกษณ ระบบ“ ” “ ”รฐสภาจงไมสนบสนนใหประชาชนไดกระทำาการทางการเมองไดดวยเอกลกษณของตนเองตามรปแบบประชาธปไตย23

Schmitt สรปวาการผสมผสานในรฐธรรมนญไวมารเปนลกษณะของพวกระฎมพ รฐธรรมนญแบบกระฎมพตองผสมผสานเอาหลายองคประกอบเขาไวดวยกนเพอรกษาผลประโยชนของกระฎมพเอง24

เหตใดพวกกระฎมพจงนยมระบบรฐสภา? Schmitt วเคราะหวารฐทมสถาบนกษตรยในศตวรรษท ๑๙ เปนสถานทแหงการตอสระหวางพลงทางการเมองสองขวทเปนคสญญาของรฐธรรมนญแบบขอตกลง (pacte constitutionnel) ไดแก สถาบนกษตรย (ซงเปนพลงทางการเมองผทรงอำานาจเดม) กบชนชนกระฎมพ (ซงเปนพลงทางการเมองใหม) ซงการตอสนกเปนไปอยางไมเสมอภาคโดยสถาบนกษตรยไดเปรยบกวา และในทสดการตอสกจบลงดวยชยชนะของพลงฝายสถาบนกษตรย (กลาวเฉพาะกรณของเยอรมนนน ชยชนะของสถาบนกษตรยเกดขนจากนโยบายทางการเมองของบสมารค) ฝายกระฎมพเสรนยมจงตองพยายามคนหาวธการในการสรางสมดลทางอำานาจดวยการผสมผสานเอาการกลาวอางทางจรยธรรมและความเปนจรงทางวตถและเศรษฐกจ ชนชนกระฎมพไดคดคนระบบการเมองททำาลายศตรทงสองของตน อนไดแก ศตรเกา

23 Renaud BAUMERT, Op.cit., pp. 458-461.24 Carl SCHMITT, Op.cit., p.339.

21

(กษตรย, ขนนาง, พระ) และศตรใหม (ชนชนลาง-ไพร) โดยระบบการเมองทวา คอ ระบบรฐสภา (Parliamentary System)25

ระบบรฐสภาทผแทนมาจากการเลอกตงคอกลไกทพวกกระฎมพคดขนมาเพอปองกนและตอสกบศตรเกาและศตรใหมไปพรอมกน ในดานการตอสกบศตรเกา (กษตรย) กระฎมพเขาไปแบงอำานาจในการตรากฎหมายมาจากกษตรย จะเหนไดจากภายหลงการปฏวตฝรงเศส ๑๗๘๙ พวกกระฎมพไดสถาปนาสภาแหงชาตขนเพอใชอำานาจนตบญญต จากเดมในระบอบเกาทการแสดงออกซงอำานาจสงสดของกษตรย คอ การตราและประกาศใชกฎหมายใหมผลบงคบทวดนแดน เมออำานาจนตบญญตเปนของสภาแหงชาตแลว กตามมาดวยการสรางลทธ (cult) เคารพบชากฎหมายในฐานะเปนการแสดงออกซงการใชอำานาจของประชาชน ในดานการตอสกบศตรใหม (ชนชนลาง) ระบบรฐสภาและประชาธปไตยแบบผแทนสนบสนนการกดกนชนชนลางออกไปจากการตดสนใจทางการเมอง Schmitt วจารณระบบรฐสภาและประชาธปไตยแบบผแทนวาเปนทซองสมทางการเมองของบรรดาชนชนนำาทางการเมองทงหลายในสภา ไมมความเสมอภาค ถงแมจะมกฎหมายรบรองวาบคคลมสทธเลอกตงและมสทธลงสมครรบเลอกตง แตในความเปนจรงแลว ผทจะเขาไปลงสมครรบเลอกตงและมโอกาสชนะการเลอกตงนน ไดแก ผทมศลปะในการพดใหผอนประทบใจ ผทมทรพยสน ผทมการศกษาด ระบบผแทนจงเปนการแอบอางของพวกกระฎมพโดยนำาเสรนยมของพวกกระฎมพไปผสมกบประชาธปไตย แลวกลาวอางวาตนมาจากการเลอกตง แตแทจรงแลวเปนการนำาประชาธปไตยมาบงหนา แททจรงแลวเปนเพยงการรวมตวกนของบรรดาชนชนนำา และถงแมในวนหนง ชนชนลางอาจไดรบเลอกตงเขามาเปนผแทน วฒนธรรมชนชนนำาในรฐสภากจะทำาใหพวกเขากลายเปนชนชนนำาอยด26

กระฎมพเสรนยมอางวารฐสภาแทนชาตทงหมด ดวยสถานะและคณสมบตดงกลาวทำาใหรฐสภา กลายเปนเวททเปดโอกาสใหผแทนของชาตไดถกเถยงกนเพอหามต ภายหลงการถกเถยงกนในรฐสภาอยางเปดเผย 25 Ibid., pp.454-466.26 Ibid., pp.462-463.

22

รฐสภากจะตรากฎหมายขน ซงกฎหมายนนมลกษณะเปนกฎเกณฑทมผลทวไป มเหตมผล และเปนธรรมเพอกำาหนดและจดการชวตทงปวงของรฐ กฎหมายทรฐสภาตราขนจงตรงกนขามกบการใชอำานาจอำาเภอใจของฝายบรหาร เพราะกฎหมายเปนผลผลตของการถกเถยง ซงแสดงออกโดยลกษณะของความเปนผแทนของผอภปรายในสภา ลกษณะของความเปนเหตเปนผล ลกษณะของการแลกเปลยนอยางเปดเผย ลกษณะเหลานสรางความหวงวาจะนำามาซงการแขงขนทางการเมองอยางเสรและสนตระหวางกลมพลงตางๆจนเกดการประสานประโยชนไดอยางดลยภาพ27

Schmitt ไดวจารณไวใน “Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus” หรอ ประวตศาสตรทาง“ภมปญญาของระบบรฐสภา เอกสารแผนพบทเผยแพรในป ๑๙๒๓ วา ”ระบบรฐสภาและนตรฐกระฎมพทวาดฝนไวนนถกพรรคการเมองและกลมผลประโยชนยดเอาไป ทำาใหพรรคการเมองและกลมผลประโยชนเหลานกลายเปนองคกรหลกของรฐแทนรฐสภา สมาชกรฐสภาทเปนผแทนของชาต เอาเขาจรงแลวกลบกลายเปนผแทนของพรรคการเมองและกลมผลประโยชน พวกเขาไมใชผแทนแตเปนเจาหนาทระดบสงของพรรค ดงนน หลกการเรองความเปนผแทนทระบบรฐสภาอางจงไมมความหมาย เมอหลกการผแทนลมเหลว การถกเถยงของบรรดาผแทนทคาดวาจะเปนการถกเถยงทมเหตมผลกลมเหลวตามไปดวย การตดสนใจหรอมตใดๆทเกดจากการถกเถยงนนกเปนกลไกของฝกฝายซงผานจากคดคำานวณดวยเลหอบาย แผนการชวชา และการประนประนอมทขดกบธรรมชาต แมการถกเถยงจะเปดเผยแตกเปนการเปดเผยในทางรปแบบพธเทานน เพราะ การตดสนใจในเรองใดๆมการตกลงกนมากอนแลวใน หลงประตทปดตาย “ ”ของกรรมการบรหารพรรค Schmitt สรปวา พนทสาธารณะและการถกเถยงในกจกรรมของรฐสภากลายเปนเพยงรปแบบอนวางเปลาและไมมผลในความเปนจรง รฐสภาทถกพฒนาขนในศตวรรษท ๑๙ จงไมมความหมายใดอกตอไป28 27 Ibid., pp.464.28 Ibid.

23

Schmitt เหนวาตองแยกแยะประชาธปไตยกบระบบรฐสภาออกจากกน เขายนยนวา ความเชอในการปกครองโดยการถกเถยงในระบบรฐสภา“เปนกรอบความคดของเสรนยม ไมใชประชาธปไตย เสรนยมและประชาธปไตยตองถกพจารณาแยกจากกนเพอทำาความกระจางชดเจนใหแกโครงสรางซงกอตงประชาธปไตยของมหาชนสมยใหม”29 เขายงเหนตอไปอกวาระบบรฐสภาไดทำาลายความเปนการเมอง เพราะการตดสนใจทางการเมองจะตองเดดขาด แตการตดสนใจทกๆเรองของรฐสภานนมาจากการถกเถยง (government by discussion) จนไดมตออกมา ซงมตทไดนนไมมทางเปนการตดสนใจทางการเมองไดเลย เพราะเปนผลจากการประนประนอมเทานน

พวกกระฎมพเสรนยมพยายามสรางดลยภาพกบศตรทงสอง โดยการทำาลายศตรทงสองดวยการสรางสถาบนทเรยกวา รฐสภา ขนมา “ ”เสรนยมเปนมะเรงรายของประชาธปไตย ความเชอแบบ government by discussion เปนการพยายามทำาใหสงทเขากนไมไดเลยใหเขากน อำานาจสถาปนารฐธรรมนญของประชาชนถกพวกกระฎมพเสรนยมยดเอาไป ระบบรฐสภาเปนชนชนนำานยม (elitist) เพราะผกขาดการถกเถยงเอาไวทรฐสภาซงสมาชกรฐสภามแตเจาสมบตและผมการศกษา รฐสภาจงเปนรฐสภาอภชนาธปไตย (aristocracy) ทมลกษณะแบบผแทน และรฐสภาแบบนกมแนวโนมทจะกลายเปนคณาธปไตย (oligarchy) ไดตลอดเวลา

เสรนยมอางวาบคคลมเสรภาพในการเลอกผแทน แต Schmitt โตแยงวา การลงคะแนนเสยงเลอกตง ไมใชการเลอกในทางการเมอง แตเปนการเลอกตวบคคลและคณสมบตของบคคลนน เชน เลอกบคคลทมวาทศลป มการศกษาด บคลกด แมจะลงสมครรบเลอกตงเปนพรรคทมนโยบาย แตสดทายการลงสมครกมความเปนปจเจกของแตละคนอย จงไมใชการตดสนใจทางการเมองอยางแทจรง หลกการเสยงขางมากทำาใหการถอ

29 Carl SCHMITT, Parlementarisme et démocratie, Paris, Seuil, 1988, p.105.

24

อำานาจของประชาชนเปนเพยงสงลวงตา (illusion) และทำาใหการตดสนใจทางการเมองอยางแทจรงไมเกดขน30

ในสวนของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนน รฐสภามอำานาจแกไขไดเพยงแต กฎหมายรฐธรรมนญ“ ” (verfassungsgesetz) แตไมสามารถเขาไปแตะตอง รฐธรรมนญ “ ” (verfassung) ได อยางไรกตาม รฐธรรมนญกกำาหนดใหรฐสภาเทานนเปนผมอำานาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ซงรฐสภากจะหวงกนอำานาจนไวแตเพยงผเดยว แมรฐสภาจะมอำานาจแกไขไดเฉพาะในสวนของ กฎหมายรฐธรรมนญ แตหลายกรณ “ ”รฐสภากพยายามรกคบเขาไปแกไขยงแดนของ รฐธรรมนญ “ ”(verfassung) รฐสภาไมเพยงแตดงเอา อำานาจนตบญญต ของ“ ”ประชาชนไป แตยงพยายามเขาไปคกคาม อำานาจสถาปนารฐธรรมนญ ท“ ”เปนของประชาชนอกดวย นอกจากน หากประชาชนตองการใช อำานาจ“สถาปนารฐธรรมนญ รฐสภากจะหวงกนโดยอางวาอำานาจแกไขเพมเตม”รฐธรรมนญเปนของรฐสภา และเมอรฐสภาเปนผมอำานาจแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ กไมมทางทรฐสภาจะแกไขจนกระทบตอระบบรฐสภาแบบผแทน โดยอางวาระบบรฐสภาอยในแดนของ รฐธรรมนญ ซงไมอาจแกไข“ ”เพมเตมได จะเหนไดวา ดวยระบบรฐสภาแบบผแทนทเปนอย ทำาใหอำานาจสถาปนารฐธรรมนญของประชาชนถกรบไปโดยรฐสภาโดยปรยาย

ในความเหนของ Schmitt ในเยอรมนสมยทยงเปนราชอาณาจกรนน ไดมการแบงรฐกบสงคมจากกน รฐนนมตวแทนคอกษตรยและมกลไกทางทหารและทางการปกครอง สวนสงคมนนคอตวสภาผแทนราษฎรซงมาจากการเลอกตง เมอฝายสภาตองการจดการกบกษตรยกตองนำาสภาเขาไปแทนกษตรยใหได ดวยการรวมเอาคนจำานวนมากทมผลประโยชนตางกนใหเขามารวมกน สงเกตไดวาในประเทศทเปลยนแปลงจากระบอบกษตรยเปนสาธารณรฐไดไมนานจะมการแบงผลประโยชนกนมาก เพราะบรรดาผทรวมมอกนโคนกษตรยลงนนมความคดและผลประโยชนทแตกตางกน รฐสภาโดยธรรมชาตจงเตบโตจากกลมผลประโยชนทเขามารวมกน

30 Carl SCHMITT, Théorie de la constitution, traduction de Verfassungslehre par Lilyane DEROCHE, PUF, 1993, p.424-425.

25

แมกระทงขนนางในระบอบเกากอาจเขามารวมในสภาของระบอบใหมเพราะประเมนวาตนไมสามารถเตบโตในระบอบเกาได และคาดหวงวาตนอาจจะเตบโตไดในระบอบใหม การเปลยนจากราชอาณาจกรเปนสาธารณรฐกคอฝายสงคมตองการขนมาครอบรฐเปนผใชอำานาจรฐ ซงตองอาศยพละกำาลงมหาศาลของคนในชาต ระบบรฐสภาทเตบโตขนมาจงผสมกลมประโยชนตางๆเขามาหมด Schmitt เรยกปรากฏการณแบบนวา Etat total คอรฐสมบรณ แตเปนความสมบรณในเชงปรมาณ เพราะไดเพยงแตรวบรวมคน Schmitt เสนอวารฐทสมบรณตองเปนความสมบรณเชงคณภาพดวย โดยการคดสรรบคคลขนมาเปนผนำาตดสนใจทางการเมองเดดขาด

การตดสนใจในสภาเกดจากการประนประนอมตอรอง เมอสมาชกสภาตองการรกษาสถานภาพเดมของตนเอง หรอปกปองผลประโยชนของตนเอง การตดสนใจหรอมตของสภากยอมเกดจากการตกลงประนประนอมกน ทำาใหไมเกดการตดสนใจทางการเมองอยางแทจรง Schmitt จงเสนอตำาแหนง ประธานาธบดแหงจกรวรรด หรอ Reichspräsident ขนมาโดยอธบายวา การตดสนใจทางการเมองททรงอานภาพและเปนการตดสนใจทางการเมองของรฐอยางแทจรงนนตองเปนอำานาจของ Reichspräsident ในเมอยคสมยปจจบนไมอาจปฏเสธประชาธปไตยได และเปนไปไมไดทจะกลบไปหากษตรยอก ตำาแหนง Reichspräsident จงตองมาจากการเลอกตงจากประชาชนทงหมดและเปนตำาแหนงทมความเปนอสระไมขนกบฝกฝายทางการเมองใดทงสน

๔. ใครคอผพทกษรฐธรรมนญ?31 “ใครคอผพทกษรฐธรรมนญ ” เปนปญหาใจกลางสำาคญทเกดขนใน

ชวงทศวรรษท ๑๙๒๐ เปนตนมา เมอรฐธรรมนญลายลกษณอกษรเกดขนและไดรบการยอมรบในนานาประเทศภายหลงสงครามโลกครงท ๑ จงเกดปญหาตามมาวาทำาอยางไรจงเกดหลกประกนวารฐธรรมนญจะไดรบการ

31 Renaud BAUMERT, Op.cit., pp.473-509 ; Stanley Paulson, « Arguments « conceptuels » de Schmitt à l’encontre du contrôle de constitutionnalité et réponse de Kelsen », in Le droit, Le politique autour de Max Weber, Hans Kesen, Carl Schmitt, L’Harmattan, 1995, pp.243-259.

26

เคารพ หากรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดแลว กฎหมายอนๆขดหรอแยงกบรฐธรรมนญจะเกดผลประการใด และองคกรใดจะเปนผมอำานาจชขาดวากฎหมายอนๆขดหรอแยงกบรฐธรรมนญหรอไม

Schmitt เรมตนวจารณวาการทตองถกเถยงวาใครเปนผพทกษรฐธรรมนญนนแสดงใหเหนถงความลมเหลวและแสดงใหเหนอาการของโรคของประชาธปไตยแบบเสรนยม เขาอธบายวาในระบบรฐสภานนฝายนตบญญตเปนใหญ เปนองคกรผตรากฎหมาย เปนผใหความเหนชอบและความไววางใจรฐบาลในการบรหารประเทศ เรมแรก รฐในรปแบบนจงเปนรฐแบบนตบญญต ตอมา เมอฝายบรหารเรมมอำานาจมากขนและเกดความขดแยงจากการทตองถกควบคมโดยฝายนตบญญต รฐแบบบรหารเปนใหญจงขนมาสกบรฐแบบนตบญญตเปนใหญ ฝายสภามเครองมอในการตอส คอ การกลาวหาวารฐมนตรละเมดรฐธรรมนญ หรอทจรต ซงการทะเลาะกนของสองฝายทำาใหการบรหารประเทศไมมเสถยรภาพ ในการตอสกบระหวางฝายบรหารและฝายนตบญญตนนกจะเปนการกลาวหาวาอกฝายกระทำาการขดรฐธรรมนญ จงเกดประเดนวาใครจะเปนผพทกษรฐธรรมนญ ซงเปนการแสดงออกของอาการของโรคทตางฝายตางใชรฐธรรมนญเปนเครองมอในการตอสกบอกฝาย

หากรกษา ความเปนการเมอง โดย“ ” ใชการตดสนใจฝายเดยวอยางเดดขาดตามแนวคดของ Schmitt ปญหาเชนนจะไมเกดขน แตเมอบรรดาชนชนนำาทางการเมองซงมผลประโยชนไมตรงกนไปรวมตวกนอยทสภา วนหนงเมอเกดความขดแยงกนขน รฐธรรมนญกจะถกนำามาใชเปนเครองมอโจมตอกฝาย ดวยการกลาวหาวาอกฝายละเมดรฐธรรมนญ ทำาใหการเมองไมมเสถยรภาพ ซงวธการดงกลาวยอมไปผลกดนใหเกดรฐตลาการ ดวยหวงวาฝายตลาการจะเปนคนกลางเขามาจดการปญหาเหลานได

แนวคดในการตงศาลเฉพาะขนมาเพอพจารณาวามการละเมดรฐธรรมนญหรอไมนน Schmitt เหนวาเปนการลากเอาผพพากษาเขามายงเกยวกบประเดนปญหาทางการเมอง อยางไรกตาม การปฏเสธไมใหศาลเขามายงกบประเดนปญหาทางรฐธรรมนญนน Schmitt ไดปฏเสธการจด

27

ตงศาลเฉพาะขนทำาหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญ ซงเปนระบบรวมศนยการควบคมไวทศาลเฉพาะศาลเดยวตามความคดของ Kelsen แตในกรณทเปนประเดนวากฎหมายทจะนำามาใชแกในคดขดรฐธรรมนญหรอไมนน Schmitt เหนวาศาลแหงคดนนสามารถพจารณาประเดนดงกลาวได เพราะลกษณะของขอพพาทในศาลปกตกบศาลพเศษ นนไมเหมอนกน กลาวคอ เมอเกดประเดนในศาลวากฎหมายทใชแกคดขดรฐธรรมนญหรอไมนน ศาลแหงคดจะพจารณาวารฐบญญต (gesetz) ทใชแกคดขดกบกฎหมายรฐธรรมนญ (verfassungsgesetz) หรอไม ไมใชประเดนวารฐบญญต (gesetz) ทใชแกคดขดกบรฐธรรมนญ (verfassung) ดงนน ศาลแหงคดจงไมมทางเขาไปแตะตองถงรฐธรรมนญ (verfassung) ศาลทำาไดแตเทยบรฐบญญต (gesetz) เขากบกฎหมายรฐธรรมนญ (verfassungsgesetz) เทานน แตหากตงศาลเฉพาะกจขนมาพจารณาวากฎหมายขดรฐธรรมนญหรอไม ยอมเกดปญหาตามมา เพราะ ในการพจารณาคดของศาล ผพพากษาไดตดสนใจและใชดลพนจแทๆทงสน คำาพพากษาหาไดเกดจากการนำากฎหมายมาสกดใหเปนรปธรรมแกคดไม ในการพจารณาคดรฐธรรมนญ ศาลกมโอกาสใชและตความรฐธรรมนญ เพอบอกวารฐธรรมนญเปนอยางไร กรณเชนน ยอมทำาใหไดเขาไปแตะตองแกนของรฐธรรมนญ (verfassung) ศาลกลายเปนผมอำานาจในการกำาหนดวารฐธรรมนญ (verfassung) คออะไร ทำาใหศาลเขามาอยในแดนทางการเมอง และอยเหนอกฎหมายทงหมดผานการใชและการตความรฐธรรมนญ

ความขดแยงระหวางฝายบรหารและฝายนตบญญตซงแสดงออกในรปของคดโตแยงวากฎหมายทรฐสภาตราขนนนขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ หรอแสดงออกในรปของคดความขดแยงในอำานาจหนาทระหวางฝายบรหารและฝายนตบญญต ลวนแลวแตเปนประเดนปญหาทางการเมองทงสน เมอมปญหาทางการเมองเกดขน แตละฝายมงเสนอปญหานนไปสศาลเพอใหศาลไดวนจฉยชขาด หากใหศาลลงมาตดสนโดยผานการใชและตความรฐธรรมนญ ยอมเปนการลากศาลลงมาสการเมอง

28

การขยายแดนอำานาจของศาลออกไปโดยปราศจากเบรกหามลอ ไมใชเปน “การทำาใหประเดนการเมองกลายเปนประเดนทางกฎหมายทอยในเขตอำานาจศาล” (Judicialization of politics) แตตรงกนขาม กลบเปน “การทำาใหศาลกลายเปนการเมอง” (Politicization of judicial power) ซงเปนสภาพทไมพงประสงค Schmitt ยงไดอางคำาของ François Guizot วา หนงในภาพแทนของนตรฐแบบกระฎมพซงตอง“มศาลเขามาตรวจสอบนน ศาลจะเสยไปหมดทกอยางและการเมองจะไมไดอะไรเลย”

นอกจากน Schmitt ยงเหนวาการจดตงศาลเฉพาะเพอทำาหนาทพทกษรฐธรรมนญเปนแนวคดทตอตานประชาธปไตย เพราะเปดโอกาสใหองคกรตลาการซงประกอบดวยขารฐการอาชพทอยในตำาแหนงโดยไมอาจถกโยกยาย ไดใชอำานาจโตแยงกบสภาซงมาจากการเลอกตงของประชาชน ผพพากษาตลาการเสมอนเปน “อภชนซงสวมเสอครยเขามาใชอำานาจในการควบคมตรวจสอบองคกรทไดรบความไววางใจจากเสยงขางมากของประชาชน ” เมอศาลตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ ศาลไมไดเขาไปควบคมตรวจสอบกฎหมายทตราโดยฝายนตบญญตวาจดหรอแยงรฐธรรมนญหรอไมเทานน แตศาลไดเขาไปกำาหนดวารฐธรรมนญคออะไรดวย ในเมอ รฐธรรมนญ หรอ“ ” verfassung เปนการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญในการกำาหนดรปแบบของหนวยทางการเมอง หากปลอยใหศาลเฉพาะอยเหนอองคกรอนๆเพอพทกษรฐธรรมนญนนหมายความวาศาลเฉพาะนนไดเขาไปแตะตองการตดสนใจของผทรงอำานาจสถาปนารฐธรรมนญแลว ซง “เมอใดทศาลลงไปตดสนเรองในทางรฐธรรมนญ เมอนนศาลจะหมดสภาพความเปนศาลทนท”

Schmitt เหนวาสถาบนการเมองซงเหมาะสมทสดในการทำาหนาทพทกษรฐธรรมนญกคอ ประธานาธบดแหงไรช หรอ “ ”Reichspräsident โดย Schmitt ไดหยบยมความคดของ Benjamin Constant ซงเปนเสรนยมผสนบสนนใหมระบอบกษตรยในฝรงเศส32 32 Constant เตบโตมาในสมย Monarchie de Juillet ซงกษตรยมาจากราชวงศ Orléans ในชวงนฝรงเศสไดเรมหนไปใชระบอบกษตรยทมอำานาจจำากดแบบองกฤษ

29

Constant สนบสนนการมกษตรยผานสตร กษตรยครองราชย แตไมได“ปกครอง ” (Le roi règne mais ne gouverne pas) เมอไมไดมอำานาจในการปกครองประเทศแลว บทบาทของกษตรยทเหลออยกคอ อำานาจทเปนกลางและประสาน “ ” (pouvoir neutre et

intermédiaire) Constant อธบายวาความเปนกลางของกษตรยเกดขนจากการครองราชยโดยผานการสบทอดทางสายโลหต ไมไดเกดจากการตอสและแขงขนทางการเมอง จงอยในตำาแหนงทเฉพาะและฝายทางการเมองทงหลายไมอาจโจมตได อยางไรกตาม ตำาแหนง Reichspräsident มาจากการเลอกตงโดยตรงของประชาชน เชนนแลวจะอธบายความเปนกลางไดอยางไร Schmitt อธบายวา วธการในการสรรหาผพทกษรฐธรรมนญทเหมาะสม อาจมได ๒ วธมได วธแรก คอ สรรหาบคคลทสามซงอยเหนอองคกรทขดแยงกนอย (höherer Dritte) วธทสอง คอ สรรหาบคคลทสามซงมความเปนกลาง (neutraler Dritte) หากใหกษตรยในฐานะคนกลางเปนผไกลเกลยปญหานน กษตรยจะเปนคนกลางทอยเหนอกวาองคกรทเปนคขดแยงกนอย (höherer Dritte) ในขณะท Reichspräsident นนเปนคนกลางซงอยเคยงขางกบสถาบนการเมองอนๆ (neutraler Dritte)

การท Schmitt หยบยมความคดของ Constant เรอง อำานาจ“เปนกลาง ” (Pouvoir neutre) ของกษตรยมาใชกบตำาแหนง Reichspräsident นน คอ การนำาองคประกอบของ monarchy มาใสในตำาแหนง Reichspräsident ใหสอดคลองกบรฐธรรมนญสมยใหม เพอให Reichspräsident ทำาหนาทหาดลยภาพระหวางฝายนตบญญตและฝายบรหารซงอาจขดแยงกนไดตลอดเวลาภายใตระบบรฐสภา Reichspräsident มความชอบธรรมในหนาทดงกลาว เพราะ เปนบคคลทไดรบความไววางใจจากประชาชนตามทรฐธรรมนญไวมารกำาหนดให Reichspräsident มาจากการเลอกตงของประชาชนชาวเยอรมนทงหมด

30

Reichspräsident ไมไดมบทบาทเพยงตวแทนของรฐหมายเลขหนง และเปนตำาแหนงทแสดงถงความตอเนองของรฐเทานน แต Reichspräsident ยงเขาไปจดการปญหาในยามทฝายนตบญญตและฝายบรหารขดแยงกน โดยเขามาในฐานะ อำานาจเปนกลาง และ“ ” ในนามของคนเยอรมนทงหมด บทบาทของ Reichspräsident เชนนทำาใหความเปนการเมองเกดเอกภาพขนได

ตำาแหนง Reichspräsident เปนอสระจากฝายการเมองทงหมด ไมมใครโยกยายได มเอกสทธความคมกนจากการถกดำาเนนคด ในทางกลบกนกมขอหามดำารงตำาแหนงอนดวย แม Reichspräsident เปนอสระจากฝกฝายทางการเมอง แตกไมทำาลายความเปนการเมอง ในกรณปญหาทตกลงกนไมได Reichspräsident อาจใชวธเรยกหาประชาชนดวยการยบสภาเพอจดใหมการเลอกตงใหมหรอจดใหมการออกเสยงประชามต

นกคดฝายตรงขาม Schmitt ตงคำาถามวา Schmitt อธบายวาตำาแหนง Reichspräsident มความเปนกลางเพราะวามาจากการเลอกตง แต Schmitt กวจารณบรรดาผแทนในสภาซงกมาจากการเลอกตงวาเปนพวกชนชนนำาทางการเมอง Schmitt ตอบคำาถามเหลานวาผแทนในสภานนเปนผแทนจากหลายผลประโยชน แต Reichspräsident เปนผแทนของผลประโยชนหนงเดยว Reichspräsident จงเปนเหมอนรางจำาแลงของประชาชนทงปวง

บทสรปหากพจารณาความคดของ Schmitt ในสวนทเกยวของกบกฎหมาย

รฐธรรมนญแลว จะเหนไดวา เขาไดนำา ความเปนการเมอง เขามาเชอม“ ”ตอกบ รฐธรรมนญ“ ” กอนหนานน Sieyès ไดสรางทฤษฎอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ (Pouvoir constituant) เพอทำาลายระบอบเกาและสรางระบอบใหม ในขณะท Schmitt นำาทฤษฎดงกลาวมาพฒนาตอ ทำาใหรฐธรรมนญและวชากฎหมายรฐธรรมนญมลกษณะความเปนการเมอง โดยเฉพาะอยางยงการใหคำานยามแก รฐธรรมนญ “ ” ใหมลกษณะเปนการเมองวา รฐธรรมนญ คอ การตดสนใจฝายเดยวของผทรงอำานาจสถาปนา

31

รฐธรรมนญในการกำาหนดประเภทและรปแบบของหนวยทางการเมอง การอธบายวารฐธรรมนญเกดจากสญญาหรอตกลงกนนนไดทำาลาย ควา“มเปนการเมอง นอกจากน ” Schmitt ยงไดวจารณเสรประชาธปไตย และระบบรฐสภาอยางถงแกนดวย

ความคดของ Schmitt หลายเรองไดนำามาใชในรฐธรรมนญปจจบน เชน การแบงแยก รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) ออกจาก กฎหมาย“รฐธรรมนญ ” (Verfassungsgesetz) ทำาใหบทบญญตในรฐธรรมนญฉบบเดยวกนมสถานะไมเทากน บทบญญตทเปน แกน หรอ หวใจ “ ” “ ”ของรฐธรรมนญนน คอ รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) ซงเกดจากการใชอำานาจสถาปนารฐธรรมนญ สวนบทบญญตอนๆในรฐธรรมนญเปนเพยง กฎหมายรฐธรรมนญ “ ” (Verfassungsgesetz) ทตงอยบนฐานของ รฐธรรมนญ“ ” (Verfassung) ดงนน การแกไขรฐธรรมนญจงไมสามารถเขาไปแตะตองในสวนของ รฐธรรมนญ “ ” (Verfassung) ได ความคดของ Schmitt ในเรองนไดแสดงออกใหเหนในรฐธรรมนญของหลายประเทศทกำาหนดบทบญญตเกยวกบขอจำากดในการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญวาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญไมอาจทำาไดหากการแกไขนนไปกระทบตอหลกการพนฐานของรฐ เชน นตรฐ ประชาธปไตย สหพนธ ศกดศรความเปนมนษย สาธารณรฐ เปนตน

ในสวนของความคดของ Schmitt ทไมไดการยอมรบในปจจบน แตกยงถอวามคณปการอยางยง กเชน ขอเสนอใหประธานาธบดเปนผพทกษรฐธรรมนญ และขอคดคานการสรางศาลรฐธรรมนญเพอทำาหนาทพทกษรฐธรรมนญ แมในปจจบนน ขอเสนอการควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญแบบรวมอำานาจไวทศาลเฉพาะของ Hans Kelsen จะเปนทยอมรบในหลายประเทศและแผขยายไปพรอมๆกบอดมการณแบบนตรฐ-เสรประชาธปไตย แตความคดของ Schmitt เกยวกบผพทกษรฐธรรมนญกนบวาเปนประโยชนตอการตรวจสอบและวจารณศาลรฐธรรมนญ ในการตดสนคดรฐธรรมนญนน ศาลรฐธรรมนญไมมทางหน ความเปนการเมอง ไดพน“ ” ศาลรฐธรรมนญจงไมใชองคกรทสงเดนหรอ

32

ไมเกยวของกบ การเมอง ดงนน จงจำาเปนตองพจารณาและวจารณศาล“ ”รฐธรรมนญในฐานะองคกรทอยใน การเมอง ดวย “ ”

อกเรองหนงทนาสนใจอยางยงในการอานงานของ Schmitt คอ ศลปะในการเขยนและโนมนาว งานของเขาหลายชนไดสอดแทรกความคดทางการเมองของตนเขาไป รวมทง ทฤษฎรฐธรรมนญ “ ” ทแมจะใชชอวา ทฤษฎรฐธรรมนญ และมเนอหาทอธบายถงทฤษฎกฎหมายตางๆ แตเอา“ ”

เขาจรงแลว Schmitt ไดสอดแทรกความคดทางการเมองเขาไปไดอยางแนบเนยนโดยแสดงออกใหเหนในนามของ “ทฤษฎรฐธรรมนญ”

แม Schmitt ถกจดกลมเขาเปนนกคดฝายขวา แตปจจบน นกคดฝายซายจำานวนมากไดนำางานของเขามาตความใหมเพอวจารณเสรประชาธปไตย รวมทงทำาความเขาใจการทำางานของระบบเผดจการและสภาวะยกเวน (State of Exception) อาจกลาวไดวา Schmitt เปนนกกฎหมาย-นกปรชญาฝายขวาอนรกษนยม ทฝายซายนำามาศกษามากในลำาดบตนๆ ความคดของ Schmitt นาสนใจจนเกนกวาทจะปฏเสธละทงไมศกษามนเพยงเพราะเหตผลวาเขาเปนผสนบสนนนาซ

บรรณานกรม

ภาษาองกฤษCarl Schmitt, Constitutional Theory, Translated by Jeffry

Seitzer, Duke University Press, 2008.Jeffry Seitzer and Christopher Thornhill, “An Introduction

to Carl Schmitt’s Constitutional Theory: Issues and Context”, Introduction in Carl Schmitt, Constitutional Theory, Translated by Jeffry Seitzer, Duke University Press, 2008.

ภาษาฝรงเศสRenaud BAUMERT, La découverte du juge

constitutionnel, entre science et politique. Les controverses doctrinales sur le contrôle de la

33

constitutionnalité des lois dans les Républiques française et allemand de l’entre- deux-guerres, LGDJ, 2009.

Olivier BEAUD, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », Préface dans Carl SCHMITT, Théorie de la constitution, traduction de Verfassungslehre par Lilyane DEROCHE, PUF, 1993.

Olivier BEAUD, La Puissance de l’Etat, PUF, 1994.Jean-Cassien BILLIER et Agalé MARYIOLI, Histoire de la

philosophie du droit, Armand Colin, 2001, pp.170-178.

Jacky HUMMEL, Carl Schmitt. L’irréductible réalité du politique, Michalon, 2005.

Jean-François KERVEGAN, Que faire de Carl Schmitt ?, Gallimard, 2011.

Jean-François KERVEGAN, « La critique schmittienne du normativisme kelsénien » in Le droit, Le politique autour de Max Weber, Hans Kesen, Carl Schmitt, L’Harmattan, 1995, pp.229-241.

Pasquale PASQUINO, « Schmitt. Théorie de la constitution », in François CHATELET, Olivier DUHAMEL, Eveline PISIER (Sous la direction de), Dictionnaire des œuvres politiques, PUF, pp.1035-1043.

Carl SCHMITT, Théorie de la constitution, traduction de Verfassungslehre par Lilyane DEROCHE, PUF, 1993.

Carl SCHMITT, Les trois types de pensée juridique, traduction de Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934) par M. Köller et D. Séglard, PUF, 1995

34