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VI Congreso Nacional de Derecho Ambiental
ADAME Tenerife Noviembre 2006
1
La coordinación administrativa en las Demarcaciones Hispano-Portuguesas. Amparo SERENO
AdP – Aguas de Portugal Serviços Ambientais, SA
I Introducción
La Directiva Marco del Agua1 (DMA) establece en su artículo 3º que en las
Demarcaciones Hidrográficas Internacionales (DHI) los Estados miembros (EM) cuyo
territorio esté total o parcialmente integrado en estas Demarcaciones, deberán adoptar as
disposiciones administrativas necesarias para coordinar su actuación en ese ámbito.
España comparte DHI en el Norte (con Francia) en el Sur (con Marruecos) y en el Oeste
(con Portugal). Dado que las DHI del Norte e Sur, son cuencas de pequeña dimensión, los
.grandes desafíos surgen en las cinco Demarcaciones Hispano-Portuguesas (DHP): Limia,
Miño, Duero, Tajo y Guadiana.
Uno de los Grupos de Trabajo de la Comisión de Acompañamiento y Desenvolvimiento
del Convenio Hispano-Portugués sobre la materia2 (CADC) tiene como tarea la
transposición de la coordinación administrativa exigida por la Directiva en las DHP. Tal
está contemplado en la DMA (Art. 3º4) que refiere: “…En lo que respecta a las
demarcaciones hidrográficas internacionales, los Estados miembros interesados
efectuarán dicha coordinación de forma conjunta y podrán, a tal fin, utilizar las
estructuras existentes derivadas de acuerdos internacionales.”
Además el propio Convenio de 1998, atribuye a la CADC, entre otras muchas funciones,
estudiar y propiciar la coordinación entre las estructuras e métodos administrativos de
funcionamiento de los correspondientes organismos responsables por la gestión de las
Cuencas Hispano Portuguesas (CHP) de ambos lados de la frontera – recuerdo que el
Convenio fue aprobado antes que la DMA y no utiliza la terminología “Demarcación”.
Así consta del articulo 4º 2 c) del Convenio (“Objetivos y mecanismos de cooperación”)
que con la finalidad de promover la protección y el buen estado del agua, así como paliar
los efectos de sequías e inundaciones, las Partes adoptarán3: “…las medidas técnicas,
1 Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el
ámbito de la política de aguas. 2 Convenio de Albufeira de 1998. Este Convenio fue firmado el día 30 de noviembre de 1998, siendo
ratificado por Portugal el 25 de julio de 1999 y publicado en el “Diário da República” (DR) el 17 de agosto
de 1999. En España, el Convenio fue publicado en el BOE del día 12 de febrero del 2000. Más información
sobre o Convenio de Albufeira, puede encontrarse en: Amparo SERENO, «El Derecho de Medio Ambiente
en los Convenios Hispano-Lusos sobre aguas internacionales (¿preocupaciones ambientales o reparto de
caudales?».) Revista Aranzadi “Derecho de Medio Ambiente”. Nº 4. 2003. 3 Referencias a la necesidad de coordinación entre las Administraciones Hidráulicas portuguesas y española
se encuentran diseminadas por todo el articulado del Convenio. Por ejemplo: En el artículo 5º (“Permuta de
información”) nº 2 donde consta: “las Partes permutan información sobre la legislación, las estructuras
organizativas e prácticas administrativas, con vistas a promover la eficacia del Convenio”; En el artículo
10º (“Otras medidas de cooperación entre las Partes”), donde consta: “Para efectos de lo dispuesto en la
Parte I, las Partes adoptan, individual o conjuntamente, las medidas técnicas, jurídicas, administrativas o
otras para…”
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jurídicas, administrativas o otras, necesarias para la aplicación y desarrollo del
Convenio.”
Como vimos, el Derecho Comunitario de aguas y el Derecho Internacional bilateral sobre
la misma materia están en sintonía sobre esta cuestión, o sea, la necesidad de garantizar la
coordinación jurídico-administrativa en el ámbito territorial de las DHP4 o CHP
5. La
delimitación geográfica de demarcaciones y cuencas en ningún caso podría coincidir
totalmente, pues tal como consta en la DMA, una Demarcación está integrada por una o
más cuencas y las correspondientes aguas costeras, en cuanto que las cuencas son
individuales y no incluyen áreas marinas. No obstante, en el caso de las DHP la
coincidencia material con las CHP es muy amplia. Así, en el caso del Duero, Tajo y
Guadiana, la única diferencia es que en la respectiva Demarcación Internacional se
encuentran también incluidas las aguas costeras. La cuestión permanece en abierto
relativamente a las Cuencas del Miño y del Lima, una vez que en cuanto el Convenio de
Albufeira las considera dos CHP diferentes y, por consiguiente, prevé algunas
especificidades tanto entre ambas cuencas como en relación a las restantes, la legislación
española integra las dos cuencas en un mismo organismo.
Sin embargo, la intención del presente trabajo no es centrarnos en un asunto que está
todavía por resolver y que no es crucial para abordar la coordinación administrativa
hispano portuguesa en esta materia. Lo que realmente nos interesa es saber cuales las
principales diferencias entre el Derecho de Aguas portugués y español, así como entre las
respectivas estructuras administrativas responsables por la implementación de la DMA.
Con la finalidad de analizar cual la viabilidad práctica de la implementación del Art.3º de
la DMA, en los siguientes epígrafes de este trabajo realizaremos una comparación entre
el sistema jurídico-administrativo sobre aguas español y portugués, centrándonos
principalmente en este último, pues entendemos que el primero es ya muy conocido por
el público asistente a este VI Congreso Nacional de Derecho Ambiental organizado por
ADAME, a quien aprovecho para agradecer la invitación para participar en el mismo.
Antes de comenzar quiero dejar claro que las opiniones emitidas en este trabajo son
personales y por consiguiente no representan la posición de la AdP, empresa donde
actualmente ejerzo funciones de asesora jurídica.
4 La DMA define en el artículo 2º 15 (“Demarcación Hidrográfica”) como: “la zona marina y terrestre
compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas subterráneas y costeras asociadas,
designada con arreglo al apartado 1 del artículo 3 como principal unidad a efectos de la gestión de las
cuencas hidrográficas;” 5 La DMA define en el artículo 2º 13 (“Cuenca Hidrográfica”) como: “la superficie de terreno cuya
escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos y, eventualmente,
lagos hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta;” La definición de este mismo concepto
en el Convenio de Albufeira es bastante parecido. Así consta del artículo 1º b) que cuenca hidrográfica
“…significa el área terrestre a partir de la cual todas las aguas superficiales fluyen, a través de una serie
riberos, ríos y, eventualmente, lagos, para el mar, desembocando en un estuario, delta o desembocadura,
así como las aguas subterráneas asociadas;”
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II El alcance de la noción dominio público hídrico
II.1 Primera fase: la dualidad Código Civil y Ley de Aguas
No es nuestra intención –usando la expresión de S. Martín-Retortillo6– “…ingresar en la
sala de las momias de nuestro ordenamiento jurídico”. Pero para explicar bien el alcance
de las actuales diferencias entre el Derecho español y portugués de aguas tenemos que
partir del principio, o sea del concepto dominio hídrico. En ambos casos este concepto
tiene su origen en el Código Civil francés de 1803 y evolucionó a través de la dualidad
Código Civil y Ley de Aguas, con los inconveniencias inherentes a este binomio,
específicamente: supuestos de posible contradicción y la siempre conflictiva relación
entre ley especial y ley general.
Em España, la dualidad entre legislación civil y la legislación especial de aguas se
concretizó en el Cc de 1889 y la Ley de aguas de 1866-1879, que vigoró durante más de
un siglo. Sin embargo, el legislador no pudo evitar la aparición de contradicciones entre
la referida ley y el Cc de García Goyena, publicado diez años más tarde. Común a ambos
textos es el repudio a la figura de las “aguas comunes”, pero en cuanto la ley privilegia
claramente el refuerzo de lo público, o Cc es bastante más restrictivo.
Em Portugal esta dualidad estuvo inicialmente plasmada en el Cc de 1867 y el Decreto
de 18927, sobre los Servicios Hidráulicos. Siguiendo la tradición latina, el Cc de Seabra
(1867) diferenciaba entre aguas públicas8, aguas comunes
9 y aguas privadas
10. Los dos
factores clave para integrar las aguas en el dominio público eran: ser navegables o
fluctuantes y estar asociadas a terrenos públicos o de varios propietarios. No obstante,
tanto el Cc como el citado Decreto eran omisos relativamente a la propiedad de las
corrientes no fluctuantes ni navegables. El Código de Seabra, claramente inspirado en la
solución del Código napoleónico diferenciaba entre el lecho –propiedad de los ribereños
y las aguas. Sobre estas últimas la opinión dominante es que pertenecían al dominio
hídrico público11
. Este divorcio entre as aguas y lecho es una particularidad del derecho
portugués de aguas que lo aproxima más al francés que al español. Tal como en aquel, se
6 Ver S. MARTÍN-RETORTILLO Derecho de Aguas…P.651
7 En 1892 fueron aprobados dos decretos: el Decreto con fuerza de ley nº 8 de 1 diciembre de 1892 sobre la
organización de los servicios hidráulicos y respectivo personal y el Decreto de 19 de diciembre de 1892 –
Reglamento de ejecución del Decreto previamente referido. No queremos decir que no existia previamente
legislación específica sobre aguas, pues ya en 6 de marzo de 1884 fue aprobada la “Lei do Plano de
organização dos serviços hidráulicos no continente português” y dos años más tarde su Reglamento de
ejeecución –Decreto de 2 de octubre de 1886. Lo que aquí referimos es que los dos diplomas fundamentales
sobre la materia de aquella época que contienen la classificación y enumeración meramente ejemplificativa
de la propriedad de las aguas son el Cc de Seabra y el Decreto nº 8 de 1892. 8 Código Civil de Seabra, Art. 380º nº 2 y nº 3
9 Código Civil de Seabra, Art. 381º nº 2.
10 Código Civil de Seabra, Art. 453º (“Águas pluviais”) y 444º e ss. (“Fontes e nascentes”). Sin embargo, la
distinción de las aguas públicas y comunes es más clara, pues están enumeradas respectivamente en los Art.
380º y 381º. No se verifica lo mismo en relación a las aguas privadas, pues para la calificación de esas
aguas como privadas se remite a la definición de “cosa particular” constante en el Art. 382º. 11
Así fue recogido en el Decreto nº 5787 – IV de 1919 conocido como “lei da água”.
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aplicaba exclusivamente a las aguas comunes12
–no a las públicas o privadas. A seguir
veremos que este “divorcio” subsiste todavía hoy, aunque con algunos matices. El actual
Cc portugués (1966) regula todas las aguas privadas y terrenos asociados13
, remitiendo
las públicas para ley especial, el Decreto nº 5787-IV de 1919 conocido como “Lei da
água” y el “Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro14
” sobre los terrenos del dominio
público hídrico (incluidos los marítimos). Junto a estas dos piezas esenciales, fue
publicada durante el siglo XX numerosa legislación dispersa y destinada, principalmente,
a establecer el régimen de los nuevos usos del agua emergentes15
.
Esta etapa evolutiva del derecho portugués de aguas, se caracteriza por: El permanente
“divorcio” entre aguas y lecho en caso das corrientes no navegables ni fluctuantes; La
regulación conjunta de aguas continentales y marítimas, así como de los terrenos
asociados; La desaparición de las aguas comunes. El Cc de 1966 –actualmente vigente
con numerosas alteraciones, las últimas introducidas en Agosto de 200616
– se limitó a
regular las aguas privadas remitiendo las restantes para a “Lei da água” de 1919 que por
su vez fundió en una sola categoría las aguas comunes y las públicas. En este aspecto, el
derecho portugués se aproxima bastante al español y se aleja de la tradición francesa17
,
pues en ambos casos se optó por la extinción casi total de las aguas que los romanos
denominaban res communis omnium y la consecuente supresión de los derechos
ribereños. Esta trascendental opción, asumida en la fase comprendida entre finales del
siglo XIX y principios del XX, debe ser interpretada, como muy bien refiere JL Moreu18
,
a la luz del significado jurídico de la reforma liberal. En cuanto el derecho del Antiguo
Régimen estaba marcado por el concepto de “regalía”, la revolución burguesa significó
un corte radical con esta noción. El aumento significativo de la demanda de recursos
hídricos puso en evidencia la crisis del feudalismo. Esta, se hizo notar con más intensidad
en los países del Sur de Europa –como de España y Portugal– donde a la mayor escasez
del recurso se suma el hecho de que, hasta mediados del siglo XX, la principal actividad
económica era la agricultura.
Desde el punto de vista jurídico, la esencia de la revolución burguesa significó la
supresión del dominio feudal y la expansión del dominio útil liberado del pago de
rentas y cánones feudales. Esta medida permitió abaratar los precios del agua y aumentar
la producción agrícola e industrial, contribuyendo para este fenómeno la desaparición de
las res conmunis omnium. La teoría liberal de la época defendía que los bienes comunes
12
Conf. A.TAVARELA Manual do Direito de Aguas….pp 43-44. 13
Conf. Capítulo IV del Título II del Livro III del Cc de 1996 “Propriedade das águas” 14
Este Decreto-Lei fue alterado en tres ocasiones, la última “Lei nº16/2003 de 4 de Junho, terceira
alteração ao Decreto-Lei n.o 468/71, de 5 de Novembro, que revê, actualiza e unifica o regime jurídico dos
terrenos do domínio público hídrico”. 15
A lista de legislación fragmentaria sobre la materia puede ser consultada en www.rededagua.pt 16
Estas últimas fueron introducidas a través del “Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU) Lei
6/2006, de 27 de Fevereiro”. 17
En Francia, aunque progresivamente limitados, todavía hoy subsisten residualmente. Este fenómeno se
explica, tanto por el enorme apego del derecho francés a la tradición romanística, como por la mayor
abundancia del recurso. No obstante, progresivamente la Administración francesa se ha visto impelida a
intervenir para delimitar el uso abusivo de esas aguas, inclusive recurriendo a la expropiación forzosa y
consecuente indemnización. Conf. JM DÍAZ LEMA Derecho de Aguas en España… 729 18
JL MOREU Aguas públicas y aguas privadas…pp. 124 e ss.
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eran “propiedades imperfectas” y que debían ser substituidos por propiedad liberal o
“propiedad perfecta”, lo que se hizo a través de la progresiva nacionalización de las aguas
en concepto de dominio público. En el fondo, la expansión del dominio útil –una de las
principales “banderas” ideológicas de la reforma liberal– se materializó a través de la
supresión de las aguas comunes pertenecientes, bien a agrupaciones de ribereños, bien a
entidades locales y tuvo un cuño privatizador: Por un lado, se instituyeron las
“concesiones perpetuas”, con tratamiento fiscal privilegiado o totalmente gratuitas. Por
otro, se respetaron las “propiedades perfectas” de los legítimos titulares. Tanto en España
como en Portugal la protección de la propiedad privada y la fuerte irretroactividad
caracterizaron la legislación sobre la materia, con directas consecuencias en las aguas
subterráneas cuya titularidad era accesoria a los terrenos en que se encontraban. La
mayoría de los titulares de estas aguas adquirieron derechos que permanecen, todavía
hoy, casi intactos.
Fundamentalmente, las diferencias entre la legislación portuguesa de la época y la
española sobre dominialidade son mínimas, básicamente podemos señalar dos: La
primera, la regulación del dominio marítimo y del terrestre. Aunque la LAg española
de 1866 establecía un régimen conjunto para ambos dominios, por diversas razones
coyunturales19
esta fue substituida por la Ley de 1879 que excluyó las aguas marítimas,
regidas por la “Ley de Puertos”. Por el contrario, la ley portuguesa de 191920
reguló tanto
el dominio hídrico terrestre como el marítimo; La segunda, las excepciones al dominio
público hídrico. Los dos ordenamientos, diferencian entre aguas públicas –que
constituyen la regla general– y privadas –que constituyen la excepción. Precisamente en
estas excepciones es donde encontramos divergencias. En cuanto el derecho portugués
continuó la tradición latina de usar el criterio de las aguas no navegables ni fluctuantes
para considerar privados los terrenos asociados a estas corrientes, el derecho español
abandonó definitivamente este criterio. La LAg de 187921
clasificó las aguas de acuerdo
con su apariencia natural, dividiéndolas en: pluviales, manantiales o corrientes,
estancadas y subterráneas. Sólo los lechos de aguas pluviales ocasionales y,
excepcionalmente, los de algunas corrientes menores (“arroyos”) que atraviesan fincas
privadas, constituyen propiedad privada.
En síntesis se puede decir que, en esta primera fase evolutiva, el derecho portugués de
aguas constituye un caso intermedio entre el francés –extremamente apegado a la
tradición romanística– y el español –en progresiva ruptura con la misma.
19
Ver análisis sobre la materia deEmílio PÉREZ PÉREZ. La propiedad del agua….pp 39 e ss. 20
Conf. Artigo 1º del “Decreto 5787 – IV, de 10 de Maio de 1919”. 21
Conf. Preámbulo LAg de 1879.
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Segunda fase: De los derechos del propietario a los del utilizador
Esta fase surge a partir de la década de los 60, con la emergencia del Derecho
Ambiental y de un nuevo enfoque del agua, no solamente como bien económico, sino
también como un valor ambiental digno de protección jurídica. Como refiere B.
Barraqué22
se da el paso de la “ownership to usership” o sea, de los derechos del
propietario a los del utilizador.
Tanto en Portugal como en España la penetración de la componente ambiental en la
legislación del agua se fundamenta en las respectivas Constituciones, aprobados en 1976
y 1978. Ambas reconocen el derecho a disfrutar de un ambiente sano23
–derecho este que,
en Portugal, está desarrollado en la “Lei de Bases do Ambiente” de 198724
.
En España, la legislación sobre aguas tiene, en esta fase, varios objetivos: Por un lado,
conciliar el régimen de apropiación del dominio hídrico con la necesidad de protegerlo
ambientalmente y de introducir los nuevos conocimientos científicos relativos al ciclo
hidrológico del agua; Por otro lado, introducir las reformas administrativas inherentes al
reconocimiento constitucional de las Comunidades Autónomas (CCAA). No obstante, la
LAg de 1985 mantiene algunas características que previamente referimos de su
precursora, la Ley de 1879, como son: Establecer exclusivamente el régimen jurídico del
dominio hídrico continental (no del marítimo); Regular tanto aguas públicas como
privadas, pero sin diferenciar entre dominio hídrico público y privado; mantener el Cc
como ley supletoria25
. La diferencia fundamental entre el derecho español y portugués
es que en cuanto en España todas las aguas subterráneas son públicas, en Portugal la
mayor parte son privadas –obviamente cuando afloradas en fincas privadas26
. Sin
embargo, la “publicitación” de las aguas subterráneas en España ha sido una cuestión
compleja, basta ver la numerosísima literatura jurídica27
y no sólo28
existente sobre este
22
BARRAQUÉ, Bernard. “Water Rights and Administration in Europe”… 23
Conf. Art. 66º 1 de la Constitución Portuguesa de 1976, donde consta: “Todos têm direito a um ambiente
de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”; e o Art. 45º. 1 de la
Constituición Española de 1978:“Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.” 24
Conf. Art. 2º (“Princípio geral”) que en su nº 1 establece: “Todos os cidadãos têm direito a um ambiente
humano e ecologicamente equilibrado e do dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de
organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da
qualidade de vida, quer individual, quer colectiva”. No obstante, refiere João PEREIRA REIS: “o nº 1
deste artigo, parece resultar de uma fusão, aliás pouco feliz, dos nº 1, 2, 3 e 4 do artigo 66º da
Constituição…porquanto a não reprodução integral do texto constitucional pode originar dúvidas de
interpretação…” Conf. João PEREIRA REIS. Lei de Bases do Ambiente anotada e comentara. Ed.
Almedina. Coimbra. 1992. P.9. 25
Conf. DA 1ª LAg de 1985, donde consta: “En todo lo que no esté expressamente regulado por esta Ley,
se estará a lo dispuesto por el Código Civil”. 26
Como refiere M. TAVARELA: “…aquelas águas que tem de ser subtraídas do subsolo por meios
artificiais por acção do homem (águas subterrâneas propriamente ditas) …a sua natureza jurídica pública
ou privada é em princípio determinada pela natureza do prédio a que pertencem. Conf. M. TAVARELA
Manual do Direito de aguas…P.139. 27
NIETO, Alejandro. “Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico”. RAP. Nº 56.1968. Silvia del
SAZ . Aguas Subterráneas, Aguas públicas. (El nuevo Derecho de Aguas). Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas, Madrid, 1990. MARTÍN-RETORTILLO, L. “Aguas Subterráneas y aguas que discurren
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asunto. De ahí que la doctrina española considere que la vis agresiva de la LAg del 85 no
fue tan radical como se publicaba en su Preámbulo29
. En la práctica, la unidad de
cuenca30
significó la unificación de la titularidad del dominio hídrico público a favor del
Estado, con el argumento31
de la dificultad, si no imposibilidad, de justificar la
calificación de determinadas aguas como privadas y sujetas a las reglas del mercado, en
cuanto otras, pertenecientes al mismo ciclo, debían tolerar la intervención administrativa
y rigurosas limitaciones. La intención del legislador español fue declararlas todas
publicas, minimizando tanto cuanto posible las excepciones a la regla general. Sin
embargo esta regla en la práctica no es tan general como parece en la ley debido,
principalmente, a cuatro causas: Primera, las aguas minerales y termales no fueron
integradas el régimen jurídico da LAg32
. Segunda, la exclusión de las aguas
subterráneas no renovables33
por no estar incluidas en el ciclo hidrológico. Esta
exclusión fue muy criticada por la doctrina34
, pues ignora que, precisamente, las llamadas
“aguas fósiles” son las que necesitan mayor protección. Afortunadamente, DMA35
solucionó el problema extendiendo el objetivo “buen estado del agua” a todas las aguas
subterráneas sin marginar las fósiles. La tercera, la consideración de propiedad privada
recae también sobre aguas superficiales de menor entidad y terrenos asociados a ellas.
En términos generales se exige que todos estos elementos se encuentren integralmente en
fincas privadas. Esta es otra excepción criticable y criticada36
pues bajo pretexto de que
eran aguas estancadas en predios privados no fueron integradas en el ciclo hidrológico,
cuando la LAg contempla incluso la fase atmosférica del mismo37
. Última y más
importante, el total respeto por los derechos adquiridos. La intención del legislador fue
íntegramente dentro del territorio”. RAP nº 113, 1987. J.L MOREU. Nuevo régimen jurídico de las aguas
subterrâneas. Zaragoza. 1990. Sílvia del SAZ, Juan Mª FORNÉS e M. Ramón LLAMAS (eds.) Régimen
jurídico de las aguas subterráneas.Fundación Marcelino Botín. Ed. Mundi-prensa 2002 28
Ver, por ejemplo, Ramón LLAMAS “El agua en España: problemas principales y posibles soluciones”
Instituto de Ecologia y Mercado 2. Madrid 1994; También del mismo autor, “Aspectos generales de la
contaminación de las aguas subterráneas. Situaciones en España”. Estudios territoriales 1986 29
Ver Preámbulo de la LAg 1985: “…aguas superficiales y subterráneas…deben estar subordinadas al
interés general y puestas al servicio de la nación…Este planteamiento impone por tanto como novedad la
inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho a apropiárselas que
concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase…” 30
La idea de que el ciclo hidrológico del agua está integrado por todas las aguas tanto superficiales como
subterráneas renovables, constituyendo así un: “…recurso unitario, subordinado al interés general, que
forma parte de dominio público estatal como dominio público hidráulico” (Art. 2º.2), correspondiendo al
Estado “…la planificación hidrológica a la que deverá someterse toda actuación sobre el dominio público
hidráulico” (Art. 2. 3º). 31
Conf. Sílvia del SAZ Cual es el contenido de los derechos privados sobre las aguas subterráneas? Sílvia
del SAZ, Juan Mª FORNÉS e M. Ramón LLAMAS (eds.) Régimen jurídico de las aguas
subterráneas.Fundación Marcelino Botín. Ed. Mundi-prensa 2002 32
Conf. artigo 1º.4 da LAg de 1985, que remite para la Ley de Minas de 21 de julio de 1973. 33
Conf. Art. 2º a) de la LAg, donde se establece que constituem domínio público hidráulico: “las aguas
continentales, tanto superficiales como subterráneas renovables…” 34
Conf. Sílvia del SAZ, Aguas subterráneas, aguas públicas…1990. P52. JM de la CUÉTARA P. El nuevo
régimen de las aguas subterráneas en España. 1989. P 87. MARTÌN RETORTILLO. Derecho de
aguas…P. 158-160. JL MOREU Los problemas de la legislación de aguas subterráneas en España:
posibles soluciones...P. 11 35
Conf. DMA Art. 4º. 36
Conf.Sebastiam MARTÍN RETORTILLO Derecho de aguas.. pags 166 e ss 37
Conf. Art. 3º de la LAg.
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evitar la expropiación y la consiguiente indemnización a los titulares de derechos. Pero, la
fórmula escogida no fue muy afortunada. Así sobre las DT 2º –para aguas superficiales
privadas al amparo de la legislación anterior (aguas manantiales)– y DT 3ª –para las
subterráneas– ya corrieron ríos (no de agua) sino de tinta, por eso mismo no vamos a
incidir aquí sobre una cuestión tan “trillada” por la doctrina española. A penas referir que
se dieron las siguientes opciones a los propietarios de aguas privadas: Una (la deseada
por administración) acreditar su derecho “como aprovechamiento temporal de aguas
privadas” en el Registro de Aguas del Organismo de cuenca para, pasados 50 años,
obtener la concesión administrativa y, durante este mismo período, la protección
administrativa. Otra opción, mantener su titularidad “…en la misma forma que hasta
ahora…” pero sin protección administrativa y declarándola en el Catálogo de aguas
privadas de la Cuenca”. La última –aunque no prevista en la ley– era no hacer nada y
esgrimir la legítima propiedad civil (inscrita en el Registro de la Propiedad).
Vente años después de la publicación de la LAg del 85 se pueden analizar las
consecuencias de estas dos famosas DT. Una parte dos propietarios optó por la “tercera
vía” –no hacer nada38
. Los que optaron por el Registro –una minoría39
– lo hicieron en los
últimos días del plazo40
, causando el congestionamiento del correspondiente organismo41
y poniendo en evidencia la debilidad de la administración. Finalmente, sobre los que
optaron por el Catálogo, refiere MJ García42
, la situación fue muy ambigua, porque, los
propios funcionarios no estaban muy conscientes de las diferencias entre Catálogo y
38
Ver “El desierto que viene” publicado en el País(Sección de Investigación y Análisis)” en 27 de junio de
2005, donde un experto em hidrologia de la Universidad Autónoma de Madrid (F. López Vera) menciona
que actualmente existem entre 500.000 e 1.000.000 pozos ilegales em Espanha: “…En la práctica lo que
ocurre es que la gente sigue perforando pozos que no declara y que si se les detecta, les basta con
argumentar, que el pozo es anterior a 1985…” 39
De acuerdo con JL MOREU, sólo 20% de los proprietarios de pozos los inscribieron en el o registro, lo
cual significa que aproximadamente un 80% de las aguas subterráneas son todavía privadas. JL MOREU
Los problemas sobre legislación sobre águas subterráneas P. 8 . También Ramón LLAMAS refiere que:
“Quince años después de la aprobación de la ley de Aguas, la situación legal de la propiedad de las aguas
subterráneas puede calificarse de caótica. Se desconoce el número de aprovechamientos que existen,
aunque puede estimarse que superan ampliamente el millón. Las captaciones con una inscripción legal
regularizada apenas superan las 100.000, lo que significa que más del 90% de las realmente existentes
están en una situación jurídica irregular. Este hecho dificulta seriamente la gestión de los acuíferos.
Además, la situación se complica por la interposición de miles de recursos administrativos contra las
decisiones de los Organismos de cuenca en lo que se refiere a la clarificación jurídica de los derechos”.
Ramón LLAMAS. “Presentación” Régimen jurídico de las aguas subterráneas. Ed. Fundación Marcelino
Botín 2002 P IX. 40
JM GONZÁLEZ. “Las inscripciones en el Catálogo y en el Registro…P. 238-239; JM IBARRA
“Trasnsparencia en la resolución de expedientes de incripción. Ejemplo de la Comunidad de Valencia”.
Regimen jurídico de las aguas subterráneas. Ed. Fundación Marcelino Botín 2002 P. 296. 41
“Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (alterada pela Ley 4/1999). 42
MJ García, sobre las diferencias entre Catálogo y Registo, menciona que: “…estas diferencias no han
sido interpretadas así por los Organismos de cuenca. Se dan casos en que, declarados los
aprovechamientos para su inclusión en el Catálogo, la Administración no los ha inscrito, o los ha
tramitado para inscribir en el Registro; otros expedientes continúan hoy sin resolverse, y otros se han
resuelto sobre la base de reunir unos determinados requisitos que la ley no contempla…” MJ GARCÍA.
“Analisis crítico e comparativo de la ponencia” Regimen jurídico de las aguas subterráneas. Ed. Fundación
Marcelino Botín 2002 P 319 e ss
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Registro. El resultado fue una situación un tanto caótica en que los procedimientos
aplicados y los medios de prueba utilizados era diferentes entre organismos, creando
disparidad en la aplicación de procedimientos que, de acuerdo con la LAg, deben ser
iguales para todos. Situación que no mejoró con la interposición de millares de recursos
administrativos por parte de los presuntos propietarios. En definitiva, los derechos
adquiridos constituye un lastre demasiado pesado (“…el peso de la pátina de los
pergaminos43
…”) que está a dificultar la evolución del derecho español de aguas. Para JL
Moreu44
, ni siquiera la planificación hidrológica, con su potencialidad de incidencia tanto
en aguas públicas como privadas constituye una solución. Otros autores depositan más
confianza en este instrumento, a pesar de su tardía aprobación –el PHN fue aprobado
2001.
En términos generales la doctrina45
entiende que la Administración tiene que intervenir
para racionalizar el aprovechamiento de las aguas, especialmente las subterráneas, donde
urge poner orden en el uso y abuso de los recursos. Pero no existe consenso en los medios
utilizados. La mayor parte de los autores concuerda en que las DT no son, de hecho
transitorias, sino extraordinariamente irretroactivas. El legislador podría haber optado por
fórmulas de retroactividad atenuadas como las de la “Ley de Costas de 198846
” que
inclusive pasaron ya el “test de constitucionalidad” por medio de la STC 149/1991. Para
otros autores, como Isabel Caro-Patón47
, el problema no está en la legislación española de
aguas, sino en su implementación: “…puede decirse de la Ley de Aguas lo mismo que, en
su día, se afirmó de la Ley del Suelo…demasiada Ley para tan poca Administración”.
Para fortalecer el músculo administrativo, la solución propuesta por esta autora es limitar
los derechos de uso y no los de propiedad. Curiosamente, esta fórmula es parecida a la
utilizada en la legislación portuguesa: mantener la propiedad privadas sobre determinadas
aguas, pero calificándolas como dominio hídrico privado, sobre el cual la administración
tiene fuertes potencialidades de intervención.
Efectivamente, en Portugal, la dualidad Código Civil para definición de aguas y terrenos
privados, ley especial para la definición de aguas y terrenos del dominio público se
43
JL MOREU Aguas publicas y aguas privadas. P.207 e ss 44
JL MOREU Aguas publicas y aguas privadas. pp 596-601. 45
SAZ del S. “Aguas Subterráneas, Aguas públicas. (El nuevo Derecho de Aguas)”. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1990. MAS BADIA, Mª Dolores. “El nuevo regimen jurídico de las
aguas”,Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. S. MARTÌN RETORTILLO. Derecho de Aguas…P. 101. JL
MOREU, Aguas públicas y aguas privadas… pp. 743-807; “Sobre la conveniente reforma da Ley de
Aguas. Observaciones al Borrador del proyecto de ley de mayo de 1997. RarAP. 1997. 46
La Ley 22/1988, de 28 de julio, (con las alteraciones introducidas en 1999) establece la conversión
forzosa em concesiones de propiedades privadas situadas en el dominio marítimo. Los antiguos
proprietarios tenían derecho prioritario para la obtención de la concesión que pasados 50 años caducaria,
perdiendo los concesionarios el derecho de utilización y pudiendo las edifícaciones implantada en el
dominio hídirco marítimo ser demolidas. Esta cuestión fue recurrida ante el TC que decidió a favor de la
Administración, basandose en que durante el plazo previsto los proprietarios conservan el uso y disfrute de
sus derechos, este es considerado como la justa indemnización de la expropriación que de facto se produce.
Un análisis más completo de esta STC puede leerse en Silvia del SAZ. “Cual es el contenido de los
derechos privados sobre las aguas subterráneas?...pp 64-65. 47
Ver Isabel CARO-PATON “Comentario” pp. 47 e ss; Vet también F. LÓPEZ RAMÓN, Dominio público
y protección del medio ambiente. IVAP, Oñate, 1988. P. 585; También U. POTOTSCHING, “Vecchi e
nuovi strumenti nella disciplina pubblica delle acque”. Riv.trim.dir.publ. 1969, p.1025 e ss.
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mantuvo hasta 2006 –con la entrada en vigor de la actual “Lei da água” (LA) 2005. Así
está plasmado en la revisión realizada, en mi opinión algo tardíamente, en 22 de febrero
de 1994, fecha de aprobación de un “paquete legislativo” integrado por tres “Decretos-
Lei” em vigor até 2005: el DL nº 45/94, sobre planificación hidrológica; el DL nº 46/94
sobre usos del dominio hídrico y el DL nº 47/94, régimen económico y financiero de los
usos.
Para definir la propiedad versus uso privativo del agua, nos centraremos especialmente en
el DL 46/94. Al contrario de la LAg del 85, este Decreto no define la propiedad de las
aguas, se limita a establecer la utilización del dominio hídrico, remetiéndose en su
artículo 2º a la legislación que determinan los elementos integrantes del mismo,
específicamente: aguas y terrenos privados 48
aguas públicas49
, terrenos públicos50
y
dominio hídrico marítimo51
. Esta, constituye una de las diferencias más
características de la filosofía del DL 46/94, comparado con el modelo español.
Desconocemos hasta que punto el legislador portugués tendrá ponderado la problemática
española sobre la titularidad de aguas privadas –especialmente subterráneas– para decidir
no tomar este camino. También en Portugal era necesaria mayor intervención
administrativa, pues los problemas escasez de recursos versus protección del dominio
hídrico son comunes a ambos países. Sin embargo, la vía escogida no fue declarar todas
las aguas públicas. La solución fue más simple y quizá más efectiva: sujetar todas las
utilizaciones del dominio hídrico (tanto público como privado) a título de
utilización52
. No obstante, esta aparente simplicidad esconde una gran complejidad que
fue criticada por la doctrina portuguesa. En este sentido, R. Medeiros y otros53
, apuntan
como causa principal de la inseguridad jurídica en derecho de aguas, la falta de
codificación de la materia. El “Decreto-Lei” 46/94 no definía dominio público
directamente sino que se remitía a otra legislación54
. La falta de seguridad jurídica creada
por esta situación, resultó agravada por la utilización de fórmulas evasivas de derogación.
Relativamente a las aguas subterráneas, nada alteró el DL 46/94. Por regla general, son
públicas o privadas dependiendo de los terrenos en que estén localizadas. En la práctica,
la situación no es muy diferente a la española, pues –a pesar da LAg de 1985, anunciar
o ostensivamente, que todas las aguas subterráneas pasarían a ser públicas–
aproximadamente 80% permanecen en manos privadas. También como en España,
las aguas medicinales y manantiales, tienen un régimen especial –no se aplica el DL
48
Cc portugués actual, de 1966, define “águas particulares” en Art. 1386º y ss. 49
Decreto nº 5787 – IV, de 10 de mayo, de 1919. 50
DL nº 468/71, de 5 de noviembre (a este se remite el Decreto-Lei n.º 46/94.) 51
DL nº 201/92, de 29 de septiembre. 52
Conf. Art 3º DL 46/94. El DL 46/94 contemplaba trece usos sujetos a obtención de licencia (plazo
máximo de 10 o 35 años) o concesiones (75 años), con algunas excepciones los requisitos para obtener los
referidos títulos son iguales para el dominio hídrico público e privado. 53
Conf. Rui MEDEIROS, José CUNHAL SENDIM, Isabel ABALADA MATOS, Isabel MOREIRA,
Pedro LOMBA, António LORENA de SÈVES, Barbara CRUZ. “Anteprojecto de regime jurídico de
protecção da água” RJUA nº 17, Junho de 2002. p. 205,e ; José de Sousa CUNHAL SENDIM. “O direito
virtual. Notas sobre o deficit de execução do direito do ambiente português”. RJUA. nº 17 Junho 2002. 54
El dominio público hídrico está compuesto por las aguas previstas en el Decreto n.º 5787-IIII, de 10 de
mayo de 191954
–la denominada “Lei da Água” –e por los terrenos integrados en el dominio público
hídrico, según lo dispuesto en el Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de noviembre.
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46/9455
. La única diferencia clara es que la administración puede protegerlas con más
eficacia a través del correspondiente título de utilización. Muy explícito es en este sentido
el nº 2 del artículo 4º do DL 46/94 que refiere: “O título de utilização deve prever que o
utilizador se abstenha da prática de actos ou actividades que causem a exaustão ou a
degradação dos recursos hídricos e outros impactes negativos sobre o meio hídrico…que
inviabilizem usos alternativos considerados prioritários”.
También la LAg española prevé que los usos privativos del dominio público necesitan
autorización56
. Pero la cuestión es saber en que casos puede la Administración intervenir.
De acuerdo con las DT 2ª e 3ª, sólo puede hacerlo en los nuevos aprovechamientos, o sea
los iniciados o modificados después de la entrada en vigor de la LAg de 1985, pues sobre
los ya existentes pesa a irretroactividad absoluta de las DT 2ª e 3ª–previamente
analizadas. Estas dos disposiciones provocaron lo que la doctrina consensualmente57
llamó: “fosilización de los derechos privados” a través de la famosa opción de
conservar “…la titularidad en la misma forma que hasta ahora...”. Ciertamente el
correspondiente “Organismo de cuenca” puede hacer uso de la potestad sancionadora
administrativa prevista en la LAg, pero lo que en práctica se verifica es que: Primero,
para entrar en la propiedad privada se necesita un poder judicial; Segundo, basta al
presunto titular alegar que el pozo o masa de agua en cuestión era de su propiedad antes
de 1985 para paralizar, por lo menos temporalmente, la acción sancionadora. En
Portugal, desde la entrada en vigor del DL 46/94, que tal “congelamiento” de la
titularidad no se produce, una vez que tanto e el dominio público como en el privado, la
administración exige el título de utilización. En regla general, los requisitos a cumplir por
el utilizador –propietario o no– son idénticos.
Cabe preguntarse cual la opción que sirve mejor el interés general: la seguida por la
LAg española –declarar las aguas públicas, o; la seguida por la ley portuguesa, sujetar
todos los usos, independientemente de si las aguas son públicas o privadas, a título de
utilización. La doctrina española mayoritariamente58
ha defendido que las aguas
deben ser públicas. De ahí que el principal motivo de crítica a la LAg no fue la intención
de tornar todas las aguas públicas, sino el modus operandi59
, o sea las DT 2ª e 3ª. Como
55
Conf. Art. 3º. 2 del DL 46/94, donde consta: “O presente diploma não se aplica aos recursos
hídrominerais, geotérmicos e águas de nascente a que se refere do Decreto Lei 90/90, de 16 de Março” .
En articulación con este precepto, ver también lo dispuesto en el Art. 3º del DL 90/90. 56
Com la única excepción de los usos privativos previstos en el Art. 52º, que estabelece la posibilidad de
adquicisição ex lege de aguas hasta el límite de 7000 m3.
57 Vet, por ejemplo, S. MARTÍN RETOTILLO, JL MOREU, S. del SAZ e M. SANCHEZ MORÓN, entre
otros. Este último calificó como una “impensable paradoja” el hecho de que: “ ...una ley que parte de la
calificación apriorística de las aguas …como bienes de dominio público, una ley que apuesta claramente
por la demanialidad, permite que se mantenga la propiedad de ciertas aguas «en la misma forma que hasta
ahora»…” Conf. M. SANCHEZ MORÓN. P. 186 58
Entre los autores que defiendem la titularidad pública de las aguas están: José Luís MOREU, Sílvia del
SAZ, Sebastián MARTÍN-RETORTILLO e Francisco DELGADO, entre outros. 59
En este sentido refiere S. MARTíN RETORTILO: “…Hay que adelantar, sin embargo, que en relación à
LAg, no ha sido la posibilidad expuesta –declaración de públicos de todos los recursos– , posibilidad
incuestionable, la que en principio ha planteado mayores problemas. Ha sido, por una parte, básicamente,
la forma en que la tal declaración se ha procedimentalizado; también la conveniencia, oportunidad e
efectividad de llevarla a cabo…” Conf. S. MARTíN RETORTILO. P.88.
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antes referimos, algunas propuestas doctrinales60
, apuestan en fórmulas de
irretroactividad atenuada, similares a las contempladas en la Ley de Costas de 1988.
Otros, como L. Parejo, inspirándose en T.Maunz61
, defienden una reconstrucción
dogmática de la teoría general del dominio público basada en la categoría de cosa
pública, en sentido jurídico-administrativo. Lo que existe entre el Estado y el bien
calificado como dominio público no es una relación civilística típica propiedad-
propietario. Existe una relación sui generis cuyo elemento nuclear es la afectación de
un bien a una finalidad. De este modo, la Administración se auto-vincula para mantener
la cosa pública útil a la sociedad o, caso contrario, la desafecta. No se niega la definición
de cosa en sentido civil ni siquiera para los recursos naturales, ya que estos son
susceptibles de ser objeto de derechos reales, como los restantes bienes62
–un ejemplo
claro, son los llamados bancos de agua. Así, el régimen jurídico peculiar y exorbitante del
dominio público, res extra comercium, no es un reflejo de su naturaleza, sino una
consecuencia de la afectación del bien al cumplimiento de una misión social. Este sentido
teleológico es, para L. Parejo, la solución adoptada por la Constitución Española en
su artículo 132º directamente (caso de los bienes del dominio público marítimo) o
genéricamente (en los demás). Partiendo de esta base, F. Delgado63
defiende la fórmula
de la Lag, o sea declarar las aguas públicas para tutelar los intereses ambientales y
ordenar debidamente los recursos. También MJ García64
, concluye lo mismo, aunque
admitiendo que el dominio público no es la «panacea» de los problemas ambientales.
Frente a esta opinión dominante, López Ramón65
refiere que, aunque la unión dominio
público y medio ambiente constituyen una “idea-fuerza” muy utilizada, la práctica
demuestra la falta de fundamento jurídico de esta idea. La efectiva protección do
ambiente depende de la regulación del uso de los recursos y no de la etiqueta
“dominio público”. También I. Caro-Patón66
, opina que no es preciso que todas las
aguas sean públicas para protegerlas y que o modelo portugués de DL 46/94 podría haber
evitado el “caos” administrativo criado pelas DT 2ª e 3ª da LAg de 1985. En su opinión,
60
Entre las más elaboradas está la de JL MOEU Aguas públicas y privadas…pp 717-814. Otros autores
como Sílvia del SAZ o S. MARTÌN-RETORTILLO proponen fórmulas de retroactividad atenuada. 61
T. MAUNZ, Hauptprobleme des öffentlichen Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und Dogmatik des
Deutshen Verval tungsrechts. Ed. J. Scheweitzer Verlag, München, Berlin – Leipzig, 1933. 62
Para L. Parejo: “…No se trata de res nullius ni de bienes en una suerte de situación legal objetiva
peculiar y singularísima. Su posición básica en el mundo jurídico es idéntica a la del resto de los bienes.
La única peculiaridad radica en el llamado dominio natural (en el que realmente se sitúa el origen de la
técnica), pero tal peculiaridad no radica tanto de una diferente naturaleza de los bienes (…incapacidad
natural para ser objeto de tráfico jurídico) cuanto a su tratamiento por el Derecho en su relación con la
vida humana y los medios técnicos para su dominación…” Luciano PAREJO ALFONSO. “Domínio
Público:..RAP.P. 2401 63
Refiere F. DELGADO que: ”..se asume el domínio público como una técnica dirigida a dotar a la
Administración de un poderoso título de intervención que facilita las políticas finalistas, como puede ser la
tutela del interés colectivo ambiental…la demanialidad sirve como punto de partida a una ordenación
ecológica…el máximo control sobre las conductas de los usuarios, ordenándolas de acuerdo con…el
interés general…” Conf. F. DELGADO Derecho de aguas y medio ambiente…P138-139 64
Mª Jesús GARCÍA GARCÍA. “Técnicas preventivas de protección ambiental…pp 36 a 46. 65
F. LÓPEZ RAMÓN. “Dominio Público y Protección del Medio Ambiente”. Ordenación del territorio y
medio ambiente. IVAP. Oñati. 1988, pp. 585 e ss. 66
Ver Isabel CARO-PATON “Comentario” pp. 47 e ss.
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hubiera sido más oportuno optar por una fórmula menos ambiciosa, pero más eficiente
como la del DL 46/94. O sea, controlar el uso y no la propiedad.
En mi opinión, si la intención de la LAg de 1985 era intervenir sobre la propiedad, debía
haber introducido una fórmula retroactiva similar a la que la ley de Costas de 1988. Si se
dudaba seriamente de que esta fórmula pasase el test de constitucionalidad mejor hubiese
sido intervenir administrativamente sobre el uso de un recurso, o sea usar la fórmula
portuguesa del DL 46/94. El legislado de 1985 no hizo ni una cosa ni la otra. Se quedo a
medio camino entre la fórmula más “agresiva” de la Ley de 1988 y la más conservadora,
pero pragmática, de la legislación portuguesa. Como consta en el famoso artículo 153º da
Constitución de Weimar (1919): “la propiedad obliga”. Los propietarios de aguas
privadas no tienen derecho a usar libremente el recurso, sino que están obligados a no
causar daños que puedan afectarlo. Deben, por tanto, hacer un uso social de la propiedad,
tolerando la intervención administrativa, cuando necesaria.
II.3 Fase final: Harmonización y transposición de la DMA
Con el ingreso en 1986 de España y Portugal en la UE se ha venido produciendo la
progresiva transposición del Derecho Comunitario en general y de ambiente en particular.
Podríamos decir que relativamente a la protección de los recursos hídricos –
especialmente en materia de cualidad del agua– el derecho portugués y español iniciaron
un proceso de harmonización67
que culminó con la transposición de la DMA.
En Portugal, antes de iniciarse este proceso, existía ya un impulso codificador, cuya
finalidad era sistematizar una materia que, como antes dijimos, era dispersa y no
favorecía la seguridad jurídica. No obstante la codificación se dilató en el tiempo y fue
más costosa y azarosa, de lo previsto –sobre todo considerando que había que cumplir los
plazos de la DMA68
. Este proceso se inicio en 2000 a través de un “Despacho69
del
Ministro del Ambiente que creo un grupo de trabajo para elaborar una propuesta
legislativa. Proyecto este que sería presentado al “Conselho Nacional da Água” (CNA) en
su 22ª reunión plenaria de 21 de marzo de 2002, “…com a indicação expressa de que se
tratava de um trabalho incompleto, por limitações de vária ordem e fruto das
circunstâncias da sua conclusão...70
” Circunstancias directamente relacionadas con la
repentina salida del “XIV Governo constitucional”. A esta salida precedió un periodo
político conturbado, por lo menos para el Ministerio de Ambiente lo fue y mucho, una
vez que el “dossier del ambiente” cambio de manos cuatro veces en menos de tres años
(entre abril de 2002 y abril de 200571
).
Finalmente, el “XVII Governo Constitucional”, presentó la cuarta y definitiva Propuesta
de “Lei da Água”, publicada en el “Diário da República” (29 de diciembre de 2005).
67
Con “Harmonizados”, queremos decir que pueden existir diferencias dentro de las márgenes de libertad
permitidas por las directivas a los EM para conseguir determinados objetivos. 68
Portugal foi condenado por el TJCE por la no adopción, en el plazo fijado, de las disposiciones
legislativas, regulamentares y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la DQA. Conf. STJCE,
de 12 de enero de 2006, en el proceso C-118/05. 69
Despacho del Ministro de Ambiente n.º 13799/2000 de 7 de junio. 70
Conf. documento del CNA de Apreciación n.º 01/CNA/2004 P.4 71
Durante el “XV Governo Constitucional” (Abril 2002-2004), se sucedieron tres Ministros del Ambiente.
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Junto con la “Lei da Água” (LA) fue aprobada la “Lei da titularidade” (LT) –Ley
54/2005, de 15 de noviembre. Esta separación se justifica en el Preámbulo, mencionando
que, en cuanto la primera sirve especialmente para la transposición de la DMA, en la
segunda: “Trata-se…de matéria qualitativamente diversa da que é objecto da Lei da
Água…”.Sin embargo, la verdad es que la “Lei da Água” regula también materias
diferentes de las previstas en la DMA. Por su parte, el Preámbulo de la LT72
refiere que,
como la titularidad del dominio público es una cuestión de importancia capital,
contemplada constitucionalmente, merece un tratamiento autónomo de la LA. El
legislador portugués establece una diferencia entre las materias objeto de esta ley, que
deben ser aprobadas de acuerdo con el Art.197º 1 d) de la Constitución y la LT que regula
una materia reservada al Parlamento portugués, la “Assembleia da República” (Art. 165º
1.v). Se trata de una diferencia puramente formal, pues las dos leyes tienen como
finalidad proteger el dominio hídrico. En mi opinión, esta diferencia no justifica la
separación entre LA y LT, hubiera sido más coherente tratar todas la materias
conjuntamente –como hace la LAg española– desarrollándolas después mediante
reglamentos. De hecho actualmente existen un total de 12 proyectos legislativos de
diferente categoría73
para desarrollar la LA de 2005.
Comentada esta cuestión de carácter formal, lo que realmente interesa es analizar las
cuestiones de fondo que caracterizan la LT. Básicamente, el legislador utilizó la misma
técnica del DL 46/94, o sea, intervención administrativa a través del título de
utilización, independientemente de si la propiedad es pública o privada. Así, el Art 2º de
la LA refiere que esta ley se aplica a los recursos hídricos y terrenos asociados “qualquer
que seja o seu regime jurídico….” excluyendo las aguas sujetas a régimen especial74
–
aguas medicinales e minerales. La gran mudanza relativamente al DL 46/94 –
expresamente derogado (Art. 94º LA75
)– es la base jurídica da intervención
administrativa. En cuanto el DL 46/94 la fundamentaba en la noción “dominio hídrico
merecedor de protección jurídica”, la LA optó76
por rechazar el concepto “dominio
hídrico privado” y se fundamenta en el “Principio de necesidad de título de utilización”
(Art. 2º conjugado con Art. 54º). Con base en este principio, la Administración exige a
72
“Esta autonomização é também recomendada pelo facto de a definição e regime dos bens do domínio
público ser, nos termos do art.º 165 n.º 1 al. v) da Constituição, matéria de grande relevância política e
jurídica, e por isso mesmo da competência reservada da Assembleia da República, sendo certo que a
definição do domínio público hídrico é um dos aspectos essenciais do presente projecto.” 73
Existen varios proyectos de “Portarias” “Resolução do Conselho de Ministros” y “Decreto-Lei”)
destinados a desarrollar la LA –de ellos el más importante es el “Projecto de Decreto-lei do Regime da
Utilização dos Recursos Hídricos” y el “Anteprojecto de Decreto-Lei sobre o Regime Económico e
Financeiro dos Recursos Hídricos”, ambos deberían haber sido publicados tres meses después de la LA
(Art. 102º 2), sin que hayan salido hasta el momento. 74
Conf. Art. 2.2º, donde consta: “…não prejudica a aplicação dos regimes especiais relativos,
nomeadamente, às águas para consumo humano, aos recursos hidrominerais geotécnicos e águas de
nascente, às águas destinadas a fins terapêuticos e às águas que alimentem piscinas e outros recintos com
diversões aquáticas.” 75
Esta revogación está condicionada a la aprobación de la legislación conplementar que lo substituirá y
como no se cumplió el plazo de tres meses previsto en el Art. 102º 2 de la LA, continua en vigor. 76
La definición de ambos principios consta no Art 3º e) e f) de la LA.
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los administrados la obtención de un título para usos77
que tengan un impacte
significativo o puedan tenerlo de acuerdo con los principios de prevención y precaución.
Así, se instrumentalizan dos herramientas del Dº Comunitario del Ambiente –principios
de prevención y precaución– para abandonar la noción de “dominio hídrico privado”. La
razón del abandono de la referida noción es, en mi opinión, que La LT optó por consagrar
la teoría monista francesa, de acuerdo con la cual el dominio público “pertenece” al
Estado (propiedad administrativa) y los demás bienes de su patrimonio (propiedad civil)
de los particulares o de entidades administrativas78
, están regidos por el Cc.
La base constitucional portuguesa y española en materia de dominio hídrico es muy
semejante. No obstante, el legislador portugués deja claro que la LT no pretende que
todas las aguas, incluidas las subterráneas, sean públicas, sino que la intervención
administrativa se materializa por medio de la autorización. Tan sólo se desvía de esta
filosofía de fondo en dos casos: La extensión del dominio público a los baldíos
municipales y parroquiales79
, y; Los terrenos asociados a aguas marítimas, navegables y
fluctuantes. En este caso, se usa una fórmula que recuerda vagamente a las de las DT 2ª y
3ª de la LAg, aunque con un plazo más corto (2014). Antes de transcurrido ese plazo los
propietarios podrán reivindicar sus derechos a través de una acción judicial, recayendo
sobre ellos la carga de la prueba. Esta fórmula supone una fuga para el juez: Por un lado,
se presume todos los terrenos públicos salvo prueba en contrario; Por otro lado, se juega
con el “temor reverencial” a los procedimientos judiciales, normalmente caros y morosos.
Pero será que la Administración, sometida como está al principio de legalidad, puede
ignorar cualquier otro medio de prueba admitido en derecho? Y si, después del 1 de enero
de 2014 obtuviese el titular reconocimiento judicial de su propiedad, podrá esta misma
Administración ignorar una sentencia firme? Tendremos que esperar para ver. En mi
opinión, si el legislador portugués quería aumentar e inventariar (un registro para este
efecto está previsto no Art. 20º da LT) los bienes del dominio hídrico marítimo, debía
haber optado antes por la fórmula de retroactividad de la Ley de Costas española de 1988.
Una crítica positiva, merece, no obstante el que, siguiendo la tradición portuguesa pero
conectando con la filosofía de la DMA, tanto la LA como la LT contemplan la gestión
conjunta de aguas dulces y saladas. Además la LT80
enumera y clarifica todos los
elementos que integran el dominio hídrico, dando respuesta a la necesidad de
sistematización, bien como derogando definitivamente (Art. 29º) la “Lei da Água” de
1919 y parcialmente (Cap I y II) el Decreto-Lei 468/71 sobre terrenos del dominio
público. Así mismo, la solución encontrada por la LA portuguesa para controlar los usos
no titulados y, por tanto, ilegales es también más simple y pragmática que la de la LAg
española. Así el Art. 100º 4, establece que no se aplicará multa a los que habiendo
utilizado sin título los recursos antes la entrada en vigor da LA, hayan iniciado,
voluntariamente, el procedimiento de regularización del correspondiente
77
El Art 59º establece que actividades son esas y que título requieren, así como los casos de isención. 78
Conf. Art 1º.2 (“Âmbito”) LT, donde consta: “Em função da titularidade, os recursos hídricos
compreendem os recursos dominiais, ou pertencentes ao domínio público, e os recursos patrimoniais,
pertencentes a entidades públicas ou particulares.” 79
Aunque el titular no es el Estado, sino la correspondiente entidad local. De acuerdo com el principio de
subsidiariedad, las autoridades más próximas son las mejor situadas para gestionarlo (Conf. artig 6º LT). 80
Ver Art. 5º a 14º LT.
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aprovechamiento. Sería muy positivo si, con el incentivo de librarse de la multa, los
utilizadores no titulados declarasen sus títulos, sobre todo para la actualización del
“Sistema Nacional de Informação sobre Títulos de Utilização de Recursos Hídricos81
”, ya
que está información es vital para la correcta planificación de los recursos. Es difícil, en
esta fase transitoria, prever la respuesta de los utilizadores, pero una vez que el status de
propietario permanece intacto y no se penaliza el facto ilícito –ya a la luz del DL 46/94–
de haber estado utilizando ilegalmente los recursos hasta ahora, lo más avisado seria
iniciar el procedimiento de obtención del correspondiente título. Especialmente
considerando que las coimas previstas en el recién aprobado régimen sancionador
ambiental82
son mucho más elevadas. También es cierto que como consecuencia de la
filosofía de la DMA sobre el precio del agua y la recuperación total de los costes
(principio de“full cost recovery”) las tasas a pagar por los utilizadores serán más altas.
Pero comparando las tasas previstas en el Anteproyecto de Decreto que establece el
régimen económico de los usos del agua con las multas del régimen sancionador,
podemos concluir que en este caso “el crimen no compensa”. Por su parte, el DL 47/94,
donde se establecen –hasta ser substituido por el Anteproyecto antes citado– las tasas a
pagar por los utilizadores, ha sido usado por la doctrina como el mejor ejemplo de la
“crisis de implementación” del Derecho Ambiental. En la práctica casi nadie pagaba los
cánones debidos, de ahí que la intención subyacente al recién aprobado régimen
sancionador es reaccionar frente a este statu quo.
Em Espanha, en los últimos siete anos la Lag fue alterada en varias ocasiones83
y el
Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) en 200384
. Tal como en Portugal,
estas alteraciones están destinadas a realizar la transposición de las directivas sobre aguas
de última generación, especialmente la DMA. No obstante, se aprovecha también para
mejorar los aspectos en que la LAg de 1985 se reveló poco efectiva. Así en 1999, fueron
reformulados varios aspectos, de los cuales nos interesan especialmente los introducidos
con el fin de aumentar la disponibilidad del agua, concretamente: Las mejoras en la
gestión de las aguas subterráneas versus instalación de “contadores homologados”; La
flexibilización del régimen de las concesiones, a través de la introducción del contrato de
cesión para instituir los “mercados del agua”, e; Incentivo al uso de nuevas tecnologías:
desalinización y reutilización. Obviamente, todas estas medidas inciden en el régimen de
utilización del dominio público: Por un lado, las nuevas tecnologías permiten la
incorporación de caudal adicional; Por otro lado, el “mercado da agua” permite el
81
Previsto en el Art. 73º de la LA. 82
Este regime (Ley nº 50/2006, de 29 de Agosto) constituye una especie de Código aplicable a todas las
conductas tipificadas como faltas contra el ambiente, donde se establece el procedimiento a seguir bien
como las multas a pagar actualizadas anualmente. Estas son bastante más elevadas de lo que se previa en la
legislación anterior, por consiguiente el riesgo de usar los recursos hídricos sin título es también mucho
más elevado. 83
La primera foi em 1999, Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley 29/1985, de 2 de
agosto. El Texto Refundio (TR) de la LAg aprobado en 24 de julio de 2001 fue rectificado por corrección
de errores (BOE 30 de noviembre, Ley 24/2001. A partir de esta fecha se han producido las siguientes
modificaciones vía leyes de acompañamiento a las leyes de presupuestos de los años 2002 –Ley 24/2001 de
27 de diciembre–; 2003 –Ley 53/2002 de 30 de diciembre–; y 2004 –Ley 62/2003, de 30 de diciembre– así
como por nueva redacción de determinados artículos introducidos por las Leyes 13/2003, de 23 de mayo de
concesión de obras públicas y 16/2002 de 1 de júlio (IPPC). 84
Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo.
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17
aumento de la disponibilidad; Y ambas medidas favorecen la intervención administrativa,
una vez que el Organismo de cuenca asume un papel de intermediario entre os
utilizadores y las nuevas alternativas para disponibilizar el recurso. El mercado del agua
está también previsto en la LA portuguesa de 200585
, pero mucho menos desarrollado que
en la española y limitado a las transacciones de títulos en la misma cuenca. Por el
contrario, la LAg no excluye la posibilidad de que las cesiones de títulos sean realizadas
entre cuencas diferentes, lo que fue objeto de alguna polémica86
pues implica adicionar
una nueva excepción al principio de unidad de cuenca.
Por último y en relación a las aguas subterráneas, a pesar de las mejoras antes referidas y
del mayor control gracias a los contadores homologados, refiere JL Moreu87
, que el
legislador de 1999 “…no ha querido o no ha sabido abordar la compleja y decisiva
regulación de las Disposiciones Transitorias…con lo que las cosas relativamente a las
aguas subterráneas van a seguir más o menos como estaban...” Efectivamente, la DT 2ª
de la LPHN88
2001 que establece un plazo no prorrogable de tres meses desde la entrada
en vigor de la LPHN, para la inscripción en el Catálogo de los aprovechamientos
privados “no identificados”. Transcurrido ese plazo los aprovechamientos privados sólo
serán reconocidos por el Organismo de cuenca en virtud de sentencia judicial firme. La
doctrina fue muy critica con esta DT que en la práctica supone la aplicación de un plazo
improrrogable de caducidad sobre derechos desconocidos de propiedad –para algunos
autores constituye, incluso, una confiscación de propiedad inconstitucional89
.
Independientemente de su dudosa constitucionalidad, la solución supone una fuga para el
juez y un reconocimiento implícito de la ineficacia del sistema sancionador
administrativo. Esta Disposición es tan criticable como las DT 2ª e 3ª, no obstante parece
ser la fórmula favorita del legislador español de las diferentes familias política y en las
diferentes épocas, a pesar de que continua sin dar los frutos esperados90
. Últimamente, el
85
Conf Art. 68º 4 (“Transmissão de Títulos de Utilização”), donde consta: “O Governo, através de
decreto-lei emanado pelo Ministério de Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento
Regional, pode instituir para certa Bacia Hidrográfica ou parte dela, a possibilidade de serem
transaccionados títulos de utilização da água, regulamentando o respectivo mercado…” 86
Ver, Gaspar ARIÑO ORTIZ. “El agua, elemento esencial de convivencia”. Régimen jurídico de las
aguas subterráneas. Ed. Fundación Marcelino Botín. 2002 pp. XI-XVIII. Conf. Esperanza ALCAÍN. “La
prevención y la gestión de los acuíferos sobreexplotados tras la reforma de la Ley de Aguas”. La reforma
de la Ley de Aguas. X Jornadas sobre Derecho de las Aguas. Faculdade de Direcho. Universidad de
Zaragoza, Fevereiro. 2000. 87
JL MOREU. “Los problemas de la legislación sobre aguas subterráneas…P. 11. 88
Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. 89
JL MOREU refiere que: “…La norma [DT 2ª da LPHN] establecería a extinción do derecho de
propiedad desconocido sobre águas cuja incripción en el Catálogo no se solicitara en el plazo de los tres
meses…( 99% de los casos reales de propiedad privada del agua que todavía no se han inscrito ni en el
Registro de Aguas ni en el Catálogo, casos que son muchísimo)s…Se trataría de una confiscación del
derecho de propiedad pura y simple, contraria al artículo 33º. 3 de la Constitución… Conf. JL MOREU.
“Los problemas de la legislación sobre aguas subterráneas…P. 16. 90
En este sentido refiere JM ACOSTA que: “…los Organismos de Cuenca tienen serias dificultades para
cumplir los objetivos y actuaciones administrativas de gestión que tienen encomendadas no solo en materia
de aguas subterráneas, sino también en otros aprovechamientos relacionados con los mismos…” JM
ACOSTA “Propuestas y actuaciones para una óptima gestión de los aprovechamientos de las aguas
subterráneas en las nuevas Demarcaciones Hidrográficas” III International Symposium on Transboundary
Water Management Ciudad Real. Junho 2006.
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18
Real Decreto-Ley 9/2006, de 15 de septiembre, de medidas urgentes contra la sequía,
utiliza también los instrumentos Catálogo y Registro para convertir las propiedades en
concesiones91
.
Por último, sólo hacer una breve referencia al modus fazendi de la transposición de la
DMA en España. La misma fue realizada recurriendo a la técnica del “camuflaje
jurídico” en Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado 2004
(LAPGE 200492
) y alegando la urgencia en cumplir uno de los plazos de transposición
previsto en la DMA que paradójicamente no fue cumplido, aunque por poco93
. Parece que
la verdadera intención del legislador fue reducir y si posible eliminar el debate público e
incluso el alarido social. La doctrina94
criticó este modus facendi y algunas CCAA
amenazaron incluso con recurso de inconstitucionalidad, porque fue incorporada al
Senado a última hora –a través de las enmiendas introducidas por el PP en la LAPGE95
.
El antepenúltimo episodio del tristemente famoso Art. 125º de la LAPGE, fue la
derogación del mismo en lo que no se oponga al “Real Decreto Ley 2/2004, de 18 de
junio, que altera la LPHN de 2001. Este corte radical con la filosofía de fondo del PHN –
el trasvase del Ebro– tuvo consecuencias directas en le TRLAg 2001 que por segunda vez
fue revisto sin que se sepa exactamente en que preceptos. Es verdad que el RDL 2/2004
fue aprobado con carácter de urgencia, pero la Ley 11/2005, de 22 de Junio, por la que se
vuelve a modifica la LPHN de 2001, no fue aprobada con tanta urgencia y el resultado es
muy parecido. Como refiere A. Pérez96
: “De nuevo el legislador actúa sin respetar el
principio de seguridad jurídica, induciendo a confusión a los ciudadanos y, por ende,
también a los operadores jurídicos”.
91
Conf. DA 2ª RDL 6/2006. “Medidas urgentes de aplicación al Alto Guadiana.1. Los titulares de
aprovechamientos de aguas del ámbito territorial del Alto Guadiana que a la entrada en vigor de este Real
Decreto Ley figuren inscritos en el Catálogo de aguas privadas o en la sección C del Registro de Aguas de
la cuenca, podrán solicitar en cualquier momento la inscripción en la sección A del Registro de Aguas de
la cuenca, para lo que instarán el otorgamiento de la orrespondiente concesión.” 92
Conf. Art. 129º da “Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social” (BOE nº 313, de 31 de Dezembro). 93
Aunque imcumpliendo, por pocos días, el plazo de traposición de la DMA, de 22 de diciembre de 2003,
pues la LOAGE es de 30 de diciembre del mismo año. Como refiere F. DELGADO: “…la celeridad de la
tramitación no ha evitado que España incumpliera el plazo de transposición requerido por la
Directiva…Lo qual no pasa de lo anecdótico, pero revela que tampoco era esa la justificación del
instrumento legislativo utilizado….” Conf. F. DELGADO. “La transposición de la Directiva Marco de
Aguas en España” RAP nº 165 Septiembre-diciembre 2004. P 183. 94
Ver, por ejemplo, F. DELGADO “La transposición de la Directiva Marco… P. 183; A. PÉREZ MARÍN
El dominio público hídrico continental. Claves histórico-jurídicas: transvases «versus» desaladoras. Ed.
Comares. Granada 2006. P. 46. Ver también la opinión sobre as “leyes ómnibus” de Eduardo GARCÍA de
ENTERRÍA in Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. Civitas. 1999. Pags. 75 e ss. 95
Ver, declaraciones del “Consejero” de Ambiente de la CA de Cataluña en el Diário “Heraldo de Aragón”,
de 7 de Fevereiro de 2004). Conf. también in Carmen Tirado Robles. La Política del Agua en el Marco
Comunitario y su integración en España. Colección Divulgación Jurídica. Thomson-Aranzadi. 2004. P.163
e ss. 96
A. PÉREZ MARÍN El dominio público hídrico continental…P 121
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III Administración y Planificación Hidrológica
III. 1 Introducción. El mínimo común denominador de la DQA.
Como se sabe, el Dº Comunitario no puede interferir en competencias de la exclusiva
soberanía de los EM, en cuestiones tales como la organización administrativa interna de
cada Estado y la ordenación de su territorio. No obstante, la DMA establece unos
requisitos mínimos que los EM deben cumplir para implementar la directiva y que
inciden en la administración y planificación de los recursos hídricos. Tal como la
legislación española y portuguesa sobre la materia, la directiva designa como unidad de
planificación la cuenca hidrográfica. Pero hay algunas divergencias, pues la Directiva
coloca el acento tónico a nivel regional, o sea, la DMA no exige que haya un PHN. La
intención del legislador comunitario es que para efectos administrativos –aunque esto no
conste expresamente en el articulado de la Directiva– los EM agrupen cuencas
hidrográfica vecinas y las correspondientes aguas costeras asociadas de modo a crear una
Demarcación Hidrográfica (DH). Podríamos decir que la DH es una entidad de
características administrativo-naturales. Esto es, las fronteras de la DH son definidas por
cada Estado pero con base en unidades naturales caprichosamente escogidas por la madre
naturaleza, las cuencas.
Además, la Directiva exige que haya una autoridad competente por cada Demarcación,
autoridad esta que será competente por cumplir los objetivos ambientales previstos en la
DMA –alcanzar el buen estado de las masas de agua– y responsabilizada caso no los
cumpla. Los EM tienen plena libertad para decidir cuales los criterios de creación de las
DH, desde este punto de vista no hay una extralimitación de las competencias
comunitarias. Aunque algunos autores97
levantan dudas sobre esta cuestión, la verdad es
que la DMA fue aprobada con el consenso de los EM y está ya en una fase bastante
avanzada de implementación, sin que hasta el momento alguno de sus preceptos haya
sido recurrido ante el TJCE.
Para llevar a cabo la implementación de la noción DH, a seguir a la aprobación de la
directiva hubo una fase de consultas y reuniones entre los representantes de las
administraciones de los EM. De estos encuentros surgieron algunos documentos
interesantes, como el “Cuestionario de implementación de la DH98
”: Las respuestas dadas
por los EM al modus fazendi en la identificación “autoridad de DH”, fueron básicamente
tres: La primera, una autoridad específica por cada DH, que después se coordinaría con
las autoridades responsables por la gestión de las aguas costeras y otra unidades
administrativas sedeadas en el territorio de la DH; La segunda, una especie de comité de
coordinación con todas las autoridades competentes en materia de aguas en el ámbito de
cada DH; La tercera, una autoridad única nacional responsable por todas las DH del EM,
97
F. DELGADO “La Planificación Hidrológica en la Directiva Marco Comunitaria del Agua”; e FANLO,
Antonio. “La adaptación de la Administración Pública Española a la Directiva Marco Comunitaria del
Agua”. Estos dos artículos pueden leerse en Aplicación en España de la Directiva Europea Marco de
Aguas. Ed. Ecoiuris. Madrid. 2003. 98
Informal Meeting of EU Water Directors. “Current State of the Water Framework Directive
Implementation Process”. Valencia 10 to 12 June 2002.
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siendo las DH relevantes sólo para efectos de planificación. Como el referido documento
menciona, en cuanto los EM más descentralizados político-administrativamente optaron
por la primera opción, los más centralizados escogieron la tercera. En este aspecto,
Portugal y España son claramente “polos opuestos”. Esta, desde luego que es la
diferencia más genuina entre ambas Administraciones, pero a pesar de todo y como a
seguir veremos, las características comunes y el potencial que ambos EM tienen para
coordinarse en el ámbito de las DH Hispano-Portuguesas es superior a las diferencias que
todavía subsisten y, dígase de paso, donde el Dº Comunitario no ha interferido y dudamos
que algún día llegue a hacerlo, porque, ahí si, seria una intromisión intolerable en la “vida
privada” de sus miembros.
Para evaluar bien las diferencias e similitudes entre ambas administraciones tenemos que
examinar varios aspectos: Uno, como ya dijimos, la designación de la Autoridad de DH,
o dicho de otro modo, verificar si se cumple el principio de “gestor único”; Otro, la
unidad del planificación, ver si cada cuenca es objeto de su plano individual; Un tercero,
la unidad de administración, ver si las fronteras de la DH están correctamente definidas,
especialmente cuando se trata de Demarcaciones Hispano-Portuguesas (DHP).
III.1 Autoridad de Demarcación Hidrográfica
En Portugal, la LA 2005 prevé una “Autoridade Nacional da Agua” (ANA) –que
desempeña el papel de autoridad de DH prevista en la DMA y que es responsable por la
implementación de la misma– y cinco “Administrações de Região Hidrográfica” (ARH) –
“região hidrográfica” es la traducción al portugués de DH. A estas dos entidades que
podemos considerar gestoras de los recursos hídricos en el ámbito de la DH, hay que
sumar dos organismos de naturaleza consultiva canalilizadores de la participación pública
–uno actúa a nivel nacional, el “Conselho Nacional da Água” (CNA), y el otro a nivel de
DH, “Conselho de Região Hidrográfica” (CRH)– y están integrados respectivamente en
la ANA y en la ARH. Además, la LA contempla otras dos entidades que deben articularse
com la ANA y con la ARH, las “Comissões de Cordenação y Desenvolvimento
Regional” (CCDR) y otras en las que deberá delegar competencias de licenciamiento y
fiscalización, las “Administrações Portuárias”. Estas últimas están integradas en el
“Ministério de Obras Públicas, Transportes e Comunicação” y tienen su área de
jurisdicción restringida a los Puertos, pues la restante área del dominio hídrico marítimo
es gestionada por entidades del Ministerio de Ambiente.
Con la LA de 2005, la ARH gana en autonomía administrativa e financiera99
relativamente a las entidades que substituye. Así mismo, aumentan sus competencias, que
ya no son meramente ejecutivas100
, como antes. El papel de las ARH es definitivamente
reforzado en general y en materia de planificación101
en particular. Pero el problema de la
99
Conf. Art. 9º 3 de la LA, donde consta: “As Administrações das Regiões Hidrográficas são institutos
públicos de âmbito regional, dotados de autonomia administrativa e financeira e património próprio…” 100
Conf. Art. 9º 6 d) de la LA, donde se enumeran competencias de planificación de las ARH 101
Conf. Art. 9º 6 b): “Elaborar e executar os Planos Específicos de Gestão das Águas;” e 7º b) donde
consta: “A nível de região hidrográfica, as Administrações das Regiões Hidrográficas (designadas
abreviadamente ARH) prosseguem atribuições de gestão das águas , incluindo o respectivo planeamento,
licenciamento e fiscalização. A nível de região hidrográfica, as Administrações das Regiões Hidrográficas
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relación ANA – ARH no fue, en mi opinión, bien solucionado. Las ARH poseen el
estatuto de institutos públicos de ámbito regional sujetos a la tutela del Ministro del
Ambiente y no de la ANA, cuyo estatuto es idéntico. De hecho, la ANA es una segunda
denominación del INAG, pues este instituto no fue extinto, como resulta claro en el Art.
7º a): “A nível nacional, o Instituto da Água (designado abreviadamente INAG) que,
como Autoridade Nacional da Água, representa o Estado como garante da política
nacional das águas”. En nuestra opinión este precepto no va al encuentro de la filosofía
de la DQA, pues una de las previsiones de la Directiva es que las Autoridades que operan
a nivel de DH se responsabilicen por su actuación en ese ámbito. De este modo, la
responsabilidad es transferida para la ANA, que representa al Estado internacionalmente,
tanto como Autoridad de todas las RH, como en las relaciones bilaterales con España. No
obstante, la ANA no es de per si la autoridad jerárquicamente superior a las ARH, a
menos que –de acuerdo con lo previsto en el Art. 9º4– el Ministro decida delegar las
correspondientes competencias en el Presidente del INAG/ANA. No se entiende muy
bien esta falta de transparencia en la relación ANA – ARH, cuando en la práctica la ANA
es competente, tal como lo fue y continúa siendo el INAG, por la coordinación y control
de las tareas atribuidas a las ARH. Es importante referir que la LA también contempla la
posibilidad de delegación102
en las ARH de algunas competencias del INAG, pero la
concretización práctica de esta previsión está condicionada a la capacidad demostrada por
las ARH en su actuación. Esta subyacente en este precepto de la LA, una falta de
confianza del legislador portugués en las ARH, como si estas todavía no se hubieran
emancipado del INAG y ganado su mayoría de edad.
En España, las Confederaciones desde 1932 desempeñan el papel de “autoridad” a nivel
de cuenca y tradicionalmente estaban coordinadas y tuteladas por una Dirección General
del correspondiente Ministerio. En 1993, los organismos de cuenca –“sucesores” de las
Confederaciones– fueron “promovidos”, pasando a depender directamente de una
Secretaria del MIMAM103
. Con la diferencia, en relación a la ARH portuguesa, de que no
existe entre el órgano jerárquicamente superior y el subordinado un organismo
intermediario –función que realiza en Portugal el INAG/ANA.
Otra diferencia clara viene dada por la inexistencia en Portugal de “escalón intermedio”
entre la administración local y la central. Como antes dijimos la LAg de 1985 tuvo en
cuenta la existencia de CCAA a la hora de diseñar el organigrama de la administración.
En todo caso el principio de gestor único por cuenca se cumple, este es autonómico (en el
caso de las CCAA de Canarias, Baleares, Cataluña, Galicia e País Vasco) y estatal en los
restantes casos –entre los que están las DHP
(designadas abreviadamente ARH) prosseguem atribuições de gestão das águas, incluindo o respectivo
planeamento, licenciamento e fiscalização”. Da lectura articulada de este precepto con los de la ANA (Art.
7ºa) e 8º) se concluye que la realización de los planes de cuenca, corresponde a la ARH, siendo la ANA es
responsable por la aprobación de estos planos específicos de gestión del agua, así como por la realización
del PHN y otros Planos Especiais aprobados por el Gobierno. 102
Conf Art. 8º 3 d), e) e f). 103
La Secretaria de Estado para las Políticas del Agua y del Medio Ambiente, más tarde substituídaa por la
Secretaria de Estado de Medio Ambiente y Vivienda, desde 1996 Secretaria de Aguas y Costa.
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La base territorial de los “Organismos de cuenca” no coincide totalmente con las DH
porque estas incluyen también aguas costeras. De acuerdo con el Informe de
transposición de la DMA elaborado por el MIMAN104
, tres fueron los posibles modelos
administrativos considerados para implementar las DH105
, de ellos se escogió el tercero, o
sea mantener los organismos de cuenca como hasta ahora, pero incluyendo un órgano ad
hoc –el Comité de Autoridades Competentes106
– para desempeñar el papel de Autoridad
competente de la DH. Esto es, no se crea una Autoridad de DH ex novo, sino que se
aprovecha el “producto de la casa”, el organismo de cuenca, para adicionar en su
organigrama –de per si bastante complejo–, un nuevo Comité. Sus funciones son,
básicamente, velar por el cumplimiento de la DMA en las aguas tanto continentales como
costeras y mantener a la CE informada pues, de acuerdo con el Art. 121 bis
(“responsabilidad comunitaria”) el Estado transfiere la responsabilidad de cumplir los
objetivos previstos en la DMA a todas las entidades integrantes del “Comité de
autoridades competentes”. Entre estas están entidades estatales, pero también las CCAA y
las entidades locales.
III. 2 Planificación Hidrológica
Como ya mencionamos, en España y en Portugal la planificación hidrológica es una
práctica anterior a la DMA, tanto a nivel de cuenca, como a nivel nacional. En el ámbito
nacional surgió la dialéctica ordenación del territorio versus planificación hidrográfica,
que se traduce en la dicotomía de los principios constitucionales: solidaridad nacional
versus equilibrio regional. Esta, fue bastante más polémica en España, básicamente por
dos factores: El primero, ya antes referido, el centralismo político-administrativo
portugués, o dicho de otro modo, la inexistencia de CCAA; El segundo, los transvases
existentes en Portugal son de pequeña dimensión y prácticamente desconocidos por el
público en general, probablemente el Trasvase Tajo-Segura es más famoso y causó más
desasosiego en la opinión pública portuguesa que las trasferencias internas. Solamente el
emprendimiento de Alqueva a la entrada del Guadiana en Portugal –actualmente el mayor
lago artificial de Europa– constituye históricamente la obra más controvertida. Pero lo fue
104
Conf. Documento “DIRECTIVA 2000/60/CE Análisis de transposición y procedimientos de desarrollo.
Ministerio de Ambiente”. Madrid, abril de 2003 105
Tres fueron las alternativas estudiadas: Primera, refuerzo de la participación en los órganos
corporativos del correspondiente “Organismo de cuenca” de otras autoridades con competencias en la DH,
específicamente: autoridades costeras, locales, CCAA y otras. Esta vía fue abandonada a partida porque
desvirtuaría el modelo confederal sin esclarecer inequívocamente cual la autoridad responsable por la
implementación de la DQA; Segunda, crear un órgano nuevo de raíz en que se unificasen las competencias
de Estado en el dominio publico continental y marítimo. Esta, que en mi opinión sería la solución más
eficiente, fue rechazada por el recelo de que la intervención de las CCAA, con competencias en ambos
dominios, desvirtuase el modelo; Tercera, coordinación con las autoridades con competencias en la gestión
del dominio público marítimo a través de un nuevo organismo integrado en el “Organismo de cuenca”, pero
creado ad hoc para la implementación de la DQA y responsable por la misma. La LAg fue alterada en
Diciembre de 2003, para dar cabida a la tercera posibilidad. Conf. Documento “DIRECTIVA 2000/60/CE
Análisis de transposición…P. 137 y ss. 106
Conf. Artigo 26º TRLAg 2001, com as alterações introduzidas em Dezembro de 2003 (“Órganos de
Gobierno, Administración y cooperación”), estabelece no seu novo nº 4: “Es órgano para la cooperación,
en relación con las obligaciones derivadas de esta ley para la protección de las aguas, el Comité de
Autoridades Competentes”.
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por razones ambientales y no territoriales. El PHN107 contempla dos posibilidades futuras
de transvase procedentes de Alqueva, pero son a penas eso, posibilidades108
y no medidas
a ejecutar, como lo fue el transvase del Ebro, aunque las obras no se llegaron a completar.
En síntesis se puede decir que el “proceso de territorialización del Derecho de aguas109
”
no ha sido vivido o, por lo menos, no con tanta intensidad y crispación como en España.
En Portugal, la planificación estaba prevista, expresamente, en el DL 45/94, de acuerdo
con este decreto –aunque más tarde de lo previsto110
– fueron aprobados los Planos de
cuenca, consecutivamente en 2001 y el PHN en 2002. No obstante, no surgió la polémica
española sobre la prioridad de los planes en el tiempo –PHN sobre los PHC o viveversa.
El DL 45/94, refería que, después de la aprobación del PNA, los PHC se adaptarían a lo
previsto en el primero, especialmente: “…naqueles em que há transferências de água
para outras bacias…111
”. Además las transferencias no eran entendidas como excepción
a ninguno de los principios previsto en el DL 45/94, pues al contrario que la LAg
española, este Decreto no gira en torno de la teoría de unidad de cuenca. Aunque la “Lei
de Bases do Ambiente” (1987) le confiere bastante importancia112
, en la práctica la
Administración portuguesa no tenía como base geográfica la cuenca –adoptada en la LA
de 2005 por imperativo comunitario– era relevante sólo para efectos de planificación.
El PHN refiere en su Preámbulo que su objetivo es: “…promover a síntese e a integração
de todos os planos já aprovados, por forma a concretizar uma política coerente, eficaz e
consequente de recursos hídricos para o início do século XXI”. Es pues documento
107
Cara al futuro, la LPHN, expressamente prevé: “…Relativamente às transferências de água referidas no
citado diploma legal [refere-se ao DL 45/94], o Plano não prevê novas e significativas transferências de
água entre bacias objecto de PBH, para além da que naturalmente decorrerá da implementação do
Empreendimento de Fins Múltiplos de Alqueva…Estas son: “A possibilidade de fornecimento de água para
rega e abastecimento de água urbano-industrial ao Sotavento Algarvio (contribuição para a resolução
dos problemas de abastecimento de água à indústria turística do Algarve) e, igualmente, derivação de
água para a Andaluzia…”. Conf. LPHN punto 7.7 – “Programas e projectos de escala nacional”. 108
Nos referimos a la posibilidad de derivar agua para Andalucía, un tanto peregrina, visto lo que pasó con
el proyecto de transferir agua de Francia para España, del Río Ródano para Cataluña. Sobre este proyecto
actualmente abandonado, ver: Bernard BARRAQUÉ: Are Hydrodinosaurs Sustainable? A Case Study on
the Rhone-to-Barcelona Projected Water Transfer. Shared Water Systems and Transboundary Issues With
Special Emphasis on The Iberian Península. Ed. Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento
(FLAD). Lisboa 1999; Bernard DRODENKO. “El transvase “Ródano-Cataluña”, un proyecto en los
confines de la solidaridad”. RarAP. Nº 19. Diciembre 2001. 109
Conf. GALLEGO ANABITARTE y otros El Derecho de Aguas en España…P. 662 e ss; Maria del
Carmen ORTIZ TENA. Planificación Hidrográfica…P. 71. Ver también el PHN portugués punto 3.4.9 –
“Quadro legal e institucional -no quadro legal e institucional, face aos problemas diagnosticados e ao
previsto na DQA, a opção foi a da alteração do quadro legal e institucional, promovendo uma nova
territorialização da gestão da água que assenta na gestão por bacia hidrográficas com a
institucionalização das regiões hidrográficas”. 110
El DL 45/95 establecía que los PC serían elaborados en el plazo de dos años y el PHN en tres. 111
Conf. Artigo 5º 4 DL 45/94. 112
Históricamente (en Ley de 6 de Marzo de 1866), la legislación portuguesa concedió relevancia a esta
concepción que la Ley de Bases del Ambiente (1987) recuperó, reconociendo expresamente la importancia
da la gestión a nivel de cuenca tanto nacional como internacional El Art 12.º de la “Lei de Bases do
Ambiente” (1987) define los criterios esenciales en esta materia: “A bacia hidrográfica é a unidade de
gestão dos recursos hídricos, a qual deverá ter em conta as suas implicações socioeconómicas, culturais e
internacionais..”
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ADAME Tenerife Noviembre 2006
24
estratégico y programático de articulación entre los PCH aprobados y otros instrumentos
de ordenación del territorio (OT). También en este aspecto el PHN portugués es más
claro que el español, pues reconoce expresamente que es un plan sectorial y,
consecuentemente, vincula a la Administración, pero no a los administrados. Un asunto
polémico entre la doctrina española, debido principalmente a la ambigüedad de la
naturaleza jurídica del PHN. En Portugal, esta ambigüedad también existía, entre el PHN
y otros planos nacionales de OT113
, pero en cuanto el DL 45/94 silenciaba totalmente esta
cuestión, la LA de 2005 la aborda frontalmente en su Capítulo III, donde establece la
articulación entre planificación hidrográfica y OT114
. La LA podría haber aclarado un
poco más la relación de jerarquía entre los diversos instrumentos de OT y PH, pero en mi
opinión merece a este respecto una crítica positiva. Otra novedad introducida por la Ley
son los “Planos de Estuários115
”, que junto con otros planos especiales de OT – “Plano de
Ordenamento da Orla Costeira”– asegura la planificación de la zona estuarina y costera
integrada en la DH, lo que constituye una solución en clara sintonía con la filosofía
integradora subyacente en la DMA. En contraste, el TRLAg con las alteraciones de 2003
(Art. 40º) se limita a hacer coincidir los PCH con las DH, sin establecer ninguna
referencia a Planes Especiales para las aguas costeras o coordinación con estos.
En España, toda la legislación sobre aguas gira alrededor de la teoría de unidad de
cuenca que es además la ratio de la planificación hidrográfica. Sin quitarle la importancia
que realmente tiene, el ciclo hidrológico acabó por ser instrumentalizado por el legislador
en favor de la planificación. Esto es, sirvió para permitir que las amplias facultades que la
PH concede al Estado no pudiesen ser coartadas por intereses particulares, especialmente
por los muchos propietarios que todavía subsisten. Aunque el “combate” a las sequías y
inundaciones, continua siendo la principal justificación del amplísimo y costosísimo
catálogo de obras previsto en los sucesivos PHC y PHN publicados desde a entrada en
vigor de la LAg, 1986, hasta ahora, las obras más costosas y polémicas fueron los
transvases en clara ruptura con el principio de unidad de cuenca y dirigidos,
fundamentalmente, a aumentar la oferta de agua.
Durante el periodo de tiempo comprendido entre la LAg de 1985 y la aprobación de los
PHC y PHN las principales cuestiones objeto de debate entre la doctrina116
a respecto
de la planificación hidrográfica, fueron: Primera, la naturaleza jurídica de la
planificación hidrográfica. Para reflexionar sobre esta cuestión se parte de la
comparación de la planificación hidrográfica con otros planes de OT de modo a
establecer la relación entre ellos. Pero en cuanto los planes de OT son después
desarrollados por otra normativa de pormenor, tal no acontece con el PHN. Lo que quiere
113
Específicamente: “Plano Nacional de Política do Ambiente” (PNPA); y “Plano Nacional de
Desenvolvimiento Económico e Social” (PNDES), así como con los instrumentos de OT previstos en la
Ley 48/98, especialmente el “Programa Nacional de Política de Ordenamento do Território” (PNPOT). 114
Muy relevante es en este sentido el Art. 17º donde se establece que el PNPOT y el PNA deben
compatibilizarse, así como los PH e los instrumentos de OT subordinados al PNPOT. 115
Conf. Art. 18º de la LA. 116
Ver, por ejemplo, Angel GARCÉS “Aspectos prácticos de la planificación y de la gestión institucional
del agua. La gestión privada de intereses públicos”; y BARTOLOMÉ JL “El agua dominio público jurídico
y bien público económico: coincidencias y divergencias de sus conceptos”. Ambas ponencias se pueden
leer en: I Congreso Ibérico.“El agua a debate desde la Universidad”. Zaragoza, 1998.
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decir qye, no se pueden equiparar los PCH a medidas de detalle o ejecución del PHN y
esto porque, como refiere Clavero Arévalo117
, los PCH tienen una naturaleza diferente de
los urbanísticos, ya que se basan en un ámbito geográfico natural y tienen como objeto un
elemento unitario, pero dinámico: el agua en el seno de la cuenca. Otros autores118
van
todavía más lejos, defendiendo la necesidad de situar la gestión del agua en el cuadro de
la política territorial. Para Alfredo Barón119
en cuanto los problemas de agua y de energía
serán solucionados, a largo plazo, con recurso a las nuevas tecnologías, tal no es posible
en relación al territorio, recurso absolutamente limitado, dado que no es posible intervenir
en el técnicamente. Como antes mencionamos, es lamentable que la Lag continúe sin
establecer una relación clara entre la planificación hidrológica e instrumentos de OT;
Segunda, el carácter vinculante de los PH. Sobre la fuerza vinculante de los planes
frente a la Administración, la doctrina es unánime, pero las divergencias surgen
relativamente a la fuerza vinculante de estos frente a lo particulares, especialmente frente
a lo propietarios del recurso; Tercera, La relación PHC y PHN –la prioridad temporal
entre ellos. El tiempo dio la razón a los que120
estaban a favor de la prioridad de los PHC
sobre el PHN (aprobado en 2001) Esta última cuestión está relacionada con otra más
actual: La razón para aprobar el PHN. O dicho de otro modo: sería posible realizar los
PHC sin nunca realizar PHN? Es aquí que se encentra el punto de inflexión entre la
doctrina. En cuanto para algunos autores121
la planificación es la “columna vertebral122
”
de la LAg, sin PHN no es posible cumplir los objetivos de la DMA. Otros123
, opinan de
forma diversa. De entre eles, S.Martín-Retortillo124
es tal vez el más frontal, cuando
refiere: “La experiencia habida con el PHN parece asumir como punto de partida que,
en el fondo, por encima de las exigencias a las que mas o menos formalmente pudiera
responder, su razón última, …facilitar como fuera un título habilitante para hacer
117
Conf. Prólogo de CLAVERO ARÉVALO “La diferencia…está sin dúvida en el princípio de la unidad
del água que no tiene correlativo igual en el orden urbanístico”. In C. ORTIZ. Planificación
Hidrográfica… P. 13 118
Conf. Leandro del MORAL. “Planificación Hidrológica y Política Territorial en España”. II Congreso
Ibérico. 2001. pags. 285 e ss; Ver también: P.P. ASPURUA e A.J. GABALDON. Recursos Hidráulicos e
Desarrollo. Madrid. Tecnos. 1975; e Reflexiones sobre Estrategias Territoriales para el Desarrollo
Sostenible. División de Medio Ambiente y Desarrollo de la CEPAL, 29 de noviembre de 1996 119
Refiere A. BARÓN que: “…la realidad es que tecnicamente todo se puede resolver: si falta agua, se
puede construir…, nuevas desaladoras, y si para su funcionamiento hace falta energía, se pueden construir
nuevas estructuras. Al final, se trata de un problema de inversión y de decisión. Pero lo que no se puede
ampliar es el territorio, sobre este recurso no se puede actuar técnicamente, no se puede sustituir ni
ampliar. Por lo tanto, se puede decir que no hay un problema de agua o un problema de energía: lo que al
final se presenta es un problema básico de ordenación de territorio” C. FORTEZA. “Informe, Estalvi, sí.
Desaladores, també”. Ona. Quadern de debat.nº 80, pp. 5-9. 120
José BERMEJO VERA, A. GARCÉS, V. TENA, G. GARCÍA-ALVAREZ, J.M GIMENO, J. OLIVÁN,
J.C. TEJEDOR. Constitución y planificación hidrológica. Ed. Civitas. 1995. Estos autores defedían que :
“…no cabe sostener … la posibilidad de que se dicte una planificación de coordinación de unos
instrumentos planificadores de ámbito más reducido …que no existen…” 121
A. EMBID, C. ORTIZ, A. FANLO, GALLEGO ANABITARTE, entre otros. 122
Ver Maria del Cármen ORTIZ TENA. Planificación Hidrográfica. Ed Marcial Pons. Madrid. 1994.
Francisco DELGADO. Derecho de aguas y medio ambiente. Ed. Tecnos 1992. Também A. EMBID refiere
que: “…el TRLA hace de la planificación hidrológica una de sus decisiones centrales…”. Conf. A.
EMBID. “Evolución del Derecho y de la Política del Agua en España”. RAP nº 156. 2001. P.69. 123
José BERMEJO VERA, A. GARCÉS, V. TENA, G. GARCÍA-ALVAREZ, J.M GIMENO, J. OLIVÁN,
J.C. TEJEDOR e S. MARTÍN-RETORTILLO. 124
S. MARTÍN-RETORTILLO Derecho de aguas…P. 38.
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realidad diferentes transvases...” Como antes mencionamos, la DMA exige que los EM
realicen PCH, no PHN. Luego realizarlos es una opción voluntaria de cada Estado.
III.4 Definición de las fronteras de las Demarcaciones Hispano-Portuguesas
El impacto de esta exigencia comunitaria es diferente en derecho español y portugués,
pues en cuanto en España, el organismo competente por la gestión del agua tuvo,
tradicionalmente, como ámbito territorial la cuenca, en Portugal no coincidía con la
cuenca. De ahí que las alteraciones a introducir en el derecho interno portugués para
realizar la transposición de la DMA hayan sido de mayor calado.
En España desde finales do siglo XIX se verificaba una incipiente asociación entre la
Confederación y el territorio de la cuenca hidrográfica, como largamente explica S.
Martín-Retortillo125
. La ley de 1985 instituyó los “Organismo de cuenca126
” para incluir a
las CCAA en la gestión del agua, diferenciando entre “organismo de cuenca intra-
comunitario” –para las cuencas integradas en el territorio de una CA– y, en los restantes
casos, “organismos intercomunitarios” también llamados Confederaciones. Todas las CH
Hispano-Portuguesas son, actualmente, Confederaciones designadas con el nombre de la
correspondiente cuenca (Duero, Tajo y Guadiana) excepto en el caso del Miño y del
Limia –pertenecientes a la “Confederación Hidrográfica del Norte”. La delimitación
territorial de los “Organismos de cuenca” y correspondientes planes, consta en el RD
650/1987, de 8 de mayo. Dentro de los “Organismos de cuenca intercomunitario” están
incluidas todas las CH españolas, con excepción de las cuencas internas de los
archipiélagos (Canarias y Baleares), algunas cuencas internas de Cataluña, y algunas de
Galicia no integradas en la “Confederación Hidrográfica do Norte127
”. La metodología
seguida por el citado Real Decreto para las Confederaciones integradas por más de una
cuenca, suscitó dudas sobre un posible exceso por parta del Estado en la delimitación de
los “Organismos de cuenca intercomunitarios”. Así, F. Delgado128
refiere que: “…el
Decreto señala dos puntos en la costa, considerando incluidas en el territorio de la
Confederación todas las cuencas de los ríos que desemboquen en el mar en dicho
segmento, sin distinguir el carácter de éstas. Dicho así, sin mayor precisión, es evidente
que en el ámbito territorial de las Confederaciones se habían incluido, junto a las
cuencas de los ríos intercomunitarios, otros de carácter intracomunitario”. En mi
opinión, tal división es bastante lógica, demostrada como está la relación causa-efecto
entre la contaminación de las aguas continentales y las costeras, probablemente estaba
dirigida a proteger ambientalmente el conjunto. La filosofía de este Real Decreto es, en
cierto modo, precursora del concepto DH de la DMA. Sin embargo, en el caso de la
“Confederación Hidrográfica del Norte”, la delimitación resulta un tanto artificial.
125
S. MARTÍN-RETORTILLO. P. Derecho de aguas…452. 126
Conf. Preámbulo de la LAg de 1985 donde consta: “…la vigente Ley de Aguas, de 13 de junio de 1879,
modelo en su género y en su tiempo, no puede dar respuesta a los requerimientos que suscita la nueva
organización territorial del Estado, nacida de la Constitución de 1978…” 127
Este “Organismo de Cuenca”, según consta en el RD 650/1978: “comprende el territorio español de las
cuencas hidrográficas dos ríos que vierten en el mar Cantábrico desde la desembocadura del río Eo,
incluida la de este río y la frontera con Francia. Además, el territorio español de las cuencas de los ríos
Miño-Sil, Limia, Nieve e Nivelle.” 128 DELGADO PIQUERAS, “Derecho de águas….”. P. 158.
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Este organismo incluye una serie de pequeñas cuencas que desembocan en el Mar
Cantábrico– algunas de ellas internacionales, pues atraviesan la frontera francesa– y a
este “grupo cantábrico” se adicionan las CHI del Miño y Limia que desembocan en el
Atlántico atravesando o dibujando la línea fronteriza portuguesa. Parece que a la hora de
definir la geografía del la Confederación Norte, más que criterios estrictamente
ambientales se tuvo en cuenta la internacionalidad de determinadas cuencas.
Como antes dijimos, para realizar la transposición da DMA, la LAg fue alterada en
diciembre de 2003, incluyendo una nueva modificación en la definición de las fronteras
administrativas de la gestión del agua. Esta fue la extensión de la base territorial de los
“Organismos de cuenca”, a fin de abarcar tanto la cuenca, como las aguas costeras y de
transición, en este sentido fue alterado el articulado de la LAg129
relativo a los PHC.
En Portugal, paradójicamente, la base territorial de la Autoridades de DH tal como
exigida en la DMA, existía en una Ley de 6 de marzo de 1884 que aprobó el “…plano de
organisação dos serviços hydrographicos no continente de Portugal…” autorizando al
Gobierno (Art.15º), a aplicar las disposiciones de aquella ley a todas las cuencas del país.
Para ese efecto, el territorio continental fue dividido en cuatro circunscripciones
hidráulicas y el “Regulamento dos Serviços Hidráulicos” (1892130
) denominó
“Autoridade de Região Hidrográfica” (ARH), a los servicios encargados de la gestión
tanto de las cuencas como de las aguas marinas asociadas. Curiosamente ARH es la
denominación que la LA de 2005 dio a las entidades responsables por la gestión de las
DH – aunque como dijimos la “autoridad competente” para efectos del cumplimento de la
DMA es la ANA. No obstante, la ARH de 1892 desapareció en el iter recorrido por la
Administración portuguesa del agua durante el siglo XX y sólo por ironías del destino fue
recuperado ya en el siglo XXI y de la mano de la DMA131
.
No vamos aquí a detenernos mucho en el largo y tortuoso iter recorrido por la
Administración portuguesa del agua desde el siglo XIX hasta ahora. Tan sólo dejar
algunas notas que marcan la diferencia con el camino recorrido por su homologa
española, la Confederación. La verdad es que a diferencia de esta, la Administración
portuguesa funcionó siempre de modo bastante centralizado, pasó por varios
ministerios,132
y su ámbito territorial tampoco fue siempre el mismo133
. Además, desde
129
Ver Art. 16º bis (“Demarcación Hidrográfica”) del TRLAg con las alteraciones introducidas en
Diciembre de 2003, en conjugación con el Art. 40º 3 donde consta: “…El ámbito territorial de cada plan
hidrológico de cuenca será coincidente com el de la demarcación hidrográfica correspondiente…” 130
Cf. Art. 28º del Decreto nº8, de 1 de diciembre de 1892. 131
Así refiere el PHN portugués que:“…a ironia da «obrigatoriedade» imposta por uma directiva
comunitária de termos de definir regiões hidrográficas e, com elas, as autoridades competentes adequadas,
nós que, desde 1884, já havíamos reconhecido a bacia hidrográfica como unidade de gestão, utilizando
mesmo a expressão “região hidrográfica”…no Regulamento dos Serviços Hidráulicos de 22 de Dezembro
de 1892 e até considerando que «…os serviços hidráulicos do continente do reino…» incluíam «…estudos,
projectos e execução de obras para o melhoramento e conservação das costas, estuários e portos
marítimos…»”. 132
“Ministério do Comércio e Comunicações”, creado en 1920, que instituyó la “Administração Geral dos
Serviços Hidráulicos”, alegando que estos no tenían la capacidad necesaria para desempeñar la
importantísima labor que les fuera encomendada Consta del Decreto nº 7039, de 17 de octubre: “…os
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1884 hasta 1986, su denominación cambió en cinco ocasiones: “Circunscrições
hydrographicas”, “Divisões hidráulicas”, “Direcções hidráulicas”, “Direcções externas”,
y (de nuevo), “Direcções hidráulicas”. Sólo las primeras tenían un ámbito coincidente
con la DH, pues sus sucesoras ni siquiera con la cuenca coincidían. En 1986 fueron
creadas las “Direcções Regionais do Ambiente e Recursos Naturais” (DRARN) tuteladas
por el “Ministério de Plano e da Administração do Território” y subordinadas a las
“Comissões de coordenação regional” (CCR). La función de estos organismos era,
fundamentalmente, institucionalizar formas de cooperación y diálogo entre las autarquías
locales y la administración central, bien como desarrollo regional. Además, les fueron
atribuídas algunas funciones en ambiente, OT y gestión de fondos comunitarios.
Con la creación del Ministerio de Ambiente, las DRARN pasaron a ser tuteladas por el
nuevo Ministerio, pero el ámbito territorial no cambió. Pese a que la “Lei de Bases do
Ambiente” (1987) y más tarde la Cumbre de la Tierra (1992), proclamaban el principio
de unidad de cuenca como unidad de gestión y planificación, el ámbito territorial de la
DRARN coincidió desde su creación con la CCR y no con la cuenca. Esta génesis
anómala de las DRARN fue degenerando en una difícil relación con las CCR, a las que
estuvieron subordinadas desde 1986 hasta la a creación del Ministerio del Ambiente.
Como refiere Nunes Correia134
esta opción resultó de: “…um compromisso mal resolvido
entre um modelo baseado na bacia hidrográfica e um modelo orientado para a criação
de regiões administrativas que, pelas razões conhecidas, não chegou a concretizar-se…”
Las DRARN mudaron de denominación varias veces antes de la LA de 2005,
acompañando las diversas nomenclaturas del propio Ministerio del Ambiente y
manteniendo, paralelamente, una especie de “pulso” con las CCR, en que unas veces
ganaban competencias de OT en detrimento de las CCR y otras eran asimiladas por las
CCR135. Esta situación anómala fue corregida por imperativo comunitario a través de la
serviços hidráulicos …não possuíam até agora organização apropriada para assegurar a conservação e
desenvolvimento das riquezas…que se contam entre as maiores do património nacional…”. 133
Estos organismos, más tarde (en 1935) pasarían a ser tutelados por el “Ministério das Obras Públicas e
Comunicações”, como servicios externos de la nueva “Direcção Geral dos Serviços Hidráulicos e
Eléctricos”. Los servicios eléctricos se autonomizaron de los hidráulicos en 1944 y en 1947 fue promulgada
la reorganización de la “Direcção Geral dos Serviços Hidráulicos” y sus respectivos cuatro servicios
externos –exactamente con las mismas divisiones territoriales y sedes que los anteriores. 134
Conf. Franciso NUNES CORREIA. “O planeamento dos recursos hídricos como instrumento de política
de gestão da água”. Revista APRH Abril 2000. vol 21 nº1. P. 12. 135
Acompañando las alteraciones en la nomenclatura del Ministerio del Ambiente, las MARN pasaron a
denominarse “Direccioes Regionais de Ambiente (DRA) en1995 –cuando el “Ministerio do Ambiente e dos
Recursos Naturais” (MARN) pasó a llamarse, simplemente “Ministerio do Ambiente”. En 2001, cambiaron
su denominación para “Direcções Regionais de Ambiente e Ordenamento do Território (DRAOT) de
acuerdo con los nuevos “apellidos” del “Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Territorio”. Como
su nombre indica, a las competencias que ya tenía en materia de gestión de recursos naturales, se sumaron
las de OT –que antes eran de las CCR. El período de las DRAOT fue el único en que estas ganaron alguna
supremacía en relación a las CCR, pero fue casi un espejismo que acabó en 2003 con la creación del
“Ministério das Cidades e Ordenamento do Territorio” (MCOTA). La nueva orgánica ministerial consagra
la fusión entre CCR y DRAOT, creando un híbrido la CCDR. Esta entidad reunía todas las competencias
relativas a: gestión de los recursos naturales, OT y desarrollo regional. Pero el problema de fondo subsistía,
la base territorial no era la cuenca, sino la de las ya desaparecidas, o reforzadas –dependiendo de la lectura
que se haga– CCR.
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transposición de la DMA, que obligó a la creación de las “Autoridades de Região
Hidrográfica” (ARH), en el ámbito de la DH. Así, el Art. 6º de la LA de 2005, crea cinco
ARH136
, cuyas sedes, curiosamente, coinciden con las de las actuales “Comissões de
Cordenação e Desenvolvimento Regional” CCDR –sucesoras de las CCR– pero no ya la
delimitación geográfica. La LA define las CCDR como órganos desconcentrados del
actual Ministerio del Ambiente con competencias en OT –algunas de las cuales puede
incidir con la planificación hidrológica. A pesar de las últimas alteraciones legislativas, la
relación “triangular” INAG, ARH, CCDR continua a tener ángulos poco definidos e
persiste, como antes referimos, la falta de articulación clara entre ARH e INAG.
Además, aunque el Ministerio del Ambiente sea la entidad con mayor número de
competencias en el ámbito de la DH, otros ministerios y sus respectivos organismos,
tienen también competencias en esa misma área, esta situación suscita algunas
incompatibilidades en las decisiones y medidas a tomar conjuntamente en el territorio de
la DH. En el plano vertical, como refiere el “Cuestionario de implementación de la
RH”137
: “…In the case of federal States…This introduces an element of complexity,
which in these cases has obliged governments to bring forward the adoption of the
corresponding framework Law so that the regional legislation can be ready by the
deadline for transposition…”. Dicho de otro modo, en el plano vertical la cooperación
administrativa es bastante más compleja en España, una vez que en Portugal no existe un
“escalón intermedio” entre Estado e entidades locales con competencias recursos
hídricos.
En España desde 1986 y como antes mencionamos, las CCAA crearan el respectivo
“Organismo de cuenca intracomunitario” o pasaron a estar representadas en los órganos
de la correspondiente Confederación. Efectivamente los órganos confederales son muy
participados tanto en el plano vertical como en el horizontal. A escala vertical hay
representes del Estado, CCAA, Comunidades locales y Comunidades de Utilizadores. A
escala horizontal hay varios organismos del MIMAM y otros Ministerios con
competencias en la materia. La dispersión en esta escala es parecida a la existente en
Portugal, con la ventaja de que representantes de otros Ministerios están integrados en los
órganos confederales, lo que facilita la conciliación de intereses y homogenización de las
actuaciones administrativas. Como antes referimos, con la transposición de la DMA, fue
integrado en la Confederación un nuevo órgano ad hoc, el Comité de autoridades
competentes138
, para integrar organismo competentes en aguas costeras.
Podemos concluir, por tanto, que la principal diferencia en la organización administrativa
es que en cuanto en Portugal, las competencias están muy dispersas, especialmente en el
plano horizontal, en España esta dispersión se acentúa en el vertical. En ambos casos, la
evolución de las entidades gestoras de los recursos hídricos durante el siglo XX, se
136
Conf. Art. 9º de la LA que enumera las seguientes ARH: La ARH del Norte, con sede en Oporto, La
ARH del Centro, con sede en Coimbra; La ARH del Tajo, con sede en Lisboa; La ARH del Alentejo, con
sede en Évora; la ARH del Algarve, con sede en Faro. No están incluídas las RH de las Azores y de la
Madeira, cuyas ARH que serán creadas por actos legislativos propios previstos en el Art. 98º de la LA. 137
Informal Meeting of EU Water Directors. “Current State of the Water Framework Directive
Implementation Process”. Valencia 10 to 12 June 2002. 138
Conf. Art. 36 bis del TRLAg con las alteraciones introducidas en diciembre de 2003
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caracteriza porque las mismas fueron integradas e inclusive desmembradas entre
diferentes ministerios –cuyas prioridades eran el desarrollo económico y construcción de
obras hidráulicas– hasta estar definitivamente tuteladas –ya en la década de los 90– por el
Ministerio del Ambiente. Fruto de este desmembramiento de competencias, surgieron
intereses opuestos entre los respectivos organismos. Esta fuente de conflictividad, todavía
hoy, no está totalmente agotada, obstaculizando en ocasiones la protección integrada de
las cuencas y su desarrollo sostenible.
Otra cuestión diferente es como se ha gestionado esta conflictividad en los dos países. En
mi opinión, ha habido en España más transparencia que en Portugal, porque se ha optado
antes por la cooperación inter-administrativa y por la participación pública en detrimentos
de los “pulsos de fuerza” entre las diferentes entidades. Desde luego se puede criticar al
organismo de cuenca por su presidencialismo139
, pero, a pesar de todo ha servido de
forum para el debate entre intereses opuestos y la participación pública.
En Portugal, desde el DL 45/94 existen los “Conselhos de Bacia” para vehicular la
participación pública a nivel de cuenca, pero en la práctica han funcionado bastante mal y
en algunos casos ni siquiera cumplieron el mínimo de reuniones previsto en la ley. No
obstante, de esta imagen desoladora no hay que culpar sólo a la Administración, también
las asociaciones están peor organizadas que en España y son menos participativas.
Excepto en el caso de las ONGA, otros grupos de utilizadores, como los regantes, no
estaban tan inclinados para organizarse y participar en el “Conselho de Bacia” actual
“Conselho de RH”. En España se puede hacer una crítica contrario sensu, o sea la voz de
las ONGA era débil cuando comparada con la de otras corporaciones utilizadores
representadas en el organismos de cuenca. Esto no quiere decir que no hubiera
manifestaciones de sus intereses fuera de los fora oficiales y, ahí si, demostraron una
fuerza también superior, en mi opinión, a las ONGA portuguesas.
Probablemente para suplir la falta de participación, la LA 2005, concede gran
importancia a la promoción de las Asociaciones de utilizadores140
. El objetivo es
promover la asociación de los interesados en la gestión de los recursos hídricos,
cediéndole parte de los valores provenientes de la tasa de utilización mediante la
celebración de “Contratos Programa141
” e inclusive de derechos de uso preferente en la
utilización de un determinado cuerpo de agua.
Estamos, pues, en materia de participación pública como en otros aspectos, en una fase de
transición, lo que quiere decir que no podemos adivinar los resultados de la intención del
legislador al promover el corporativismo de los utilizadores. En cuanto que en España los
antecedentes de las actuales comunidades de regantes arrancan de la Edad Media e
inclusive contaban ya en esa época con mecanismos de resolución pacífica de conflictos,
los actuales Jurados de riego, estos no existen en Portugal y las asociaciones des
utilizadores están poco arraigadas en la sociedad portuguesa. Por su parte, la revisión de
139
Ver en este sentido, MARTÍN-RETORTILLO Derecho de Aguas…P. 482. Ver también A. FANLO Las
Confederaciones Hidrográficas…P 226 e ss. 140
Conf. Art 66º de la LA de 2005. 141
Conf. Art. 66º. 3 de la LA de 2005.
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la LAg de diciembre 2003, reconoce142
, la representación de las ONGA e otros grupos de
la sociedad civil143
en este organismo. Lo que en Portugal estaba previsto desde el DL
45/94, sólo fue formalmente legalizado en España a raíz de la transposición de la DMA.
En resumen, el panorama que tenemos es una administración española muy abierta a la
gestión participada, pero también muy corporativista. En contraste, la portuguesa, aunque
bastante más abierta a la sociedad civil, muestra en la práctica una cierta apatía
participativa. En este caso, el problema no se soluciona sólo con la transposición de la
DMA, que tiene la virtud de legitimar la participación de todos, pero limitada a la
planificación de los recursos. Además, otra cuestión que permanece en abierto es la de la
participación en las Demarcaciones Internacionales. O sea, podrá el público español
participar en los Planes de Demarcación en la parte portuguesa y viceversa? O, por el
contrario, las cosas continuarán como hasta ahora, el público portugués participa solo en
los planos de la parte de la Demarcación portuguesa y el español en la española. Esta no
es cuestión escolástica, pues la DQA da la posibilidad a los EM parte de una DHI de
realizar planos conjuntos y en tal caso el público, tanto portugués como español,
participaría sobre el mismo plano de DHI. Aunque la coordinación de planes –opción
también permitida por da Directiva– fue la escogida en las DHP, la LA 2005 lanza un
desafió en su Art. 29º4, donde consta: “No caso de regiões hidrográficas internacionais,
a autoridade nacional da água diligencia no sentido da elaboração de um plano
conjunto, devendo, em qualquer caso, os planos de gestão de bacia hidrográfica ser
coordenados e articulados entre a autoridade nacional da água e a entidade
administrativa competente do Reino de Espanha”
142
Decimos “formalmente” porque en la práctica se permitía la participación de las ONGA´s a través del
Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, en desarrollo de los
Títulos II y III de la Ley de Aguas, Real Decreto 927/1988, de 29 de julio” que establece en su artículo 55º
e): “En representación de las organizaciones ecologistas de mayor implantación, un vocal.., por cada
cincuenta vocales o fracción total de los que integran el Consejo” 143
Conf. Art. 36º f) TRLA con las alteraciones introducidas en diciembre 2003: “f) La representación de
asociaciones y organizaciones de defensa de intereses ambientales, económicos y sociales relacionados
con el agua. El número de vocales no será superior a seis.”
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32
IV Conclusiones
En este trabajo fue realizado un análisis comparado de los sistemas jurídico-
administrativos español y portugués en materia de aguas, enfocando principalmente los
modelos de gestión en el ámbito de las Demarcaciones Internacionales. Se pretende sólo
realizar una aproximación preliminar sobre un tema que, sin duda, merece un análisis
mucho más profundo –estudio este que fue ya realizado en mi tesis de doctorado todavía
inédita. No obstante, el objetivo aquí no es presentar un análisis exhaustivo –por lo que
muchas cuestiones habrán quedado “en el tintero”– sino sólo hacer un repaso de las
principales diferencias y similitudes y abrir el debate sobre cuales las posibilidades de, en
la práctica, avanzar o no, hacia un modelo de gestión conjunta en las Demarcaciones
Hispano-Portuguesas.
Desde un enfoque crítico de los dos modelos administrativos, intentamos subrayar las
ventajas e inconveniente de las opciones adoptadas por el legislador portugués y español
frente a problemáticas semejantes. De hecho los dos países presentan características
climáticas e hídricas parecidas, pero hay diferencias que pueden explicar la mayor
conflictividad con que la sociedad española ha vivido los problemas asociados a la
gestión del agua, estas son las siguientes: Primera, cada portugués dispone en media del
doble de agua que a un español –como consta en los estudios portugueses sobre la
materia– lo que explica la menor presión sobre los recursos; Segunda, Portugal es un país
mucho más centralizado política y administrativamente, de ahí que la incidencia de
cuestiones territoriales en la gestión de los recursos hídricos sea también menor; Tercera,
la legislación portuguesa sobre aguas con matiz ambiental fue aprobada a seguir a la LAg
de 1985, por lo que podemos intuir que el legislador portugués habrá podido adoptar
soluciones diferentes a las que, en la practica, habían funcionado mal en España.
A pesar de que estos factores marcan a priori las diferencias, las características
comunes predominan claramente. Estas son: el hecho de que La mayor parte de las
aguas están incluidas en el dominio público hídrico, lo que facilita la intervención
administrativa y la planificación, y; Otras características administrativas impuestas
por la DMA, específicamente: la división del territorio en DH y la existencia de un
autoridad por DH así como la planificación hidrológicas por cuencas. Además, muchos
de estos requisitos existían ya en el derecho interno de ambos EM, por lo que ambos
están en proceso de adaptación. En mi opinión, tanto el legislador portugués como el
español podrían haber sido más ambiciosos a la hora de realizar la transposición de la
Directiva. En ambos casos se enfocaron principalmente los aspectos técnicos –
relacionados con planificación, programas de medidas y otros elementos asociados– en
detrimento de los aspectos jurídico-administrativos. En relación a estos últimos, se realizó
una transposición de minimis, hecha pensando en cumplir la letra da ley, sin profundizar
un poco más en la intención teleológica del legislador comunitario. Algunos aspectos –
como participación pública o cooperación con organismos competentes en gestión de
aguas costeras– mejoraron, pero en el fondo se nota una cierto desinterés por la
adaptación administrativa a la DMA. Esto se verifica en ambos lados de la frontera, pues
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como muy bien explica J.Caupers144
, en todas las estructuras administrativas existe
siempre un factor de resistencia al cambio relacionado unas veces con la dicotomía
centro/periferia, otras veces con la posición jerárquica de unos organismos sobre otros e,
inclusive, con la presión de algunos grupos de utilizadores que se sienten cómodos con su
capacidad de intervención corporativa y, simplemente, no están interesados en los
cambios. En Portugal la expectativa era que, finalmente, las ARH adquiriese mayoría de
edad y plena capacidad de obrar, convirtiéndose en la autoridad responsables por el
cumplimiento de la DMA en la DH. En España se esperaba que los “Organismos de
cuenca” asumiesen ese mismo papel, simplificando su compleja estructura y dando
cabida a una colaboración más activa de la sociedad civil, bien como de las autoridades
costeras.
La transposición de la DMA fue realizada en muchos EM de modo minimalista145
.
España y Portugal partían con ventaja relativamente a aquellos cuya tradición no
contemplaba la cuenca como unidad de gestión y no tenían experiencia alguna en
planificación hidrológica, pero se pecó por falta de ambición en lo que se refiere a la
reformulación de las estructuras. Portugal, algo tardíamente –en 29 de diciembre de
2005– designó una autoridad nacional responsable por toda las DH, como una especie de
interpuesto entre la ARH –que en la práctica actúan en el ámbito de las DH– y la
Comisión Europea. España realizó la transposición prácticamente dentro del plazo, pero
la Autoridad de DH, el llamado “Comité de autoridades competentes” mas parece el
resultado de un “collage jurídico” hecho con prisas y apatía, que una Autoridad ex novo,
con capacidad para hablar con una voz fuerte y única en el ámbito de la Demarcación.
Queda todavía algún camino por recorrer, pero los cimientos están levantados y el diseño
arquitectónico plasmado en la Directiva, por lo que basta haber voluntad política para
profundizar un poco más en la cooperación en el ámbito las Demarcaciones Hispano-
Portuguesas, reforzando así el funcionamiento de los organismos creados para ese efecto
en el Convenio de Albufeira de 1998.
144
Refere J. CAUPERS que: “…a administração pública tende a exercer uma influência condicionante do
exercício do poder político. Em condições de estabilidade social, a administração pública resiste à
mudança…”. Conf. J. CAUPERS. Administração periférica…P. 592 145
Conf. DROBENKO, Bernard. “De la Pratique du minimalisme: la tranposition de la Directive-Cadre
Eau”. R. Juridique de L´environnement. 3, 2004
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Abreviaturas
ANA – “Autoridade Nacional da Água”
ARH – “Autoridade de Região Hidrográfica”
CADC - Comisión de Acompañamiento y Desenvolvimiento
del Convenio Hispano-Portugués
CCR – “Comissão de Coordenação Regional”
CCDR – “Comissão de Coordenação de Desenvolvimento Regional”
CHP – Cuencas Hispano Portuguesas
DHI - Demarcaciones Hidrográficas Internacionales
DHP - Demarcaciones Hispano-Portuguesas
DMA – Directiva Marco del Agua
DRARN – “Direcção Regional do Ambiente de Recursos Naturais”
EM – Estado miembro de la UE
INAG – “Instituto da Água”
LA – “Lei da Água” (portuguesa de 2005)
LT – “Lei da Titularidade”
LAg – Lei de aguas (española de 1985)
MIMAM – Ministerio de Medio Ambiente español
OT - Ordenación del territorio
ONGA – Organizaciones No Gubernamentales de Ambiente
PHC – Planes de Hidrológicos de Cuenca
PHN – Plan Hidrológico Nacional
TRLAg – Texto Refundido de la LAg (2001)